民事法律关系论文范文
时间：2023-10-12 04:46:15
民事法律关系论文篇1
【论文关键词】法律行为；民事法律行为；必要性；构建
一、“法律行为”概念的来源殛在我国的发展
法律行为是从民事法律行为制度(主要是合同制度和遗嘱制度)抽象出来的，在罗马法中，即有了法律行为制度的萌芽。罗马法中的“契约构成要件”的概念以及“适法行为”的抽象概念。已有现代的法律行为理论色彩。现代意义上的完备的法律行为概念由德国法学家创造，在德国民法典中第一次使用。中文有“法律行为”一词始于日本学者，日本学者借用汉字中的“法律”和“行为”两个词把德语中Reehtsgesehaft(由“Rechts”和“C．eschaft”组成)译为法律行为。由于德语中Rechts兼有“公平”、“合法”等意思，所以法律行为的原初语义是合法的表意行为。
法律行为理论现已为大陆法系各国仿效，在英美法系国家中，也产生了一定的影响。“法律行为”一词引入我国以后，学者们在国外已有的研究成果基础之上。结合建设有中国特色的社会主义法学理论实际进行研究探讨，使得该理论得到进一步充实完普。主要表现在：
1．对法律行为内涵的表速更加详尽国内学者关于法律行为概念的内涵主要有以下几种：意思表示要素说。民事法律行为，又称法律行为，系法律事实的一种，指民事主体以设立、变更或中止民事权利义务为目的。以意思表示为要素．旨在产生民事效果的行为。法律行为是民事主体旨在设立、变更、终止民事权利义务关系，以意思表示为要素的行为。二是合法行为说。民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。三是私法效果与意思表示综合说。梁惠星教授指出，所谓民事法律行为，是指以发生私法上效果的意思表示为要素的法律事实。从各种学说中可以看出，学者们或针对意思表示或针对私法效果或针对行为合法性进行了更深入地研究，更大地丰富详尽了法律行为概念的内涵。
2．扩大了法律行为概念的范围主要表现在两个方面，首先，就法律行为的原初意义而肓，法学界不再把法律行为局限于合法行为。也对违法行为、无效行为和可撤销的行为是不是法律行为进行了深入探讨。并且取得了一定的成果。法律行为应该包括违法行为，这一点学者们的观点基本上是一致的。至于无效行为和可撤消的行为是不是法律行为，一直存在着争议，尚未定论。其次，法律行为不再限于民事法律行为，已被法理学和其它部门法学如行政法学等广泛使用。在一般的法学理论论著中，法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语。是指法律规范规定的，以当事人意志为转移的，能够引起法律关系产生、变更、和消灭的作为和不作为。在行政法学理论中，行政法律行为是指当事人有意识进行的能够引起行政法律关系的行为。
二、构建法律行为理论体系的必要性
前文所述的关于法律行为的各种学说中，一些民法学专家认为民事法律行为就是指法律行为，即民事法律行为和法律行为是一个概念。从法律行为一词的原初意义及民法作为法律之本体对法律整体的影响来看，法律行为脱胎于民事法律行为并主要表现为民事法律行为，学者们认为民事法律行为即法律行为的观点是有道理的。在这一点上学者们的观点也是一致的，关于民事法律行为内涵的各种不同表述基因于学者们研究的侧重点不同而已。法理学学者则认为法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语，而不仅指民事法律行为。法理学研究者显然扩大了法律行为的原初语义，恩格斯曾经指出，一门科学提出的每一种新见解，都包含着这门科学的术语的革命。从这层意义上讲，法律行为从民事法律行为发展为法学整体之基本理论，应该是这个术语的一场革命。学者们关于法律行为研究的侧重点的不同不仅体现在发表的论著中，还体现在高校法学教材的编辑上，同是一门学科，不同高校的教材在编排法律行为内容时，却存在不同。有的教材把法律行为作为法学基础理论编辑在法理学教材中，作为专门一章进行讲解，如张文显主编《法理学》1997年10月第一版第九章；有的并没有把法律行为作为法理学的一个专门知识点，而是在讲述法律事实时，作一简单表述。如卢云主编《法学基础理论》，中国政法大学出版社，1994年版，孙国华、朱景文主编《法理学》中国人民大学出版社，2004年版；而更多的是把法律行为理论编辑于民法学教材中，和民事法律行为作为一个概念进行讲解。这种编排固然是法学家们研究的侧重点不同的结果，但是，它的负面影响是显而易见的，这种现象给法学教学和法律实践中关于法律行为概念的理解带来了一定的难度，使初学者在学习过程中很难形成一个完整的、前后连贯的法学理论体系。基于此，笔者认为在高校法学教学中有必要构建一套完整的、系统的法律行为理论体系。
三、关于法律行为理论的几个问题
1．怎样认识法律行为与民事法律行为的关系按照法学基本理论关于法律行为的定义，法律行为是指法律规范规定的，以当事人意志为转移的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的作为和不作为。由于法律关系不仅指民事主体之间的权利义务关系，还包括刑事法律关系、行政法律关系、诉讼法律关系等，所以主体之间的行为亦不限于民事法律行为。而许多民法学教材把民事法律行为和法律行为作为同一个概念进行讲解，这样容易导致学习过程中把其他部门法调整的行为排除于法律行为之外，人为地缩小法律行为的范围，基于这种现象，笔者认为有必要确认一下法律行为与民事法律行为的关系问题，从而能够更好地理解法律行为概念。笔者认为法律行为与民事法律行为的关系应该是这样的：民事法律行为是民法学基础理论之一，法律行为来源于民事法律行为并被发展为法学整体之基本理论，从法学理论整体来讲，法律行为与民事法律行为应该是包含和被包含关系，而不是等同关系。笔者这种观点并不是反对民法学专家关于民事法律行为就是法律行为的论断，民法学专家们的论断是针对民法学这个部门法学而言的，之所以采用传统民法中法律行为的定义，只是为了区分其他法律领域中法律行为的概念¨引。单从民法学角度出发，民事法律行为即法律行为是不无道理的。笔者只是认为从整个法学理论体系讲，把法律行为与民事法律行为等同起来，是不科学的。这是因为，从整个法律行为理论体系讲，如果把法律行为与民事法律行为等同起来，初学者就容易把犯罪行为、行政法律行为、诉讼行为等其他部门法的法律行为排除在法律行为之外，不利于从宏观上把握法律行为的内涵与外延。如果只在法理学中以抽象的理论来讲解法律行为而不与民事法律行为结合起来，理解法律行为概念时就会有空中楼阁之感。这是因为民事法律行为是法律行为的来源，是法律行为最重要的组成部分。所以，在构建法律行为理论体系过程中，应该明确法律行为与民事法律行为的关系问题，使二者相互照应、相得益彰。
2．如何理解法律行为的特点理解法律行为特点应该从法律行为概念的定义人手，既要从宏观上理解，又应该从微观上把握。综合关于法律行为的各种学说，从建立系统的法律行为理论体系的目的出发，法律行为是指法律规范规定的、与当事人意志有关的，能够引起法律关系形成、变更、消灭的法律事实。
宏观方面法律行为是从一般行为中分化出来的特殊行为，作为一个组合概念，“法律”是对“行为”的名定，马克思说：“人的活动和享受，就其内容和就其存在方式来说，都是社会的，是社会的活动和享受。因此，作为一般行为的特点“社会性”、“意志性”亦是法律行为的特点。主要有以下几个含义，第一，法律行为是人的行为，而不是动物的“动作”或自然运行规律，如日出日落、刮风下雨等。按照是否直接由人实施，可以分为直接行为和间接行为。直接行为是指由人直接实施并承担后果的行为，如订立合同、继承财产、盗窃、诈骗等行为。间接行为是指不是由人直接实施，而后果却由人承担的行为，如刘大的狗咬死了王二的羊，张三的牛吃了李四的庄稼，虽然产生的损害赔偿关系是由动物的“动作”引起的。但这种赔偿关系的产生是由人的意志决定的，“动作”最终转化为人的意志行为。从而与纯粹的动物的“动作”如：野兽咬伤了牲畜、野猪破坏了庄稼等区别开来，故本文把这种行为称为间接行为。第二，法律行为作为社会行为是互动的，即必然引起他人行为的行为。不管行为者主观意图如何，行使权利、履行义务或违反义务的行为，必然伴随着他人相应的行为，或者是为了达到某种共同的目的而互相配合、彼此协助，或者为了某一利益而竞争、冲突、斗争。正是因为法律行为的社会互动性，使其成为引起法律关系产生、变更、消灭的法律事实。第三．法律行为是可以控制的行为，法律行为是受人的意志所支配，有意识、有目的地作出的，具有一定的规律性。有关的法律常识告诉我们：人类制定法律，是因为人们相信根据理智的判断，法律应该是这样或者那样的，并且相信通过法律可以达到某种立法者所期待的目的；同样在法律实施的领域，当一个神智健全的人决定去法院的时候，他一定是经过反复权衡，确信这次对自己有某种“好处”之后，才会采取这样的行动。同理，一个神智正常的人在作一些行为时，不管是合法行为还是违法行为，在行为之前往往根据法律可以预告估计的将怎样行为以及行为的后果等来对行为做出自己认为合理的安排。所以法律行为既可以受到个人的自我控制，又能够受到法律的控制，使行为人自己“志其所志，行其所志”。
微观方面，法律行为是具有法律属性的行为，可以作如下三个方面的理解。
第一，法律行为是法律规范规定的行为，某个行为之所以成为法律行为。正因为它是由法律规定的行为。换言之，一个行为也只能够在法律规范所决定的范围内，才得以成为法律行为，法律规定性是法律行为的前提条件。法律规范规定的行为既包括受到国家承认、保护、奖励的行为(合法行为)，亦包括受到国家否定、禁止、惩罚的行为(违法行为)，对于国家不管不问如吃饭、穿衣等日常生活行为，则不属于法律行为之列。
第二，法律行为是能够引起法律关系发生变化(包括法律关系形成、变更、消灭)的行为。法律关系是指由于法律规范规定的法律事实的出现，而在当事人之间产生的权利义务关系。法律关系的变化必须符合两个条件，第一个条件是法律规范的存在，这是法律关系发生变化的前提和依据。第二个条件是法律事实的存在，这是法律关系发生变化的具体条件。法律事实是指由法律规定的，能够引起法律关系形成、变更或消灭的各种事实的总称，按照法律事实是否与当事人的意志有关，可以把法律事实分为法律事件和法律行为，法律事件是指与当事人意志无关的法律事实．法律行为是指与当事人意志有关的法律事实。所以引起法律关系发生变化的具体原因是法律事件或法律行为。(注：有的论著中称法律关系是指法律在调整人们行为的过程中形成的权利义务关系，这种说法是不严谨的，它排除了法律事件也是法律关系发生变化的原因。
第三，法律行为是发生法律效果的行为。无论行为者的动机如何，法律行为是必然发生法律效果的行为，既可以是以产生某种后果为目的的行为，如签订合同，参加选举等，也可以是无产生某种后果的愿望却产生了某种后果的行为．如过失犯罪行为、交通肇事等。还可以是法律后果不确定的行为，如法院的审判行为，其判决结果是不确定的，检察机关的检察行为、公安机关的侦查行为，其结果也是不确定的。这些都属于法律行为。
宏观和微观两方面综合起来，法律行为的外延就是指那些既具有法律属性又具有一般行为属性的行为。
3．无效行为和可撤消的行为是不是法律行为违法行为、无效行为能否成为法律行为的问题一直是一个争论不休，悬而不决的问题，其基因于法律行为创始人之间的不同观点。启蒙创始人胡果(Hugo)把法律行为仅局限于适法行为，而科学内涵首创者海瑟尔(Heiae)与理论集大成者萨维尼不受此限，但既未反驳前者的观点，亦未断言违法、无效行为可成为法律行为。此为嗣后学者的无休止的争论埋下了伏笔¨。在我国，违法行为属于法律行为已被多数学者所接受，笔者亦持肯定意见。而无效行为和可撤销的行为是不是法律行为还是个存在争议的问题，本文之所以再一次提到这个问题，是因为无效行为和可撤销行为是否归于法律行为，涉及到法律行为外延范围的界定，从构建法律行为理论体系讲。这也是需要明确的问题。民法通则第五十八条规定：“下列民事行为无效，…无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力”。第五十九条规定：“下列民事行为，～方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：…被撤销的民事行为从行为开始起无效。”从五十八、五十九条规定的行为的社会属性和意志属性看，无效行为和可撤销的行为都属于社会行为和意志行为。符合法律行为的特征，从行为的法律属性看，无效行为和可撤销的行为都是法律规定的行为，如民法通则第五十八条、五十九条的规定。那么，无效行为和可撤销的行为是不是能够引起法律关系变化、发生法律效果的行为呢?民法通则第六十一条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人从规定看，无效行为和可撤销的行为都是发生法律效果的行为。通则六十一条规定的财产返还关系、损害赔偿关系是不是无效行为和可撤销行为直接引起的法律关系呢?综合通则五十八条至六十一条来看。这些关系应该是无效行为被确认无效后和可撤销行为被撤销后所引起的，也就是说行为本身并不必然引起法律关系的变化，而是行为的结果导致的法律关系的发生。所以笔者这里赞同无效行为和可撤销行为不是法律行为的说法。当然，无效行为和可撤销的行为是不是法律行为，国内外学者尚未形成一致意见，关于此问题有许多论著，本文不再作深入讨论，这里作简要论述，主要表明笔者观点而已。
4．关于法律行为的分类综合现行法学教材，关于法律行为的分类主要有：根据法律行为主体的不同分为个人行为、集体行为、国家行为；根据行为是否出自和符合特定法律角色分为角色行为和非角色行为；根据意思表示由几方做出分为单方法律行为、双方法律行为和多方法律行为；根据行为的派生关系可分为主行为与从行为；根据行为是否需要一定形式或一定要件可分为要式行为与非要式行为：根据是否符合法律规定分为合法行为与违法行为。此外还有自为行为与行为、有偿行为与无偿行为、有因行为与无因行为、实践行为与诺成行为、抽象行为与具体行为等等，这里不再一一列举。
学者们对法律行为的各种分类其目的都是为了使人们在学习和实践中更具体地认识法律行为，更准确地把握法律行为的内涵与外延，不论是分类所依据的标准还是对分类所进行的解释，都盲简意赅，值得肯定。这里再次谈到法律行为的分类问题，也是从构建法律行为理论体系的角度而言的。前文已经提到，构建法律行为理论体系，应该把法律行为纳入法学理论整体这个大前提下来考虑。所以从构建法律行为理论体系讲，笔者认为有必要把法律行为纳入当代中国的法律体系这个大环境中考虑其分类问题当代中国的法律体系主要由以下法律部门组成：即宪法法律部门、行政法法律部门、民商法法律部门、经济法法律部门、劳动法法律部门、自然资源和环境法法律部门、刑法法律部门、诉讼法法律部门、军事法法律部门、国际法法律部门，按照法律行为基本理论我们可以认定各个部门法法律规范规定的、与当事人意志有关的，能够引起法律关系形成、变更、消灭的法律事实都应该是法律行为。依此，可以把法律行为分为民事法律行为、刑事法律行为、行政法律行为、诉讼法律行为等等。这样，有利于从宏观上把握法律行为的概念，更全面更具体地理船法律行为的内涵与外延。
四、法律行为理论在教学中的系统化
笔者认为既然法律行为已不再限于民事法律行为而是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语已经是一个不争的事实，那么在全面具体地理解法律行为概念的思路上也应该做一下调整，应当从法之整体出发，拓宽思路，构建法律行为理论体系。本文提出以下两种构建思路：
1．在现行高校法学教材的编排上，首先把法律行为作为法理学的重要内容进行讲解，从法学的一般理论出发阐述其内涵与外延，在分类标准上，把不同部门法法律规范的不同规定性作为一个新增标准。然后在各部门法学教材中，针对该部门法对法律行为加以论述。因为法理学与部门法学的关系是“一般”与“特殊”的关系，法理学不是阐述某一种法律、某几种法律或某种法律的个别方面或个别问题的，而是把法律现象作为一个整体。研究其产生发展规律．法理学的材料来源是通过对所有部门法材料进行高度抽象概括获得的，所以，这样编排有利于使初学者在学习过程中从法理学开始，循序渐进、深入浅出地把握法律行为概念，从而在学习过程中构建完整的理论体系。
民事法律关系论文篇2
关键词：刑民交叉；犯罪的二次性违法理论；刑法解释
近年来刑民交叉案件渐渐成为疑难案件的主流。所谓刑民交叉，也称刑民交错就是指不同的行为分别侵犯了刑事法律关系和民事法律关系，但行为之间具有一定的牵连关系，以及同一行为同时侵犯了刑事法律关系和民事法律关系，或者对某一行为究竟用刑事法律还是民事法律调整难以确定的现象。[1]刑民交叉案件是实务界的难题，本文主要从分析刑民交叉案件的方法角度展开论述。
一、解决刑民交叉案件的法律依据与理论探索
《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若按规定》中明确规定了，人民法院在审理存单纠纷案件后，发现犯罪线索应当告知有关国家机关，存单纠纷案件须待刑事案件结案后才能审理的，应当中止审理。当事人的刑事责任不影响存单纠纷案件审理的，人民法院应依法审理当事人的民事责任问题。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》也涉及到了经济纠纷案件与经济犯罪嫌疑案件分开审理的情况、经济纠纷案件与经济犯罪嫌疑有牵连的情况以及不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的情况。
从上述司法解释的规定可以看出，对于刑民交叉案件中的刑事诉讼程序和民事诉讼程序的先后顺序主要有两种情况：一是先刑后民，如果民事案件与刑事犯罪嫌疑事实是同一法律事实，民事纠纷的审理依赖于刑事案件的处理结果，就应当审理刑事案件。二是刑民并举，如果民事案件与刑事犯罪嫌疑事实是不同的法律事实，那么应当分别审理，没有先后顺序之分。对于刑民交叉案件的处理，先刑后民一直占据主导地位，立法也更加突出了先刑后民的处理方法。但是，这种先刑后民的处理方法的前提就是，刑事犯罪部分事实的侦查决定了民事部分权利义务关系的认定，这种情况只是刑民交叉案件的冰山一角。实际上，疑难的刑民交叉案件中的刑事犯罪部分的事实与民事部分的事实之间的关系是错综复杂的，需要进行具体地分析。
鉴于刑民交叉案件中"交叉"的多种多样，对其进行分类就显得尤为重要。杨兴培老师从刑事法律关系与民事法律关系这两者的不同关系出发，提出了解决刑民交叉案件的新的逻辑思路。在这种新的逻辑思路当中，刑民交叉的案件就被分为三类。第一类是，刑民交叉案件只是一种形式，实质是单一的民事法律关系，行为人的行为性质并未超出民法的调整范围；第二类是，刑民交叉案件中具有多层法律关系，是一种纵向的重合包容关系，包容了的民事法律关系的行为已经超出了民法调整范围而进入到了刑法评价领域，应当采取先刑后民的处理方法；第三类是，刑民交叉案件具有多元法律关系，但是是一种横向的同为并列关系，对这种同为并列的法律关系采取刑民多重分别评价的处理方法。[2]
立法的处理方式以法律事实为主要依据，而上述新的逻辑思路则以法律关系为标准，对刑民交叉案件进行了划分。笔者认为，尽管划分的方法不同，但是两种方法具有内在的一致性，因为法律事实引起了法律关系的产生、变更和消灭，而以人的意志为转移的法律事实就是法律行为。所以，在分析刑民交叉案件时，认定其中的法律事实与法律关系，还是首先要从当事人的行为入手。
从具体处理刑民交叉案件的不同方法来看，最关键的问题都是如何认定同一法律事实是属于民事法律事实还是刑事法律事实。最容易判断的当然是十分典型的民事法律事实与刑事法律事实。但是，在十分明显的民事法律事实和十分明显的刑事犯罪事实这两个极端当中，存在着很大的一片模糊地带。这种模糊性主要表现为，同一法律事实在形式上可以同时适用民事和刑事的规定，符合两者不同法条规定的构成要件，但是适用性的同一的带来的却是适用结果的冲突，存在着出罪与入罪这两种极端的结果。所以，需要利用刑法相关理论来具体分析此类问题，比如犯罪的二次性违法理论。
二、犯罪的二次性违法理论在解决刑民交叉案件中的作用
在处理刑民交叉案件的时候，犯罪的二次性违法理论扮演着极其重要的角色。因为，利用犯罪的二次性违法理论可以用来界定行为人的行为是否已经超出了民法的调整范围，而需要刑法来进行规制，也就是在前文提到的模糊地带中给民事法律事实与刑事法律事实划出一条分界线。
犯罪的二次性违法理论是指，刑法意义上的犯罪行为具有二次性的违法特征，违反了刑法赖以存在的前置性法律，进而违反了刑法的规范性内容，即"出于他法而入刑法"。[3]根据犯罪的二次性违法理论，刑法在对某一行为进行评价之前，要判断这种行为是否已经超出了其他前置性的法律的调整范围。如果适用前置性的法律可以充分地规范这种行为时，就不再需要刑法来惩罚这种行为。刑法是保障法，只有在其他法律手段不能满足对社会关系的调整的需要时，才能动用刑罚。德国著名学者耶林指出："刑罚如同一把双刃剑，用之不当，则国家与个人两受其害。"基于这种对刑法功能二重性的科学认识，谦抑性就成为现代刑法追求的价值目标。[4]所以刑法应当坚持谦抑性的原则，不能用公权去干涉私权。
在坚持犯罪的二次性违法理论的前提下，判断行为是否已经超出了前置性法律的调整范围而进入到刑法领域的标准应当是行为的社会危害性与刑事违法性。行为的社会危害性应当超出了刑法前置法的量的限制性并已经具备了刑事违法性的质的规定性。作为标准的"社会危害性"与"刑事违法性"的地位是不同的，因为犯罪的本质特征不在于行为的社会危害性，而是刑事违法性。社会危害性是没有明确的标准的，主要依赖裁判者的自由裁量。但是刑事违法性却有罪刑法定原则作为指导，如果刑法没有明文规定，就不能认定该行为构成犯罪。因此，利用犯罪的二次性违法理论处理刑民交叉案件的时候，如果行为人的行为违反了民法的规定，但是没有超出民法的调整范围，就不需要动用刑法来评价；如果行为的社会危害性超出了民法的调整范围，具有了"刑事违法性"，就应当追究其刑事责任。
犯罪的二次性违法理论的提出为解决刑民交叉案件开辟了新的路径，但是新路径的出现也意味着新问题的诞生。犯罪的二次性违法理论并不是完美无缺的，有其自身难以回避的缺陷，例如，避法行为的产生。
所谓避法行为就是以合法形式掩盖非法目的的行为，即行为人以不违反法律规定的行为模式，达到或者企图达到法律不倡导甚至否定的目的的行为。[5]既然在犯罪的二次性违法理论下，存在前置法足够调整就没有必要用刑法进行评价的可能，那么行为人可以凭借某种手段，利用民法的规定的缺陷，使其行为不足以进入刑法的规制当中。另外，也存在行为的社会危害性已经明显超出了民法的调整范围，而必须纳入刑法的规制当中，但是由于欠缺"刑事违法性"这一要件，而不能认定其为犯罪的情况，这一问题将在下文中具体论述。
笔者认为，犯罪的二次性违法理论的介入，为解决刑民交叉案件、区分刑民法律关系提供了标准，确立了民法前置法与刑法保障法的地位。同时，社会危害性与刑事违法性的标准，也为认定处于民法与刑法当中模糊地带的行为提供了合理依据。可见，犯罪的二次性违法理论在解决刑民交叉案件当中的有效性是不容置疑的。对于这一理论在解决刑民交叉案件的同时带来的隐患，笔者的态度是，既然法律都有局限性，那么理论也难免会有疏漏，是可以容忍的。避法行为是从法律制定依赖就一直存在的，因为法律自身难以彻底克服的局限性，而不是犯罪的二次性违法理论介入之后才产生的。既然法律自身都不能解决的问题，就不应强求凭借某种理论的适用而解决。犯罪的二次性违法理论为分析刑民交叉案件提供了思路，但是解决刑民交叉案件的依据依然是法律条文本身的规定。笔者认为，对于理论的依赖不能超越对法律的信仰，而法律自身的不足也不能强求用理论去弥补。
三、刑法解释在刑民交叉案件中的作用
刑法不是一个完全独立的知识体系一样，刑法的相关理论也不是作为独立的理论存在的，很多时候，解决一个刑法疑难问题需要结合刑法不同理论的相关知识。正如前文所述，诚然犯罪的二次违法性理论在分析刑民交叉案件的时候发挥了相当重要的作用，但是由于疑难案件的多样性与复杂性，其不可能照顾到刑民交叉案件的方方面面，不可能考虑到很多细节上的特殊的问题。
笔者在分析刑民交叉案件的时候，发现存在这样一种特殊的情况，即某一行为的社会危害性已经明显超出了民法的调整范围，需要纳入刑法的规制当中，但是由于刑法条文没有相关规定，所以根据罪刑法定的原则，不能认定其为犯罪。因为社会危害性的判断是没有一个确切的标准的，很大程度上需要依靠裁判者的自由裁量，所以刑事违法性才是决定性的标准。在判断行为的"刑事违法性"的时候，是否应当严格坚持罪刑法定原则，而排斥对具体条文进行扩大解释呢？
比如在"帅英骗保案"这一典型的刑民交叉案件中，投保人帅英篡改其母亲年龄使其符合保险合同中被保险人的年龄要求的行为，根据罪刑法定原则，年龄显然不是保险标的，因为根据保险法的规定人身保险的标的是人的寿命和身体，所以，帅英篡改年龄的行为不能构成刑法第198条中规定的"虚构保险标的"，也就是说投保人帅英的行为不符合保险诈骗罪犯罪构成的客观方面的要件。但是，如果对"保险标的"采取扩大解释的方法，可以通过年龄与人的寿命的密切关系，从而得出篡改被保险人的年龄使其具有保险合同中的被保险人的资格属于"虚构保险标的"的结论，那么本案中投保人帅英的行为就构成了保险诈骗罪。可见，刑法解释的使用能够改变对某一行为原本的定性，甚至得出完全相反的结果。那么在分析刑民交叉案件的时候需不需要进行刑法解释，处于社会危害性等方面的考虑，能不能够进行扩大解释，将原本非罪的行为解释为应当入罪的行为？
笔者认为，在刑法和民法交叉的模糊地带，需要对相关法律条文进行解释的时候，解释活动应当尽量保持中立的价值取向，但是解释作为一种人为的活动，并不存在绝对的价值中立。从国家与被告人所处的地位来看，国家作为公权力的代表，处于绝对强势的地位，而被告人则处于弱势的不利地位。刑法的核心价值在于公平，所以笔者认为，在这种情况下，公权应当做出适当的让步，做出有利于被告人的解释。
立法时，创造比守望更重要，司法时则恰恰相反，守望比创造更加重要。维护契约自由、意思自治、保障私权的立法有利于公民充分发挥自己的创造性和劳动能力，从而推动经济的发展和社会的建设。如果公权力过分膨胀，过度干涉私权的领域，那么势必会影响公民的自由。公民的自主决定权不能得到发挥，意思自由得不到保障，就会消减公民对工作、生活的积极性，进而对社会、经济的发展产生不良的影响。
因此，在解释的模糊地带，我们应当怀着对刑法的敬畏之心，坚持内敛的刑法观，从严解释刑法。能够用民法去调整的行为就不应通过对刑法条文的扩大解释，而轻易地动用刑法。具体来说，刑法解释的基本立场应当是，刑法文本的解释必须采用以文义解释为基本方法的严格解释，应当尽可能根据对该刑法语词的通常字面含义进行不违背社会情况的解释，除非根据立法原意不得不进行不同的解释，严格解释规则是罪刑法定原则的当然要求。[6]
综上所述，刑民交叉案件作为近年来一类典型的疑难案件，无论是在立法上还是在理论上都没有成熟的、完善的体系来分析刑民交叉案件中涉及到的各种复杂问题。作为相关的理论，犯罪的二次性违法理论虽然不够完美，也有不足之处，但是在分析刑民交叉案件的过程中，依然占据着重要的位置，也发挥着相当大的作用。此外，在犯罪的二次性违法理论也无法解决的刑民交叉的模糊地带，也需要借助刑法解释的相关理论来分析问题。
参考文献：
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民事法律关系论文篇3
关键词：民法 国家制定法 法社会学
前言
中国古代有无民法,确实是一个颇有争议的问题。在我国法学界,相当一部分学者认为民法是西方近现代资本主义法律制度的产物,中国法的历史基本上是一部封建刑法史,没有自己的民法。但也有部分学者认为,我国古代是存在民法的,且是我国固有的民法体系。我觉得讨论这个问题的前提是如何界定“民法”,只有界定了“民法”才有讨论的基础。而学界的争议一定程度上又反映了研究和解释中国传统法律过程中,中西两种法律知识体系的矛盾。即作为一个现代学者,拥有的法律知识体系基本上是西方的、现代的;而传统的中国法律则是属于另外一种完全不同的法律知识体系,是一种中国固有的知识体系。对于如何解读中国的传统法律,目前学界存在两种思路:第一种是从国家制定法的层面讨论有无民法;第二种是从法社会学的视角讨论有无民法。下面,本文将对这两种思路进行探讨:
一、第一种思路的探讨
从国家制定法的层面出发,学界的主要观点大致如下:
(一)肯定说
20世纪80年代前:
1.梅仲协先生认为:“我国春秋之世,礼与刑相对立。……。礼所规定之人事与亲属二事,周详备至,远非粗陋残酷之罗马十二表法所敢望其项背者。依余所信,礼为世界最古最完备之民事法规也”。但是梅先生又认为,商鞅变法以后,礼与刑之间的分界泯灭了,中国古代的民法都只是残留在律典的户婚、杂律中。“故中华旧法,以唐律为最完备。惜乎民刑合一,其民事部分,唯户婚、杂律中,见其梗概耳”。[1]
2.民刑合一说:杨鸿烈、戴炎辉、、杨幼炯、徐道邻、张镜影、林咏荣及浅井虎夫等法学名家皆此立场。其论证大致为:以调整对象为界限,古代律典中存在民事和刑事之间的实质区别,尽管民事规范较简略,但仍可将中国古代的成文律典看作民刑合一的法律体系。其中,杨鸿烈先生认为:“在现在应该算是私法典规定的事项也包含在这些公法典里面,从来没有以为是特种法典而独立编纂的。并且这些公法典里的私法的规定也是很为鲜少,如亲族法的婚姻、离婚、养子、承继,物权法的所有权、质权和债权法的买卖、借贷、受寄财物等事也不过只规定个大纲而已,简略已极”。[2]他是倾向于认为民事与刑事规范揉杂在一起,也就间接承认了古代中国有民法一说。先生则更直接:“(《大清律例》)《户律》分列7目,共812条,虽散见杂出于《刑律》之中,然所谓户役、田宅、婚姻、钱债者,皆民法也。谓我国自古无形式的民法则可,谓无实质的民法则厚诬矣”。[3]他是认为中国古代虽无形式民法(formal civil law),然有实质意义民法(civil law insubstantialsense)。此一立论实为肯定说之一变相。
3.民法与礼合一说:陈顾远、史尚宽等先生以及潘维和先生认为礼所规范的对象就是私法关系,是实质民法,至此尚与梅仲协先生一致。然又提出,不仅是先秦,从周礼、《仪礼》到《唐六典》、《明会典》、《清通礼》这个一以贯之的中国古代礼制内都有民法。尚不能赅括者,则归之于礼俗惯例。总之,“吾人宁可认为民法与礼合一说,或习惯法(礼俗惯例)较能赅固有法系中民事法之形成、发展或其本质、作用。唯持此说之学者,在观察之角度上颇有出入,即所谓礼书为民法法源。有认为民法为礼制之一部分,有认为民法包涵于礼之中即所谓礼与民法混合,有认为民法为另一形态之礼,即所谓民法独见于礼。要之,若谓古来民刑区分,民法并无专典,而礼中之一部分,除刑事、政事外,即为民事规范,或无大误”。[4]此说从礼的内涵中开出民法之内容,究其实,亦可为肯定说之另一变相。
4. 80年代后,持肯定说的学者大致有如下几种观点: 1)按照法律部门的划分标准,中国古代存在调整民事关系的法律规范。2)根据马克思主义的观点,按照社会发展的客观规律,凡是有财产流转和商品交换的地方,必然有民事法律制度,只是这种法律制度的存在形式和发展程度不同而已。3)中国封建时代代表性的法典大都采取“诸法合体,民刑不分”的编纂体例,这种编纂体例有它的时代依据和历史的必然性,它同“诸法并存,民刑有分”的法律体系是两个不同的概念,不能混淆,故中国古代的法律体系中是存在民法这个法律部门
的4)中国古代的法律并非完全体现公法关系,刑罚性条文并不能否定民法的存在。5)针对民法是权利学说的载体,提出民法的最初发展阶段是义务本位。
(二)否定说
最早持否定说的是对近代思想界有重要影响的梁启超。“我国法律界最不幸者,私法部分全付阙如之一事也”。“我国法律之发达垂三千年,法典之文,万牛可汗,而关于私法之规定,殆绝无之”。“此所以法令虽如牛毛,而民法竟如麟角。”[5]其后,王伯琦先生对这一论点进行了发展,认为:由于民法所规范的身份关系和财产关系在中国古代的农耕社会中不够发达,国家倾向以刑罚维持社会秩序。一些简单的社会关系则付与习惯加以调整,“观之唐律以至《大清律例》之内容,仍未脱政事法及刑事法之范围。……。公法与私法,民法与刑法等名词,原系来自西洋,如其意义在吾国未有变更,则谓吾国在清末以前,无民事法之可言,谅无大谬”。[6]同时,针对肯定说,伯琦先生曰:“(历代律令)中户役、田宅、婚姻、钱债等篇,虽亦含有个人与个人间应遵循之规范,但其所以制裁者,仍为刑罚,究其目的,仍在以政府之政治力量,完成安定秩序之作用。其间之关系,仍为公权力与人民间之关系,仍属公法之范畴,与所谓民事法之趣旨,不可同日而语。如现行刑法有侵占、诈欺、背信、重利等罪之规定,其中无不含有民事上债权物权关系之规范在内,但其为刑事法而非民事法,固不待言也”。[7]
按戒能通孝的认识,尽管中国古代的土地所有权和商业关系中的功利主义具有接近西方近代的性质,但由于缺乏公共意识和“遵法精神”,所以,古代中国社会不存在真正的近代意义的私法秩序。此说认为,区分民法的实质意义应依据是否成为权利学说的载体。尽管古代中国可能存在过某种近似西方的民事秩序,但因为没有出现自由和平等(或“对等”)这样的思想,并从而运用这种思想对民事纠纷中的权利问题作出判断,因此谈不上近代意义的民法。
对于第一种思路,我个人是比较倾向于肯定说的。由上所述,归纳起来,否定说最有力的理由有三个:一是从中国古代法律规范的性质看,无论律典还是令、例,都具有明显的刑法性,即使是调整民事关系的法律规范都带有刑罚条款,属于刑法规范;二是从法律关系的性质看,中国古代法律中调整民事关系的规范目的都在于维护皇权,维护国家秩序的稳定,体现的都是公权力与人民的关系,即公法关系。三是中国传统法律缺乏自由平等思想,不存在作为权利学说载体的民法。对此,我对肯定说作如下思考和阐发:
(一)从法律规范的性质看
1.以刑为主、诸法合体、民刑不分的编纂体例不能否定民事法律规范的存在。中国古代的社会历史环境,决定了法律从产生之时起就以“刑”为主要的表现形式。进入封建社会以后,历代代表性的法典从《法经》到《大清律例》,都采取以刑为主、诸法合体、民刑不分的编纂体例,这容易产生一种曲解,即中国古代除刑法外,其他部门法律大概都属于子虚乌有,尤其民法更是如此。欲纠正此曲解,我们首先要区分法典的编纂体例和法律体系这两个概念,前者是立法者立法经验的体现,是主观能动性的产物;后者是基于法律调整对象和调整方式的多样而形成的有机联系的整体,是不以立法者主观意志为转移的客观存在。对于中国古代的法典编纂体例来说,是各部门法杂糅在一起的,是满足统治者需要的所有法律规范的糅合,本来就未按法律部门来分类,因此刑民不分是必然的,不存在刑法也不存在民法。虽然刑事性比较突出,但不能就此称其为刑法典,更不能由此推论其中的法律条文的性质是刑法条文。
尽管法典编纂体例里没有区分各部门法,但中国古代的法律体系里却是存在各部门法区分的。张晋藩先生认为“中国古代的法律体系,同样是由刑法、行政法、民法、诉讼法、经济法等各种部门的法律所构成的。”中国封建的法律体系是“诸法并存,民刑有分”的。故从法律体系看,中国古代是存在民事法律规范的,只是其表现形式和发展程度与西方不同而已:纵观世界法律的发展史,诸法合体、民刑不分在法律发展的早期是有共同性的,如罗马法,它早期也是诸法合体的,所不同的是中国古代法律以刑为主,刑罚是基本的制裁手段,民法是以与刑法杂糅的形式表现在条文中的;而罗马法从十二铜表法起,民事法律便在法典中占有主导地位,并逐渐摆脱了用刑法手段来调整民事纠纷的传统。另外,中国的民法从诸法合体中分离出来形成部门法的进程,也是比西方国家慢了不少节拍,直至19世纪中叶中国海禁大开之后,随着西方文化的输入,晚清才开始按部门法修律,从而使诸法合体的中华法系最终解体。
2.调整民事关系的法律规范带有刑罚条款不能否定其民法性。
古代法律中,涉及民事内容的法律条文中往往带有刑罚条款,这并不能得出该条文是刑法条文的结论。首先,我们要明确,中国古代调整民事关系的法律规范是与刑法规范杂糅在一起的,
不能简单说一法律条文是刑法条文或民法条文。其次,古代人们对“刑”、“犯罪”的看法同现代意义上的“刑”和“犯罪”是有巨大的距离的。在古人的法律观念中,刑即是法,二者不仅在概念上相通,而且在内涵上也有同义之处,“违法”和“犯罪”是没有区别的。因此,中国古代的法律条文并没有分类,将刑事民事规定在同一条文中。再次,中国古代在适用法律的时候,在程度上是有区分民事和刑事的,法律实践中,对民事关系的调整,往往是依照相关的法律条文,但不会适用刑罚条款。(黄宗智)值得一提的是,中国古代的律例中,还存在着好些不带刑罚条款的纯粹的民事法律规范。特别是商品经济繁荣时期,如宋朝时期就存在着大量的民商事法律制度。
(二)从法律关系的性质看
1、公私法的划分是现代法的基本原则和法秩序的基础,中国古代并不存在公法与私法的划分,立法者并未认识到公私法的区别,诸法合体,不加分类。德国学者基尔克指出,整个中世纪,一切人之间的关系,包括个人之间的交换关系和国家和人民之间统治关系,都被包含在一个单一法中。所以不能说中国古代民事领域的法律关系体现为公法关系。公私法律关系是混在一起的,如果要说当时有公法关系的存在,那也有私法关系的存在。
2.中国古代民事领域的法律,目的都是为了维护皇权和国家秩序的稳定,这并不能说明其法律关系就是公法关系。就拿我国当今的民法来说,其目的之一也是为了保障社会的稳定,进而维护国家秩序的稳定。难道我国当今的民法关系也是公法关系?法本来就是国家制定的,体现统治者意志的社会规范,不能仅以其维护国家秩序的目的就推定其体现公法关系。
(三)中国古代的民法处于义务本位的阶段
“中国传统法律缺乏自由平等思想,不存在作为权利学说载体的民法”能成为中国古代无民法的理由吗?当然不能!
“缺乏自由平等思想,不存在作为权利学说载体的民法”是由中国古代民法以义务为本位的特征所决定的。从民法的发展过程来看,民法的发展经历了一个从义务本位到权利本位再到社会本位的过程。所谓义务本位,乃以义务为法律之中心观念,义务本位的立法皆禁止性规定和义务性规定,且民刑责任不分。此时民法的目的在于对不同身份的人规定不同的义务,以维护身份秩序。人类社会之初人与人之间的关系,局限于家族,各成员均有其特定的身份,整个社会秩序,即以此身份关系为基础。不论在经济政治或社会方面,均以家族为单位,个人没有其独立单位,从而不能有其独立意思之表达。此种以身份关系为基础的社会的立法,称为义务为本位。法律之中心观念,在于使各人尽其特定身份之义务,是义务本位法律的本质所在。随着社会日渐进化,家族日渐解体,社会秩序乃以个人之间由合意所形成之关系为基础。法律的基本义务,由使人尽其义务而转向保护权利,以使权利之内容得以实现。于是个人权利之保护,成为法律最高使命,权利成为法律之中心观念,这就是权利本位。社会本位是指在个人与社会之间进行调整,矫正过分强调个人权利,而忽视社会利益之偏颇。义务之负担,不必尽由于义务人的意思。法律的任务,亦未尽在保护各个人之权利。为使社会共同生活进步,法律即强使负担特定之义务,限制或剥夺其某种权利。[8]
从民法的发展过程来看,以义务为本位是民法发展的最初阶段,这是所有国家的民法都必须经历的阶段。中国古代的民法一直处于义务本位的阶段:从财产关系上看,是家内共财的宗法原则,各朝律典都明确地把子孙“别藉异财”,列为一种严重的刑事犯罪。财产的处分完全依据家长意志,子孙私擅自财,则为无效法律行为。财产继承关系也按“宗法”原则以宗祧继承为前提。即使是与宗法血缘无关的纯粹经济关系,也常常按宗法原则调整。从人身关系上看,中国古代社会中,个人从属于家族,个体在经济、政治、精神生活中与血缘宗族群体不可分割地联系在一起,个体的一切价值需求,只有在国或家的整体中,才具有现实性。社会构成的基本要素,不是独立的“个人”,而是“家”,人的个性完全消弥在整体之中,个人的存在以履行宗族义务和国家法律义务为前提。个人的权利与价值决定于他们在伦常秩序中的尊卑和在国家机关的位置,以及取得家族与国家的容许程度。法律不仅体现这种身份与伦常关系,而且维护这种关系。在义务本位下,如何能使其含权利之民法法典之意想存乎其间哉?”而由于传统礼的影响,使中国古代民法没有朝着权利本位阶段顺利地发展下去,却始终停留在义务本位阶段,直至清末修律。
固然,中国古代是没有近代西方的权利本位的民法,但这并不意味着中国古代没有民法,中国古代存在着义务本位的民法。西方也曾经存在过义务本位的民法,我们不能以其已经发展到权利本位阶段的民法作为参照,来衡量中国古代有无民法。中国古代与西方都存在民法,只是中西方的民法发展速度和所处的阶段不同。不可否认,中国古代的民法发
展缓慢,一直停留于最初的义务本位阶段,远远没有西方发达,这也恰是中国古代民法的特点。
二、第二种思路的探讨
第二种思路是从法社会学的视角讨论“中国古代有无民法”。法社会学是把法看作一种特殊的社会现象,从社会的政治、经济和文化结构方面分析法在社会实际生活中的制定、执行、遵守、适用和效果。也就是“在一般最普遍的意义上说,法社会学把法置于十分广阔的社会背景进行分析和研究。”其研究方法主要包括文献方法、统计方法和社会调查方法。[9]法社会学的思路是要通过法在社会关系的规范作用、法在事件过程中的制约作用,纠纷中的实际解决方式等方面来宣示真实的法。除了这些真实的可观察的过程、关系和可操作的对规则运用的程序外,其他都不算是真正的法。将这一思路贯彻到对中国古代民法的讨论中时,重要的不再是某种成文的规则是否被制定和宣示过(宣示的规则完全有可能在现实中变成“具文”),而是在丰富的民事生活和多样的民事纠纷中,各种类型的规则是怎样发挥其确认、调整、限制和判断等功能的。采取这样的思路,那些曾出现在国家律典中的关于民事方面的条文固然重要,但更重要的是,出现或没有出现在国家成文法中但却普遍调整人们的行为方式和在纠纷解决中被遵循的规则包括原则。如果从这一角度去观察中国古代民法的问题,民法是否具有某种价值的标准就显得无足轻重了,民法被扩大解释成一种中国人处理日常生活和纠纷产生后的某种态度和智慧,这样,是否有民法典或成文民事规范的集合都可以暂时忽视。
(一)肯定说
1.黄宗智:他主要使用了清代地方诉讼档案,包括四川巴县、顺天府宝坻县、以及台湾淡水分府和新竹县的档案,还用了一些民国时期的诉讼档案和满铁的调查资料,从而证明,清代法律制度的实际运作与清政府的官方表达是背离的。从官方表达看,法律中似乎不存在民法,但从清代法律实践中看,却不能无视存在着大量民事关系和民事诉讼的事实。
他提出三方面的证据:一是尽管在清代法律的表述上,处理民事案件可以使用刑罚;然而在实践中,几乎不用刑罚。二是清代法律在表达上缺乏民法的概念。但是在实践中,官府日常处理民事纠纷。三是在法律表达上,确实缺少个人独立的财产权和契约权;可是在实践中,民众的“权利”还是得到法律保护的,民众还是可以利用诉讼制度实现他们的“权利”的。由此,他得出结论:清代中国也有民法,是存在于清代社会实践中的民法。[10]
2.梁治平:他受昂格尔的“习惯法(customary law)”、 “官僚法(bureaucraticlaw)”和“法秩序(legalorder/legal system)”这一学说中的“习惯法”概念的启发,间接地采用了法社会学的理论,承认“直接的具体事物”中的规则。以此为基础,以民国年间的《民事习惯调查报告》为主体资料,梁氏全面考察了传统社会中包括买卖、典、佃、抵押、婚姻、继承等民事习惯及具体运作形态,其结论谓:“习惯法乃是由乡民长期生活与劳作过程中逐渐形成的一套地方性规范;它被用来分配乡民之间的权利、义务,调整和解决他们之间的利益冲突;习惯法并未形诸文字,但并不因此而缺乏效力和确定性,它被在一套关系网络中实施,其效力来源于乡民对于此种‘地方性知识’的熟悉和信赖,……,官府的认可和支持有助于加强其效力,但是它们并非习惯法所以为法的最根本特征。”由此说明,中国古代存在着一种“内在的”或“自然的”民事规则。[11]
类似的论证方法在国外也有,如,“这里所说的中国的‘契约法’,不是指契约理论或法典,而是指,……,‘合意交易……的法律实效’,它强调的是国家司法机器强制执行的事实。这类强制执行的法律尺度来自于国家的习惯做法,而不是成文法典或理论”。
(二)否定说
如滋贺秀三、迟田浩明这些学者,在考察了中国古代特别是清代的民事纠纷的解决途径及契约的运作以后,一致认为,虽然存在着一些解决纠纷的惯例或惯行,但主要的解决途径是通过对“情理”的理解和平衡,而不是依据某种客观的规范,“能够作为一套具有具体内容、且在程序上得到了实定化的规则而被予以适用的实体规范本身,无论在国家还是在民间都是不存在的”。连“习惯法”层面的规则也没有真正在纠纷和民事案件审理中起过作用,“从当地民间风习中去找出法学上称为‘习惯法’即具有一般拘束力含义的社会规范,并明确地根据该规范作出判断的案例,实际上连一件都未能发现”。“土例的引用也只是听讼查明案情并给以恰当解决之一般过程中的一环,谈不上使用了习惯来进行处理”。“风俗”则只是“‘情、理、法’之一判断结构中的东西,其自身在听讼中并无独立的意义”。总之,“只要非争讼性习惯或惯行正常运作——事实上大多数时间里都是正常运作的——就不发生问题。但一旦发生问题出现了纠纷,却不能说非争讼习惯或惯行
已经为处理解决问题、纠纷而准备好了所需的规则或规范,这种时候依靠的是情理的判断”。[12]他们认为,规则与规则所规范的社会现象之间应该有所区分,那种依照某种惯行或惯例行事的社会现象并不能直接视为法或民法。
对于肯定说里黄宗智的观点,他的观点里存在一个“困境”:对于“民法”的界定,他似乎参照的是现代西方的理论系统,从他的论述里我们可以发现:那种源于市民社会,以自由、民主、权利为价值原则的现代西方民法,清代是没有的。但是,对于“中国古代有无民法”的回答,他又试图超越西方的理论范式,他主张从民事实践看中国古代的民法,他觉得不应无视清代法律实践中存在的大量民事关系和民事诉讼的事实。总的来说,他试图从民事实践中证明,中国古代存在近现代西方的那种民法,这可行性值得推敲。[13]
对于梁治平等人的“民事习惯法”和“契约法”一类的观点,将所谓“内在的”或“自然的”民事规则视为民法,是否可行?我认为否定说的观点不无道理:首先,规则可否等同于法?如果法的外延将规则也包含进去,会不会使法这种特殊的社会规范失去其特殊性,从而混淆了其与其他社会规范的界限。其次,可被称为法的规则,至少要有实定性和可预测性,假使承认这些都是某种意义上的规则,但指导人们行为的规则和是否在纠纷调解和案件审理中被运用是两回事,并且,人们行为模式中可观察的规则和这些规则是否被认识和总结也是两回事,所以,即使民事实践中存在一种“内在的” 或“自然的”规则,那也不能说明存在民法。因为这些“内在的”或“自然的”规则并没被人们认识和总结并适用于纠纷调解和案件审理中。(当代言语行为理论的代表人塞尔曾打过一个比方,塞尔说,他把车停靠后会自觉地将车轮打直,但他的儿子却是因为驾驶学校的老师告诫后才采取这一行动。这样,“停车后将车轮打直”作为一种规则是对他儿子的行为产生意义的,但在他以前的行为中并不成为规则。)滋贺秀三他们认为,中国古代对民事纠纷的处理,主要的途径是通过对“情理”的理解和平衡,而不是依据某种客观的规范;民俗习惯只不过是“‘情、理、法’之一判断结构中的东西,其自身在听讼中并无独立的意义。
如果将“内在的”或“自然的”民事规则视为法,会不会导致“法”的外延过于扩大化?如果靠通过不断的扩大“法”的外延来界定“民法”,将会使“民法”的界定失去意义,从而使“中国古代有无民法”这个问题失去讨论的平台。如果将人们行为模式中可观察的规则视为法,那么法的外延将无限扩大化,甚至连通过对“情理”的理解和平衡来处理民事纠纷这样一种做法也可视为一种“规则”,进而视之为法。因此,法的外延需要有个明确的界限,“民法”的界定也需有个明确界限。然而这个界限应该如何确定呢?这恰是采取法社会学视角的学者们的意见分歧和僵局所在。
三、第二种思路的启示
第二种思路采取的是法社会学视角,这思路本身展现了一种创新的意义,中国古代法的观察视野被再一次拓展了。礼俗、习惯、契约及其订立契约的惯例以及古代田土钱债等诉讼中的规程等内容,都展现在眼前,人们得到了以前在成文法讨论范围内根本无法想象的丰富精彩内容。这是非常值得肯定的!尽管从这种思路对“中国古代有无民法”的讨论仍然存在较大分歧,答案依然没有出现,但从该思路的讨论过程中,我们对中国古代民法形成了一批系统的研究成果。
从法社会学的视角,我们看到:根本没有一个抽象的“民法”存在于现实世界中,作为一个共相的“民法”,只是因为有无数的民法规则(作为“殊相”的民法)在通过对它所规范的对象间发生规范与被规范的联系时,才可能被人们认识和把握。甚至可以说,如果不在具体的案件中得到运用和解释,民法规则是根本不可能存在的。换言之,没有任何抽象的“民法”以及民法的价值、理念、精神或目的等先验地存在,只有在现实生活和具体的民事案件中发挥规范效果的规则才可以被称为“民法”。民法不再是观念的抽象物,也不需要和不能够通过抽象的思辩来完成认识,而只有通过与外在事物的联系中才可以得到观察并加以把握。中国古代社会中大量的民事实践为我们展示了中国古代民法的具体图像,深化了我们对古代民法的理解,需要我们好好去考察和研究。而对于民事纠纷,中国传统的处理方式不是以确定的权利为依据,而是在具体的场景中衡量利益是否受到损害,如果有损害则考虑救济。这种在个案中寻求公平的思路和机制,不同于大陆法系依据法定权利确认救济的方式。但恰恰因为中国古代社会能基本上做到这一点,整个社会才保持了最低限度的秩序。或许这才是我们最该研究和学习之处。
或许我们可以跳出问题的圈子,不去过多的从体系上纠缠“什么是民法”“中国古代有无民法”。我们更应该从中国古代的社会生活和民事实践中,考察和学习古人在处理民事关系和民事纠纷时所体现的经验和智慧,从中挖掘对我国当代
民法的发展有启示和借鉴意义的固有资源。
参考文献:
[1]梅仲协,《民法要义》,北京:中国政法大学出版社, 1998, p15-16.
[2]杨鸿烈,《中国法律思想史·下》,上海:商务印书馆, 1936, p250-251.
[3],《中国民法总论》,北京:中国政法大学出版社, 1997, p16.
[4]潘维和,《中国近代民法史》,台北:汉林出版社, 1982, p54.
[5]梁启超,《论中国成文法编制之沿革得失》,《饮冰室合集·文集之六》,北京:中华书局, p52-53.
[6]王伯琦,《民法总则》,台北:国立编译馆, 1963, p15.
[7]王伯琦,《民法总则》,台北:国立编译馆, 1963, p15.
[8]粱慧星,《民法总论》,北京:法律出版社, 2001, p41-46.
[9]马新福,《法社会学导论》,长春:吉林人民出版社, 1992.
[10]徐忠明,《清代民事审判与“第三领域”及其他——黄宗智<民事审判与民间调解>评议》,《法律史论集》第3卷,北京:法律出版社, 2001.
[11]梁治平,《清代习惯法:社会与国家》,北京:中国政法大学, 1996, p2-3.
[12] (日)滋贺秀三,《清代诉讼制度之民事法源的考察——作为法源的习惯》、《明清时期的民事审判与民事契约》,北京:法律出版社, 1998.
[13]徐忠明,《清代民事审判与“第三领域”及其他——黄宗智<民事审判与民间调解>评议》,《法律史论集》第3卷,北京:法律出版社, 2001.
民事法律关系论文篇4
[论文摘要]近些年来，关于商法在我国法律体系中地位的讨论是颇为热烈，在这些讨论中，学者围绕商法与民法、经济法等法律部门的关系展开了颇为详实的论述。而我个人认为在探讨商法的法律地位时仅探讨商法与民法的关系即可，与其它部门法的关系实无探讨之必要。因为经济法是否是一个独立的法律部门的争议过大，故本文对商法法律地位之探讨仅讨论民法与商法的关系。
中国民法典制定的理念和实务准备，使民商合一的立法模式得到了理论及实务界的普遍赞同。其实，商法能否独立于民法而存在，并不取决于商法已经得到了形式意义上的独立，而在于商法是否足以具备一个独立法律部门的必要特征以及是否有必要存在。
一、商法在我国的发展历程
（一）商法在我国的产生的历史背景
中国古代的历代统治者一直实行重农抑商的政策，以农为本，工商为末，商业极不发达，在法律上诸法合体，民刑不分，更无所谓的独立的商事立法。直到近代五口通商以来，海禁大开，洋商蜂拥而入，民族工商业也得到了一定的发展，同时华洋商人诉讼事件也日益增多，由于领事审判权的存在，每有纠纷，洋商即可依其本国法诉诸各该国驻华领事予以裁判，而华商则因无法可依，即使权利受到侵害，只能听凭地方官吏任意裁断，其权益往往得不到应有的保护。就在“商战”救国舆论方酣之际，满清朝野上下遂齐相呼吁制定商法，以保护国权商利。
（二）商法在我国的曲折发展
1904年清末政府制定和颁布《钦定商律》，开始了中国近现代一系列商事立法的进程。它名为商律，实则仅包括作为商法总则的《商人通例》9条和《公司律》131条两部分内容，其他各商事法规均付阙如。此外，清末政府还颁布了破产律和银行通行则律等。
北京国民政府时期除初期颁布了《公司条例》与《商人通例》几部商事法规之外，由于内乱频频，政府更迭频繁，无瑕顾及立法建制，因此，商事立法少有建树，正式颁布的法规也多具有暂行性质。
南京国民政府时期立法成果丰富，只短短几年时间便初步建立了较为完备的六法体系。但在商法编订体例上，南京国民政府却一反清末以来制定统一商法典的传统做法，改而建立了民商合一的立法体例，同时实行单性行的商事法。
新中国成立到改革开放前期，由于废除了的六法全书，新时期商事法规的宗旨和任务便是配合国家政策将私有的商品经济逐渐转变为公有的计划经济，消灭商品经济，最后消灭商法本身，因而商法在这段时期经历了摧毁性的打击。[1]
（三）改革开放后商法的新发展
随着社会主义市场经济改革取向的确立，我国立法机关相续颁布了《海商法》（92年11月7），《公司法》（93年12月29），《票据法》（95年5月10号），《保险法》（95年6月30），《合伙企业法》（97年2月23），《证券法》（98年12月29），《个人独资企业法》（99年8月30），在此之后，《保险法》、《公司法》、《证券法》、《票据法》特别是2006年《企业破产法》等相继修订。这些单行商事法规的出台，为我国商法在理论和实践中的进一步发展奠定了坚实的法律基础。
二、关于商法的几种立法模式
（一）国外商法在法律体系中的地位
1．民商分立模式以法国德国为代表：即既制定民法典，又制定商法典，商法是法律体系中的一个独立的法律部门。包括商行为法模式，商人法模式和折衷商法模式三种。2．民商合一模式以瑞士为代表：即只制定民法典而不制定商法典，把商法的有关内容看作是民法的重要组成部分，要规定于民法典中，要么规定于单行法中。3．示范性质的统一商法典模式以美国为代表：即商法典只具有民间示范法性质，对全美并无法律约束力。4．单行商事法模式以英国为代表：没有典型的商法典，更没有独立的商法典，而是在总结有关商事习惯和判例的基础上制定一系列单行商事法。
（二）我国关于商法立法模式的几种观点
1．民商合一论：民法和商法的分立并不是科学的构造，而是历史的产物。因此，商法在法律体系中并不是一个独立的法律部门，它只是民法的一个组成部分，属于民事特别法范畴，民法是对民事关系作出规定的一般法，而商法则是对商事关系作出规定的特别法，两者是一般法与特别法的关系。2．民商分立论：在商事关系高度发达的今天，再把商法视为民法的特别法就欠科学了，而且十分不利于商法制度的完善和商法观念的形成，从而不利于市场经济的发展。因此商法和民法一样，都是我国私法领域的两个基本法，是两个并行的，相互独立的法律部门，共同实现对经济关系的调整，民法不是商法的普通法，商法也不是民法的特别法，它们都是我国法律体系中独立的法律部门。3．经商合一论：商法与经济法均以企业为规范对象，两者有很多共同属性，因此商法应是经济法的重要部分，这意味着商法在我国法律体系中不是一个独立的法律部门，而是包括在经济法之内的法类别之一，并以单行法的形式出现。[2]
三、对商法是否具有独立性的思考
（一）商法与相邻法律部门的比较
1．历史条件：商法，产生于近代自由竞争经济；民法，产生于古代简单商品经济；经济法，产生于现代市场经济。2．调整对象：商法，商事主体在商事活动中形成的商事关系；民法，平等主体间的财产关系和人身关系；经济法，国家在宏观调控过程中形成的经济关系。3．法律性质：商法，私法公法化；民法，私法；经济法，公法。4．规范着眼点：商法，技术性；民法，伦理性；经济法，管理性。5．价值取向：商法，以商事组织为本位，追求效益；民法，以公民个人利益为本位，追求公平；经济法，以国家利益为本位。6．调节机制：商法，意思自治；民法，意思自治；经济法，宏观间接管理。7．立法原则：商法，强制性与任意性结合；民法，任意性；经济法，强制性。8．形成过程：商法，习惯法发挥重大作用；民法，某些情况下有习惯法与成文法之分；经济法，与习惯法关系无关。9．稳定性：商法，修改较频繁；民法，稳定；经济法，修改最为频繁。10．适用范围：商法，国际性较强；民法，区域性民族性较强；经济法，目的性较强。11．责任承担：商法，过错责任，也大量实行无过错责任；民法，一般实行过错责任；经济法，多种责任承担方式。
（二）商法是民法的重要组成部分
我个人认为，商法是民法之重要组成部分，并不是一个独立的法律部门。
从法理上来讲，划分法律部门基本的或首要的标准是法律调整的对象，即一定的社会关系领域。我个人认为，叶必丰教授的观点比较合理。他认为社会关系实质上是一种利益关系，利益关系具有量和质的规定性。在质上包括三种，即公共利益和公共利益之间的关系，公共利益和个人利益之间的关系及个人利益和个人利益之间的关系；在量上又可分为三个层次，从而决定一国法律部门的划分，其中第一层次的利益关系由一般社会规范调整，第二层次的社会关系分别由宪法、行政法和民法调整，第三层次的社会关系则都有刑法调整[3]。主张商法成为一个独立的法律部门的学者认为商法有自己的调整对象商事关系，且商事关系有自己的特点，其特点是：发生在平等商主体之间，基于营利动机而建立，发生在持续的营业之中。然而，这些并不能说明商事关系不是个人利益与个人利益之间的关系。如果某一社会关系因为有了一些特殊性就成为一个独立的法律部门的话，那么将导致法律部门的泛滥，法律部门的划分也将失去意义。
从历史发展的角度来看，民法的出现远早于商法，在古罗马时期就有了比较完善的民法体系。当时已明确了民法是调整平等主体间的人身关系和财产关系的法律规范的总和。商法独立于民法不是因为其与商法相比有多么大的特性，而是在于商人阶层的出现危及到教会的利益，教会对商人持打压态度，并不可能将其利益用法律加以保护，而商人又成立了团体，制定了规则，形成了习惯法，这就阻碍了将商法纳入民法体系的步伐。此外，商人成为世俗统治者财力的支持者，世俗统治者不得不对商人这个特殊阶层的利益加以特别保护。作为大陆法系典型代表的德国和法国将商法作为独立的法律部门亦因为商人在资产阶级革命和改良期间起了很大作用，统治者不得不对其利益加以特殊保护。随着“法律面前人人平等”观念的确立，商人的特权也逐渐被取消，商人的特殊利益已不复存在，商人失去了作为一个法律部门的基础。在我国社会主义市场经济条件下，商人更不能有任何特权。这就使民法规则可适用于一切人，民法的原则可保护一切人，也可以避免一方为商人，一方为非商人的法律关系中，因民商分立而造成的适用法律的困难。[6]
无论怎么争论，民法与商法是普通法与特别法的关系是不争的事实。这种普通法与特别法的说法即已承认商法是民法的组成部分，因为我个人认为，只有在同一法律部门中始有此关系，不同的法律部门中是没有这种关系的。如果将商法作为一个独立的法律部门，对某一事项商法有规定的适用商法，没有规定的适用民法之普通规定，这种援引不在少数，这似乎影响了商法作为一个独立的法律部门的独立性。
商法在我国法律体系中的地位就是其是民法之重要组成部分，是民法之特别法。我国应实行民商合一的立法体例，但因其具有特殊性，在学理上有对其继续进行专门研究之必要！
参考文献
[1]王志文，《中国商法百年》[J]，《比较法研究》第二期
[2]范键、王建文，《商法论》[M]，高等教育出版
[3]叶必丰，《论部门法的划分》[J]，载《法学评论》1996年第三期
[4]《马克思恩格斯全集》（21）[M]，人民出版社1956年版第346、454页
[5]《外国民法论文选》（2）[M]，中国人民大学法律系，第六页
民事法律关系论文篇5
关键词：律师 民办律师事务所 民办非企业单位
事业法人 劳动关系 伴随着国资律师事务所的"脱钩改制"，民办律师事务所已成为我国法律服务业的主流，民办律师事务所与律师之间的纠纷也日益增加，民办律师事务所与律师之间到底属于哪一种法律关系？在法学理论界和律师界至今尚未引起足够重视，在审判实践中，劳动关系、挂靠关系、劳务关系的判例都有，真是五花八门，十分混乱。我国《律师法》修改在即，民办律师事务所与律师之间法律关系的定位亟待解决，基于此，我们对民办律师事务所与律师之间的法律关系应定位为劳动关系作点滴探讨，以供同仁商榷。
一、我国现行劳动法律法规关于用人单位主体资格的界定
我国《劳动法》及其若干问题的意见的颁布实施标志着我国将劳动关系主体，特别是用人单位的管理纳入了法制轨道，用人单位的主体资格应由法律作出明确规定，否则就不属于用人单位。
（一）用人单位的含义
"用人单位"是我国劳动法中的一个特定概念，是劳动关系双方中的一方，与劳动者相对称。一般是指能够依法签订劳动合同，使用劳动者并给付劳动报酬的组织。
（二）我国《劳动法》关于用人单位适用范围的规定
我国《劳动法》第二条明确规定：在中国境内的企业、个体经济组织属于用人单位，国家机关、事业组织、社会团体视为用人单位。从该法律条文来看，劳动法对用人单位范畴是用概括性的立法技术进行规定的，并未有用列举的方式进行明确规定，因此，民办律师事务所是否应纳入用人单位的范畴，剖析民办律师事务所的性质是认定其是否符合用人单位主体资格的关键。
（三）我国《劳动法》若干问题的意见关于用人单位的排除适用之规定
我国《劳动法》若干问题的意见第一条第四项规定，公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外），现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。从该法规条文看到，《劳动法》若干问题的意见对用人单位作排除适用的规定时，是采用列举式的立法技术，显而易见，民办律师事务所不在排除适用所列举的范围之列。因此，确定民办律师事务所是否属于《劳动法》概括性的用人单位之列，分析民办律师事务所的性质仍然是关键。
二、民办律师事务所的性质
近几年来，利用非国有资产举办的从事非营利性社会服务活动的社会组织，例如民办律师事务所，民办学校、民办医院、民办体育场等不断涌现，并成为社会主义市场经济体系中的重要组成部分，党中央和国务院对此新生事物十分重视，特别制定了国家政策和行政法规，将这些具有民办事业单位性质的社会组织确定为民办非企业单位，其实质上是属于事业组织的范畴即属于民办事业组织性质。
（一）民办非企业单位法律地位的确立
1996年中共中央办公厅和国务院办公厅联合发出《关于加强社会团体和民办非企业单位管理工作的通知》[中办发（1996）22号]；1998年10月25日，国务院颁布《民办非企业单位登记管理暂行条例》（国务院第251号令）；1999年12月，民政部《民办非企业单位登记管理办法》。中共中央、国务院、民政部一系列的政策，行政法规和部门规章明确将具有民办事业单位性质的社会组织如民办学校、民办医院、民办律师事务所、民办文化艺术团体等定性为"民办非企业单位"，正式以政策和行政法规的形式确立了民办非企业单位的法律地位。
（二）民办律师事务所属于民办非企业单位范畴的认定
1．民办律师事务所已被纳入《民办非企业单位登记管理暂行条例》和《民办非企业单位管理办法》的管理之中
2002年6月7日，司法部根据《律师法》和《律师事务所登记管理办法》作出批复，要求民办律师事务所不要进行民政登记，导致绝大多数民办律师事务所至今未能在民政部门登记，也就不能定性为民办非企业单位，实质上，司法部的批复违反了中共中央、国务院制定的国家政策、行政法规，是错误的。
1998年10月25日，国务院颁布的《民办非企业单位登记管理暂行条例》第十二条第二款规定："依照法律，其他行政法规规定，经有关主管部门依法审核或者登记，已经取得相应的执业许可证的民办非企业单位，登记管理机关应当简化登记手续，凭有关主管部门出具的执业许可证明文件，发给相应的民办非企业单位登记证书。根据该行政法规的条款之规定，民办律师事务所的登记机关应是民政部门，民办律师事务所在经过司法行政管理部门依法审核或登记，已取得执业许可证后，仍应到民政部门进行登记，即登记为民办非企业单位。
1999年12月，民政部颁布《民办非企业单位管理办法》第四条规定："举办民办非企业单位，应当按照下列所属行（事）业申请登记：（一）教育事业；（二）卫生事业；（三）文化事业；（四）科技事业；（五）体育事业；（六）劳动事业；（七）民政事业；（八）社会中介服务业；（九）法律服务业；（十）其他。"依照民政部《办法》的规定，民办律师事务所依法应按照法律服务业之类别进行民办非企业单位的登记管理。
2．从本质特性、设立条件、组织形式上分析，民办律师事务所应属于民办非企业单位
从民办律师事务所的本质特性看，民办律师所应属于民办非企业单位性质。《民办非企业单位登记管理暂行条例》规定，所谓民办非企业单位，是指企业、事业单位，社会团体和其他社会办量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。也就是说，民办非企业单位的根本属性是非营利性。民办律师事务所，作为市场经济中的主体，不进行营利性的经营活动，只向社会提供法律服务，提供法律服务时虽然具有有偿性，但不能就此得出结论，民办律师事务所是社会经济组织，是以营利为目的的。理由是，其一，律师事务所是从事法律业务的，法律是上层建筑的重要组成部分，决定了律师事务所与国家政治紧密联系，因此其具有国家性；其二，律师事务所的执业权利来源于当事人的授权，即私法上的权利，与国家机关的公权力具有本质的不同，因此律师服务具有社会性；其三，律师事务所的服务是维护公众权利，实现社会正义为出发点和终极目标的，因此具有典型的公益性。由于律师事务所的营利性仅仅是居于其多种属性的从属地位，其最终要服务并受制于律师事务所的社会性，国家性、公益性。实质上民办律师事务所的根本属性是非营利性的。
从民办律师事务所的设立条件看，民办律师事务所符合民办非企业单位的设立条件。根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》规定，民办非企业单位的成立条件是：（一）经业务主管单位审查同意；（二）有规范的名称、必要的组织机构；（三）有与其业务活动相适应的从业人员；（四）有与其业务活动相适应的合法财产；（五）有必要的场所。根据司法部颁布的《律师事务所登记管理办法》之规定，设立律师事务所的条件是：（一）有自己的名称、住所、章程；（二）有10万元以上人民币的资产；（三）有三名以上的律师；（四）经主管部门审核。二者一对照，民办律师事务所的设立条件是符合民办非企业单位的设立条件的。
从民办律师事务所的组织形式看，民办律师事务所不仅符合民办非企业单位的组织形式,而且在实践中正更深入、更广泛地向民办非企业单位的组织形式转化。根据承担责任形式的不同，民办非企业单位被分为民办非企业单位（个体）；民办非企业单位（合伙）、民办非企业单位（法人）。而我国《律师法》规定的民办律师事务所主要就是合伙形式。在实践中，上海市和北京市司法局还逐步批准设立了一批个人律师事务所，同时，法人型律师事务所的组织形式也正在积极的探讨论证过程中，而民办合作律师事务所，正在逐步消亡或向合伙形式转化，据统计，1995年，北京市有25家合作律师事务所，但目前已无一家合作律师事务所。实践证明，民办律师事务所的组织形式也正在逐步向"个体所"、"合伙所"、"法人所"的方向发展。
3．在实践中，民办律师事务所划归民办非企业单位范畴已得到了国家相关部门认可
民政部门按照中共中央和国务院制定的国家政策精神以及行政法规的规定，曾向各地司法行政管理部门发出过关于合作、合伙律师事务所应进行民政登记的通知，虽然司法部于2000年6月7日作出批复，要求各民办律师事务所不要进行民政登记，但是，有些民办律师事务所为了确保其合法性，已经向民政部门办理了登记手续。
国务院尚未对民办律师事务所定性为民办非企业单位时，税务部门是要向民办律师事务所征缴企业所得税的，但是《民办非企业单位管理暂行条例》颁布后，尽管许多民办律师事务所未向民政部门办理登记手续，但税务部门已经将民办律师事务所视为非企业单位，并不再征缴企业所得税。
上海、北京司法局允许设立个人律师事务所，其设立条件是违反我国《律师法》的，但却符合《民办非企业单位登记管理暂行条例》的规定，允许个人律师事务所的设立，其实质是不是对民办律师事务所属于民办非企业单位的认可呢？
（三）民办非企业单位属于事业组织
事业组织是指为了社会公益事业目的，从事文化、教育、卫生、体育、法律、新闻等公益事业的单位或组织。事业组织包括事业单位和民办非企业单位。事业单位与民办非企业单位除经费来源有些许不同之外，其性质、设立程序都是相同的，都属于事业组织的范围。
1、性质相同
根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》对民办非企业单位的定义，民办非企业单位在性质上与事业单位相同，都是以公益为目的，而非以营利为目的。都属于非营利性的组织。都不参与商品生产和经营活动，虽然有时也能取得一定利益，但其所获利益一般只能用于其目的事业，是属于辅助性质的。
2、设立程序相同
无论是事业单位还是民办非企业单位都是依照法律法规或行政命令成立。事业单位经县级以上人民政府及其有关主管部门批准成立后，应当按照《事业单位登记管理暂行条例》的规定登记或者备案。民办非企业单位必须依据《民办非企业单位登记管理暂行条例》的规定向县级以上地方各级人民政府部门办理成立登记手续。
3、经费来源不同不影响其非营利性的性质
事业单位的经费来源主要是靠国家财政拨款，有部分资金是自筹资金，而民办非企业单位的经费来源全部是自筹资金，这也是民办非企业单位被法学理论界的许多专家称之为"民办事业单位"的原因。事业单位与民办非企业单位虽然经费来源不同，但从事的都是为公益的社会事业活动，二者在本质上都是非营利性的组织。
综上所述，无论事业单位与民办非企业单位的经费是姓"公"还是姓"私"，其根本性质都是相同的，同属于事业组织；既然民办非企业单位属于事业组织，其又包括民办律师事务所，那么民办律师事务所就是事业组织。我国劳动法明确规定事业组织是用人单位，可见，民办律师事务所作为与律师劳动关系中的用人单位，主体资格是适格的。 三、律师与民办律师事务的关系符合劳动关系的法律特征
劳动关系是指机关、企业事业组织、社会团体和个体经济组织（以下称用人单位）与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者成为用人单位的成员，接受用人单位的管理和服从用人单位安排的工作，并从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。从劳动关系的概念可以将劳动关系的法律特征概括为：双方主体的特定性、平等性、隶属性、财产性、人身性。
（一）特定性
从劳动关系的主体上看，劳动关系的一方必须是我国劳动法律法规规定的用人单位，即机关、企业、事业组织、社会团体、个体经济组织，也就是说，用人单位的主体资格是法律赋予的。另一方是劳动者本人。律师与民办律师事务所签订聘用合同，律师作为自然人，具有劳动者的法定条件，民办律师事务所是民办非企业单位，属事业组织的范畴，符合劳动法律规定的用人单位的条件。签订聘用合同的双方主体是特定的。同时，劳动关系主体的特定性也是与主体不特定的劳务关系和挂靠关系相区分的显著特征。
（二）平等性
《律师法》第十五条规定："律师事务所是律师的执业机构。"因此，律师事务所是我国律师唯一的执业机构，执业机构的单一性并不能湮灭整个律师服务行业的开放性，律师可以自由选择其执业机构场所--律师事务所，律师事务所在聘用律师方面也依法具有自主权，二者是平权型的法律关系，双方签订聘用合同必须在平等自愿、协商一致的基础上签订才受劳动法律的保护。但在生活实际中，挂靠关系往往是出于无奈，被迫挂靠，被迫缴纳挂靠费。挂靠关系的双方主体要追求法律意义上的平等是不切实际的。
（三）隶属性
《律师法》第二十三条规定："律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按照国家规定向当事人统一收取费用并如实入帐?quot;根据该法律规定有两层意义，一是律师与律师事务所劳动关系一旦依法成立，律师必须接受律师事务所的监督管理，遵守律师事务所的劳动纪律和规章制度，从事律师事务所分配的工作和服从律师事务所的人事安排，这使律师与律师事务所之间的劳动关系具有管理与被管理的隶属性特性。二是在律师事务所与律师的关系上，《律师法》的要求是以律师所本位主义定位的，因此，当事人委托律师，并不是直接与律师个人签订合同，而是与律师事务所签订合同，双方约定的权利义务的直接承接者，也是律师事务所而不是律师，横向关系如此，纵向关系更是如此。律师本是接受律师所的指派，完成律师所受托的事项。这一点充分证明，律师与律师事务所的关系是具有隶属性的。
（四）财产性
司法部在律师事务所管理办法中明确规定，律师事务所聘用律师和其他工作人员时，应当与应聘者签订聘用合同，聘用合同应符合国家的有关规定，并根据国家规定为聘用人员办理养老保险、医疗保险。根据规定，勿庸置疑的是，律师与律师事务所依法签订聘用合同，律师向律师事务所出让的是劳动力的使用权，即律师事务所对律师有用人自主权。而律师事务所必须向律师提供符合国家有关规定的劳动条件包括办公场所和必要的办公工具，同时要支付律师相应的报酬。律师职业劳动的商品属性决定了其与律师事务所的劳动关系也是具有财产关系内容的社会关系。与劳动关系不同的是，在挂靠关系中，挂靠方以被挂靠方名义对外从事经营活动，挂靠方不但不能从被挂靠方取得相应报酬，恰恰相反，挂靠方还需向被挂靠方交纳管理费即挂靠费，因此劳动关系的财产性与挂靠关系是截然不同的。
（五）人身性
律师与律师事务所签订聘用合同后，律师对律师事务所指派的工作律师必须亲自履行，并在履行过程中体现律师的使用价值，即律师出让劳动力与律师本身不可分割，律师出让劳动力的过程也是其脑力和体力的实际消耗过程，这使得律师的生命、健康等在与律师事务所的劳动关系中密切相联，具有不可转让性，司法部在律师事务所管理办法中强制性要求律师事务所为律师办理养老保险和医疗保险正是律师与律师事务所劳动关系具有人身性特点的现实反映。与此相比，挂靠关系、劳务关系，双方主体都有可能是单位，单位不具有律师作为自然人的人身性特点，履行义务也可以委托他人履行，应属民事法律关系，民事关系应由民法来调整，由此可见，人身关系是劳动关系特有的特征，这也是决定律师与律师事务所属于劳动关系的最基本因素。
四、加强法学理论研究，突破传统法学理论，创新法人分类类型
几十年来，我国习惯上把单位分为四类：机关单位、企业单位、事业单位和社会团体。与之相对应，传统的法学理论也把法人分为四类：机关法人、企业法人、事业单位法人和社团法人。自从20世纪90年代以来，民办学校、民办医院、民办律师事务所，民办体育馆大量涌现，这类组织属于何类法人？对它们的法人分类直接关系到对这些组织的定性和发展。这对传统法学理论的法人类型四分法提出了挑战。遗憾的是，直至99年中共中央、国务院用国家政策和行政法规确立这类组织为"民办非企业单位"，法学理论界尚未对这一领域的研究引起重视，有关方面的论文更是廖廖无几。实质上，我国于95年1月1日起颁行的《劳动法》已更新了传统法人四分法理论，即已将事业单位创新为"事业组织"，这就解决了民办非企业单位的法人分类和定性问题，也就是说，劳动法已将事业单位和民办非企业单位两种是社会事业性质的组织，无论是姓"公"，还是姓"私"，已统称为"事业组织"。但是由于法学理论界对民办非企业单位方面的理论研究工作相对滞后，因此一直没有人提出将事业单位法人类型的理论创新为"事业法人"类型的理论。
五、健全法律法规体系，明确民办律师事务所的性质，避免司法混乱
2003年上半年，全国各地司法局和律师协会都在紧锣密鼓地为《律师法》的修改献计献策，司法部也于今年6月份正式下发了征求意见稿，各地提出的修改意见不少，但对律师行业具有长期和深远意义的问题--民办律师事务所的定性问题却没有提出任何意见，换句话说，民办律师事务所是否需要进行民政登记，律师事务所与律师关系的不明朗状态仍将延续下去，这意味着十几万律师的社会保障包括工伤、养老保险、生育保险、医疗保险、失业保险等待遇，是否能得到法律的有力保障仍存在不确定性。这关系到国家的长治久安，是政治问题，这也直接影响到中共中央和国务院制定的国家政策的贯彻实施，因此建议：
首先，在修改《律师法》的同时，确保民办律师事务所按照中央政策定性为民办非企业单位，将民办律师事务所的管理纳入法治化轨道，使党中央，国务院制定的国家政策真正得到贯彻实施。
其次，废除与《民办非企业单位登记管理暂行条例》不相适应的如《律师事务所登记管理办法》、《合伙律师事务所管理办法》、《国家出资设立的律师事务所管理办法》、《合作律师事务所管理办法》等规章，统一制定《民办律师事务所登记管理办法》和《公职律师事务所管理办法》，做到司法管理统一归口，有章可循。同时还应废除与行政法规和国家政策相冲突的批复，要求民办律师事务所进行民政登记，以保障其合法性地位。
民事法律关系论文篇6
论文摘要: 孟德斯鸠认为,民法是调整公民之间关系的法律,是一个与调整统治者与被统治者之间关系的政治法相对应的法律部门;一个国家或者民族的民法,必须与其政治制度、自然条件、生活方式、人口、风俗习惯和宗教信仰等相适应;民法的根本任务在于维护人们的财产和自由,确保法律面前人人平等这一理念的实现。
孟德斯鸠是18世纪法国着名的启蒙思想家、社会学家和法学家,是法国资产阶级革命的思想先驱之一。孟德斯鸠于1734年发表的《论法的精神》一书,凝结了其一生的心血,是历史上少有的一部长篇法学巨着,蕴含着丰富的法律思想。自此,对孟德斯鸠在该书中所阐述的法律思想的研究,成为法学学者们的重要任务。本文试图对孟德斯鸠在《论法的精神》一书中所阐述的民法思想略加论述。
一 公民关系:民法调整之对象
对于法律的含义,孟德斯鸠在《论法的精神》一书的开头就提出关于法的一般性定义:“从最大限度的广义上说,法是源于客观事物性质的必然关系。从这个意义上推断,所有的存在物都有属于自己的法;上帝有他的法;物质世界有它的法;高于人类的‘先知圣人们’有着他们的法;兽类也有自己的法;人类拥有他们的法。”[1]孟德斯鸠认为,人类受各种各样的法律的支配。他将法律分为三类:自然法、神为法和人为法。自然法是永恒的公道关系,是先于各种人为法而存在的规律。
在人类规律创设之前,人类处于一种自然状态,自然法就是人类在自然状态下所接受并遵循的一种规律。自然法不是渊源于人类的理性,而是渊源于人类的自然本性。自然法的原则有四条,即和平、寻求食物、相互爱慕和希望过社会生活的原则。在自然状态下,人们的生活和幸福是没有保障的,这种状况使建立社会成为必要。神为法是宗教方面的法律,具体来说就是宗教教义和寺院法规。人为法是人制定的法律,是为了摆脱战争的状态,用于调整人与人之间、国与国之间的相互关系的法律。因为“人类一旦置身于社会,软弱的情感便荡然无存;原本存在于人们之间的平等也随之消失,于是战争状态便开始了。这种战争状态促使人们之间建立法律”[2]。人为法包括国际公法、政治法、民法等。国际公法用于协调各国人民之间的关系,孟德斯鸠认为:“我们如此巨大的地球上的居民中必然有着不同民族。这个星球上的居民之中也有着法律,这就是国际公法。”[1]10政治法是协调国家的统治者与被统治者的关系的法律,以国家利益的保全为目的。民法是协调国家一切公民间关系的法律,孟德斯鸠认为:“所有的公民之间的关系中也有法律,这便是民法。”[1]10可见,在孟德斯鸠看来,民法调整的是公民与公民之间关系的法律。当然,孟德斯鸠所说的公民与当代宪法上所说的公民的含义是不同的。孟德斯鸠所说的公民,强调的是公民与公民之间的平等关系,这可以从其关于政治法的论述中推断出来,即“统治者与被统治者之间的关系的法律是政治法”;此外,从其关于国际法的论述中也可以验证本文的这一论断,即“人类受各种各样的法律支配,……有国际法,也可以把这一法律看做是世界民事法, 从这个意义上说,每个国家就是一个公民”[1]555。而当代宪法所说的公民,则是相对国家来说的,是一个与国家相对应的范畴。所以,我们可以将孟德斯鸠所说的公民翻译为当代民法的语言———私人。民法调整公民之间的关系,而公民之间的关系是十分广泛的,其中主要有土地所有权关系、商业贸易关系、婚姻家庭关系、继承关系、契约关系等。
对于民法与政治法的关系,孟德斯鸠认为,民法的主旨在于使人类获得财产,政治法的主旨在于使人类获得公民自由。他认为:“人类放弃了他们天赋的独立权而要生活在政治性法律之下,那么人类也就放弃了天赋的财产共享而要生活在民法的约束之下。政治性法律使人类获得了自由,而民事法律使人类获得了所有权。……自由的法律仅仅是国家实施统治的法律,因此凡是应该用有关所有权的法律裁决的东西均不能用自由的法律来裁决”。[1]570孟德斯鸠非常强调对公民利益的保护,他认为,当“涉及公共利益的问题时,公共利益决不能通过政治的法律和规定来剥夺私人的利益,或者是削减最微小一部分的私人利益。在这种情况下,应严格地遵循民事法,而民事法就是所有权的保护神。当公家需要某一个人的财产时,决不能利用政治法行事,而使用民法则能获得成功。在民法那母亲般的眼里,每一个个人都被认做是国家本身,公共的利益永远是每个公民永恒不变所享的民法所赋予的所有权”[1]571-572。
二 本国国情:民法制定之依据
民法作为人为法的组成部分,是人们制定的,但人们在制定法律时,不是任意的,而是应以国情为依据,同本国的实际情况结合起来。他写道:“一般意义上说,作为支配地球上所有人民的法律是人类的伦理所在;每个国家的政治法和民事法应该是在特殊情况下而适当地运用这一人类的伦理”,“这些法律是为某国人民而制定的,所以理应十分贴切地适合于该国民众;如果这些法律适合于另外一个国家,那只是极其偶然的事”,“法律必须同业已建立或将要建立的政体的性质及原则相吻合;无论这些法律是为其构成政体而制定的政治法,还是为了维护其政体而制定的民事法”[1]11。按照孟德斯鸠的理解,本国的国情包括政治制度、国家的地理条件、居民的生活方式、人口、风俗习惯和宗教信仰等等。他认为:“法律应该与国家的自然状态产生联系;与气候的冷、热、温和宜人相关;与土壤的品质、位置和面积有关;与诸如农夫、猎人或者牧民等各种人民的生活方式息息相关。法律必须与政体所能承受的自由度相适应;还要与居民的宗教、性僻、财富、人口、贸易风俗以及言谈举止发生关系。最终,法律条款之间也有内在的关系,它们各自都有自己的渊源所在,其中包含立法者的主旨以及制定法律所产生的基础性秩序的关联。应该通过这些所有的观点仔细考察法律。这些关系和观点的综合便构成了所谓‘法的精神’。”[1]12
孟德斯鸠首先考察了政治制度与民法的关系,他将政体分为共和政体、君主政体和专制政体。他认为:“共和政体就是全体人民或部分人民拥有最高权力的体制;君主政体意味着只有一个人统治国家,只不过遵循业已建立和确定的法律;至于专制政体非但毫无法律与规章,而且由独自一人按照自己的意志以及变化无常的情绪领导国家的一切。”[1]13可见,在孟德斯鸠看来,民法与政治制度是有密切关系的,不同的政治制度,民法存在的空间是不一样的。在专制政体的体制下,是很少有民事方面的法律法规的,“因为所有的土地都属于君主,所以几乎没有任何关于土地所有权的法规。因为君主有继承一切财产的权利,所以也没有关于遗产的民事法规。有些专制国家的君主垄断贸易,这就使所有的商务法规形同虚设。在这些国家里,人们通常与女奴通婚,所以几乎没有关于奁产或妻子利益的有关民事法规。……所以当旅行家向我们描述专制主义统治的国家时,极少谈及民法”[1]87。君主政体虽然是由一个人统治国家,但必须遵循业已建立和确定的法律,故君主政体的法律则比专制政体的法律要复杂得多,“因此,在我们这样的欧洲国家里,财产所有权分为:夫妻双方的‘私有财产’、‘共有财产’或‘继承取得的财产’……每一种财产归属关系都设有相应的特殊法规,财产的归属都必须遵循这些法规”[1]86。共和政体就是民主政治,而民主政治的核心在于平等。因此,在共和政体下,包括民法在内的所有法律的第一要务是维护平等,所以,在共和政体的体制下,民法的范围是非常广泛的,“如果要维护平等的话,对于妇女的嫁妆,对于赠与、继承、遗嘱,总之,包括所有契约的方式都应该制定其规章。”[1]53。
此外,孟德斯鸠还考察了人们的谋生方式与民法的关系。他认为,法律与个民族的谋生方式有着密切的关系,“一个从事商务和航海的民族比一个仅限于耕种土地的民族需要更广泛的法律知识。从事农业的民族比那些以放牧为生的民族需要更多的法律知识。从事放牧的民族要比狩猎为生的民族需要的法律知识要多得多”[1]325。孟德斯鸠同时认为,一个民族民事法规的多少与该民族的土地分配情况有密切关系,“非务农民族之间由于居住在没有明确界限的土地上,所以大量的问题要按照国际法处理,而很少用民法处理。主要由于土地的分配,使民法的内容增加。在那些不实行土地分配的民族,民事法规很少”[1]327。孟德斯鸠还认为,耕种土地需要使用货币,而使用货币则需要民法,当“一个民族不懂得使用货币时,就几乎只知道暴力引起的不公平,于是懦弱的人们联合起来反抗强暴。这种民族几乎只有通过政治途径才能解决纠纷,但是,在使用了货币的民族,就会出现因狡诈引起的不公平,人们可以用各种各样的手法造成这些不公平,因此就不能没有好的民法”[1]329。孟德斯鸠认为,气候与民法也有较密切的关系,“在不同的气候条件下,人们有不同的需要,形成了不同的生活方式;不同的生活方式形成了各种类型的法律”[1]274,而“当某种气候的自然力量违背了两性的自然规律和人的智力规律的时候,立法者就要制定民法去战胜气候的这种属性,恢复固有的规律”[1]309。
孟德斯鸠非常重视法律的制定,在《论法的精神》一书中,他辟专章用较多的篇幅来论述法律的制定方式和技术问题。这些论述虽然不是专门针对民法而言,但对民事法的制定来说,无疑是适用的。孟德斯鸠首先指出,“立法者的精神应该是适中稳重”[1]667,立法者应该关注立法的技术问题,“那些有足够的天赋给自己的民族或给另一个民族制定法律的人,必须对这些法律的形成方式给以一定的关注”[1]667。孟德斯鸠认为:“法律的文体应该是简明的,《十二铜表法》是精确严谨的样板,孩子们都能把它铭记背诵,可是,查士丁尼的《新法》则非常繁冗拗口,所以必须加以删节。”[1]677要做到法律文体的精简,首先要求立法者具有全面的眼光,能概括任何事物而不拘泥于事物的细节,不要事事立法;其次是当不必要时,最好不要用例外、限制条件和修饰词句,“因为有了这样的细节就要有新的细节”[1]679。法律是要大家遵守的,不是一种逻辑艺术,所以法律不应该是深奥的,“因为它是为具有一般理解力的人制定。它不应该是一种逻辑艺术,而应该是一位家庭父亲的简单推理”[1]679。为了维护法律的稳定性,孟德斯鸠认为,如果没有充足的理由,就不要改变法律。如果毫无必要地废除业已存在的法律,就会使人民陷于因这些法律的改变而导致的混乱之中,有损法律的尊严。
三 平等、自由:民法之理念
民法是公民关系之法,而公民之间的关系的本质即在于平等。作为近代启蒙思想家的孟德斯鸠,对于平等的法律理念,是大力提倡的,并且从不同的角度进行了很详尽的论述。
民事法律关系论文篇7
关键词：情谊行为；事实行为；归责原则
中图分类号：DF4 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2013）26-0277-04
一、问题的提出
在司法实践中，经常遇到这样的情形：甲邀请乙赴宴，乙予以允诺；甲邀请乙搭便车去上班，乙表示感谢，送甲一件小礼品；甲客厅中的吊灯闪了灯泡，邻居乙主动为其提供电工工具……上述情形中，交互行为发生在平等的民事主体之间，甲乙双方看似存在“意思表示”，也实施了一定的行为，但是否会在此二人之间产生民法上的民事权利义务关系，即是否成立民事行为？学界对此一直持有争论。德国法院在相关判例中，将上述情形概括、统称为“Gefalligkeiten”，即“情谊行为”；我国台湾地区学者多将其译为“好意施惠关系”或“施惠关系”[1]；尽管表述各不相同，而且对这一概念，在德国民法典及相关判例中也没有较精准的释义，但有一点是得到学界公认的，即情谊行为是一方当事人出于其善意而对对方作出的，使对方因之而受惠的行为[2]。研究此等生活琐事看似毫无意义，但情谊行为往往会导致纠纷的产生。例如，2005年2月19日晚，家住宜兴市的马某邀请徐某等八人赴宴，席间大量饮酒，酒后徐某驾驶摩托车回家，半路上失控，连人带车掉入河沟，不治身亡。徐某的父母遂将马某等人至法院，称八被告明知徐某骑摩托，却仍对其频繁劝酒，之后亦未劝阻酒醉的徐某驾驶摩托车，导致徐某死亡，应对其负有一定的赔偿责任。①由此可见，情谊行为是否成立民事行为，情谊行为中的双方当事人是否需要承担一定的义务，笔者认为，搞清楚这些问题，于民事司法实践是有意义的。
二、情谊行为的法律性质探析
本文探讨的情谊行为之性质，系建立在“应然”而非“实然”的层面之上。我国《民法通则》、《合同法》等均未对情谊行为作出规定。众所周知，构成民法世界的基础是民事法律事实，即能够引起民事法律关系产生、变更或消灭的客观现象。民事法律事实又可以分为行为与非行为事实两类。其中，“非行为事实”系指人的行为之外的，能够引起民事法律行为产生、变更或者消灭的事实，学理上又称之为自然事实，其中又分为事件与状态[3]。显然，情谊行为作为人与人之间的交互行为，与“非行为事实”无涉；而“行为”则是一个统括性的概念，泛指人的有意识的活动，其中又包括民事行为、事实行为与准民事行为。由此可见，从应然的层面上看，如果要将情谊行为纳入民法所调整的范围内，则情谊行为应当首先定性为“行为”。②所要解决的，是情谊行为是否为民事行为、事实行为抑或准民事行为的问题。
（一）情谊行为是否为民事行为
众所周知，意思表示是民事行为的核心构成要素。德国学者梅迪库斯在定义德国法上“法律行为”的概念时即表述：“所谓法律行为（Rechtsgeschafte），是指私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示。此种效果之所以得以依法产生，皆因行为人希冀其发生。”[4]我国《民法通则》第54条亦将“民事法律行为”定义为：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”由此可见，要认定情谊行为是否为民事行为（限于篇幅，本文不讨论“民事行为”、“民事法律行为”和德国法上的“法律行为”三个用词之间的差异），首先就应当考察情谊行为中的当事人是否具有设立、变更或终止民事权利和民事义务关系的意思表示。
所谓意思表示，指行为人把进行某一民事行为的内心效果意思、以一定的方式表达于外部的行为[5]。其构成要素，包括目的意思，效果意思与表示行为。从表面上看，我们或许能看出情谊行为具备目的意思（请你喝酒、帮你个忙）与表示行为（口头、电话、电子邮件以及直接的行动），但情谊行为不具有效果意思。理由如下：
在民法理论中所说的效果意思，是指表意人欲使其所表示的内心意思之内容引起法律上的效果。这里所说的“法律上的效果”指的是民事权利义务关系的设立、变更和消灭。同时，效果意思也有区别于意思表示的“动机”。例如某人因复习考试而购买书籍，其意思表示的动机是复习考试，而其效果意思则是取得了书籍的所有权。在情谊行为当中，尽管一方或双方当事人也会表达他们的内心意愿，但这里的“意愿”或者说“意志”，则是在一般性、随机性的社会交往活动中，基于道德或情感因素而产生的彼此礼让。如甲与乙系同窗好友，甲邀请乙一起搭个便车去面试，在他们的思维活动中，并没有体现出民事权利义务关系的产生、变更或者消灭。甲、乙二人也不可能事先作法律上“理性人”的思考，即考虑如果搭便车的话，将会享有什么权利，承担何等义务。笔者认为，正因为在情谊行为当中，当事人所表达的意志多为感性诉求、而非理性思考，有些更趋近于“动机”而非效果意思。因此，即便从应然的角度出发，也不宜认定情谊行为当事人的“意志表示”具有法律上的效果意思从而与“意思表示”等同。更进一步讲，法律，即便是民法，亦不应当（实际上也不可能）规范日常生活之全部，有必要为情谊行为留下一定的、理性之外的空间。有学者指出，德国法之所以没有给情谊行为下一个明确的定义，也是因为，“其一，在一般情况下，一项意思表示中是否具有受法律拘束的明示或默示的意愿，往往是很难加以判断的……其二是多数行为人在为某种行为时，往往不会对自己是否有愿受法律拘束的意思加以事先的考虑……因此，在许多情况下，认为当事人具有受法律拘束的意思是一种缺乏实际基础的拟制。”[6]
由此可见，情谊行为正因为不具有意思表示中的效果意思，因而不能与民事行为混为一谈。这也就很好地区分了情谊行为与某些看似“情谊行为”的民事行为。如无因管理，无偿保管，赠与等等。对于后者来说，无论当事人之间具有多么深厚的“情谊”，他们之间是具有效果意思的，即设立债权债务关系。德国联邦法院在司法实践中，也逐渐发展出了区分法律行为（民事行为）与情谊行为的主客观标准。其主观标准，是指行为人是否有受法律约束的意思存在。“……如果不存在这种意思，则不得从法律行为的角度来评价这种行为。”[7]而客观标准，则是依照诚信原则或交易习惯来判定。正如王泽鉴先生所言：“好意施惠关系与契约的区别，在于当事人就其约定，欠缺法律行为上的法律效果意思，无受其约束的意思。在有偿的情形，当事人的约定通常构成契约；在其约定系无偿时，是否成立契约，抑仅为好意施惠关系，应解释当事人的意思表示，斟酌交易惯例与诚实信用原则及当事人的利益，从相对人的观点加以认定。”[1]
值得一提的是，有学者从英美契约法的“对价（Consideration）”原理的角度，论证出情谊行为具有契约性，从而提出了情谊行为系属法律行为的观点。他们引用了19世纪末产生的“对价的变换理论（Bargain Theory of Consideration）”，指出：“对价的本质在于它是作为允诺的动机或诱因而提出和接受的。反言之，允诺之作出亦是对价之给付的诱因，整件事的根本，就在于对价与允诺之间的互惠引诱关系。”[2]引例明之：甲邀请乙赴宴，乙欣然应约，打车前往，其行为本身即构成了充分约因（Sufficient Consideration）。因为无A的邀请B不会前往[8]。笔者认为，我们不能将社会生活中那些基于好意和情谊的邀约与应承都看作是具有契约性的要约与承诺。因为在情谊行为的情形下，“邀请对方赴宴”尽管是邀约者的自由权利，但“准时赴宴”却并不是应承者的法律上义务。二者之间不可能，也不应当形成法律上的权利义务关系。是以笔者认为上述借用英美法的观点实际上陷入了“先入为主”的逻辑错误，即在默认情谊行为系属民事行为的逻辑前提下引用英美法契约理论来佐证，而不是在情谊行为的性质未明的前提下引用上述理论来证成。
（二）情谊行为是否为准民事行为
前文已述，民事行为是基于当事人的意思表示而发生民法上效力的表意行为。但在某些情形如催告、通知等，尽管表意人也作出了一定的意思表示，但其效力却非基于表意人之表意，而是基于法律的规定而发生。例如，《合同法》第48条规定：“相对人可以催告被人在一个月内予以追认，被人未作表示的，视为拒绝追认……”上述行为即民法理论所称的“准民事行为”。那么，情谊行为在性质上是否属于准民事行为？笔者认为，准民事行为中的意思表示与情谊行为中的意志表示仍是有区别的。准民事行为中的行为人，其意思表示仍具有目的意思与效果意思。其效果意思，亦是希望能够引起民事权利义务关系的产生、变更或者消灭。所特殊的是，相关民事法律后果的出现，却不以当事人的意思表示为依据，而是来源于民法的直接规定。即以催告为例，催告人作出催告行为，其效果意思是希望对方追认业已成立的民事法律关系，但对方若长时间未作表示，则不论催告人效果意思为何，均引起“视为拒绝追认”的法律后果。实际上“准民事行为”的出现可以称得上是民法出于维护交易秩序的目的，而对私法自治领域的一种强制。综上所述，情谊行为与准民事行为在性质上具有显著区别，不可混为一谈。
（三）情谊行为是否为事实行为
事实行为（Realakte），是与民事行为相对应的概念。事实行为的行为人并没有产生一定民事法律后果的意思表示，而是根据法律的规定来发生一定的民事法律后果。这一定义表明：首先，事实行为是人的行为，是人的一种有意识的活动，与自然事实有别。其次，事实行为系属民事法律事实，即能够在当事人之间产生、变更或中止民事法律关系。再次，事实行为不以意思表示为要素，即行为人是否表达了某种心理状态，法律不予考虑，而只要有某种事实行为存在，法律便直接赋予其法律效果[9]。德国学者亦精辟地指出：“法律行为与事实行为的核心区别，在于后者不依赖于行为人的意图而产生其法律后果；而前者的法律后果之所以产生恰恰是因为行为人表示了此种意图，即法律使其成为实现行为人意图的工具。”[10]
常见的事实行为包括撰写作品、发明创造、拾得遗失物、发现埋藏物等。亦包括引起债权关系变化的构成行为，如无因管理、不当得利以及侵权行为。笔者提出的问题是，出于解决部分因情谊行为而产生的纠纷之目的，是否应当将情谊行为纳入到事实行为当中而加以规范？诚然，从实然的层面上讲，情谊行为不是事实行为，因为事实行为系根据法律的规定而产生民事法律后果，而我国民法目前尚没有规定情谊行为会导致什么样的民事法律后果产生。但笔者认为，情谊行为与事实行为具有相通之处，将部分情谊行为纳入到事实行为的体系中加以规范，亦是有必要、且具有可行性的。
首先，从事实行为的本质上看，笔者认为，事实行为的本质系属法律直接赋予一定的民事法律事实以法律效力。换句话说，事实行为不存在当事人预期的意思之效力问题，只要行为人的客观活动构成某一事实行为，依法即在当事人之间形成规定的权利义务关系。因此，同种类事实行为引起的不同权利义务关系间仅有量的区别而没有质的区别[11]。例如，物权法上的先占行为依法直接对标的物产生所有权关系，债法上的不当得利与无因管理直接形成给付额不等的债权债务关系。情谊行为所产生的客观现象虽然并不个个都是法律事实，但不可否认的是，因部分情谊行为而产生的纠纷，是足以引起民事权利义务关系的发生的。也就是说，部分情谊行为中产生的客观现象是可以构成民事法律事实的。例如，甲出于好意代人停车，却因本身之技术不佳（刚拿到驾照）而致他人汽车刮伤。甲本身的行为是一个情谊行为，却产生了侵权损害赔偿关系，如果法律欲对此等纠纷加以规制，那么认定此等行为为事实行为为最佳。
其次，情谊行为与事实行为在构成上具有一定的相似性。即行为人并没有产生一定的民事法律后果的意思表示。这一点前文均已详析，不再赘述。最后，将部分情谊行为认定为事实行为从而在法律上加以规范，也是有必要的。有学者在分析民事行为与事实行为在法律效果上的差别时指出：“法律行为与事实行为在法律效果上的这一区别反映了法律行为调整方式与法定主义调整方式的本质差别。这就是说，民法典对于法律行为的法律效果只能给与抽象的效力评价，至于其具体效果只能容认意思表示加以明确；而对于事实行为的法律后果却可直接作出明确而具体的规定，它使得当事人的权利义务内容有了先定力和公示力，这对于法制实践具有明显的优越性。”[12]笔者认为，民法典直接对事实行为加以规制，本质上是对司法自治原则的突破，体现了法的秩序价值。基于同理，当情谊行为导致了纠纷的产生，而法律坐视不管，亦不符合现代法律之精神。《今日说法》栏目曾报道过这样一个案例：董某与郑某是楼上楼下的邻居，一日，郑某把钥匙遗忘在家中，董某遂建议郑某从董家阳台上用绳子顺下去，并找来了麻绳，一头绑在郑某的腰上，另一头绑在阳台的管道上。不料150斤重的郑某刚顺下去，麻绳便断裂，导致郑某被摔身亡。郑某的配偶遂将董某[12]。笔者认为，董某作为成年人，理应注意到普通的麻绳根本拴不住150斤重的人，即便系出于情谊的行为，也应当尽相应的注意义务，否则造成人身或财产上的损失，亦应承担一定的责任。由此可见，法律将部分情谊行为纳入到事实行为的框架内（如无因管理便具有情谊性质），是有道理的，也是有必要的。
综上所述，情谊行为本不属于民事行为或准民事行为，但我们也不能一刀切地将其排除在民法调整的范围之外，称其为“社会层面的行为”[13]部分容易引起民事纠纷的情谊行为，将其纳入到事实行为的框架之内加以规制，是有其实践意义的。
三、情谊行为的责任承担原则
我国《民法通则》、《合同法》等并未规定情谊行为，但在目前的司法实践中，遇有因情谊行为产生的纠纷，往往依据《合同法》总则或《民法通则》中的原则性规定来处理。在本文一开始提出的案例中，江苏省宜兴市人民法院鉴于该案中当事人均为成年人，彼此之间共同饮酒的行为属于社交层面的情谊行为，当事人之间并不存在约定的或者法定的权利义务关系。徐某酒后判断能力并未明显下降，酒后驾车肇事非被告邀请其赴宴所能预见，依照《民法通则》第54条、第106条第1款、第2款的规定判决驳回原告诉讼请求。①在德国法中，则主要以“信赖责任理论”来解决此类纠纷。这一理论认为法律行为的效力本质上是：“行为人受其所从事的法律行为中意思表示约束之必要性，而这一意思表示所涉及的相对人有权要求该行为人依其意思表示来承担义务或责任。”[14]情谊行为行为人的意思表示如果使受惠人产生某种信赖并据此作出准备或者安排，那么，当行为人出于其他行为而导致受惠人受有一定损失时，则应当按照公平原则、诚信原则等要求其承担责任。但德国法院也主张对这类特殊且往往较复杂的纠纷坚持“客观判断”的原则，即结合具体的案件情况，来评判施惠人是否尽到了其义务，是否有减轻责任的情节，让施惠人承担责任是否公平等因素[15]。例如，在著名的“团体案”中，若干朋友组成一个购买的团体，约定每周均由甲去站。某周甲忘记去，却不料恰在该周开出了大奖，其他人便以失去中奖机会为由将甲诉至法院。法院即以“客观判断”原则认定甲与其他人仅成立情谊行为而非民事行为，不应当承担责任，因为中奖的概率本身就是很渺小的。
值得一提的是，在美国侵权法制度中，有一项“汽车客人规则”（Automobile Guest Statutes）。与情谊行为（搭便车）类似，它在认定责任时主要的依据，便是搭车的一方为“乘客（Passenger）”还是“客人（Guest）”。因为前者一般是金钱交易关系，而后者则是朋友、情谊关系。对于“乘客”来说，驾驶员不仅有义务警告乘车可能带来的风险，还需要在开车前仔细检查车辆的安全状况，且在行驶过程中只要具有一般过失，就要对乘客的伤害负责；而对于“客人”来说，驾驶人的责任仅仅是警告你已知道的危险（如驾驶技术欠佳），并且，仅有在故意或者重大过失而导致车祸的前提下，驾驶员才对“客人”承担责任[16]。笔者认为，这一归责原则对于建构因情谊行为而导致的纠纷解决机制，是有借鉴意义的。
总的来看，情谊行为引发纠纷的处理原则，主要应当包含以下几个方面：
1.情谊行为不能作为免责的事由。笔者认为，在情谊行为的场合下，情谊行为的行为人应当履行一定的注意义务和安全保障义务。因为无论是请客赴宴还是代人停车、好意搭车等等，整个活动的场合均由行为人主导，他人均是参加者，故行为人应当负有一定的注意义务，在故意或重大过失的情形下应当承担责任。但在以下两种情形中例外：一是损失的发生是由受害人自己的故意或过失造成，二是情谊行为的行为人已有事先的声明或警告、提醒[17]。这两种情形可以作为抗辩事由。
2.情谊行为侵权的归责标准，应当是故意或重大过失。因为我们不应对情谊行为的行为人课以过多的义务。正如德国联邦最高法院在一起情谊行为赔偿案件中所指出的：“情谊行为是正常的社会生活需要，因此法律不应当过度介入这一层面的社会关系。”[18]但又考虑到侵权法中“风险自担”的原则，且情谊行为的行为人作为一个正常的、理性的人，即便是为他人谋取利益，也应当尽到最基本的注意义务。因此，将故意或重大过失作为归责标准，是符合社会的一般公平观念的，也体现了权利和义务的一致性。
3.对于情谊行为侵权责任人而言，具体到其承担的责任，应当适用“法定的责任减轻”规则。这一规则包含两个要素：即考察当事人之间是否以可推断之行为（即默示行为）约定责任的减轻；类推适用关于无偿法律关系的规定，确定行为人的责任。因为情谊行为的行为人在主观上多为善意，且系施惠的一方，无论出于平衡权利义务关系的角度还是区分民事行为与情谊行为的角度，减轻行为人的责任是有道理的。
结语
乐善好施、助人为乐是中华民族的优良传统，在中国社会中，助人为乐式的情谊行为可谓屡见不鲜，因此而产生的纠纷亦不罕见（即俗话说的“好心办坏事”）。尽管情谊行为在实然的层面上并不是民法的调整对象，亦谈不上“归责”的问题，但从应然的角度出发，仍有必要将部分情谊行为纳入到民法体系当中，对于便捷交易，减少纠纷，构建和谐社会，均是有意义的。
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民事法律关系论文篇8
【关键词】 国际私法调整对象；国际私法渊源；法理比较
国内许多学者认为，国际私法的调整对象是涉外民商事法律关系。其主要理由在于“在国际社会里存在的民事关系，特别是国际经济关系大都是已经经过法律调整的民事关系，这种关系的诸因素都已经过了某一国家法律调整才能作为涉外民事关系的主体、客体或事实的……因此，这种关系实际上就是法律关系。进而言之，说国际私法是以法律冲突为基础，以解决法律适用为主要任务，实际上就说明了国际私法调整的对象是涉外民事法律关系”。上述理由是从国际私法的目的任务来引申出的国际私法的调整对象是涉外民商事法律关系，我们对国际私法解决法律冲突的目的没有疑问，但是对于由此引出的调整对象是涉外民商事法律关系的观点认为确有不当之处。
国际私法应当具有其独特的调整对象才能符合其独立法律部门的要求，才能与其他法律区别开来。国际私法作为一个以解决法律冲突为目标的法律，其调整对象也应当被限定于法律冲突时法律的适用问题，正如日本法学家山田三良先生所说：“国际私法的研究范围为私法之抵触问题”。此外，比利时之罗兰、德国之基德尔曼也持这种观点。本文从以下几个方面进行评述来论证作者的观点。
1 通过国际私法渊源评析
一个法律是以解决某一特定领域内的问题而产生并围绕这一领域而不断发展的，同时它的核心和本质是永恒不变的，因此要充分理解一个法律就应当对它的起源及其发展进行研究。法律渊源在我国也有学者将它等同于法律形式，即法律的外在表现形式。也有人从更广泛的意义上去理解法律渊源，将法律渊源分为法律的历史渊源、法律的形式渊源等。 法律渊源与法律形式有密切的联系，很大程度上法律形式是法律渊源的发展延续，但是它们最大的区别在于，法律形式是已经被法律所采取的，而法律渊源是否表现为法律则处在一个不确定的状态。本文仅通过对狭义的法律渊源对国际私法的调整对象进行评述，因而这里不再对法律渊源的分歧进行阐述。
在13世纪以后，由于一些国家的生产力水平有了较大提高，国家间的经贸往来日益频繁，对国际私法的产生提供了物质基础。其次，各国出于对他国的尊重、促进经济发展有时甚至是为了维护本国利益，因而不得不在一定程度上承认外国法律效力。
基于上述原因，在14世纪意大利著名法学家也被后世誉为国际私法鼻祖的巴托鲁斯集注释法学派研究成果之大成，结合实际情况，首创了解决各城市国家法则之间冲突的学说――法则区别说。该学说认为，一个城市的人法应当适用于在该城市有住所的所有人且可随人所至而使用于域外。16世纪以后法国资本主义工商业有了相当程度的发展，杜摩兰提出了对后世有着巨大影响的当事人“意思自治”原则以及与其对立的达让特莱提出的“法则三分说”。“意思自治”指当事人法律适用可能或者已经出现冲突时可以在一定的限定下可以自由约定法律的适用，来确定具体的法律适用，以避免法律冲突的出现。 “三分说”在继承巴氏的“二分说”的基础之上加入了混合法，即涉及人法又涉及物法时适用物之所地法的规则，其他内容与巴氏的“二分说”基本相同，在此不再赘述。17世纪初，代表资产阶级利益的荷兰革命取得了成功，但是荷兰仍处于封建专制国家的包围，因此，此时出现了具有浓厚属地性质的胡伯“三原则”，该学说认为国家适用外国法是出于礼让，但是不能损害本国及臣民的利益。在19世纪国际私法的蓬勃发展的过程中，出现了许多学说，其中以萨维尼的“法律关系本座说”最为代表，该学说认为每一个法律关系都有自己的本座，解决法律冲突的方法就是对每一法律关系进行分析，确定其性质以求得其应适用的某一特定国家的实体法，由此而知，萨维尼在继承前人关于人、物法律冲突适用的基础上发展了关于契约的冲突适用规范。20世纪以来曾出现了库克的“本地法说”、富德、里斯等人的“最密切联系说”等学说。国际私法在几个世纪的发展中出现过许许多多学说，都是围绕解决法律冲突，确定法律适用等问题而出现的，本文只是简单的选择了在不同时代最具有代表性的学说以供分析。
国际私法学说代表着国际私法的发展进程，国际私法主要就是从各个法学家的学说中产生的，因此，将各个学说进行比较研究，对我们研究调整对象这一问题有着重要的引导作用。无论是“法则区别说”、“法律关系本座说”、“国际礼让”以及“最密切联系说”都是在涉外民事关系在适用法律有冲突时，以消除法律冲突和确定法律适用为目的，并非以解决存有争议的民事法律关系中的权力义务为内容，纵观国际私法学说的演进，我们不难发现，国际私法的调整对象应当是涉外民事法律关系的法律适用，它的主要目的也就是解决国际或者区域民法的冲突问题。虽然在20世纪出现了“直接适用的法律”学说，即以国家利益为本位，排除他国法律适用，但是对于该学说许多学者有着自己的见解，如克格尔、努斯鲍姆、卡弗斯等 。对此学说，作者也对此表示异议，实际上该学说在调整方式上采用了单边调整方法，脱离了国际私法的范畴，详见后述。
2 从法学理论的角度评述
“法理学”一词为日文汉字，是由日本近代法律文化的主要奠基人穗积陈重（1856-1926）所创造。法理学是以作为整体的法律的共同性问题和一般性问题为研究对象的一门理论法学，着重揭示法律的基本原理。 因此，本文通过法学理论对国际私法的调整对象进行解析。在法学理论上，法律部门的划分以调整对象和调整方式为标准。国际私法作为一个独立的法律部门是为各国学者所公认的不存在疑义，因而，它应当具有区别于其他部门法的调整对象和调整方式。
因此，本文在这里主要通过运用法理学中的调整对象和调整方式对比国际私法和内国民法、统一实体规范、直接适用的法律来进行评述。
2.1 与内国民法的比较。《中华人民共和国民法通则》第二条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”依据我国《民法通则》，我国的民法调整平等主体间的财产关系，同时民法还调整平等主体间的人身关系，其特征在于：（1）体现了主体的人身利益。（2）与主体的人身不可分离。（3）与财产关系有一定的联系。 在明确民法的调整对象之后，我们可确定民法作为一个实体法规范调整的是具有实体性质的权利义务关系，因此，它的调整方式也是直接调整方式，具体而言包括以下几种：确认方法、保护方法、制裁方法、限制方法四种。国际私法的调整对象则是涉外民事法律关系的法律适用，它的调整方式也只限于间接调整，两者在调整对象和调整方式上有着明显的区别。
2.2 与“直接适用的法律”的比较。本文在前面提到的在20世纪出现的“直接适用的法律”学说，该学说在维护国家利益的基础上，将某一类民事法律关系直接规定适用于某一特定法律，而排除其他法律的适用，这种规定在否认他国法律效力的同时也实现了国际法的目的――避免法律冲突。但是，它与国际私法的构成特征有着明显的区别，例如我国合同法规定，因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同而发生的纠纷，提起的诉讼，适用中华人民共和国的法律。作者认为这种规定首先创建了一个没有法律冲突的适用环境，它在确立明确的法律适用规定的同时也消灭了国际私法存在的前提――“法律冲突”。其次，从调整方式上来看，它的调整方式也与国际私法的调整方式不符，国际私法以间接调整的方式，通过系属和连接点确定法律适用为其鲜明特征，而“直接适用的法律”则不包括系属、连接点等国际私法规范的基本要素，它是一种直接确定法律适用的方式，是一种准用性法律规范。
2.3 与统一实体规范比较。统一实体规范是指在国际条约和国际惯例中用来确定当事人权利义务的规范。这种规范包括有关国家间制定的国际条约和国家承认、允许的当事人选用的国际惯例。 目前在金融、海事、投资等领域在国际上已形成了比较统一实体规范。
与内国民法相同，统一实体规范也是对当事人的具体权利义务做出规定，同样也不存在国际私法的间接调整方式。除此之外，对于民商事国际条约、国际惯例，在我国可以直接适用而不需要转化为内国法，例如我国《民法通则》第142条规定“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，使用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外”、“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”由此可以看出，当我国内国法对于一个问题没有规定或者规定与国际条约、惯例不同时应当直接适用国际条约、惯例等统一实体规范而不需要将其转化为内国法。因此，对于统一实体规范所调整的民商事法律关系因当属于内国民商法的调整对象。
3 结语
国际私法在我国的涉外民事司法审判、仲裁中扮演了一个非常重要的角色，据不完全统计，有高达80%的涉外民事案件需要运用国际私法确定准据法。因此，国际私法的立法直接影响到我国涉外民事审判工作以及当事人的纠纷迅速得以解决，加快国际私法的立法进程也是在世界经济不断发展及涉外民事活动愈加频繁的背景下的大势所趋。同时，我们对国际私法调整对象不应该任意的扩大，这样就会混淆国际私法和国内民法的调整对象，出现调整对象的重叠现象，而这样的重叠现象混淆了部门法的划分同时也阻碍了国际私法的立法进程。
参考文献
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