民事刑法案例范文

民事刑法案例篇1

准判例的构建——确立相关案例，确定案例所欲解决的问题，联系“主要问题”部分的争议及学界的学理之争，从裁判理由部分概括出法律规则。

准判例的完善——克服准判例之间的矛盾，准判例与刑法典之间的矛盾，轻程序等现实缺陷。

一、准判例的提出：案例指导制度如何落实？

语言的有限，立法技术的局限，是不可否认的客观事实，从而导致立法机关制定的法律无可奈何地留有余地。

从司法实践的情况来看，立法所留下的余地，绝大多数情况下是通过案例指导制度和司法实践的自由裁量来填充的。当下中国尚不存在具有普遍拘束力的判例，但存在着准判例，即经有关机关以一定的程序认可，对下级法院具有较大指导甚至是权威作用的司法裁决。《最高人民法院公报》、《刑事审判参考》等出版物上的相关案例都可以被称之为准判例。本文将探讨范围局限于《刑事审判参考》刊载案例。

对于《刑事审判参考》的定位，编写单位已有说明。《刑事审判参考》的发刊词介绍了其创办缘由与目的：通过主要由最高人民法院审判的典型案例，加强对全国法院刑事审判工作的指导，以便更加准确、严格地执行国家法律、法规和司法解释，进一步提高刑事审判质量。20__年起，《刑事审判参考》成为最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭主办的业务研究和指导性刊物。20__年起，《刑事审判参考》由最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭共同主办。

《刑事审判参考》刊载案例的效力不同于一般的刑事案例，而是代表了最高人民法院刑事审判庭的基本观点，具有权威、明确、具体的阐述的刑事准判例。笔者对截至20__年4月已出版的45集《刑事审判参考》所刊载的357个案例进行分析后，发现如下特征：

1.具有广泛的代表性

从案件所属的类罪名来看，案例涉及了除“危害国防利益罪”和“军人违反职责罪”两章以外的刑法分则的所有类罪名。涉及侵犯公民人身权利、民利罪，破坏社会主义市场经济秩序罪，侵犯财产罪和贪污贿赂罪四章的案例较多，分别达到了85个、82个、76个、56个。从司法实践来看，上述几章的罪名也系多发犯罪。从案例的来源地来看，所刊载案例的来源地涉及了全国31个省、直辖市和自治区。案例来源地最多的系江苏，共有47个案例，案例来源最少的地方系宁夏，只有1个案例。

2.具有统一的结构

从已刊载的357个案例来看，每一个案例都由基本案情、主要问题和裁判理由三部分组成。“基本案情”是指对所载案例案情和审理过程的简要介绍；“主要问题”是指所载案例所涉及的主要问题和意见分歧；“裁判理由”则是指对案例所涉及的主要问题的解决方案。

3.统一编号，定时汇编

最高审判机关除了定期出版《刑事审判参考》，刊载相关案例以外，每个案例都按照刊载的先后顺序编号，便于查阅。而且，最高审判机关还逐年对分集出版的《刑事审判参考》进行汇编，现已汇编有《刑事审判参考》第1卷、第2卷、第3卷(上、下)、第4卷(上、下)。汇编在保持案例原有编号的前提下按照案例所属的类罪名进行排列，并增加了主题索引和阅读指南部分。

4.规则型案例和阐释型案例并存

根据案例的裁判理由部分是否确立了新的刑事审判规则，可将《刑事审判参考》所载案例划分为“规则型”和“阐释型”两类。据笔者统计，“规则型”案例占45%，“阐释型”案例占55%。“规则型”指该案例的裁判理由部分确立了新的刑事审判规则。“阐释型”则指该案例的裁判理由部分虽然未确立新的刑事审判规则，但是对已经确立的规则(包括刑法、司法解释、相关会议纪要所建立的规则，以及刑法理论中的通说)作了例注或阐释。

二、准判例的构建：规则如何提炼？

构建具有中国特色的刑事准判例制度，必须注重从准判例中提炼出法律原则与规则，这样才能构建起真正意义上的准判例制度。我们以为，对于《刑事审判参考》每一个刊载案例的疏理和规则提炼，可以历经这样一个过程：首先，疏理“基本案情”和“主要问题”，联系相关学理学说，概括出案例所欲解决的问题；第二步，仔细疏理裁判理由，概括出权威的解决方案。现以白俊峰案(第20号)和王卫民案(第51号)为例，予以说明：

1.确立相关案例。需要注意的是，从所刊载的357个案例来看，并非每个案例都涉及不同的规则，有些案例实质上涉及的是同一个问题。如白俊峰案和王卫民案所涉及的问题就是同一个，即婚内在何种情况下可以成立罪。

2.确定案例所欲解决的问题。概括而言，白俊峰被控案和王卫民案所要解决的问题就是婚内能否构成罪以及存在范围。

3.联系“主要问题”部分的争议及学界的学理之争。婚内并非刑法理论上的一个传统话题，而是近年来才开始讨论的新课题。但是，围绕着婚内的定性问题，学界争论激烈，大致形成了肯定说、否定说和区别说三种主张。

4.从裁判理由部分概括出法律规则。提炼准判例的法律规则和原则过程的最重要部分就是概括、提炼“裁判理由”部分的规则。对白俊峰被控案和王卫民案的裁判理由进行概况，可以得出如下规则：婚内在婚姻关系的非正常存续期间可以成立罪，而在婚姻关系的正常存续期间不能成立罪。

三、准判例的完善：现实缺陷如何克服？

最高人民法院刑事审判机关筛选刑事案例，对其予以评介、审编，在《刑事审判参考》中予以刊登，从而形成准判例，具有十分重要的意义。然而，《刑事审判参考》刊载案例尚存在一些明显的现实缺陷亟待克服，主要表现在：

1.准判例之间存在着矛盾之处。如王海峰受贿、伪造证据案(第113号)和蒙某受贿案(第257号)对“因受贿而进行违法活动，构成其他罪的，是否数罪并罚”确立了不同的规则：前者主张以数罪并罚为原则，而后者则主张以择一重罪从重处罚为原则，以数罪并罚为例外。

2.准判例与刑法典存有矛盾之处。我国1997年刑法第330条和第332条的表述都是过失危险犯的罪状。但是，林世元等受贿、案(第46号)明确主张所有的过失犯罪都是结果犯。这一

民事刑法案例篇2

    一、 民事赔偿影响刑事量刑的法律依据和现实意义

    在理论上,民事赔偿的情况属于事后情节,被告人积极承担民事赔偿责任的,在量刑时可以作为酌定从轻处罚情节。被告人民事赔偿积极的,应该在量刑时有所体现。从恢复性司法的角度看,民事赔偿也是恢复被犯罪行为破坏的秩序的一种手段。被告人民事赔偿积极,使受害人及时得到了民事赔偿,就一定程度上修复或者重新恢复了被破坏的社会秩序。因此对被告人可以对量刑时有所体现。

    (一)法律依据

    1、《中华人民共和国刑法》第2条规定:“中华人民共和国刑法的任务,是用刑罚同一切犯罪行为作斗争,以保卫国家安全,保卫人民民主专政的政权和社会主义制度,保护国有财产和劳动群众集体所有的财产,保护公民私人所有的财产,保护公民的人身权利、民主权利和其他权利,维护社会秩序、经济秩序、保障社会主义建设事业的顺利进行”。显而易见,公民、法人和其他组织所有的财产是刑法所保护的一项重要内容。因此,在附带民事诉讼中,被告人的积极赔偿,使得被害人的物质损失得到了补偿,从宏观上符合刑法任务的要求。

    2、《中华人民共和国刑法》第61条规定:“对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处”。也就是说,犯罪行为对“社会的危害程度”是处以刑罚时考虑的重要因素之一。而对“社会的危害程度”又包含了犯罪行为对被害人造成物质损失的大小,如果被告人赔偿了被害人的物质损失,那么其行为的社会危害程度也相应减小。

    3、《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条规定:“被告人已经赔偿被害人物质损失的,人民法院可以作为量刑情节予以考虑”。该条文则是处理民事赔偿与刑事量刑关系的依据和原则。《最高人民法院关于全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中也规定,“被告人的民事赔偿情况可作为量刑的酌定情节”。被告人犯罪后积极赔偿被害人经济损失,一定程度上说明被告人主观上具有悔罪表现;客观上也对被害人起到了弥补损失和精神抚慰的作用。

    (二)现实意义

    1、有利于维护被害人的合法权益,消除被害人的仇视情绪,促进社会的稳定。在刑事附带民事诉讼案件中,相当一部分案件,由于犯罪嫌疑人或者被告人的犯罪行为,部分被害人人身权益受到不同程度的损害,有的甚至失去生命,或者蒙受着不同程度的物质损失。如果损失无法得到有效充分的赔偿,受到损失的被害方将会上访申诉,引发社会不安定和不和谐的因素。

    2、有利于调动被告人及其亲属赔偿的主动性。在审判实践中,刑事附带民事诉讼案件的被告人,大部分都存在着经济状况不佳的情况,若要赔偿大都必须靠亲属帮助。如果经济损失赔与不赔对量刑都没有影响,势必影响被告人及其亲属赔偿的积极性和主动性。如果明确了赔偿可以影响量刑,对于被告人及其亲属来说也是一种动力,对其认罪伏法有积极作用,同时也能够使被害人的物质损失得到有效补偿。因此,将民事赔偿纳入酌定量刑情节之一是对被告人赔偿行为的一种积极鼓励和引导。

    二、民事赔偿影响刑事量刑的现状及存在的问题

    从近两年本级法院所判的案例中按照罪名和法定刑幅度,根据不同量刑情节、所判刑罚进行比较,发现民事赔偿对于刑事量刑的影响是巨大的。 

    表一是交通肇事法定刑3年以下档次无其他量刑情节的情况下民事赔偿对刑罚适用影响的情况:进行了赔偿的3例中均判处有期徒刑一年以下,并从宽适用缓刑;没有赔偿的2例均判处实刑。 

    表二是交通肇事法定刑3年以下有自首情节的情况下民事赔偿对刑罚适用影响的情况:进行了赔偿的3例中无一例外的适用缓刑,而没有赔偿的2例均被判处实刑,无一适用缓刑。 

    表三是交通肇事法定刑3-7年档次分别有自首情节与无法定情节民事赔偿对刑罚适用影响情况的对比:进行了赔偿的3例中均被判处有期徒刑三年,其中2例从宽适用缓刑;没有赔偿的2例均在有期徒刑三年以上量刑,无一适用缓刑。 

    表四是故意伤害法定刑3年以下档次分别有自首情节与无法定情节民事赔偿对刑罚适用影响情况的对比:进行了赔偿的3例均在有期徒刑二年以下量刑;没有赔偿的2例,有自首情节的要大幅度低于无自首情节的量刑。 

    表五故意伤害法定刑3-10年档次分别有自首情节与无法定情节民事赔偿对刑罚适用影响情况的对比:进行了赔偿的3例中有2例均在有期徒刑三年至四年之间量刑,有自首情节的大幅度减轻;没有赔偿的2例均在有期徒刑五年至六年之间量刑,有自首情节的略轻于无自首情节的。

    通过上述比较可以看出,在其他情节基本相同的情况下,因为是否对被害人进行赔偿,被告人的刑期差距最大达到三至四年,最小的也有六个月至一年。进一步分析可以得到:(1)没有对被害人进行赔偿的被告人均在其相应的法定刑内适用了较高的刑罚,而对被害人进行赔偿的被告人不仅在相应的法定刑内适用较低的刑罚,且有40%适用缓刑,20%被判处刑期较短的监禁刑;(2)对被害人进行赔偿的案件适用缓刑的比例大大高于没有对被害人进行赔偿的案件,对被害人进行赔偿的案件适用缓刑的比例为53%,而没有对被害人进行赔偿的被告人无一适用缓刑;(3)判处监禁刑的被告人中,对被害人进行赔偿的案件量刑明显偏轻,没有对被害人进行赔偿的案件量刑明显偏重;(4)当有自首、累犯等法定量刑情节时,是否对被害人进行赔偿对刑罚适用的影响更加突出,仅有民事赔偿而无其他法定量刑情节时,其对刑罚适用的影响有限。

    现阶段,民事赔偿影响刑事量刑存在的问题有:1、缺乏相应规范。从审判实践来看,由于对于民事赔偿与量刑之间缺乏必要的规范,加之法官队伍存在道德水准和业务技能参差不齐的状况,因而对于同样的案件事实,同样的民事赔付,在不同法院、不同时期、不同审判组织中可能出现不同的判决结果,致使一些案件“该宽不宽,该严不严”,民事赔偿没有体现应有的价值。2、存在“花钱买刑”思想。在办理案件的过程中,笔者发现承担民事赔偿义务的个别当事人存在“花钱买刑”的心理。我国传统的“杀人偿命,欠债还钱”的刑罚观念,影响了社会公众对因民事赔偿而从轻量刑的认识,产生“花钱买刑”的理解,简单地将民事赔偿作为减轻刑罚的必要条件,认为只要花了钱,法院就应该少判刑,并且不考虑法定量刑幅度,片面强调大幅度从轻处罚。个别赔偿态度积极、悔罪态度明显,但缺乏实际赔付能力的被告人不能得到量刑上的从轻,而缺乏真诚悔罪的被告人,却能从民事赔偿角度从轻量刑。

    三、正确处理民事赔偿与刑事量刑关系中的几个问题

    (一)赔偿能否“一厢情愿”

    刑事案件中的“赔偿”实质仍是“民事赔偿”。所谓“民事赔偿”,是指平等主体间的一种民事法律行为,提供赔偿的一方与接受赔偿的一方必须达成合意,才能发生民事法律效力。因此,刑事案件中的“赔偿”也应当是双向的。如果被告人或者被告人家属主观上有赔偿被害人损失的意愿,但是被害人却不愿意接受被告人一方的赔偿,并且明确表示不谅解,那么被告人的赔偿意愿就无法实现。

    (二)赔偿能否无限度

    最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第2 条规定,“被害人因犯罪行为遭受的物质损失,是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。”也就是说,法律规定被害人可以得到赔偿的范围是很明确的,可以通过计算得到一个确切的数字。那么被告人或者被告人家属对被害人的赔偿范围能否超过法律的规定?笔者以为,法律规定刑事案件中民事赔偿的范围目的是统一司法实践,但这并不代表它排斥或者限制了被告人或者被告人家属对被害人的赔偿范围。因为犯罪行为对被害人的物质损害可以实际计算,但是精神方面的损害却是难以估量的。如果法律禁止超出范围的赔偿,势必难以抚慰被害人所受的伤害。

    (三)与“宽严相济”刑事政策的统一性

    对于因邻里纠纷印发的轻微刑事案件、过失犯罪案件等,应当强化民事赔偿的功能,如果被告人愿意赔偿被害人的经济损失、认罪悔过,并取得被害人谅解,应当加大对量刑的影响幅度。对于严厉打击的暴力刑事犯罪,尤其是严重危害社会公共秩序或罪行极其严重,应判处死刑的犯罪分子,不能仅仅因为赔偿了被害人的物质损失,而不从严惩处或不适用死刑,以免造成一种“花钱买刑”的社会影响。对于其他刑事案件,一般被告人赔偿了物质损失,也应从轻处罚,但从轻处罚的幅度要符合法律规定的精神和目的以及案件的社会危害性。

    (四)需要结合具体案情确定量刑幅度

    在确定量刑幅度时,不能简单地把民事赔偿的数额与从轻量刑的幅度挂钩,而应当根据被告人民事赔偿的动因、积极性、实际履行能力、当事人双方的过错程度结合具体案件进行综合确定。对于被告人不是真诚悔罪,试图借此逃避法律制裁的不能仅仅因为达成了调解协议或者支付民事赔偿金就予以从宽处理,因为在此情况下,被告人的主观恶性与人身危险性并没有因履行赔偿责任而减少,而民事赔偿金的支付也仅仅是履行其应尽的法律义务。

    参考文献

    [1] 薛洁.刑事案件民事赔偿与量刑之间的关系[D].苏州大学,2009.

    [2] 周小立.谈刑事附带民事案件的审理及赔偿损失对量刑的影响[EB/OL].东营市中级人民法院网.

    [3] 邵宏雷.民事赔偿与量刑问题探究[J].法制与社会,2011年24期.

民事刑法案例篇3

关键词：刑法案例分析；刑事诉讼法案例分析；司法考试

如何对刑事疑难案例进行分析，是法律教学、司法考试和司法实践中经常遇到的问题，也是法律专业在校学生和司法工作人员应当掌握的基本方法。案例分析的方法，从实质上说，是对法学理论和法律条文的理解、掌握和综合运用。近年来，案例分析在司法考试、法律专业自学考试、检察官素质考试等法律考试中所占分值有逐年增长的趋势，考试中不仅有专门的案例分析题，而且选择题也常以案例的形式出现，要求应试者从所给的数个答案中选择出正确的答案。正确掌握刑事案例分析的方法，无论对在校生还是应试人员以较好的成绩通过司法考试，还是对司法工作人员搞好业务工作，都有着重要的意义。以下介绍刑事案例中刑法案例分析和刑事诉讼法案例分析的基本方法。

一、刑法案例分析

刑法案例分析，是指根据所给案例，对行为是否构成犯罪，是否应当追究行为人的刑事责任，以及如何定罪量刑所作的分析。刑法案例分析所要解决的问题主要是三个方面：一是行为人的行为是否构成犯罪；二是如果构成犯罪，构成什么罪；三是阐述定罪量刑的原则（如果是司法考试，只需阐述定罪量刑的原则，不用指出具体适用的刑罚）。具体又可分为以下几个步骤：

（一）定性

首先需要确认行为人的行为是否构成犯罪。肯定不外乎两种结果，构成犯罪和不构成犯罪。如果不构成犯罪，必须说明不构成犯罪的理由和法律依据。例如：行为人的行为在客观上虽然造成了损害后果，但行为人在主观上既不是出于故意，也不是过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所致，属于意外事件。意外事件，不是犯罪。根据我国刑法，不构成犯罪的情况主要有：

1、刑法第3条规定的罪刑法定原则，即“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。如果行为人的行为即使是具有社会危害性的行为，但在法律上找不到任何相关规定，就必须按照罪刑法定原则来处理，不能以犯罪论处。例如，1979年刑法第160条流氓罪中规定的“其他流氓活动”，包含了行为。但1997年刑法将流氓罪分解为四个新罪名，并取消了原流氓罪的法条，但在新分的四个罪以及其他的各项罪名中，都找不到有关行为的规定。因此，对1997年刑法生效后发生的行为，就不能再以犯罪论处。

2、刑法第13条中规定的“但书”，即“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。“但书”所说的情况，主要是指刑法分则中规定的一些罪名，如盗窃罪、侵犯通信自由罪、交通肇事罪等犯罪，在犯罪数额、犯罪情节、危害后果等方面达不到构成该罪所要求具备的条件时，不能以犯罪认定。

3、不满14周岁的人实施的危害社会的行为。根据刑法第17条的规定，不满14周岁的人，属于完全不负刑事责任年龄阶段。因此，不满14周岁的人实施的危害社会的行为，不能构成犯罪，也不能追究刑事责任。

4、已满14周岁不满16周岁的人，实施了刑法第17条第2款规定的8种犯罪以外的犯罪的。即：“已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、、抢劫、贩卖、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”换句话说，已满14周岁不满16周岁的人，仅对实施了刑法第17条第2款规定的8种犯罪负责，如果实施了这8种犯罪以外的犯罪的，则不负刑事责任。但需要注意的是，根据刑法分则的规定，已满14周岁不满16周岁的人，实施下列犯罪的，仍应当负刑事责任。它们是：奸淫的（第236条第2款）；抢劫枪支、弹药、爆炸物罪（第127条第2款）；非法拘禁使用暴力致人伤残、死亡的（第238条第3款）；聚众斗殴，致人重伤、死亡的（第292条第2款）；携带凶器抢夺的（第267条第2款）；犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物，抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的（第269条）。

5、完全无刑事责任能力的精神病人实施的危害社会的行为。根据刑法第18条的规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任”。但这里指的是完全无刑事责任能力的精神病人实施的危害社会的行为，如果是间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任

6、属于意外事件的。即刑法第16条规定的：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪”。但在案例分析时，应当注意区分意外事件与疏忽大意的过失构成的犯罪之间的界限。

7、正当防卫的。即：刑法第20条第1款规定的“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”；和第20条第3款规定的“对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。但如果在上述两款之外，属于刑法第20条第2款规定的“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”。

8、紧急避险的。即刑法第21条规定的：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任”。但紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，属于避险过当，应当负刑事责任。

9、犯罪已过追诉时效的。即犯罪已过刑法第87条规定的追诉期限的，不再追诉。需要注意的是，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。

（二）定罪

如果认定行为人的行为构成犯罪，需要进一步确认构成什么罪，并说明构成该罪的理由和法律依据。在案例分析中认定犯罪的程序一般是：

1、根据所给案例，确定行为人的行为构成什么罪。

2、阐述该罪的概念和特征。

3、说明认定构成该罪的理由。主要是根据案例所给的事实，依据犯罪构成的理论和刑法分则中该罪的构成条件，证明行为人的行为在犯罪客体、犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面均符合刑法分则关于该罪的犯罪构成，因此构成该罪。

4、注意罪名的转化。某些犯罪行为，从表面上看，完全符合刑法规定的某些罪名，但刑法分则对这类犯罪在发展到某种程度时又规定应当依照刑法分则的其他条文定罪处罚。这类罪名转化的案例，近年来在考试中经常出现，应当引起考生的注意。这类转化的罪名主要有：刑法第238条非法拘禁罪；第247条刑讯逼供罪；暴力取证罪；第248条虐待被监管人罪；第269条犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照刑法第263条的规定定罪处罚，等等。

5、有时候还需要证明行为人为什么构成此罪，而不构成彼罪的根据，即划清此罪与彼罪的界限。这一点一般不是必经程序，但有时案例分析题要求应试者回答。所以，考生在复习时，也应当注意掌握罪名认定中的一些具体问题。

目前，刑法分则中规定的罪名共有413个，如果要全部记住，难度很大。但在司法考试、自学考试以及检察官素质考试中，都有考试大纲，在考试大纲中，一般都详细划定了考试的范围、需要掌握的常用罪名等。应试者只需将考试范围内的应当掌握的罪名熟记即可。在复习准备中，要认真把握好各罪名的概念、特征和认定中的一些具体问题。考试时，也就不难确认所给案例的罪名性质以及对此展开分析了。

（三）定罪和量刑原则的运用

司法实践中，完全根据刑法分则定罪和量刑的情况极少，通常还要根据犯罪事实综合运用刑法总则与分则中规定的原则。作为考试案例也同样如此，在案例所给的各种事实中，肯定还有一些需要运用刑法总则的有关规定。迄今为止，笔者还从未看到过仅需依据刑法分则就可以定罪量刑的考试案例。因此，在审查所给的刑事案例时，需要特别注意以下事实和刑法的相关规定：

1、行为人的年龄。刑事案例中给定行为人的年龄一般有两种情况：一种是直接注明行为人的年龄；另一种是同时注明行为人的出生日期和实施犯罪的日期，此时就需要用后者减去前者求得行为人的实际年龄。在年龄的认定上，一律以公历的年、月、日计算；行为人只有在过了14周岁、16周岁、18周岁的第二天起，才算已满14周岁、16周岁、18周岁。一定要注意不满14周岁、已满14周岁不满16周岁、不满18周岁这三个年龄段，这三个年龄段对行为人的定罪和量刑有直接影响。例如，对不满18周岁的人实施了犯罪的，必须阐明行为人具有刑法规定的从轻或者减轻处罚的情节，以及犯罪的时候不满18周岁的人，不适用死刑的原则。

2、行为人实施犯罪的时间。应特别注意1997年10月1日新刑法生效这个日期。凡是在1997年9月30日以前实施的犯罪，并在1997年10月1日前判决未生效的，都要根据刑法第12条从旧兼从轻的原则处理。

3、行为人的人数。如果行为人实施的是故意犯罪且为2人以上共同实施的，应适用刑法总则中关于共同犯罪的规定。在案例分析中需要分清各共犯在共同犯罪中的地位、所起作用以及阐明刑法对主犯、从犯、协从犯、教唆犯的处罚原则。

4、行为人在实施故意犯罪过程中的停止状态。行为人在实施故意犯罪的过程中，有可能会因为客观或主观上的原因，使犯罪停止下来，从而形成犯罪的预备、犯罪的未遂和犯罪的中止。因此，要仔细分析行为人在犯罪的什么阶段，是由于客观还是主观上的原因使犯罪停止下来，从而认定是犯罪预备、犯罪未遂还是犯罪中止。同时阐明刑法总则对犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止的处罚原则。

5、行为人的身份。要特别注意行为人的身份是否为国家工作人员、国家机关工作人员等，不同的身份会影响对行为人的定罪和量刑。例如：贪污罪和职务侵占罪的最主要区别就在行为人是否为国家工作人员。此外，国家工作人员实施某些犯罪时，虽不影响定罪，但在量刑时要从重处罚。如国家工作人员犯诬告陷害罪的，从重处罚；国家机关工作人员组织、领导、参加黑社会性质组织的，从重处罚，等等。

如果犯罪主体是单位的，也要阐明根据刑法的规定，对单位犯罪应当适用两罚制，即：对单位判处罚金；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。

6、行为人是否实施了数个犯罪。如果行为人实施了数个犯罪，需要分清是在判决宣告前一人犯数罪的；还是判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又发现漏罪的；或是判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯新罪的这几种情况，然后分别根据刑法第69条、第70条、第71条数罪并罚的规定处理。

7、行为人是否为累犯。如果案例给了行为人以前曾因故意犯罪被判过刑，且刑罚执行完毕或赦免的时间不满5年，又再次实施故意犯罪的，有可能构成累犯。应阐明累犯应当从重处罚，累犯不适用缓刑，累犯不得假释的原则。

8、行为人在实施犯罪后，是否有自首、立功的情节。如果有，也需要阐明刑法总则关于自首、立功的处罚原则。

9、其他需要运用总则的情况。如：精神病人犯罪的；聋哑人、盲人犯罪的；防卫过当、避险过当的；缓刑、假释期间实施犯罪的；行为人在特定的时间、地点、使用特别的方法犯罪的，等等。这类情况对行为人的定罪和量刑也有影响。

二、刑事诉讼法案例分析

刑事诉讼法案例分析，是指根据所给案例，对犯罪嫌疑人、被告人在立案、侦查、审查、法庭审判、刑罚的执行过程中是否符合刑事诉讼法规定的程序所作的分析。从这几年的考试案例看，主要是从所给的案例中在程序上找错。一般来说，错误主要来自以下几个方面：

（一）主体不当

主体不当，是指权力行使人无权行使法律规定的该项权力，或者虽有权行使，但在一定条件下法律对行使人行使权力作出限制的。如：刑事诉讼法第205条第3款规定：“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉”。如果地方各级人民检察院对本级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定提起抗诉的，属于主体不当。再如，原审人民法院对于发回重审的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判。如果曾担任过一审合议庭的成员，在发回重审时，又参加了另行组成的合议庭的，亦属于主体不当。

（二）适用的对象不当

适用的对象不当，是指权力主体在适用法律时对法律适用的对象发生错误。例如，刑事诉讼法规定的5种强制措施，其适用对象仅限于犯罪嫌疑人、被告人，对其他任何人都不能适用。司法实践中，即便是证人、被害人不配合司法机关的侦查活动，也不能对证人、被害人适用强制措施。

（三）时间或日期不当

时间或日期不当，是指权力主体在行使法律规定的权力时，超过了法律规定的时间或日期。在刑事诉讼法中，有许多法条都规定了相应的时间或日期，以确保刑事诉讼程序的正常进行。例如：对犯罪嫌疑人拘传持续的时间不得超过12小时或者连续拘传；对犯罪嫌疑人、被告人取保候审不得超过12个月；监视居住不得超过6个月，等等。权力主体在行使法律规定的权力时，超过法律规定的时间或日期，也是一种违反刑事诉讼程序的行为。

（四）适用程序不当

适用程序不当，是指权力主体在适用法律时，未按法律规定的程序进行。例如：逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，由公安机关执行。公安机关逮捕人的时候，必须出示逮捕证。当中的任何一个程序都不能省略。又如：人民检察院对同级人民法院的判决、裁定提起抗诉，必须通过原审人民法院向上一级法院提出，不得直接提交到上一级法院。再如：二审人民法院对于事实清楚、证据充分，但适用法律有错误的，不是依法改判而是发回重审的，等等。

（五）犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利未得到保障的

在刑事诉讼法中，对犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利也作了规定。其中，对未成年犯罪嫌疑人、被告人和女性犯罪嫌疑人、被告人的应有权利还作有特别规定。司法机关在办理案件时，应当保障他们应有的权利。如果其应当享有的权利未得到保障的，也是违反刑事诉讼程序的行为。

1、未成年犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利。这方面的规定主要有：刑诉法第14条第2款：“对于不满18岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到场”；第34条第2款：“被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护”；第152条第2款：“14岁以上不满16岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理。16岁以上不满18岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理”；第213条第3款：“对未成年犯应当在未成年犯管教所执行刑罚”。

2、女性犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利。这方面的规定主要有：刑诉法第60条第2款：“对应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，可以采用取保候审或者监视居住的办法”；第105条第3款：“检查妇女的身体，应当由女工作人员或者医师进行”。第112条第2款：“搜查妇女的身体，应当由女工作人员进行”；第152条第1款：“人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理”；第214条第1款：“对于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暂予监外执行：（一）有严重疾病需要保外就医的；（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女”；第211条：人民法院执行死刑时，发现罪犯正在怀孕的，应当停止执行，并且立即报告最高人民法院，由最高人民法院依法改判。

3、一般犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利。这方面的规定有许多，例如刑诉法第11条：“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。”第34条第3款：“被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”第96条：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、申诉、控告。”此外，犯罪嫌疑人、被告人还享有一项重要的权利，即：公诉案件的举证责任由检察机关承担。犯罪嫌疑人、被告人除对刑法第395条巨额财产、刑法第282条非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪外，不负有提出证据证明自己有罪或者无罪的义务，侦查人员不得要求犯罪嫌疑人、被告人自证其罪。

（六）律师、辩护人应当享有的权利未得到保障的

在刑事诉讼法中，对律师、辩护人应当享有的权利也作了规定。律师、辩护人在行使法律规定的权利时，司法机关不得限制或阻碍。这些权利主要有：刑诉法第96条第1款：“犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审”；第96条第2款：“受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况”；第36条：“辩护律师自人民检察院对案件审查之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，可以同在押的被告人会见和通信”；第37条：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料”。

在刑事诉讼法案例中找错时，还有一些窍门可以适当利用。一是从案例分析的分值中估计可能有几个错。如分值5分，一般就是5个错；分值8分，可能有4个错，每个错2分。当然也不是太绝对。二是多找错，不扣分。案例分析中的找错，不像多项选择，多找了要扣分。所以，在答题时，可以多找一些错，对那些似是而非的地方，先可以假定它是错的，即便不是错，也不会因多找了而扣分。

以上是我们对刑事案例分析的常用方法所作的介绍。应试人员还需要注意当前考试中出现的一种新趋势，即实体法与程序法交叉的复合型试题，以考察应试人员对综合知识的掌握和解决实际问题的能力。它表现为在同一个刑事案例中，既要求应试人员对行为人的行为是否构成犯罪，构成什么罪作出认定，还要求解决在刑事诉讼中存在的问题。回答这类复合型试题时，基本上也还是以上所说的方法，只是需要更加灵活地使用。

OnAnalyzingCriminalCases

YangXinjingZhangJizheng

(NationalProcuratorsCollege,Beijing100041;AnhuiPeople''''sProcuratorate,AnhuiHefei230022)

Abstract:Themethodsusedtoanalyzecriminalcasesarethebasicknowledgethatstudentsinalawschoolandjudicialofficersaretoacquire.Caseanalysis,innature,isaprocessoftheunderstandingandtheapplicationofthetheoriesofthelawanditsprovisions.Inavarietyoftestsonjudicialpracticeheldinrecentyears,questionsaboutcaseanalysishavebeentakingagreaterproportion,whichbecomeswhatsometesteesfearmost.Thispaperattemptstoprovideadetailedinvestigationofthemethodsusedtoanalyzecasesconcerningthecriminallawandcriminalprocedures.

民事刑法案例篇4

在刑事案件事实属于民法上的不当得利时，一些人习惯于以“该行为属于民法上的不当得利”为由，得出不成立财产犯罪的结论。这种观念与做法并不可取。

调整和处理财产关系，是民法的重要内容。任何故意或者过失（乃至无过错地）侵犯他人财产的行为，不管其是否触犯了刑法，都可谓违反了民法，成为需要承担民事责任的行为。但是，刑法仅将部分值得科处刑罚的侵犯财产的行为类型化为财产犯罪，这些被类型化为财产犯罪的行为，并不因为被刑法禁止后，而不再成为民事违法行为。换言之，财产犯罪都具有双重性质，一是违反了刑法，二是违反了民法。侵犯财产的行为，只有不触犯刑法时，才仅依照民法处理。刑法并没有规定不当得利罪，所以，民法上的不当得利不可能一概成为刑法上的犯罪行为。但是，民法上的不当得利行为，也可能触犯刑法上的侵占、盗窃等罪。如同不能因为杀人、伤害行为是民法上的侵权行为而否认其构成刑法上的犯罪一样，也不能因为某种行为在民法上是不当得利，而否认其构成刑法上的财产犯罪。

一个案件事实，总是具有多重属性，常常牵涉多项法律，以不同的法律规范为指导归纳、评价案件事实，就会得出不同结论。可以肯定的是，离开了法律规范的指导，就不能妥当归纳和评价案件事实。例如，甲是某国家机关的科长，为了提升为处长，而向有决定权的领导乙提供了10万元人民币，乙收到后立即上交给纪委，并说明了真相。倘若有人不以有关行贿罪的法律规范为指导，将案件事实归纳为“甲为了进步而奉献了10万元人民币”，那么，甲的行为无论如何也不是行贿罪。再如，A将B的鱼池闸门打开，让B喂养的鱼游进大河。假如有人不以有关故意毁坏财物罪的刑法规范为指导，将案件事实归纳为“A使活鱼游入大河”，那么，A的行为无论如何也不构成故意毁坏财物罪。概言之，如若不以刑法规范为指导归纳案件事实，任何行为都不可能构成犯罪。所以，必须在一定的法律规范指导下归纳和评价案件事实。据以指导的法律规范不同，对案件事实得出的结论就不同。于是，有的人会以民法规范为指导讨论案件事实，认为案件事实属于不当得利；有的人会以刑法规范为指导讨论案件，认为案件事实构成财产犯罪。显然不能认为，只要在民法上得出了案件事实属于不当得利的结论，就不能从刑法上得出案件事实构成财产犯罪的结论。认为民法上的不当得利案件不构成犯罪的观点，都可谓没有以刑法规范为指导归纳案件事实，使以民法规范为指导的归纳与判断，取代了以刑法规范为指导的归纳与判断。

如果认为，只要某种案件事实符合其他法律的规定，就不得再适用刑法，那么，刑法必然成为一纸空文。例如，遇到杀人、伤害等案件时，人们都可以说：“这在民法上属于侵权行为”，事实上，民法理论也经常将杀人、伤害案件作为侵权案例讨论。但是，法官绝不能以此为由，否认杀人、伤害行为构成刑法上的杀人罪、伤害罪。因为杀人行为、伤害行为既是民法上的侵权行为，也是刑法上的犯罪行为。遇到抽逃巨额出资的案件时，人们都可以说“这是违反公司法的行为”。可是，检察官与法官依然不能以此为由，否认该案件成立刑法上的抽逃出资罪。因为抽逃巨额出资的行为，既是公司法上的违法行为，也是刑法上的犯罪行为。所以，以案件事实符合其他法律为由否认其符合刑法规定的构成要件，并不妥当。基于同样的理由，以案件事实属于不当得利为由否认其构成刑法上的财产犯罪，明显不当。

或许有人认为，如果将民法上的不当得利认定为刑法上的财产犯罪，就混淆了民事违法与刑事违法的界限。其实，所谓民事违法与刑事犯罪的界限，基本上是一个假问题。例如，人们经常讨论诈骗罪与民事欺诈的界限，认为存在区分二者的标准。可是，诈骗罪与民事欺诈的关系，如同男人与人的关系、汽车与财物的关系。二者之间不是界限问题，基本上是特别与普通的关系问题。既然一个人是男人，就必然是人；既然是汽车，就一定是财物。所谓诈骗罪与民事欺诈的界限，实际上只能是诈骗罪与不构成诈骗罪的民事欺诈的界限。于是，问题便在于：以什么为标准将民事欺诈中构成诈骗罪的行为挑选出来以犯罪论处？显然，凡是符合了诈骗罪构成要件的行为，就成立诈骗罪。检察官与法官通常不必再追问该行为在民法上是否属于民事欺诈。财产犯罪与不当得利，大体上是一种交叉关系，在部分场合也是特别关系（如拾得他人财产拒不返还的，都是不当得利，但只有其中一部分构成侵占罪）；所谓财产犯罪与不当得利的界限，也只能是财产犯罪与不构成财产犯罪的不当得利的界限。而认定财产犯罪的标准，是看行为是否符合财产犯罪的构成要件。所以，凡是符合财产犯罪构成要件的行为，就成立财产犯罪，而不必追问该行为在民法上是否属于不当得利。

也许有人指出，刑法具有谦抑性，既然案件事实属于民法上的不当得利，就表明采用民法方法处理即可，而不应认定为财产犯罪。在笔者看来，这是对刑法谦抑性的误解。

首先，刑法的谦抑性并不意味着对于任何个案都首先考虑、判断能否按照民法处理，只有当民法的处理不能令人满意时，才适用刑法。其一，侵犯人身、财产的案件，几乎都可以在民法上找到处理根据。如果认为对于这些案件都优先适用民法，就意味着对于这些案件都必须首先考虑能否适用民法解决争端。但事实上并非如此。其二，按照上述观点，会形成如下局面：任何案件都先采取民事诉讼程序，只有当采取民事诉讼程序的处理方法不能令人满意时，才采取刑事诉讼程序。于是，大多数刑事案件都要经过两种诉讼程序。但这是难以想象的，也与刑事附带民事诉讼的制度不相符合。换言之，刑事附带民事诉讼制度的设立，就意味着民事违法行为可能构成犯罪，构成犯罪的行为可能同时触犯民法。其三，上述观点会导致刑法的私事化，使刑法丧失安定性、公平性。例如，甲基于特殊原因故意杀害家庭贫困的乙后，拿出100万补偿乙的家属。乙的家属很满意，且不告发甲的杀人行为。这种“民事”处理能够使当事人满意，所以，对甲可以不追究刑事责任。A杀害B后因为无钱补偿，就必须承担刑事责任。于是，刑法关于故意杀人罪的规范适用，完全取决于案外事实。这是不能令人接受的局面。不可否认，刑法的谦抑性既是立法原理，也是指导司法工作人员解释刑法、适用刑法的原理，但它不是处理个案的规则。一旦解释者在遵循罪刑法定原则的前提下，对刑法所规定的构成要件作出了合理解释，那么，对于符合犯罪构成的行为，就应当以犯罪论处。

其次，刑罚的目的不同于民事责任的目的，即使民事处理令人满意，也不意味着刑罚目的的实现。民法旨在解决民事主体之间的纠纷，对私权利进行救济，因而民事责任主要是赔偿责任。刑法是制裁犯罪行为的法律，刑罚的目的是预防犯罪，故刑事责任是惩罚的承担，而不是损失的赔偿。在将财产犯罪作为民法上的不当得利处理时，虽然也能使被害人的财产得到救济，但既不能防止行为人再次实施类似行为，也不足以预防其他人实施类似行为。

如上所述，不管案件事实是否属于民法上的不当得利，只要其与刑法规定的犯罪构成相符合，就能够适用刑法。司法工作人员必须把应当判决的具体个案与规定犯罪构成要件的刑法规范联系起来；要从案件到规范，又从规范到案件，对二者进行比较、分析、判断。对于案件事实，要以可能适用的刑法规范为指导进行分析；反之，对于刑法规范，要通过特定个案或者案件类型进行解释。如果司法工作人员不能妥当解释侵占罪的构成要件，就会将侵占事实认定为其他犯罪或者宣告无罪；同样，如果司法工作人员虽然妥当解释了侵占罪的构成要件，但将侵占事实认定为盗窃性质，也会得出不当结论。事实上，许多案件之所以定性不准，是因为人们对案件事实认定有误。因此，对案件事实的认定，成为适用刑法的关键之一。在某种意义上说，“法律人的才能主要不在认识制定法，而正是在于有能力能够在法律的——规范的观点之下分析生活事实。”1在遇到案件事实可能触犯刑事犯罪时，司法工作人员应当在刑法规范的观点之下进行分析，目光要不断往返于罪刑规范与案件事实之间，而不能简单地以案件事实属于不当得利为由，认为案件事实不构成犯罪。

二、不当得利与财产犯罪的关系分述

那么，民法上的不当得利在什么情况下会构成刑法上的哪种犯罪呢？下面列举几种主要情形说明。

（一）侵占罪

将自己占有的他人财物据为己有，或者将他人非基于本意而脱离占有的财物据为己有的行为，虽然在民法上属于不当得利，但在刑法上成立侵占罪。

案例一：“甲有某套猫熊金币，借给乙观赏，乙擅自将之让售于善意之丙，取得价金。”这在民法上属于非给付不当得利中的侵害他人权益不当得利的情形。2但这种行为在刑法上构成第二百七十条第一款规定的侵占罪（以下称普通侵占罪）。普通侵占罪，是指将代为保管的他人财物非法据为己有，数额较大，拒不退还的行为。行为对象是自己代为保管的他人财物。“代为保管”是指受委托而占有，即基于委托关系对他人财物具有事实上或者法律上支配力的状态，包括事实上的占有与法律上的占有。事实上的占有，与盗窃罪对象——“他人占有的财物”中的占有含义相同。①只要行为人对财物具有事实上的支配即可，不要求事实上握有该财物。因此，事实上的支配或占有不同于民法上的占有，只要根据社会的一般观念可以评价为行为人占有，即使在民法上不认为是占有，也可能成为本罪的对象。法律上的占有，是指行为人虽然没有事实上占有财物，但在法律上对财物具有支配力。在案例一中，乙征得甲的同意事实上占有了甲的金币，已经符合“代为保管的他人财物”的对象要件；乙将金币出卖给不知情的丙，取得价金，表明其已经将金币据为己有；乙具有侵占罪的故意与非法占有目的，自不待言。综上所述，只要乙侵占的财物达到法定的数额标准，就成立普通侵占罪。

案例二：甲在银行柜台取款8万元，并将钱装入布袋，但因为疏忽没有装好，走出银行后，1万元掉在地上。几分钟后，打算进银行取款的乙发现地上的1万元，便据为己有，拒不返还。这是民法上最为典型的不当得利，同样也是刑法上最为典型的对遗忘物的侵占罪（以下称遗忘物侵占罪）。刑法第二百七十条第二款中的遗忘物，是指非基于他人本意而脱离他人占有，偶然（即不是基于委托关系）由行为人占有或者占有人不明的财物。因此，他人因为认识错误而交付给行为人的财物，邮局误投的邮件，楼上飘落的衣物，河流中的漂流物等，只要他人没有放弃所有权的，均属于遗忘物。案例二中的乙，以非法占有为目的，侵占了非基于甲的本意而脱离了甲占有的1万元人民币，完全符合遗忘物侵占罪的构成要件。由此可见，民法上的不当得利完全可能构成侵占罪。

（二）盗窃罪

与侵占罪不同，盗窃罪只能是盗窃他人占有的财物，对自己占有的财物不可能成立盗窃罪；所以，判断财物由谁占有、是否脱离占有，是区分侵占罪与盗窃罪的关键。当他人并没有丧失对财物的占有，而行为人违反他人意志，将该财物转移为自己或者第三者占有时，就成立刑法上的盗窃罪。

案例三：张某发现邻村王某家长期无人，而其房前屋后有零星杨树15棵已经成材，遂产生利用杨树骗取财物的念头。2006年5月8日，张某对经常走村串户收购树木的宋某说自己有15棵杨树出售，并把宋某带到王某的树木处现场商谈价格，最终以1．1万元的价格成交，宋某即按约定付给张某现金1．1万元。第二天，宋某带人将15棵杨树砍伐运走，后案发。在民法上，“无权处分人将他人财产出卖给第三人，而第三人构成善意取得时，受害人可请求无权处分人返还不当得利，并可基于侵权行为请求赔偿损失。”3据此，张某的行为属于不当得利。但是，张某的行为无疑成立盗窃罪。盗窃罪，是指以非法占有为目的，违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有的行为。案例三中的张某，似乎没有实施转移财物的行为，但事实上并非如此。正如日本学者山口厚所言：“没有处分权却擅自出卖他人的所有物，让不知情的买主搬走财物的场合（利用没有故意的间接正犯的事例），成立盗窃罪。在这种场合，行为人自己窃取财物，与将该财物交付给第三者，在实体上是相同的，故肯定盗窃罪的成立是没有问题的（只是行为人节省了两次转移财物的劳力）。”4

案例四：王某和张某同乘一辆长途客车去省城，王某坐在张某对面的座位上，客车运行至深夜，王某躺在自己的座位上睡觉，其手机（价值1000余元）从上衣兜里滑出掉在座位下的地板上，张某见状遂将手机捡起放在自己贴身的衣袋内。清晨，王某发现自己的手机丢失后向警方报案，警方立即赶到现场，从张某身上将手机查获。对于本案，存在三种处理结论：盗窃罪、（遗忘物）侵占罪与民法上的不当得利。5其实，即使肯定张某的行为属于民法上的不当得利，其行为也成立刑法上的盗窃罪。虽然表面上看，王某的手机从上衣兜里滑出掉在座位下的地板上，但在刑法上依然属于王某占有。因为刑法上的占有，是根据社会的一般观念作出判断的，只要存在可以推知由他人事实上支配的状态，就应认定为他人占有。例如，他人门前停放的自行车，即使没有上锁，也应认为由他人占有。又如，挂在他人门上、窗户上的任何财物，都由他人占有。同样，在特定场所，所有人、占有人在场的，原则上应认定为所有人、占有人占有财物。例如，飞机与长途汽车上乘客的手提行李，不管其放在何处，都由乘客占有。在案例四中，存在可以推知手机由王某事实上支配的状态（如手机在王某的座位下、王某并没有下车、客车深夜行驶并非上下车乘客很多、张某“捡起”手机的时间等），故应认定该手机依然由王某占有，而非遗忘物。张某将王某占有的手机转移给自己占有，并具有非法占有目的，理当成立盗窃罪。

（三）诈骗罪

诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的基本构造为：行为人实施欺骗行为——对方（受骗人）产生或继续维持错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损害。民法上的不当得利，也可能符合刑法上的诈骗罪构成要件，进而成立诈骗罪。

案例五：王某拿2000元到银行开户，银行职员因为疏忽，在为王某开户时将存款额写成2万元。王某发现后并没有告诉银行职员，次日，王某从银行柜台取出2000元，得知银行职员并没有发现问题，于是在几天后到另一储蓄所，通过银行职员取走了剩下的1．8万元。银行对帐发现错误，找到王某要求其退还1．8万元，王某拒不退还。王某的行为在民法上也是不当得利，但同时成立刑法上的诈骗罪。首先，在王某取出1．8万元以前，银行职员的疏忽并不意味着王某已经在法律上占有了银行1．8万元，银行的1．8万元现金也不可能成为遗忘物，因此，王某取出1．8万元的行为不成立侵占罪。其次，王某取出1．8万元的行为并非盗窃或盗窃罪的间接正犯。最后，王某隐瞒事实，使银行职员误以为王某有权取出1．8万元进而处分了1．8万元。王某的行为完全符合诈骗罪的构成要件。对类似案件以诈骗罪论处，也是日本的判例立场与刑法理论的通说。6

案例六：2006年3月15日11时许，褚某在某超市捡到失主章某遗失在该超市的取包牌之后，拿着取包牌从超市的保管人员那里将章某存在寄存处的一只皮包取出，包内有价值人民币1．03万余元的笔记本电脑一台。当天下午，褚某被公安人员抓获后承认占有该包的事实。对此存在三种处理结论：民法上的不当得利、遗忘物侵占罪与诈骗罪。7首先，褚某的行为虽然在民法上是不当得利，但如前所述，只要该行为触犯了刑法，就不能仅按不当得利处理。其次，主张褚某的行为构成遗忘物侵占罪的观点，难以成立。虽然超市的取包牌没有任何个人的标记，但取得取包牌并不等于取得了笔记本电脑；褚某是在捡得取包牌后另实施其他违法行为，才取得笔记本电脑的。再次，褚某是通过欺骗保管人员（假冒存包人）而取得章某的笔记本电脑的，该欺骗行为是盗窃罪的间接正犯还是诈骗罪（三角诈骗），则是需要研究的问题。在受骗人（财产处分人，案例六中的管理人员）与被害人（章某）不同一的情况下，要认定为三角诈骗，前提是受骗人具有处分（交付）被害人财产的权限或处于可以处分被害人财产的地位。换言之，盗窃罪的间接正犯与三角诈骗的关键区别在于：被骗人是否具有处分被害人财产的权限或地位。对此，需要综合以下因素判断：受骗人是否被害人财物的占有辅助者，是否属于被害人阵营，受骗人转移财产的行为（排除被骗的因素）是否得到社会一般观念的认可，如此等等。在案例六中，认为管理人员具有处分被害人财产的权限，进而认定褚某的行为构成诈骗罪，是有道理的。据此，民法上的不当得利，完全能够成立刑法上的财产犯罪。倘若认为褚某的行为成立盗窃罪的间接正犯，也说明民法上的不当得利可以成立刑法上的财产犯罪。

（四）其他犯罪

民法上的不当得利，不仅可能成立刑法上的其他财产犯罪，还可能成立刑法上的经济犯罪。例如，侵害他人著作权获得利益的，属于无法律上原因获得利益并致他人受到损失的行为，应成立不当得利。但这种行为可能构成侵犯著作权罪或者销售侵权复制品罪。再如，未经专利权人的许可使用其专利而获得利益的，成立不当得利。但这种行为完全可能成立假冒专利罪。

其实，民法上的不当得利，是外延很宽的概念。只要行为人没有合法根据，获得了财产利益，对方遭受了财产损失，获得利益与对方损失之间具有因果关系，不管行为人是善意还是恶意，都成立民法上的不当得利。所以，一方面，不当得利完全可能同时也是侵权行为，上述案例三至案例六就是如此。犯罪行为与侵权行为也是特别关系或者交叉关系。这从另一角度说明，不当得利完全可能构成刑法上的犯罪。另一方面，按照民法上不当得利的成立条件衡量时，刑法上的抢劫、抢夺、敲诈勒索也都是民法上的不当得利。倘若以行为属于不当得利为由否认财产犯罪的成立，财产犯罪就没有成立余地了。司法工作人员应当充分认识到，不当得利与财产犯罪不是对立关系，而是交叉关系（部分场合是特别关系）；民法上的不当得利，也可能构成刑法上的侵占、盗窃、诈骗等罪。诚然，在案件事实构成财产犯罪的情况下，被害人以不当得利提起民事诉讼时，司法机关能否追究加害人的刑事责任，是需要另外研究的问题。但可以肯定的是，不能以某种行为属于民法上的不当得利为由，否认该行为构成财产犯罪。

参考文献

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3马俊驹，余延满．民法原论M．北京：法律出版社，2005．1058．

4【日】山口厚．刑法各论M．东京：有斐阁，2005．192．

5李至鑫．在车上捡拾他人熟睡时掉落的手机如何定性N．检察日报，2005－12－9．

6【日】大谷实．刑法讲义各论M．东京：成文堂，2007．286．

民事刑法案例篇5

关键词：法律近代化 中国近代法制变革 大陆法系

大陆法系，作为当代世界上最为悠久的主要法律传统之一，曾经对中国法律近代化产生过十分重要的影响。民国时期的法律就被认为属于大陆法系[2].研究大陆法系对中国法律的影响，不仅有利于我国法制的历史经验，而且有利于探索加强和完善我国法制的途径，探索澳门和回归后中国法律的趋势。

一、清末法制变革与大陆法系的影响

中国的法制历史源远流长，可以上溯至公元前21世纪的夏朝。自此以下，一脉相承，至唐朝形成以唐律为代表的中华法系，并被移植到日本、朝鲜、越南等亚洲国家和地区[3].但是，到清朝末年，传统的中华法系发生了重大变化，法典的“诸法合体，以刑为主”体例被西方式的由多个部门法共同组成的体系所取代；以儒家的纲常伦理为指导思想和基本原则，以“一本于礼”、“家族本位”为基本特征的法律文化受到了西方法律思想和法制原则的巨大冲击，形成中西法律文化汇合的新特征。

（一）清末法制改革的动力与压力

1840年鸦片战争以后，随着帝国主义和资本主义的入侵，资本-帝国主义与中国的封建专制主义相结合，使中国封建的法律体系和司法制度逐步半殖民地半封建化。其重要表现和主要标志是，清朝政府于19世纪中期被迫承认帝国主义侵略者强行攫取的领事裁判权，以及为适应列强的需要在租界内设置会审公廨。

领事裁判权是帝国主义国家通过不平等条约在半殖民地国家取得的一项司法特权。它是帝国主义国家通过驻外领事等机构，对在半殖民地国家领土内的本国侨民，根据本国的法律行使司法管辖权的制度。领事裁判权制度起源于欧洲。历史上，希腊、意大利、英国曾在其他欧洲国家实行过这种制度。在亚洲，土耳其被最早实行这种制度，泰国、日本等国也曾被实行过这种制度[4].根据不平等条约的规定，在中国享有领事裁判权的侨民，在成为民事、刑事诉讼中的被告时，只能由该国在中国的领事按其本国的法律裁判，中国司法机关无权过问。领事裁判权制度在中国的确立，始于1843年《中英五口通商章程》。该章程规定，中英两国国民发生诉讼，“英人如何科罪，由英国议定章程、法律，发给管事官（即领事）照办”。1844年《中美望厦条约》更扩大领事裁判权的范围，规定美国人之间的诉讼由美国领事办理，美国人与他国人[ty1] 之间的诉讼由有关国家的官员自行办理，中国官员不得过问。随后，法国、意大利、俄国、德国、日本等20余个帝国主义列强先后通过条约或者援引最惠国待遇条款，相继在中国取得了领事裁判权。为了行使领事裁判权，帝国主义列强在中国设立了由其驻华领事充任审判官的领事法庭，审理轻微的民事和刑事案件。对于比较重大的民事和刑事案件。则由各国设在邻近中国的附属国（殖民地）法院或其本国法院审理。法国规定，对在华犯有重罪的法国人，交由法国设在西贡的法院审理；比利时规定，比利时在华人员犯有重罪者，应当被送回布鲁塞尔审理；丹麦规定，丹麦人在华犯罪情节较重者，应当被送回哥本哈根审理；日本规定，涉及在华日本人的重大案件，由日本在朝鲜清津或者其本土长崎的法院管辖。随着帝国主义列强对中国侵略的扩大，一些帝国主义国家还在中国设立了二审法院或法庭，例如，德国在胶州、英国在上海都设立了高等审判法庭[5].为了便利执行领事法庭判决，一些帝国主义国家在中国强行设置了监狱。英国在上海设置了“西牢”，俄国、日本在东北陆续设置了多处监狱。这些监狱并不限于关押受领事法庭判决的外国在华侨民，一些中国的爱国志士和人民群众也时常被关押其间，甚至被迫害致死。领事裁判权制度“始不过以彼法治其民，继渐以彼法治华民”[6].

会审公廨，亦称会审公堂，它是清政府在租界内设立的审判机关。凡以华人为被告的民事和刑事案件，外国领事可以观审、会审、陪审，甚至主审。会审公廨出现于1864年。是年5月1日，清朝政府根据《中英天津条约》关于中国人与英国人发生诉讼且调解不成时，由中国地方官与领事会同审理的规定，接受英国领事的意见，由上海道派人前往英国领事馆同英国副领事开庭审理租界内的案件，从此创立“洋泾浜北首理事衙门”，即会审公廨。继上海之后，清朝政府又在武汉、厦门等地设置会审公廨。随着中国殖民地化的加深，帝国主义列强逐步攫取了对会审公廨的支配权利。例如，1903年，上海租界当局根据清朝政府的照会，封闭了《苏报》报馆，逮捕了鼓吹革命的章炳麟、邹容，并主持审判这一“《苏报》案”，判处章炳麟监禁3年，邹容监禁2年（1905年死于狱中）。“各领扩张权限，公堂有迳定监禁数年者。外人不受中国之刑章，而华人反就外国之裁判”[7].

领事裁判权对国家属地优越权的侵犯，使中国的和法律遭到巨大损害。当中国公民成为民事或者刑事诉讼的被害人或者原告人时，其合法权益往往受到侵害却得不到法律的保护，而列强在华犯罪侨民或者民事侵权人往往受到庇护。其直接后果是，外国在华的不法侨民愈来愈横行霸道，无恶不作，而中国人民的反抗怒火愈演愈烈。例如，1880年浙江温州海关的美国检查员柏耐奸污霸占民安寺尼姑聪伦案。柏耐垂诞聪伦的年轻美貌，买通当地恶棍黄阿益，由黄纠集翁阿福、翁阿林、翁阿妹、张学思，黑夜驾船前往民安寺，骗开寺门，将聪伦劫持至柏耐寓所，送交柏耐强奸。后因聪伦绝食寻死，柏耐才不得不将其放出。案发后，主犯柏耐由美国领事审判，被宣告无罪纵回美国；从犯黄阿益等由中国官府审判，黄阿益被判处绞监候，其余4人分别科处重刑[8].同一案件，因为管辖不同，致使主从颠倒。外国侨民受到庇护，直接滋长了外国侨民在中国的犯罪活动。仅据英国驻上海领事罗伯逊报告，1856年1月1日至12月12日，他处理了503件刑事案件，其中包括杀人、侵入住宅、绑票、勒索、受贿等案件，而当年在上海常驻和流动的英国人只有630人。同时，大大激发了中国人民对侵略者的愤怒，大大激化了中国公民与外国侨民的矛盾，自19世纪60年代至90年代，全国各地民众杀教士、烧教堂事件迭起，与领事裁判权关系密切。

中国人民反对领事裁判权的斗争也成为清朝统治者心中不大不小的心病。一方面，由于清朝政府对外软弱无能，教案或华洋纠纷案件的结果，往往都要导致清朝政府杀死百姓抵命，并赔款，甚至割地。另一方面，由于清朝政府的残酷镇压和迫害，一些中国革命志士仁人往往利用清朝政府法权管辖不了的租界，鼓吹改良或革命，开展反对清朝政府的活动。因此，对于在中国攫取了领事裁判权的帝国主义列强来说，领事裁判权也是一个不大不小的包袱。

到清朝末年，废除领事裁判权成为人民群众包括一些知识分子和清朝政府、帝国主义列强共同关注的焦点之一。一些知识分子和清朝政府官员中的有识之士认为帝国主义列强在中国享有的领事裁判权是中国人的耻辱，造成这一耻辱的根本原因是清朝的法律制度不良，刑罚苛刻残酷，监狱条件恶劣，封建官吏视外国侨民为夷狄，在法律上不给予平等权利，等等。他们希望清朝政府尽快改良政治法律制度，并且相信改良法律制度之后帝国主义列强就会自动放弃领事裁判权。1895年和1897年，以康有为、梁启超、谭嗣同为首的一些少年接受正统儒家思想，后来接受西方资产阶级政治学说影响的维新人士，上书光绪皇帝，主张变法图强。1898年，光绪皇帝在外患内忧以及帝党和后党之间矛盾日益尖锐的情况下，进行了前后共计103天的变法尝试（即“百日维新”），但是遭到以慈禧为首的守旧势力的血腥镇压。

1900年，义和团运动爆发，英、法、日、俄、德、美、意、奥等8个帝国主义国家联合组成“八国联军”攻占北京。1901年，清朝政府被迫与英、美、俄、德、日、奥、法、意、西、荷、比11个帝国主义国家签订《辛丑条约》，中国政府向帝国主义列强赔款四亿五千万两白银，年息4厘，分39年还清，本息共计九亿八千二百多万两白银；按照帝国主义列强的要求修改通商章程和办理通商事宜；并永远禁止中国人民成立或参加“与诸国仇敌”的各种组织。至此，清朝政府与人民群众、清朝政府与帝国主义列强、人民群众与帝国主义等多种矛盾到了十分尖锐对立的地步，危及到濒临秃圮的清王朝的存续。为了适应帝国主义列强在华的需要，消弥人民群众的义愤，把自己从危机中解救出来，曾经镇压了“百日维新”的慈禧不得宣布“预备仿行宪政”，即准备实行变法，推行新政。

与此同时，帝国主义列强为了保持和继续攫取在华权益，企图缓和同中国的矛盾，利用中国人民渴望争取独立自主、收回治外法权的心理，向清朝政府施加压力，把改良法律制度作为其放弃领事裁判权的前提，逼使清朝从闭塞无知的愚昧状态走出来，变成一个既有利于输入资本、保证其掠夺需要，又有力量防止内乱、稳定政局的半殖民地政权。1902年初，英、日、美、葡等帝国主义列强在与清朝政府续订商约的过程中表示，他们愿意尽力协助中国彻底改革法制、使中国的法律制度与西方各国的法制协调一致。“一俟查悉中国律例情形及审判方法与一切相关事宜皆臻完善”，“即允弃其治外法权”[9].

帝国主义列强的许诺不啻大旱云霓，清廷朝野内外似乎找到了共同点。清朝政府的一些重臣连忙联名上奏皇帝，要求改良法制。直隶总督袁世凯、两江总督刘坤一、湖广总督张之洞，更是联名不虚传保举刑部左侍郎沈家本、驻美公使伍廷芳修定法律。在清朝末年颇有影响的一些知识分子也积极呼吁变法律、审狱法，“西学”，旧学参新，以雪国耻、以图富强。“自此而议者，乃群措意于领事裁判权”[10].面对各方面的压力，1902年5月13日，清朝的最高统治者终于谕旨：“现在通商交涉事益繁多，著派沈家本、伍廷芳将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理”[11].

（二）清末法制改革的宗旨和模式

为了变法修律，清朝政府于1904年5月15日设立了修订法律馆。1905年3月4日又设立了考察政治馆（1907年8月13日，考察政治馆更名为宪政编查馆）。根据清朝最高统治者的谕旨，清朝政府确定，以西方各国为模式来修订法律和改革法制。修订法律大臣沈家本等人在1905年4月24日《删除律例内重法折》中指出：“方今改订商约，英、美、日、葡四国均允中国修订法律，首先收回治外法权，实变法自强之枢纽。臣等奉命考订法律，恭绎谕旨，原以墨守旧章，授外人以口实，不如酌加甄采，可默收长驾远驭之效。”[12]修订法律大臣伍廷芳等人《奏订新律折》中指出：“臣等奉命修订法律，固以明定法权推行无阻为指归，尤以参酌东西择善而从为目的”[13].法部尚书戴鸿慈等人在1907年7月18日《奏拟修订法律办法折》中指出：“今我皇太后皇上……允宜采取各国之法，编撰大清国法律全典，……此臣所谓主事之政策也。”修订法律大臣沈家本等人在1908年3月1日《奏请编定现行刑律以立推行新律基础折》中即更加明确地指出：“是以臣家本上年进呈刑律，专以折冲樽俎、模范列强为宗旨”[14].宪政编查馆和资政院在1908年8月27日《会奏宪法大纲暨议院法选举法要领及逐年筹备事宜折》中再次重复了这一宗旨：“著宪政编查馆、资政院王大臣督同馆院谙习法政人员，甄采列邦之良规，折衷本国之成宪，迅将君主宪法大纲暨议院、选举各法择要编辑，并将议院未开以前，逐年应行筹备各事，分期拟议，胪列具奏呈览”[15].

为了保证修订法律宗旨的实施，清朝政府遴选了一批谙悉中西法律的官员牵头，聘请了一批外国法律专家作为顾问，召回了一批已经毕业的留学生翻译、整理外国法典和法学著作[16].自1904年起，清朝政府修订法律馆和宪政编查馆先后翻译了10多个国家上百部法典、法律、法规，主要有《日本宪法》、《日本刑法》、《日本现行刑法》、《日本改正刑法》、《日本新刑法草案》、《日本陆军刑法》、《日本海军刑法》、《日本刑事诉讼法》、《日本现行刑事诉讼法》、《日本改正刑事诉讼法》、《日本民法》、《日本商法》、《日本票据法》、《日本现行民事诉讼法》、《日本改正民事诉讼法》、《日本监狱法》、《日本裁判所构成法》、《奥国民法》、《奥国国籍法》、《奥国民事诉讼法》、《奥国法院编制法》、《比利时刑法》、《比利时监狱则》、《德意志刑法》、《德意志裁判法》、《德意志民法》、《德意志旧民事诉讼法》、《德意志民事诉讼法》、《德意志改正民事诉讼法》、《德意志破产法》、《德意志强制执行及强制竞卖法》、《德意志海商法》、《德意志国籍法》、《德意志高等文官试验法》、《德意志裁判官惩戒法》、《德意志行政官惩戒法》、《法兰西刑法》、《法兰西民法》、《法兰西印刷律》、《法兰西国籍法》、《法兰西刑事诉讼法》、《芬兰刑法》、《荷兰刑法》、《罗马尼亚国籍法》、《葡萄牙国籍法》、《瑞士刑法》、《西班牙国籍法》、《意大利刑法》、《意大利民法》、《英国国籍法》、《俄罗斯刑法》、《美国刑法》、《美国刑事诉讼法》、《美国国籍法》、《美国破产法》，等等。同时，翻译了一些国家的法学著作，主要有《日本宪法义解》、《日本宪法正解》、《日本宪法法理图解》、《日本宪法详解》、《日本宪法疏证》、《日本刑法义解》、《日本刑法论》、《日本监狱访问录》、《日本监狱学》、《日本狱事谭》、《日本裁判所编制立法论》、《日本破产法》、《日本刑事诉讼法论》、《日本民事诉讼法论纲》、《日本民事诉讼法注解》、《日本法律辞典》、《比利时刑法论》、《法国宪法释义》、《英国公司法论》、《美国公司法论》，等等[17].

与此同时，清朝政府派遣大臣出洋实地考察一些国家的政治法律状况。自1906年1月14日至1906年6月21日，清朝官员先后考察了13个国家。其中，由考察政治大臣载泽、尚其亨和李盛铎率一队自1906年1月14日于上海搭乘法国公司轮船出国，先后在日本考察26日（1906年1月17日至2月3日），在美国考察14日（1906年2月28日至3月14日），在英国考察42日（1906年3月22日至4月18日；5月9日至5月24日），在法国考察21日（1906年4月18日至5月9日），在比利时考察18日（1906年5月25日至6月12日）。由考察政治大臣、户部右侍郎、礼部尚书戴鸿慈和湖南巡抚、闽浙总督端方率一队自1906年1月17日于上海搭乘美国公司轮船出国，先后在美国考察21日（1906年1月23日至2月15日），在德国考察46日（1906年3月7日至4月16日；5月3日至5月9日），在丹麦考察3日（1906年4月17日至4月20日），在瑞典考察5日（1906年4月21日至4月26日），在挪威考察3日（1906年4月27日至4月30日），在奥地利考察8日（1906年5月9日至5月17日），在俄国考察7日（1906年5月20日至5月27日），在荷兰考察10日（1906年5月28日至6月7日，中途到比利时与载泽会晤），在瑞士考察1日（1906年6月8日），在意大利考察12日（1906年6月9日至6月21日）。此外，另有考察宪政大臣达寿等人在日本考察宪政达半年之久（1907年11月1908年7月）。刑部候补郎中董康等人在日本考察裁判、监狱一段时间。

通过翻译外国法典、法学著作和考察外国政治法律制度，清朝政府逐步将“折冲樽俎，模范列强”的变法修律宗旨调整为以大陆法系国家法律为蓝本，尤以日本法律为模式的宗旨。1906年9月1日，清朝最高统治者召开御前会议确立了变法修律和立宪的基本原则，其中第二条即是；大体效法日本[18].

清朝政府变法修律向大陆法系一边倒倾向的形成，主要有以下一些因素：

第一，中国重视成文法的传统与大陆法系近似。自公元前407年战国时期魏相李悝编纂封建第一部综合性的刑法典《法经》到清朝的《大清律例》，历朝历代都编纂具有根本法性质、以刑法为主的综合性法典的惯例。大陆法系的法典化模式与中国成文法典传统甚相近似，英美法系的以判例法为主体的“散漫”模式显然与中国传统法律文化风格差距太大。

第二，出洋考察大臣们对大陆法系国家，特别是对日本、德国、法国的政治法律制度具有倾向性。出洋考察大臣们走出国门，首先到达日本，深深地为日本仿效欧洲大陆国家变法修律所产生的效果而折服，马上流露出取法日本之意。载泽等人于1906年2月3日在《奏在日本考察大概情形折》中称：“查日本维新以来，一切政治取法欧洲，复斟酌于本国人情风俗之异同，以为措施之本。”“其富强之效”，“得力于改良律法”[19].戴鸿慈等人于1906年4月9日在《奏到德后考察大概情形折》中也表达了类似的意识：“是以日本维新以来，事事取资于德，行之三十载，遂致勃兴。中国近多歆羡日本之强，而不知溯始穷原，正当以德为借镜”[20].对于法国的政治法律制度，出洋考察大臣也是称赞有加。载泽等人于1906年5月9日在《奏在法考察大概情形折》中称：“大抵欧洲各国政治，悉根源于罗马旧制，言政法者必先言罗马，犹中国学者必首推周秦。……法国地近罗马，政法实得其遗传，而又经拿破仑第一之雄才大略，综揽洪纲，以沈毅英鸷之资，手定立国治民之法，公私上下权限分明，数十年来虽屡经变革，卒易世及为选举，而其理法条目遗意相承，无或稍异。是其所变者，官家之局，其不变者，立法之精，故观其现行成法，大权仍集于政府，居中驭外，条理秩如。……且法自大败于德以还，凋丧之余，不三十年复臻强盛，其作民气以培国力，实根于政治之原理，良非幸致”[21].出洋考察大臣对于英、美的政治法律制度虽然予以肯定，但表示难效法。甚至在比较大陆法系国家与英美法系国家的政治法律制度时，明显地扬大陆法系而抑英美法系。载泽等人于1906年4月18日在《奏在英考察大概情形折》中称：“查英吉利为欧洲文物最著之国，一切政治规模与东方各国大有异同，考其政治之法，实数百年积渐修改，条理烦赜，仓猝未易洞悉源流”[22].出使英国大臣汪大燮于1906年6月16日在《奏会同载泽等考察英国政治事竣折》中称：英国“其立国既早，而习惯相延之政事，深求其故，则凡所以相维相系者，靡不同条共贯，各寓精义于其间，洵非可以枝枝节节求之也”[23].载泽等人又在《奏在法考察大概情形折》中称，法国“比之英吉利，一则人民先有自治之力，而后政府握其纲；一则政府实有总制之规，而后人民贡其议，施之广土众民之国，自以大权集一为宜。”载泽等人与戴鸿慈等人1906年2月18日在《奏在美国考察大概情形折》中指出：“大抵美以工商立国，纯任民权，与中国政体本属不能强同。……盖美为新造之国，魄力正雄，故其一切措施难以骤相仿效”[24].

第三，日本通过取法大陆法系国家而立宪和变法修律，由弱变强，以小胜大的历史经验深深地刺激了清末主持变法修律的人们。日本近代的法律制度是在西方帝国主义列强的压力和影响下确立和发展起来的。日本自17世纪30年代起，实行了长达200多年的闭关锁国的政策。1854年至1860年，西方帝国主义列强以武力胁迫日本打开闭关自守的大门。德川幕府在西方帝国主义列强炮舰的威逼下，先后同美、英、法、俄、荷等国签订将日本推向半殖民地化的不等条约。明治维新后，日本新政府便将修改这些不平等条约列入重要议程。在修改条约的过程中，西方帝国主义列强提出，日本必须将实行“泰西主义”即仿从西方国家的立法作为修改条约的前提。在西方帝国主义列强的压力下，明治政府从19世纪70年代中期开始着手组织法律起草委员会，聘请西方法学家为顾问，按照西方国家的法律模式拟订各种法典，并将法典草案英译本分送各国鉴定，形成以大陆法系国家为蓝本的法律制度[25].1904年2月8日至1905年9月5日，日本和沙皇俄国为重新分割中国东北和朝鲜，以中国东北为主要战场，进行了一场恶战。在战争中，日本以小胜大，大败俄国。战争结束之后，日本取代了俄国在中国东北的支配地位。清朝朝野目睹了帝国主义列强在我国土上进行这场战争，深受刺激。他们认为，小国日本之所以能够战胜大俄国，主要是因为日本变法修律和进行立宪的结果。考察政治大臣达寿于1908年8月7日在《奏考察日本宪政情形折》中即认为：“盖自伊藤博文等考察宪政归朝以来，相距不及七年耳。于是一战而胜，再战而胜，名誉隆于全球，位次跻于头等，非小国能战胜于大国，实立宪能战胜于专制也。”[26]大理院正卿张仁黼于1907年6月11日在《奏修订法律请派大臣会订折》中也指出：“日本法律本属支那法系，而今取法于德、法诸国，其国势乃日益强。……惟日本特为东亚之先趋，为足以备圣明之采择”[27].

第四，在受聘担任清朝政府变法修律顾问的外国法律专家中，主要是日本法律专家，著名者有冈田朝太郎（刑法专家）、松冈义正（民法专家）、志田钾太郎（商法专家）、小河滋次郎（监狱法专家）。这些日本法律专家在作顾问期间，积极推崇和大量传授日本法律制度，发挥了比较重要的作用。例如，《法院编制法》草案即由冈田朝太郎审查。修订法律大臣沈家本在《奏酌拟法院编制法缮单呈览折》中称：“令法律学堂日本教习法学博士冈田朝太郎，帮同审查。该教习学识宏富，于泰西法制靡不洞彻，随时考证，足资甄择。”《大清现行刑律》草案也是由冈田朝太郎帮助审查。修订法律大臣沈家本在《刑律草案告成分期缮单呈览并陈修订大旨折》中称：“上年九月间法律学堂开课延聘日本法学博士冈田朝太郎主讲刑法，并令该教习兼充调查员帮同考订，易稿数四。”[28]

（三）清末法律的“大陆法系化”

按照清朝政府确立的立宪与变法修律宗旨，清朝政府的修订法律馆和宪政编查馆先后修订和制定了一些法律和法律草案。这些法律和法律草案具明显的“大陆法系化”特点。

1、宪法

“宪法”一词，我国古已有之，《国语》就有“赏善罚奸，国之宪法”的话。但是，在我国古代，“宪法”以及涉及“宪”字的词汇只是指国家的典章和普通法律规范。近代意义的宪法概念和宪法是随西方文化与法律学说的传播而输入中国的。清朝末年，定宪法被认为是医治中国百病的良药和复兴中国的良策之一。清朝政府在国际国内的压力下，被迫于1906年9月1日宣布“预备立宪”：在“各项法律详慎厘订”等基础上，“俟数年后规模粗具，查看情形，参用各国成法，妥议立宪实行期限，再行宣布天下，视进步之迟速，定期限之远近”[29].1908年8月27日，清政府被迫公布了中国历史上的第一个宪法性文件《钦定宪法大纲》，并宣布经过9年的预备立宪期限之后，再颁布根据这个《钦定宪法大纲》制定的宪法。《钦定宪法大纲》共23条，由正文《君上大权》14条和附录《臣民权利义务》9条两部分组成。其内容基本抄自1889年2月11日颁布的《日本帝国宪法》，竟有17个法条完全抄袭《日本帝国宪法》，占全部法条的74％[30].而1889年《日本帝国宪法》又是以普鲁士宪法为蓝本的，竟有46个法条完全抄袭普鲁士宪法，占全部法条的61％。[31]究其原委，日本近代宪法之父、法学家伊藤博文在其中起了重要作用。1882年，伊藤博文受天皇派遣赴欧洲考察宪政。伊藤博文认为，普鲁士的政治制度与日本极为相似，普鲁士的宪法最适合日本统治阶级的需要。伊藤博文的看法得到日本统治集团的赞同。伊藤博文回国后，立即被天皇任命宫内省大臣，并领导宪法委员会起草宪法草案。在伊藤博文的主持下，1888年，日本宪法及其附属法《皇室典范》、《议院法》等法律草案起草完毕，并经枢密院审议通过。1889年，《日本宪法》及其附属法正式颁布。次年，正式付诸实施。1906年，载泽到日本考察宪政，与伊藤博文“从容讨论，以求立法之原理，与其沿革损益之益”[32].伊藤博文还在日本芝离宫就日本宪法向载泽等人作了演讲，并特别就日本天皇的权力大加宣扬，深深地打动了载泽等人。例如，伊藤博文在演讲时说：“日本宪法中，言君主大权之事，共有17条，贵国为君主国，以上所论种种大权，将来施行宪法时，必须归之君主，而不可旁落者。”载泽等人起草的《钦定宪法大纲》的序言即曰：“君主立宪政体，君上有统治国家之大权，凡立法、行政、司法、皆归总揽”[33].

2、刑法

清末以前的封建刑律，与中国封建专制主义中央集权的大一统制度相适应，采取“诸法合体”的编纂形式，集刑事、民事、行政、诉讼等内容于一体，用刑罚方法调整各种社会关系。修订法律馆在开馆之后，继承历代封建法制建设的传统，视刑律为国家的基本法律，决定首先修订刑律，于1904年即着手对《大清律例》进行删削、修改和补充，以此作为在新刑律颁布之前的过度性法典。“预备立宪”的诏令颁布之后，修订《大清律例》的工作被纳入《钦定逐年筹备事宜清单》[34].1908年，修订工作完成。修订后的《大清律例》定名为《大清现行刑律》，于1910年公布施行。《大清现行刑律》虽然是在《大清律例》的基础上修订而成的，其体例和内容仍然没有脱离旧律的窠臼，但是，它作为清末仿照西方模式进行法制改革的产物，已经吸收了大陆法系国家刑法的部分内容。主要表现是：（1）改革名称。将律名改为刑律。封建刑律一般称为“律”，如《开皇律》、《永徽律》、《大明律》、《大清律》等。《大清现行刑律》则以“刑律”为名。“刑”，表示刑罚，使它与民事、行政等部门法相区别：“律”，作为“法律”的略语，表示经过立法机关制定和行政机关公布，使它与命令、习惯等规范相区别，使中国的刑事立法步入近代化的轨道。（2）改革体例。取消《大清律例》按照封建王朝中央政府机构六部名称（吏部、户部、礼部、兵部、刑部、工部）而设的六律（吏律、户律、礼律、兵律、刑律、工律）类目，并依据社会危害性程度的轻重进行排列，近似根据犯罪的同类客体而设置篇目，为中国刑事法典体例的近代化奠定了基础。（3）改革刑罚。废除了凌迟、枭首、戮尸、缘坐、刺字等酷刑，确立了罚金、徒、流、遣、死五刑制度，使中国的刑罚制度开始近代化。（4）改革罪名。删除“良贱相殴”、“良贱相奸”等具有明显封建特征的罪名，增加“妨害国交罪”、“妨害选举罪”、“毁坏铁路罪”等具有明显近代特征的罪名。

清朝政府在修订《大清现行刑律》的同时，也开始制定新刑律。1906年，修订法律馆聘请日本法学专家冈田朝太郎担任顾问，遴选一批国内法学专家分别担任纂辑，历经三年，四易其稿，于1907年下半年编成《大清新刑律草案》。1910年11月5日，宪政编查馆核订告竣，定名为《大清新刑律》。1911年1月25日，清朝政府正式公布《大清新刑律》。《大清新刑律》是中国历史上第一部仿效大陆法系国家刑法制定的刑法典。其主要特征是：（1）仿照大陆法系国家刑法的体例。首先，删除全部非定罪量刑的内容，使它成为中国历史上第一部独立的刑法典。与用刑罚手段调整各种社会关系的封建法典相比，它在一定程度上减轻了司法镇压的残酷性。其次，确定新的刑法体系，分刑法内容为《总则》和《分则》两编。《总则》，虽然在本质上无异于封建律典的《名例》，但是其内容却更加丰富完备。《分则》以罪名为纲领，按犯罪客体分章规定各类犯罪及刑罚，抛弃了传统的封建律典中章名既不概括罪名、又不便于检索的缺点。（2）采取大陆法系国家的刑罚体系。摈弃了身体刑，废除了以封建乡土观念为基础的流刑和折磨肉体的笞刑、杖刑，确定了一个以自由刑为中心，由主刑和从刑组成的新刑罚体系：主刑为：死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金，从刑为褫夺公权和没收财产。同时，大大减少了死刑的法条，并且减轻了执行死刑的残酷性，“死刑用绞，在狱内执行”，罪大恶极用斩。（3）吸收大陆法系国家的刑法制度。采用罪行法定原则，规定：“法律无正条者，不问何种行为，不为罪。”根本否定了封建专制统治之下的罪行擅断和诏敕断罪的制度。引进缓刑、假释、时效制度，专设《缓刑》、《假释》、《时效》章。采取对青少年犯实行感化教育的制度，开我国对刑事责任年龄以下的青少年犯罪施以感化教育的先河。创设《妨害安全信用名誉及秘密罪》、等调整近代社会关系的专章。（4）删除了以家天下和宗法制度为根据的“八议”、请、减、赎、“十恶”和“存留养亲”等封建刑法制度。

3.民法

1907年，清朝政府商部根据朝廷关于修订法律的谕旨，奏请制定民律。不久，朝廷下令设专门机构，并聘请日本法学家志田钾太郎、松冈义正为顾问，起草民律。1911年8月，《大清民律草案》完成。这是中国有史以来第一部专门民法典草案，因清亡未及公布。该草案分为总则、债权、物权、亲属、继承五编，总计1569条，“全案大体仿德日民法”[35]. （1）其编纂体例完全模仿日本民法和德国民法，采取“潘德克吞式”（Pandekten System），即分整个民法典的内容为上述五编，此为大陆法系民法典的典型编纂体例之一。（2）“原本后出最精确之法理”，采用了大陆法系的诸多民法学说，如《拿破仑法典》（1804）、《德国民法典》（1900）所强调的“意思自由”、“契约自由”、“过失责任”、“私有财产权不受限制”等重要原则。（3）“注重世界最普通之法则”，如在“关于法人及土地、债务诸规定”方面，“采用各国新制”[36]，实即抄袭德、瑞、日民法中的相应制度，亦即罗马法以来欧陆民法中的民事主体、、时效、法律行为及契约、物权、债权等一系列典型制度。总之，其民事律草案的总则，债权、物权三编大多取自德、瑞、日民法典，而亲属、继承二编除取自欧陆日本民法外，亦沿袭了中国封建礼教的一些内容[37].（四）广泛调查民商习惯。为起草民律，宪政编查馆派员到各省或指定各省委派专员负责调查各地民事商事习惯，作为民律起草之基础。此种作法，亦为受大陆法系尤其是德国法影响的标志。德国民法典的制定，是在萨维尼“历史法学派”指导下广泛采取民族习惯法而成。清末民律草案采用的是同一条思路[38].

4、商法

清末商法创制也受到大陆法系的影响。1903年3月，清廷命载振、伍廷芳、袁世凯等编订商律。次年1月，公布《商人通例》9条，《公司律》131条。1906年，又编成《破产律》69条公布。1908年，修订法律馆又聘请日本学者志田钾太郎帮同编订商律，次年完成，定名为《大清商律草案》，内分总则、商行为、公司法、海船法、票据法等五大部份，共1008条。这是中国有史以来第一个商事法典，但由于清亡而未及颁行。该法典的体例，基本上与日本1899年《商法典》一致。其以商法为独立法典（而不是与民法合典），更是模仿日本及当时欧陆民商分离体制[39].该草案在提交资政院核议时，人多讥其为直接抄袭日、德等国商法，不合中国国情，乃多有质疑。农工商部还据我国旧有商事习惯的调查加以修订[40].

5.诉讼法

1906年4月，沈家本等完成《民事刑事诉讼律草案》，5章260条。因各省督抚反对，清廷未颁布施行。这是中国第一个专门诉讼法典草案。该法典首次引进了欧陆日本广泛使用的陪审制度、律师制度、证据制度及涉外诉讼程序等等制度。1910年12月，沈家本等人又将该案一分为二，完成了《刑事诉法草案》和《民事诉讼法草案》两案。《刑诉法草案》基本上是照抄日本1890年《刑事诉讼法典》体例，分为总则、第一审、上诉、再审、特别诉讼程序、裁判执行等6编，共15章，514条。《民事诉讼法》基本上是照抄德国1877年《民事诉讼法》和日本1890年《民事诉讼法》，分为审判衙门、当事人、普通诉讼程序、特别诉讼程序等四编，共22章，800条[41].这两个草案更加广泛地借用了欧陆日本诉讼法中的公诉自诉分离、不合管辖者不受理、依证据定罪、预审、诉讼、辩护、陪审、和解、强制执行等等制度。这两个法典草案均未及审议颁行。在当时真正起诉讼法作用的是1907年颁布的《各级审判厅试办章程》，该《章程》共5章120条，其体例及作用有些象日本民刑诉讼法典之前的《法院断狱则例》。

6.法院组织法

1906年12月，清政府法部拟定了《大理院审判编制法》，全法分为45条，这是我国第一部正式的法院组织法，惟其所定仅以京师为范围。1910年，法部又在前者的基础上编成《法院编制法》，16章164条。该法是为全国各级法院之统一的组织法。该法在体例上大致采取日本《裁判所构成法》之制，分为审判衙门通则、初级审判厅、地方审判厅、高等审判厅、大理院、司法年度及分配事务、法庭之开闭及秩序等16章，与日本略同[42].关于审判等级，该法亦仿德日体制，定为四级审判机关，三审终审制。最为重要的是，该法广泛采取了包括大陆法系诸国在内的欧美日等国普遍采用的行政与司法分离即司法独立原则、独任制与合议制并用、司法官任用、检察制度等等，这都是中国司法组织近代化的典型标志。

至此，中国的“六法体系”已初现端倪。以宪法为统率，包括宪法、民法、商法、刑法、诉讼法、组织法（一说宪法、民法、商法、刑法、民诉法、刑诉法或说民刑诉讼法合一，外加行政法）在内的六大法典体系，即所谓“六法体系”，正是大陆法系“法典法系”的典型特征[43].法国曾有所谓“法兰西五法”（宪法在外），德国亦有“六法”之说。日本仿之，编“六法全书”。中国法律近代化工程开始即采取此种模式。这是中国法制“大陆法体化”的典型标志。

二、民国时期“大陆法系化”的深入

辛亥革命推翻了满清王朝，清廷的法制改革不了了之。但是，中国法制近代化的事业并未放弃。在民国的新政治中，法制近代化暨大陆法系化的工程仍在进行并有所发展。

民国时期中国法制“大陆法系化”的进一步发展，主要体现在以下向个方面。

（一）六法体系的形成与完善

民国时期，中国法律进一步大陆法系化，这主要体现在“六法体系”的形成与完善上。

在宪法方面，中国第一部真正的资产阶级宪法――《中华民国临时约法》于1912年3月在南京宣告诞生。此后，中国的宪法不管内容如何变化，其“法典化宪法”或“成文宪法”的特征越来越明显，体系越来越完备。到1948年南京国民政府的《中华民国宪法》，体例上几乎与日本宪法、法国宪法和德国宪法无重要差别。

在刑法方面，民国肇始即明令“《大清新刑律》除与民国国体抵触各条应失效力外，余均暂行援用”，更名为《中华民国暂行新刑律》。1914年，法律编查会成立，以修订刑律为首要任务，又聘请原参与《大清新刑律》起草工作的日本法学家冈田朝太郎参与修订。次年，拟成刑法修正案。此次修律，变化甚大，条文改动者十有五六。此次所成草案，称为“第一次刑法修正案”。1918年，“修订法律馆”在“参照各邦立法”的基础上，又对“第一次刑法修正案”进行加工，形成了“第二次刑法修正案”。1928年，南京国民政府在“第二次刑法修正案”基础上，参照欧陆日本最新刑事立法，正式制定公布了《中华民国刑法》（史称“旧刑法”）。1935年，南京国民政府再次根据当时欧陆盛行的“社会法学”思潮，对刑法进行大幅度改革，制定颁布了《中华民国刑法》（史称“新刑法”）。

民国刑法继续师从德国日本。（1）从法典体例上看，1928年“旧刑法”和1935年“新刑法”基本上与德国1877年《刑法典》及日本1907年《刑法典》相同。甚至总则的内容构成及顺序安排、分则各章的标题（类罪名）等与德、日刑法差异不大。其所发生变化之处，也与当时德、日的刑法改正案雷同。（2）1935年“新刑法”，仿欧陆刑法，据刑法起草委员会报告称新刑法“侧重于防卫社会主义”，广泛“参酌了最近外国立法例，如一九三二年波兰刑法，一九三一年之日本刑法修正案，一九三0之意大利刑法，一九二八年之西班牙刑法，一九二七年之德国刑法草案，一九二六年之苏俄刑法等，以资借镜”[44].此处所列举的几乎全是大陆法系国家刑法。

民国民商法的大陆法系化进一步加强。民国成立，即设法典编纂会（后改为法律编查会或修订法律馆），以《大清民律草案》为蓝本，重新起草民国民律草案。1926年完成民律总则、债、物权、亲属、继承各编草案，是为“民律第二次草案”。南京国民政府成立后，设法制局，继续修订民法典草案。1929－1933年间，民法五编相继完成并公布。民国民法典虽亦兼采英美法系的某些内容，但体例上更加大陆法系化。首先，此次民法典起草，更广泛地以各省民商事习惯调查为基础。为了起草民商法，各省均设民商习惯调查会等专职调查机构，经调查分别编成各省民商习惯调查报告，最后由法律修订馆汇总编成《民商事习惯查报告录》。这种旨在将民间流行的民商习惯整理并法典化的做法，是大陆法系特别是德国法系的典型立法模式（见前）。其次，在法典体例上，进一步溶入大陆法系各国法典之一般潮流。如民法总则编中，采法、意等国民法典最新编例，“摭全编通用之法则，订为法例一章，弁诸编首。”又如在民商合典方面，显然亦追随大陆法系最新立法趋势。当时意大利、瑞士等大陆法系国家民法典均采民商合一体例，不单立商法典。革命前俄国亦采民商合一。当时法、德等国许多学者也正主张民商合一[45].所以主持民法典起草工作的胡汉民等人根据各国立法趋势力主民商合一，获得支持。第三，在民法内容上也多仿欧陆各国民法。如禁治产制度、法人制度、物之分类、债法制度等等方面，均采德、日、瑞、俄民法相关制度。吴经熊说：“我们试就新民法第一条到第一二二五条仔细研究一遍，再和德意志民法及瑞士民法和债编逐条对校一下，倒有百分之九十五是有来历的，不是照帐誊录，便是改头换面。”这一评价，基本上反映了民国民法典大面积抄袭大陆法系国家民法典的概貌。不过，吴博士认为这不能叫抄袭，“我们的民法虽然大部分以德、瑞民法做借镜，要不能不问底细就认为盲从了。？俗语说的好，无巧不成书，刚好泰西最新法律思想和立法趋势，和中国原有的民族心理适相吻合，简直是天衣无缝。”[46]这也解释了民国时期中国法律的大陆法系化进一步加深的理由。民国民法的大陆法系化加深，也与法国人宝道（Padoux）被聘为民法起草顾问有关。[47]

在诉讼方面，民国诉讼立法继续师从大陆法系各国诉讼法典。民国伊始，以清末《民事诉讼律草案》为蓝本订定《民事诉讼条例》，“民事诉讼律由德国法递演而来，民事诉讼条例亦同属德国法系，惟多参采晚出之奥地利、匈牙利两民事诉法，并间采取英美法，于德法之缺点矫正不少。德国于1924年曾将其民事诉讼法大加修改，日本亦于1926年修正其民事诉讼法。此二法可修改之处，《民事诉讼条例》多已采行。故《民事诉讼条例》较之德日法及《民事诉讼律》，实已大有进步。”[48]南京国民政府成立后，又以《民事诉讼条例》为蓝本，订定《民事诉讼法》，在体例及各种制度上，均仿从德日奥匈等国民诉法典，特别是模仿德日[49].刑事诉讼法的情形亦然。自清末《刑事诉讼律草案》到民国初年的《刑事诉讼条例》，到南京政府的《刑事诉讼法》，均以德日刑诉法为师。

民国时期的行政法制也步大陆法系后尘而日渐发达。首先是行政组织法。中央各机关组织法基本完备，填补了清末以来的多项空白。其次，象《行政执行法》、《违警罚法》、《审计法》等一些基本的行政法典，也均系民国初期制定。这些立法， 亦多仿德日同类立法之制。

六法体系基本完善的标志是，民国时期，正式出现了以“六法全书”命名的法规汇编。1912年，上海法政学社正式以《中华六法全书》为名开始出版系列法规汇辑。1913年商务印书馆开始以《中华六法全书》为名出版系列法规汇编。此后，以《六法全书》命名的法规汇编本层出不穷，且编例日益精到，到1941年左右就出现了附有立法要旨、立法理由、判例、解释例、参照条文的《六法全书》版本，这标志着六法体例的全面成熟。[50]

（二）司法组织及审判制度的大陆法系化

民国时期的司法组织，沿着大陆法系的模式进一步完善。首先，在法院及审级方面，民国初年，裁撤初级审判厅，于是对清末的《法院编制法》重加整理，于1932年完成《法院组织法》。该法改四级三审制为三级三审制，法院系统由地院、高等法院、最高法院三级构成。这一变革，亦是舍德日而就法、意之制。其次，关于检察机关的体制，民国采用法、德体制，将检察机关附设于各级法院内，但独立行使职权，隶属于司法行政部。这与英美法系国家司法部长兼任总检察长，司法行政与检察业务由同一套人马执行的情形大不相同。第三，在行政审判制度方面，民国政府亦采德、法体制，设立专理行政诉讼的行政法院，而不是仿英美制以普通法院受理行政诉讼。1912年《临时约法》即仿大陆法系，设平政院。1932年改设行政法院。专理全国行政诉讼之审判事务[51].

民国时期的审判制度亦在清末审判制度上继续大陆法系化。这主要表现在以下几个方面：（1）检察官领导刑事侦查预审，司法警察完全受检察官指挥调度，警察机关没有任何独立的刑事侦审权力。这种体制，正是法德等大陆法系国家的一般体制。此一体制民国期间即基本确立。（2）纠问式诉讼体制。作为大陆法系主要特征之一的“纠问式诉讼”模式，民国期间亦在正式确立。这种法官在法庭上既是导演、又是主角、常主动积极发问并操纵程序的体制，正与德法等欧陆国家相同。（3）庭审程序。民国民刑诉讼法确立的庭审程序，从宣布案由到宣读起诉书、讯问被告、法庭调查、法庭辩论、评议表决、宣判，几乎与德、日等国庭审程序丝毫不差。（4）判决书体例，亦仿大陆法系体制。在大陆法系国家，判决书被视为法院的整体表态而不是法官个人据法判断。所以，“在法院宣告判时，无需统计法官们赞成或反对的票数。在多数大陆法系国家的审判实践中，无论法官对案件的赞同意见还是反对意见，都不作记载，也不予公布，甚至不记反对票数。这是因为，通常总是把法院看成一个不露面的整体”[52].民国时期确立的判决书体制，还是这样一种体制。这种体制正是模仿法德日等国的结果。（5）立法性法院的形成。为了防止解释权落入普通法官之手，大陆法系国家一般都设定以它的最高法院为统一解释法律的机构，这就是所谓立法性法院[53].民国初年即以大理院为最高唯一的法律解释机构。编印《大理院解释例汇编》后来，又以最高法院独享统一解释法律法令之权。自1929年起，又以司法院大法官会议解释宪法并统一解释法律和命令。这种体制，与英美法系任何普通法院法官有权解释法律、审查法令违宪的情形大异其趣。

（三）大陆法系类型判例制度的形成。

大陆法系的最显著特征之一是，它有着与英美法系显然不同的判例制度。中国近代判例制度正是以大陆法系的判例制度为模式建立起来的。

1、判例的体制或存在形式。中国近代类型的判例大概始于北洋政府大理院的判例和解释例。大约1912年开始，大理院即编辑《大理院制决录》；自1919年起，即有编辑《大理院判例要旨汇览》之举。这种汇编，尽可能压缩案件事实，有的甚至干脆省去事实，仅将判决理由之精华汇集成书。这种被压缩、提炼留下的所谓“判决要旨”，大多在200字以内，有的甚至仅几十字，相当抽象，如同法规条文。这种情形，与英美法系的判例汇编大不相同，却与大陆法系的判例体制一致。“大陆国家的判决中不愿论及案件事实”，“当判决印刷于期刊或判例汇编中时，则有将其截短甚至删减的倾向”[54].“由于高级法院和部分下级法院的判例定期汇编和出版，……依我们普通法的观点来看，这些判例往往被斩头去尾而且还缺乏完整的事实说明”[55].中国近代以来的判例体裁及存留方式正与此相似。这一方面固然受中国古代“例”制度的，但也不能否认有大陆法系特别是德、法、日等国判例制度影响。

2、判例的效力。民国以来，判例在中国几乎没有正式的法定效力。判例在司法中只供法官。虽然1915年的《法院编制法》第37条规定：“大理院各庭审理上告案件，如解释法令之意见与本庭或他庭成案有异，由大理院长依法令之义类，开民事科或刑事科或民刑两科总会审判之。”但这仅要求大理院新判案件不要与自己的成案矛盾，只是间接承认判例的效力，并不是直接规定各级法院可以援引上级法院成例判案。在编辑判例汇编时，大理院长公开宣称是“备参考，供取资”[56].但是，实际情形与此相反：各级法院都在适用判例。至少是将上级法院的判例作为法律解释与相关律文一起援用。司法判例汇编的不断编选、删废，不断依六法体例与成文法条一起分门别类出版，正反映了司法适用的频繁。

这种情形与大陆法系国家的情形相类。在大陆法系国家，原则上讲，“法官在审理案件时只能根据‘确定’的原则，解释和适用立法机关所制定的法律，司法判例不准作为 ‘法律’来加以引用”。但实际上与此相反，“判例在法院审理案件的过程中一再被引用。…如果判例是上级法院所作，那么下级法院法官即使对判例的正确性持有异议，一般也只好依判例办案，因为他并不希望自己所作的判决被上级法院撤销。如果判例系最高上诉法院或与之相等的司法机关所作，那么这些判例就具有解释法律的权威，对下级法院发生普遍的拘束力。”[57]“虽然没有 ‘服从先例’的正式原则，法官的活动却受到判例的影响”，“律师在辩护中总是引用判例，法官判决案件也常常参照判例。”[58]

民国时期的判例，法律上或没有拘束力，但实践上有法律效力。这种情形，与中国传统的“例”在法律上事实上均有最高效力的的情形大不相同。所以可以说，这种情形的形成，主要是受了德、法、日、意等大陆法系国家判例制度的影响。

3、判例的作用。民国时期确立的判例制度，在判例作用方面也与大陆法系一致。就民国历次所编汇判例的看，其作用不外是两者：一是解释法律，二是补充法律[59]，如最高法院1930年上字第364、1174号判例对旧刑法第36条“正当防卫”的要件的解释说明[60]，便是解释法律的显例。又如1944年大理院上字第207号判例创制了中国近代民法中的“不当得利”制度[61]，这是以判例补充法律的显例。

这种情形与大陆法系相似。“判例在大陆法系国家可以看作是司法解释的一种形式”，[62]大陆法系从禁止法官解释法律到容忍法官解释法律，实是法系内部的一场革命。其解释的方式当然是通过判决显示出来。此外，法官有权通过判例补充法律。《法国民法典》起草人之一的波塔利斯认为，“法官面对很多法律没有规定的事项是必然的。在这种场合，应该允许法官有根据正义、良知和睿智的光辉补充法律的权能”[63].正是在这种思想的指导下，法国的法官们根据《法国民法典》第1382条的简单的原则性的规定，建立起了完整的侵权行为法体系，“（法国的）侵权行为法几乎完全是根据法典中的几条概括规定而发展起来的司法判例”[64].

中国自民国以来的这种判例制度情形，与中国封建“编例”的情形虽有一定相似之处，但却有着显著的差异，即：中国古代的“例”以皇帝御判的方式作出，有最高法律效力，常常是“以例破律”、“因例废律”。不是解释补充律条，而是取代律文。近代中国的判例则不然：它是法官们的创作，没有绝对的效力。依附律文而存在，仅起解释补充之类作用。因此，我们认为，这种判例制度不是中国传统判例制度的遗留蜕变，而是大陆法系判例制度影响的结晶。

三、新中国的法制历程与大陆法系影响

新中国的法律制度，人们一般不再将其列入大陆法系，而是与前苏联及其他主义国家一起另编一类，称之为“社会主义法系”。事实上，这种划分是值得商榷的。大陆法系、英美法系的划分是以其法律形式、风格、程序、组织等外表特征为依据的，但“社会主义”不是这种依据，而是法的原理、价值、正义观、基本的制度选择上的差异。“社会主义法系”概念似无法与大陆法系、英美法系两概念并列。不过，不管怎么划分，我们不能不承认，社会主义各国的法律更多地受到大陆法系的影响（社会主义国家原多为大陆法系区域），相当程度上具有大陆法系的特征。新中国的法律尤其如此。

新中国的法律体系有两大源头：一是革命根据地法，二是苏联法。革命根据地法一方面受苏联法律的影响，另一方面也受当时国统区法律的影响。不过前者是公开的，后者是潜在的。苏联法的前身是作为大陆法系成员的俄国法；国民党政府的法律则自清末以来一直以大陆法系为师，内容上虽然不断有变化，但形式、风格、组织、程序上自有难以逃脱的习性或胎记。因此，新中国法的两个源头都是大陆法系的。

新中国法律受大陆法系影响体现在许多方面。

（一） 从法律体系看。

新中国的法律体系，虽至今天才基本形成，但建国初即有了基本构思。在完成宪法之后，毛泽东多次说“民法刑法都要搞”，当然是指要搞民法典、刑法典。早在“文革”前就开始了刑法典的起草工作，易稿三十余次。1979年以来，我们先后完成了《刑法典》、《民法通则》、《合同法》、《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》等基本法典的创制，基本形成了以这几大法典为主干并率领许多相关的法律法规共同组成的一个庞大体系。这种法典体系，与作为大陆法系表征的五法典或六法典体系并无根本不同。从立法指导思想来讲，要搞“成龙配套”的法典体系，也一再是立法者的主要愿望。而这正是大陆法系的习惯观念。

（二） 从法典编纂观念看。

新中国的法典编纂观念与大陆法系的法典编纂观念极为接近。首先，我们以《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》（1949年2月党中央）拉开了新中国法制的序幕。这一指示宣布废除国民党的“六法全书”及一切法律制度，命令任何机关不得再加援引，宣布应当根据马列主义理论和解放区的司法原则建构新的法律制度。通过废除国民党的法制，可以实现“砸烂一切旧的国家机器”，为建立新的秩序廓清道路的目标。这种思路，与梅利曼先生所描述的大陆法系的法典编纂观念几乎如出一辙：“盲目的理性主义者一方面认为：可以通过废除法规而消灭；另一方面又设想，一个全新的法律制度只要吸收不合理法律制度中的某些合理成分就会建成，并取代旧制度”[65]，其次，“推崇民族国家的国家主义”观念地深深地影响了新中国的法典编纂。新中国成立以来，之所以要特别强调废止、批判旧中国法律及法律意识，乃是因为它们是“半封建半殖民地法”，是“卖国政府的法”，是抄袭帝国主义的法；中国过去丧权辱国，中华民族受外族欺侮，似乎均跟这套法律有关。中国要自强自立，中华民族要站起来，就得重新建立一套充分体现和捍卫民族独立自主的法律体系。为着这一目标，必须统一全民族（全国）的一切法律制度，首先谋求内部的一致，使国内不同地区不同族群的法律完全划一而无矛盾。这种观念，与梅利曼所述法国革命后法典编纂者的观念不谋而合：“废除所有旧法并限制它们对新法的影响，其原因之一就是他们推崇民族国家的国家主义。国家主义者认为，一切在这种国家（指民族国家――引者）建立之前形成的法律及来源于外国的法律（如来源于欧洲的法），都有损于国家主义思想。……推动国家集中统一的运动，使各地不同法制和法规的归并（即划一――引者）日益重要， ‘全体法国人应当适用一个法律’的法思想，正反映了这种要求”。[66]本于类似的“推崇民族国家的国家主义”观念，新中国成立后前三十年几乎只强调否定、批判外国法的因素及影响，也从未正式“认可”任何一个地方或民族的原有习惯或旧中国的任一法律制度为仍有效力的法律。再次，关于立法应尽量通俗易懂方便大众的观念。梅利曼认为，大陆法系特别是法国近代法律创制指导思想之一是“废除法学家的作用”、“建立简单、无技巧、通俗易懂的法律制度”。而“实现这个目标的一种方法，就是用清楚、明确、直截了当的方式表述法律，以使公民无需请教律师和法院就读懂法律，知道他们的权利和义务”[67].新中国以来的立法观念何尝不是如此？法典中尽量回邂“法言法语”，尽量通俗易懂，尽量用生活语言。法学家在建国后近三十年里一无用处，其拥有的知识只是“旧法观念”，是原罪，须终日忏悔。直到改革开放前夕，我们还不曾认识到法学家有什么用途。最后，关于立法必须有利于防止“法官立法”的观念。大陆法系的习惯观念认为：“法律必须完整、清晰、逻辑严密。如果不能达到这种要求，就必然造成法官立法”[68].新中国的立法，在头三十年里虽然是以“宜粗不宜细”为指导思想。但是现在，我们越来越以实际行动否定这一原则，立法越来越细密、法典篇幅越来越大。其出发点，不外是务使立法完整、清晰、严密，以防法官“上下其手”、“任意出入人罪”，也防止法官立法。

（三）从法律解释体制看。

新中国的法律解释体制与大陆法系的法律解释体制十分相近。在大陆法系国家，一方面，出于立法司法分权原则，理论上不容许法官有解释法律（实为法官立法）的权力。另一方面，由于事实上法律自身的天然局限，无处不需要解释，故又不得不容忍法官作司法解释，即容许法官作有限的法官立法。为了解决这一矛盾，大陆法系国家不约而同地采取了一种共同的解决方案，即：“最高上诉法院”成了“立法性法院”，“对保证下级法院正确统一解释和适用法律负有基本职责”，由它来就法律法令的适用作统一解释[69].

新中国的情形也是如此。中国虽并不象欧陆那样强调立法司法分权，但是在防范和反对法官解释法律即法官立法方面不谋而合。我国的做法与欧陆相似：一方面千方百计防止法官们自行解释法律，上下其手。宪法明文规定法律解释权属于全国人大常委会（宪法第67条），而未许可任何司法机关分享此权。但是另一方面又规定“最高人民法院对于在审判过程中如何具体法律法令的问题进行解释”[70].这就使最高法院成为“立法性法院”，使最高法院成为实际上的法律解释机关。其所解释的法律，常常超越“如何具体应用法律法令的问题”的范围。反过来，全国人大常委会除了制定特别法令修改变更既有法律外，不再行使法律解释权。这种法律解释体制，可能有着大陆法系的影响。

（四）从司法组织和审判体制看。

新中国的司法组织由基层、中级、高级、最高四级法院组成，实行两审终审制。最高法院基本上不具体审理任何案件，而是作为全国法院的最高领导机构，并负责就法律的解释和适用问题作权威性的解答。它即使审理案件，也大多与“法律的解释和适用”问题相关，一般不审理案件的事实问题。这种情形与大陆法系普通法院的体制及其最高法院的作用很相似[71].

新中国的司法审判，基本上仍是大陆法系式的“纠问式”诉讼模式，法官充当法庭上的主宰者，包括陪审员在内的法庭上所有的人基本上都在法官的支配指挥之下。法官的角色基本上没有消极中立的仲裁者色彩，只有父母官主动积极审察案情、分清是非、惩恶护善的色彩。近年虽然许多地方在搞“辩论式诉讼”改革，但这是一个涉及到整个法律体系制度基本构思、立足点的宏观问题，不只是在法庭上改改法官的问语及法庭程序安排就能解决的。

在法院判决方面，新中国的体制也是大陆法系式的。首先，法官基本上没有独立依据法律判决案件的权力，案件判决须经法官的“领导”批准。一般案件报庭长批准方可制作判决，稍大一点的案件就要报院长或审委会批准。法院的体制，一如行政机关的首长负责制。法官与庭长院长基本上是行政机关中主官与僚属的关系。其次，判决基本上不反映法官的个人意见，只笼统宣布依法作出如何判决，从不宣布合议庭中赞成、反对票数及反对意见。这些情形与大陆法系的情形相似。在大陆法系国家，“通常总是把法院看成是一个不露面的整体”、“法院宣告判决时，无需统计法官的赞成或反对票。在大多数大陆法系国家的审判实践中，无论法官对案件的赞同意见还是反对意见，都不作记载，也不予公布，甚至不记载反对票数”[72].至今我们各法院的判决书不都是如此吗？

（五）从判例及法律渊源来看。

新中国从未把判例正式认定为法律渊源。判例在审判并无独立价值，仅起着参考作用。它作为成文法条的解释说明、具体化、补充，仅可依附于相关法条而使用，不能单独适用，甚至根本不能出现于判决书中。法官为处理眼下的案件而寻找法律依据时，首先想到的是寻找成文法规的一般性规定，而不是寻找先前的判例中体现的原则、规则或构成条件。这种情形与梅利曼所言大陆法系国家的情形（见前）相当一致。对待判例的这种态度，应与大陆法系的潜在影响有一定的关系。

结语

大陆法系对中国近代以来法律制度的影响问题，是一个相当复杂的问题。本文只能就此一影响的形态作一个初步的描述。本文所描述的仅仅是其中的一部分，也许尚有许多体现这种影响的事实我们还未认识清楚，亦因篇幅所限尚有许多无法穷举。在列举了这些影响形态后，我们也许要问：中国近代法制变革为何易于受大陆法系影响而不是英美法系影响？这是另一个很有意义的理论问题。吾友郝铁川兄已就此作了一个初步的回答[73].也许，进一步深入中国传统法律文化与欧陆法律文化之间的潜在相似性，是这一课题进展的关键。

注释：

[2] 沈宗灵《比较法总论》，北京大学出版社，1987年版第54页；[法]勒内。达维德《当代主要法律体系》，上海译文出版社，1984年，第71页。

[3] 杨鸿烈《中国法律在东亚诸国之影响》，商务印书馆，1937年版第3页。

[4] 郑竞义《法律大辞书》，商务印书馆，1936年版第1865页；日本国际法学会《国际法辞典》，世界知识出版社，1985年版第801页。

[5] 故宫博物院明清档案部《清末筹备立宪档案史料》下册，中华书局，1979年版第823页。

[6] 《清末筹备立宪档案史料》下册，中华书局，1979年版第823页。

[7] 《清史稿·刑法志》。

[8] 《未刊稿·中外交涉刑案》。

[9] 《中英续议通商行船条约》第十六款，《大清法规大全·外交部》。

[10] 《清史稿·刑法志》。

[11] 《大清法规大全·法律部》，1905年8月13日又《宣示预备立宪谕》（《大清光绪新法令》第一册）。

[12] 沈家本《历代刑法考》，中华书局，1985年版第2024页。

[13] 《光绪朝东华录》光绪三十一年九月。

[14] 《清末筹备立宪档案史料》下册，第839页；第852页。

[15] 《清末筹备立宪档案史料》上册，第54页。

[16] 沈家本《历代刑法志》，第2023页。

[17] 沈家本《历代刑法志》，第2023页；《清末筹备立宪档案史料》，第837页；《东方杂志》，1909年第3期。

[18] 杨幼炯《近代中国立法史》，商务印书馆，1936年版第32页。

[19] 《清末筹备立宪档案史料》上册，第6页。

[20] 《清末筹备立宪档案史料》上册，第10页。

[21] 《清末筹备立宪档案史料》上册，第14页。

[22] 《清末筹备立宪档案史料》上册， 第10页。

[23] 《清末筹备立宪档案史料》上册，第21页。

[24] 《清末筹立宪档案史料》上册，第8页。

[25] 陈盛清《外国法制史》，北京大学出版社，1982年版第270页。

[26] 《清末筹备立宪档案史料》上册，第29页。

[27] 《清末筹备立宪档案史料》下册，第834页。

[28] 《清末筹备立宪档案史料》下册，第843页；第845页。

[29] 《清末筹备立宪档案史料》上册，第44页。

[30] 杨幼炯《近代中国立法史》，第55页。

[31] 陈盛清《外国法制史》，第272页。

[32] 《清末筹备立宪档案史料》上册，第6页。

[33] 《清末筹备立宪档案史料》上册，第57页。

[34] 《清末筹备立宪档案史料》上册，第61页。

[35] 谢振民《中华民国立法史》，正中书局1948年版，902页。

[36] 修订法律馆进呈民律草案奏疏，转引自谢振民《中华民国立法史》，899－900页。

[37] 张晋藩《清朝法制史》，法律出版社1994年版，703－705页。

[38] 约翰·亨利·梅利曼《大陆法系》（顾培东、禄正平译），世界知识出版社1985年版，35页。

[39] 胡毓杰《民法概论》，京城印书局1941年版，95页。

[40] 张晋藩《清朝法制史》，707页。

[41] 范明辛、雷晟生《中国近代法制史》，陕西人民出版社1989年版，38页。谢振民《中华民国立法史》，1218页。

[42] 谢振民《中华民国立法史》，1213页。

[43] 参见梅利曼《大陆法系》，15页。

[44] 谢振民《中华民国立法史》，1131页。

[45] 梅利曼，《大陆法系》，114页。

[46] 《法律研究》，上海会文堂新记书局1933年版，27页。

[47] 谢振民《中华民国立法史》，913页。

[48] 谢振民《中华民国立法史》，1222页。

[49] 谢振民《中华民国立法史》1232－1233页。

[50] 以上参见北京图书馆编《民国时期总书目。法律》，书目出版社1990年版31－51页。

[51] 展恒举《中国近代法制史》，商务印书馆1973年版234－235页。

[52] 梅利曼《大陆法系》，40页。

[53] 梅利曼《大陆法系》，44页。

[54] 康纳德。威格特等著，高鸿均译《普通法和大陆法中发现法律的方法和诉讼程序》载《法学译丛》1991年第2期。

[55] 梅利曼《大陆法系》，95页。

[56]《大理院判例要旨汇编》第一卷，1919年，第1页。

[57] 《大陆法系》，93－95页。

[58] 《大陆法系》51页。

[59] 此处参考了武乾《论近代中国的判例制度》（未刊稿，1999年8月），谨致谢意。

[60] 《最高法院判例要旨》，大东书局1944年版，中册，393页；1946年版第一辑，236页。

[61] 《大理院判例要旨汇览》第一卷，1919年，“民法”第83页。

[62] 董暤《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年版，第326页。

[63] 勒内·达维德《当代世界主要法系》（本），伦敦斯蒂文生父子出版公司1978年版，第138页。转引自郭华成《法律解释比较研究》，中国人民大学出版社1993年版，29－30页。但该书中译本（上海译文出版社 1984）并无此文。

[64] 《大陆法系》59页，95页。

[65] 《大陆法系》，30页。

[66] 《大陆法系》，30页。

[67] 《大陆法系》，31页。

[68] 《大陆体系》，31页。

[69] 《大陆体系》，44－45页。

[70] 《人民法院组织法》，第33条。

[71] 《大陆法系》，99页。

[72] 《大陆法系》，40页。

民事刑法案例篇6

内容提要: 刑事纠纷是指加害人与被害人之间由于利益、情感等方面的原因并通过犯罪这一特殊的外在形式表现出来的不协调的关系。刑事纠纷与民事纠纷相比具有外延闭合性、解决的严格规范性和在刑事司法程序中处于隐性状态等特征。刑事纠纷不同于犯罪、刑事案件和刑事诉讼，但又有密切联系。刑事纠纷可以按照关系的不同属性划分为不同的类型。提出刑事纠纷这一概念有助于促使人们关注加害人与被害人之间的不协调关系，并能为反思传统刑事司法制度提供新的视角。

纠纷是不同社会主体之间因各种原因导致的不协调关系，是人类社会群体生活的必然产物，人类社会正是在不断产生并解决纠纷的过程中发展起来的。与民事法领域内民事纠纷的存在及其称谓已获广泛认可和民事司法制度致力于解决当事人之间的民事纠纷不同，在刑事法领域内，由于涉及国家追诉犯罪与刑事法律的特殊性质，当事人之间的刑事纠纷这一概念并未得到确立，刑事司法制度以国家与被追诉者的对抗为主线，以处理刑事案件为中心，解决加害人与被害人之间的刑事纠纷尚未成为刑事司法制度的工作重点。然而，作为人类社会解决纠纷的机制，刑事司法与民事司法在本质上是相通的，都是国家司法机关运用司法权来解决当事人之间纠纷的活动。[1]刑事纠纷理应作为与犯罪、刑事案件等并列的刑事司法制度的一个基本范畴，刑事司法制度也应当将解决当事人之间的刑事纠纷作为重要任务。鉴于此，笔者拟对刑事纠纷这一概念进行解析，为完善刑事司法制度解决刑事纠纷方面的功能提供理论上和基本范畴上的支撑。

一、刑事法视野下的纠纷

犯罪是刑事法律的核心概念，刑事法律围绕犯罪而建构，刑事法律与民事等其他法律的最大区别在于刑事法律所规范和调整的是犯罪这一被定性为侵害整个国家和社会利益的行为。从某种意义上来说，刑事法视野下的行为是一种“较高级别”的行为，并非所有与法律相抵触的行为都会进入刑事法的视野，只有影响范围达到一定广度且严重性达到一定程度才能受到刑事法的规范和调整。

在民事法领域，民事侵权等非犯罪的“较低级别”的行为被认为本身就是一种民事纠纷或内含着民事纠纷，而犯罪这种“较高级别”的行为中是否内含着刑事纠纷则不能简单作答。笔者认为，对刑事法视野下的纠纷应当有一个特定的观察视角，不应盲目否定其存在。下面通过一个真实的案例来分析。

犯罪嫌疑人王某、李某酒后驾车回家，在地下车库见自己的车位被被害人的一辆凯迪拉克车占用，便通过保安寻找被害人未果。于是，王某、李某拿了一支口红，在车辆的前、后挡风玻璃及右侧窗玻璃上用口红涂写了侮辱性的文字。同时，李某用其手表带上的金属搭扣先后顶住两只前轮的气门芯，将轮胎气放掉，随后，又脚踢车辆的左前门。两犯罪嫌疑人的行为致使该车的左后尾灯、发动机护板、车门、引擎盖、保险杠等部位遭到不同程度的损坏。两人的行为涉嫌故意毁坏财物罪。[2]

这是一起非常简单的刑事案件：犯罪嫌疑人故意损坏被害人的车辆，而损坏达到了刑法所规定的程度后就构成了犯罪，之后如何进行刑事诉讼定罪量刑都依刑法和刑事诉讼法的相应规定进行。然而，如果我们仔细分析个中人物的心理状态，就能发现一些刑事法律关系之外的要素。首先，犯罪嫌疑人回家后发现车位被占，导致其车辆无处停放，犯罪嫌疑人此时即对被害人产生了怨恨的情绪，两者之间产生了一种不协调的关系，但此时的不协调关系仍是单方面的。之后，犯罪嫌疑人寻找被害人未果，心中的怨气逐步郁积，加之喝过一点酒，便产生了报复被害人的念头并付诸实施。当被害人发现自己的车被人破坏后所产生的受害情绪和对破坏者的愤恨使两者之间的不协调关系成为一种双向的关系。最后，被害人报案和公检法机关的介入使这一事件正式进入国家刑事法的视野。

通过上述分析，可以推演出以下几点结论：首先，本案中犯罪的发生起因于犯罪嫌疑人对被害人的怨恨情绪，而这种怨恨情绪正是犯罪嫌疑人与被害人之间产生纠纷的前提。其次，破坏车辆这一犯罪行为的发生一方面使犯罪嫌疑人与被害人之间的纠纷有了外在的表现形式，同时也使这一纠纷的影响扩大。再次，犯罪嫌疑人与被害人之间的纠纷在公检法机关介入后并不因为国家承担追究犯罪嫌疑人刑事责任而转化为国家与犯罪嫌疑人之间的纠纷或归于消解，相反，这一纠纷仍会时时出现在国家处理犯罪的过程中并有可能在正式的诉讼程序完结后仍然存在。可以认为，在整个刑事案件的发生、发展和终结的过程中都可以寻觅到犯罪嫌疑人与被害人之间纠纷的影子，纠纷与刑事案件相生相伴，但未必同时终结。

换一个角度，假设犯罪嫌疑人对被害人车辆的破坏并未达到刑事立案的标准，而只是一个民事侵权，此时未进入刑事法视野的这一事件中存在的纠纷与事实上构成犯罪后的纠纷又存在多大的区别呢？恐怕其本质是相同的，只是程度上有所区别而已，被害人毕竟不会在破坏行为构成犯罪时才对犯罪嫌疑人心怀怨恨。从这个角度来看，在某些案件中，纠纷的外在表现形式是“较高级别”的犯罪，还是“较低级别”的民事行为确实具有一定的偶然性，在这些案件中，刑事法视野中的刑事纠纷与民事纠纷其实共性大于异质。

二、刑事纠纷的界定

通过上述案例分析，已经为刑事纠纷在刑事法视野下的客观存在提供了一个实在的例证，需要在此基础上抽象出刑事纠纷的概念。刑事纠纷作为一种特殊的受到法律规范的纠纷，其界定应当体现出纠纷的属性和其受到刑事法律规范的特殊之处。笔者认为，刑事纠纷是指加害人与被害人之间由于利益、情感等方面的原因并通过犯罪这一特殊的外在形式表现出来的不协调的关系。

（一）刑事纠纷的外在表现形式是犯罪

法律作为社会规范的一种，始终有其固守的领域，在纠纷这一芜杂庞大的集合体中，存在法律力所不及的领域。一个纠纷是否受到法律的规范关键在于其外在表现形式是否为法律所调整，没有外在表现形式的不同主体间的不协调关系不是受到法律规范的纠纷。刑事纠纷受到国家刑事法律的规范，必须以犯罪为外在表现形式。犯罪的概念有形式概念和实质概念的区别：前者以具体、直观的实定法为标准，即将违反某一具体的《刑法》的行为视为犯罪；后者以抽象的、隐含的理论为标准，将危害国家和社会利益的行为视为犯罪。对于刑事纠纷而言，作为其外在表现形式的犯罪理应采取形式概念，即某一国家某一时期特定《刑法》所规定的犯罪行为。之所以从形式上限制刑事纠纷的范围，是因为研究刑事纠纷的最终目的是要对接刑事司法程序，而未为某一特定时空的《刑法》规定为犯罪的行为是无法进入该特定时空的刑事司法程序的。

另外，由于某一行为是否构成犯罪需等待刑事诉讼程序终结时的最后判断，因此，刑事司法制度最初接纳的都是“疑似”为刑事纠纷的纠纷。这些“疑似刑事纠纷”的发展演变按照其所依附的行为在刑事诉讼程序中的最后定性可以分为以下几类：（1）一部分行为最终被认定为构成犯罪，则依附于这一行为的“疑似刑事纠纷”转变为严格意义上的刑事纠纷；（2）一部分行为已构成犯罪，但由于各种因素而非罪化处理，例如被酌定不，依附于这一行为之上的纠纷实际上已经具备了刑事纠纷的所有要素，可以将其称之为“准刑事纠纷”；（3）一部分行为最终被认定为不构成犯罪，依附于这一行为之上的纠纷实际上就只是民事或其他纠纷而非刑事纠纷；（4）一部分行为最终被认定为不存在或非加害人所为，“皮之不存，毛之焉附”，被害人与被告人之间不存在刑事纠纷。以上四种情况中只有前两种可称之为刑事纠纷。

（二）刑事纠纷的主体限于加害人与被害人

加害人——被害人是刑事纠纷最原初和最基本的结构。在国家承担追诉犯罪的责任之后，刑事纠纷的主体是否有所变化？笔者认为，国家的参与并未改变刑事纠纷主体的二元结构，刑事纠纷的主体仍限于加害人与被害人。

首先，国家所制定的刑事法律内含了国家的意志，国家正是通过其所制定的刑事法律来将社会生活中的一部分行为界定为犯罪并纳入刑事司法制度予以处理的，因此，国家应当是刑事纠纷的评价者和判断者，而不应该是被评价和判断的刑事纠纷的参与者。一般说来，社会、国家通常被视为对社会公共利益、公共秩序、一般制度以及主流道德意识负有维护责任的抽象主体。在对冲突进行法律评价的过程中，社会、国家的利益和愿望从来都是评价的根据和出发点，而不是评价的对象。即便是在直接侵害社会或国家利益的冲突中，也不能把国家视作法律意义上的冲突主体。[3]纠纷主体应大致处于对等的地位，如果将国家视为纠纷主体，无异于允许纠纷的一方按照其单方所制定并体现其单方意志的规则来处理其与另一方的纠纷，这种纠纷的结构是令人难以想像的。

其次，不能以犯罪侵犯国家利益为由将国家视为纠纷的主体。诚然，国家需要通过追诉和惩处犯罪来维持社会的安定并实现一些内含在刑事法律内的价值目标，但国家的这种利益应当超然于加害人和被害人作为纠纷主体的利益。如果说加害人和被害人可以在处理刑事案件的过程中“自私自利”地单方面争取己方的利益，国家则需站在一个更高的立场上来考虑整体的利益。因此，国家在对犯罪作出处理的过程中有其自身的利益并不能推出国家是刑事纠纷主体的结论，相反，由于国家的这种利益超然于加害人和被害人，反而证明了国家应当超然于加害人——被害人这一纠纷主体结构。

最后，将国家视为刑事纠纷主体有可能导致国家“偷走”加害人与被害人之间的纠纷，从而导致刑事司法制度忽视被害人利益。如果将国家视为刑事纠纷主体并以国家——加害人之间的纠纷取代加害人——被害人之间的纠纷，被害人将在失去刑事纠纷主体地位的同时在刑事诉讼程序中边缘化。事实上，国家既不能完全取代被害人在刑事诉讼程序中的位置，也不能完全代替被害人的利益，将国家视为刑事纠纷的主体必将使刑事司法制度偏离其最初的加害人——被害人的基本结构。这在传统刑事司法模式中可见一斑。如果说传统刑法的根基在于国家——犯罪人的关系的话，那么，传统刑事诉讼则将国家——被告人的关系视作需要解决的核心问题。传统的刑事诉讼理论夸大了国家与被告人关系的重要程度，以至于无论是在对抗性司法模式还是在公力合作模式中，被害人都没有太多的容身之地。被害人在很多情况下成为刑事司法制度的弃儿。[4]

刑事纠纷主体限于加害人与被害人，那么在没有具体被害人的犯罪中，是否存在刑事纠纷？笔者认为，在没有具体被害人的犯罪中不存在刑事纠纷。之所以得出这一结论，主要是考虑到被害人一方面的缺失将导致刑事纠纷结构上的解体，从而使研究刑事纠纷的目的——解决刑事纠纷失去了意义。同时需要注意的是，一些在理论上归类为没有具体被害人的犯罪，如果在实施过程中侵犯了某些具体自然人或法人的利益而产生了具体的被害人时，则会产生相应的刑事纠纷。另外，在一些危害特定区域公共安全和利益的犯罪中，例如纵火、投毒等等，由于其侵犯的是特定范围内个体的利益，因此也有刑事纠纷存在。

（三）刑事纠纷是单一加害人与被害人之间的不协调关系

随着社会的发展，犯罪的种类日益增多。从加害人与被害人的数量角度来说，犯罪逐渐从最原初的一个加害人和一个被害人的形式发展出一个加害人多个被害人或一个被害人多个加害人的形式，甚至多个加害人多个被害人的形式。对于单一加害人和单一被害人的犯罪来说，刑事纠纷与犯罪是一一对应的关系。对于多个加害人或多个被害人的情况，刑事纠纷与犯罪则并非一一对应关系，一个犯罪可以对应多个刑事纠纷。之所以得出这样的结论，主要是考虑到刑事纠纷是一种人与人之间的关系，而这种人与人之间的关系会随着主体的变化而变化。例如，在共同犯罪中，虽然多名加害人共同对被害人实施了犯罪行为，但不同加害人在犯罪过程中发挥的作用不同，即使发挥的作用完全相同，被害人对不同的加害人也可能有不同的感觉进而产生不一样的刑事纠纷。在被害人多人时情况也是如此。因此，从有效解决纠纷的角度，将多个加害人或多个被害人视为一个整体并作为刑事纠纷的主体是不科学的，刑事纠纷是指单一加害人和单一被害人之间的不协调关系。

三、刑事纠纷的特质

刑事纠纷的特质可以通过与民事纠纷的比较得出。除了刑事纠纷受到刑事法律的规范及其外在表现形式是犯罪这一特殊行为外，刑事纠纷与民事纠纷相比还有如下特质：

（一）刑事纠纷的外延具有闭合性

与民事纠纷可以有形形的表现形式不同，刑事纠纷只能以国家刑事法律规定的各种犯罪为其表现形式。由于国家刑事法律在特定时期内所规定的犯罪种类有限，所以刑事纠纷的外在表现形式也是有限的。在“法无明文规定不为罪”的原则之下，以外在表现形式这一要素所“圈定”的刑事纠纷的外延是闭合的，不存在基于其他因素的考虑而将不具有犯罪这一外在表现形式的纠纷划归为刑事纠纷的可能性。民事纠纷则与之不同。由于民事法律有一些关于处理民事关系的原则性规定，而这些规定又可以适用于民事法律没有明确规定的情形，所以民事纠纷的外延是开放性的。例如，随着计算机技术和网络广泛应用于社会生活，可能会出现一些新的纠纷，如果刑事法律未将这些新的纠纷的外在表现形式规定为犯罪，则这些纠纷不能称之为刑事纠纷，但即使民事法律未对这些纠纷的外在表现形式作出事先的规定，也可以运用民法原理来加以解决，这些新的纠纷仍然可以被纳入民事纠纷的范围。

（二）刑事纠纷的解决具有严格规范性

刑事纠纷受到国家刑事法律的规范包含两方面的含义：一方面，刑事实体法的规定决定了刑事纠纷的“准入”标准；另一方面，刑事程序法的规定决定了刑事纠纷如何被解决和“导出”。由于犯罪涉及到国家和社会的利益，因此从理论上来说，国家不允许加害人和被害人在国家刑事司法制度之外自行处理犯罪和解决刑事纠纷，而且在刑事司法制度之内也只能通过刑事诉讼这一唯一途径来解决。因此，刑事纠纷的解决具有严格意义上的规范性。相反，民事纠纷的解决规范性则较弱。国家虽然设立了民事司法制度以备解决民事纠纷之需，但并不倡导公民将所有民事纠纷都通过正规的民事诉讼程序和诉诸法院来解决，反而希望民事纠纷可以自行消弥在当事人之间或通过一些司法制度以外的途径加以解决。即使最终需要通过司法制度来解决，也设置了一些包括仲裁、诉讼中和解与调解等在内的非正式解决渠道以代替正式的审判程序。从司法实践来看，虽然“诉讼爆炸”使法院每年的受案量与日俱增，但毫无疑问，在法院以外解决的民事纠纷的数量始终要远远高于在法院内解决的数量。因此，刑事纠纷的解决与民事纠纷相比更具规范性，这也要求研究刑事纠纷及其解决必须结合刑事司法制度来展开。

（三）刑事纠纷在司法程序中处于隐性的状态

对大部分案件来说，刑事纠纷从最初的产生、发展直至经过国家刑事司法制度处理后并非一直处于显性的状态，也并非始终是刑事司法程序的主线。一项犯罪行为在进入刑事司法程序后，受现代国家追诉主义的影响，国家取代被害人成为与加害人在“台面上”对抗的主体，此时国家与加害人的关系逐渐成为刑事案件发展的主线，刑事纠纷逐渐隐去直至完全被国家与加害人的关系所遮蔽；当案件经过刑事司法程序的处理后，国家与加害人之间的关系因为国家实现了对加害人刑罚权而圆满结束后，加害人与被害人之间的关系即刑事纠纷可能又重新回到舞台的中心，重新成为发展的主线。虽然在现代社会，国家代替被害人来追诉加害人是基于对犯罪的复杂性和私人追诉的难度等因素的考虑，但不可否认的是，国家的介入打断了刑事纠纷与刑事案件、刑事诉讼程序同步演进的节奏，从而可能导致经过刑事诉讼程序后刑事案件已结而刑事纠纷仍在的局面。与刑事纠纷不同，民事纠纷始终是民事司法程序的主线，主导着民事案件和民事诉讼程序的演进。

四、刑事纠纷与相关范畴

（一）刑事纠纷与犯罪

刑事纠纷与犯罪的关系密切：犯罪是刑事纠纷的外在表现形式和载体，刑事纠纷则是犯罪的内在因素。刑事纠纷与犯罪相生相伴，随着犯罪的发生而同步产生。人们通过犯罪来了解刑事纠纷并通过刑事纠纷来解释犯罪。从某种意义上来说，刑事纠纷与犯罪是对同一事物站在不同角度观察的结果：犯罪是国家对某一行为的正式评价，而刑事纠纷则是当事人对同一行为的内心感受。

（二）刑事纠纷与刑事案件

刑事案件是一个被广泛使用的词汇。在大部分情况下，刑事案件是一个程序法上的概念。例如在我国，立案作为刑事诉讼开始的标志，是每一个刑事案件都必须经过的法定阶段。也就是说，只有立案后才会产生一个刑事案件。

刑事纠纷与刑事案件既有区别又有联系，而两者之间的区别则是首要的。首先，刑事纠纷和刑事案件关注的焦点不同。前者关注的是加害人与被害人之间的关系，而这种关系的存在与演变虽与国家通过刑事司法程序处理刑事案件有关但同时也具有较大的独立性；后者关注的则是国家如何通过强制力来处理犯罪。其次，刑事纠纷与刑事案件的外延并不一致，即有刑事纠纷不一定就有刑事案件，而有刑事案件也不一定有刑事纠纷。再次，刑事案件会随着刑事诉讼程序的结束而结案，但刑事纠纷却未必随着刑事诉讼的结束而终结，相反可能在刑事诉讼程序结束后仍长期存在。最后，在大部分刑事案件中，国家是与加害人对立的主体，而在刑事纠纷中，被害人才是加害人的对立主体。

基于上述差异和联系，我们应当在认识到刑事纠纷与刑事案件联系的同时予以区分。一方面，在刑事诉讼程序中应注意到刑事纠纷与刑事案件同时存在，在关注刑事案件的同时也应关注刑事纠纷，不能认为处理刑事案件是刑事诉讼程序的唯一目的；另一方面，也要注意到刑事纠纷与刑事案件之间的交叉与重合，并在刑事诉讼程序之中进行整合，以达到同时解决刑事纠纷与刑事案件之功效。

五、刑事纠纷的类型

（一）单向型与双向型刑事纠纷

这一分类是按照刑事纠纷主体在刑事纠纷中是否兼具加害人与被害人双重身份为标准划分的。所谓单向型刑事纠纷是指只表现为单方向的犯罪和只存在一种加害关系，即加害人加害被害人的刑事纠纷。在单向型刑事纠纷中，加害人只担当加害人的角色，而被害人只担当被害人的角色，两者不发生重合。所谓双向型刑事纠纷是指表现为双方向的犯罪和存在两种加害关系的刑事纠纷。在双向型刑事纠纷中，其中一个加害关系中的加害人在另一加害关系中转变为被害人，其中一个加害关系中的被害人在另一加害关系中则转变为加害人，加害人与被害人的角色存在重叠与互换。在司法实践中，大部分刑事纠纷均为单向型，也存在部分双向型刑事纠纷，例如互相伤害的情况等。

区分单向型与双向型刑事纠纷，通过对纠纷的指向进行归类，可以揭示解决这两种刑事纠纷的难易程度不同。由于双向型刑事纠纷主体既有过错又被损害，既是加害人又是被害人，更能理解和体谅对方的处境和心情，更易形成平衡并达成合意，因此相对而言，双向型刑事纠纷更容易解决。而解决单向型刑事纠纷需要在已经失衡的加害人与被害人关系中寻求新的平衡，一般来说解决的难度更大一些。

（二）开放型与闭合型刑事纠纷

这一分类是按照刑事纠纷是否涉及到纠纷主体以外的人为标准划分的。虽然刑事纠纷的主体仅限于加害人与被害人，但刑事纠纷所带来的影响往往不局限于加害人与被害人。所谓开放型刑事纠纷是指刑事纠纷涉及到加害人与被害人以外的主体的刑事纠纷。具体而言，刑事纠纷可能涉及到的加害人与被害人以外的主体包括以下三种情况：（1）加害人一方的人或单位，也可称作加害人方。包括加害人的亲戚朋友、对加害人的加害行为有赔偿义务的单位和有义务维护加害人权益的社会机构组织等。（2）被害人一方面的人或单位，也可称作被害人方。包括被害人的亲戚朋友、有义务维护被害人权益的社会机构组织等。（3）既不属于加害人方又不属于被害人方但受到刑事纠纷影响的人或单位。例如，发生学生之间犯罪的学校等等。由于人与人之间的联系随着社会的发展而日益紧密且多样化，现代社会绝大部分刑事纠纷都是开放型刑事纠纷。所谓闭合型刑事纠纷是指不涉及到加害人与被害人以外的主体而具有闭合性的刑事纠纷。

虽然绝大多数刑事纠纷属于开放型刑事纠纷，但划分开放型和闭合型刑事纠纷仍有助于使人们认识到刑事纠纷对加害人与被害人以外主体的影响并在刑事纠纷的解决过程中合理运用这些“其他人”的力量。一方面，刑事纠纷解决应当具有“涟漪”状扩散性的效应，应当尽量消除其对加害人与被害人以外的人的影响，因而这些人应当参与到刑事纠纷的解决过程中。另一方面，虽然加害人与被害人以外的人参与纠纷的解决必要且有所裨益，但仍应意识到刑事纠纷的核心仍然是加害人——被害人，而且还应当防范加害人与被害人以外的人参与刑事纠纷解决可能带来的负面影响。例如，加害人与被害人亲友的不当参与可能会使纠纷解决偏离加害人——被害人这一主线，也可能削弱加害人对其行为承担责任的自愿性。

（三）关系型与陌生型刑事纠纷

这一分类是按照刑事纠纷主体即加害人与被害人在刑事纠纷产生之前的关系为标准划分的。所谓关系型刑事纠纷是指发生在熟人之间的刑事纠纷。熟人之间的犯罪在一些特定犯罪中占据了较大的比例。例如，根据有的学者的调查，在我国1994年至2000年间判决的71个案例涉及的108名加害人和149名被害人中，有68．4%的加害人与被害人之间是认识的。[5]这里的熟人可以是亲属、朋友、邻里或者同事，包括社会生活中的各种关系。在现代社会，每个个人生活的范围较之传统社会要大得多，因此熟人应当作一种广义上的解释。

所谓陌生型刑事纠纷是指发生在陌生人之间的刑事纠纷。在现代社会，人们的流动性加强而不再固守某一生活空间，这一状况导致许多陌生人有机会在同一时间出现在同一空间，因此，相对于传统社会，陌生型刑事纠纷发生的几率大得多。例如，目前案发率较高的在公共场所进行的抢劫、抢夺犯罪引发的刑事纠纷大多属于陌生型刑事纠纷。如果说传统社会的刑事纠纷以关系型为主的话，那么在现代社会，陌生型与关系型刑事纠纷至少应当并重。

区分关系型与陌生型刑事纠纷是为了指明不同刑事纠纷中主体之间的不同关系，并进而探讨不同的解决方式。对于关系型刑事纠纷而言，刑事纠纷的解决应当注意到利用纠纷主体之前的关系并侧重恢复之前的关系；对于陌生型刑事纠纷而言，刑事纠纷的解决更多应关注犯罪和刑事纠纷本身对纠纷主体的影响。实证研究发现，加害人与被害人系熟人的案件刑事和解成功率为29．5%，加害人与被害人系陌生人的案件刑事和解成功率为12．6%。[6]这表明，关系型刑事纠纷相对于陌生型刑事纠纷更易解决。

（四）引发型与突发型刑事纠纷

这一分类以刑事纠纷是否由其他纠纷引发为标准。所谓引发型刑事纠纷是指在刑事纠纷产生之前，在加害人与被害人之间已有其他纠纷存在，其后在各种客观因素的作用下随着犯罪的发生而引发刑事纠纷的情况。司法实践中，很多犯罪都是由民事纠纷激化所致，这些犯罪所产生的刑事纠纷均属于引发型刑事纠纷。所谓突发型刑事纠纷是指加害人与被害人之间本无其他纠纷，刑事纠纷是在一些客观因素的作用下突然产生的情况。在突发型刑事纠纷主体之间除了这一刑事纠纷外，并无其他纠纷。在司法实践中，一部分过失犯罪和激情犯罪所引发的刑事纠纷通常都属于突发型刑事纠纷。

区分引发型和突发型刑事纠纷的意义在于解决这两种刑事纠纷时应采取不同的策略。解决引发型刑事纠纷必须考虑到之前存在的另一个纠纷，否则有可能导致虽然解决了一个刑事纠纷但另一个刑事纠纷会随之而生的情况。因此，解决引发型刑事纠纷较为复杂。相对而言，解决突发型刑事纠纷则简单一些，只需考虑刑事纠纷本身即可。

六、提出刑事纠纷概念的意义

首先，有助于促使人们关注加害人与被害人之间的不协调关系。事实上，加害人与被害人之间关系的变化不仅决定了刑事案件是否会发生、如何进一步发展，而且有可能直接决定了刑事司法制度处理刑事案件的最终效果。对加害人和被害人关系的关注也可以使对加害人的权利保护和对被害人的权利保护达到一个较为均衡的态势。提出刑事纠纷这一概念可以使一直“潜伏”在刑事案件内并潜作用于刑事案件但却“养在深闺无人识”的加害人和被害人的关系走向前台并得到更多人的关注。

其次，有助于使人们认识到刑事案件与民事案件的交叉。在司法实践中，刑事案件与民事案件其实在很多情况下都是交叉的，但往往由于关注于犯罪对国家和社会造成的影响而忽视案件的民事方面。传统刑事法理论的最大缺陷就在于无视犯罪行为与侵权行为经常发生交叉这一客观事实，僵化地坚持对犯罪行为进行等同划一的刑事追究。[4]刑事纠纷这一概念，可以凸现刑事案件和民事案件均涉及纠纷这一共同点，并通过展示刑事纠纷与民事纠纷之间转化和演变的关系来揭示刑事纠纷和民事纠纷在产生、发展和解决方面的共同点和差异点，从而使刑事案件和民事案件有了一个新的互通平台，这些无论是对刑事案件的处理还是对民事案件的处理都将有所裨益。

再次，有助于为反思传统刑事司法制度提供新的视角。传统刑事司法制度强调以国家权威为中心，赋予国家的抽象利益以优先地位，犯罪被认为是对国家利益的侵犯。基于此，传统刑事司法制度犯下了一个错误：总是“自以为”国家能够彻底取代被害人在刑事案件中的地位并以国家——加害人的关系取代加害人——被害人的关系。殊不知加害人——被害人这一犯罪的原始结构是不会因国家的介入而消解的。国家在处理刑事案件的过程中所要做的不是取代被害人的地位，而是要合理处理好国家——加害人和加害人——被害人这两组关系。国家不得从犯罪被害人和刑事罪犯的冲突中“溜之大吉”。[7]提出刑事纠纷这一概念并使之区别于刑事案件，有助于区分国家——加害人和加害人——被害人这两组关系，能够为审视传统刑事司法制度存在的问题和改造传统刑事司法制度提供一个新的视角。

最后，有助于将纠纷解决观引入刑事司法制度。纠纷解决观是一种以承认纠纷的客观存在和不可回避为前提，将解决纠纷视为重要任务以防范纠纷可能带来的各种负面影响的观念。纠纷解决观作为一种承认纠纷不可回避并致力于解决纠纷的观念，理应在现代司法制度中得到确立并作为构建、完善司法制度的指导性观念。通过提出刑事纠纷这一概念，可以将在民事领域深入人心的纠纷解决观引入刑事司法制度，从而丰富刑事司法制度的目的和功能，并提升刑事司法制度的整体效能。

注释:

[1]汪建成，祁建建．论诉权理论在刑事诉讼中的导入[j]．中国法学，2002，（6）．

[2]宋英辉，袁金彪．我国刑事和解的理论与实践[m]．北京：北京大学出版社，2009：224－225．

[3]顾培东．社会冲突与诉讼机制（修订版）[m]．北京：法律出版社，2004：24－25．

[4]陈瑞华．刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起[j]．中国法学，2006，（5）．

[5]刘守芬，申柳华．案件的加害与被害——71个案例的法律实证分析[j]．犯罪研究，2004，（4）．

[6]宋英辉．公诉案件刑事和解实证研究[j]．法学研究，2009，（3）．

民事刑法案例篇7

关键词: 纠纷/刑事纠纷/犯罪/刑事案件  

纠纷是不同社会主体之间因各种原因导致的不协调关系，是人类社会群体生活的必然产物，人类社会正是在不断产生并解决纠纷的过程中发展起来的。与民事法领域内民事纠纷的存在及其称谓已获广泛认可和民事司法制度致力于解决当事人之间的民事纠纷不同，在刑事法领域内，由于涉及国家追诉犯罪与刑事法律的特殊性质，当事人之间的刑事纠纷这一概念并未得到确立，刑事司法制度以国家与被追诉者的对抗为主线，以处理刑事案件为中心，解决加害人与被害人之间的刑事纠纷尚未成为刑事司法制度的工作重点。然而，作为人类社会解决纠纷的机制，刑事司法与民事司法在本质上是相通的，都是国家司法机关运用司法权来解决当事人之间纠纷的活动。[1]刑事纠纷理应作为与犯罪、刑事案件等并列的刑事司法制度的一个基本范畴，刑事司法制度也应当将解决当事人之间的刑事纠纷作为重要任务。鉴于此，笔者拟对刑事纠纷这一概念进行解析，为完善刑事司法制度解决刑事纠纷方面的功能提供理论上和基本范畴上的支撑。 

一、刑事法视野下的纠纷 

犯罪是刑事法律的核心概念，刑事法律围绕犯罪而建构，刑事法律与民事等其他法律的最大区别在于刑事法律所规范和调整的是犯罪这一被定性为侵害整个国家和社会利益的行为。从某种意义上来说，刑事法视野下的行为是一种“较高级别”的行为，并非所有与法律相抵触的行为都会进入刑事法的视野，只有影响范围达到一定广度且严重性达到一定程度才能受到刑事法的规范和调整。 

在民事法领域，民事侵权等非犯罪的“较低级别”的行为被认为本身就是一种民事纠纷或内含着民事纠纷，而犯罪这种“较高级别”的行为中是否内含着刑事纠纷则不能简单作答。笔者认为，对刑事法视野下的纠纷应当有一个特定的观察视角，不应盲目否定其存在。下面通过一个真实的案例来分析。 

犯罪嫌疑人王某、李某酒后驾车回家，在地下车库见自己的车位被被害人的一辆凯迪拉克车占用，便通过保安寻找被害人未果。于是，王某、李某拿了一支口红，在车辆的前、后挡风玻璃及右侧窗玻璃上用口红涂写了侮辱性的文字。同时，李某用其手表带上的金属搭扣先后顶住两只前轮的气门芯，将轮胎气放掉，随后，又脚踢车辆的左前门。两犯罪嫌疑人的行为致使该车的左后尾灯、发动机护板、车门、引擎盖、保险杠等部位遭到不同程度的损坏。两人的行为涉嫌故意毁坏财物罪。[2] 

这是一起非常简单的刑事案件：犯罪嫌疑人故意损坏被害人的车辆，而损坏达到了刑法所规定的程度后就构成了犯罪，之后如何进行刑事诉讼定罪量刑都依刑法和刑事诉讼法的相应规定进行。然而，如果我们仔细分析个中人物的心理状态，就能发现一些刑事法律关系之外的要素。首先，犯罪嫌疑人回家后发现车位被占，导致其车辆无处停放，犯罪嫌疑人此时即对被害人产生了怨恨的情绪，两者之间产生了一种不协调的关系，但此时的不协调关系仍是单方面的。之后，犯罪嫌疑人寻找被害人未果，心中的怨气逐步郁积，加之喝过一点酒，便产生了报复被害人的念头并付诸实施。当被害人发现自己的车被人破坏后所产生的受害情绪和对破坏者的愤恨使两者之间的不协调关系成为一种双向的关系。最后，被害人报案和公检法机关的介入使这一事件正式进入国家刑事法的视野。 

通过上述分析，可以推演出以下几点结论：首先，本案中犯罪的发生起因于犯罪嫌疑人对被害人的怨恨情绪，而这种怨恨情绪正是犯罪嫌疑人与被害人之间产生纠纷的前提。其次，破坏车辆这一犯罪行为的发生一方面使犯罪嫌疑人与被害人之间的纠纷有了外在的表现形式，同时也使这一纠纷的影响扩大。再次，犯罪嫌疑人与被害人之间的纠纷在公检法机关介入后并不因为国家承担追究犯罪嫌疑人刑事责任而转化为国家与犯罪嫌疑人之间的纠纷或归于消解，相反，这一纠纷仍会时时出现在国家处理犯罪的过程中并有可能在正式的诉讼程序完结后仍然存在。可以认为，在整个刑事案件的发生、发展和终结的过程中都可以寻觅到犯罪嫌疑人与被害人之间纠纷的影子，纠纷与刑事案件相生相伴，但未必同时终结。 

换一个角度，假设犯罪嫌疑人

对被害人车辆的破坏并未达到刑事立案的标准，而只是一个民事侵权，此时未进入刑事法视野的这一事件中存在的纠纷与事实上构成犯罪后的纠纷又存在多大的区别呢？恐怕其本质是相同的，只是程度上有所区别而已，被害人毕竟不会在破坏行为构成犯罪时才对犯罪嫌疑人心怀怨恨。从这个角度来看，在某些案件中，纠纷的外在表现形式是“较高级别”的犯罪，还是“较低级别”的民事行为确实具有一定的偶然性，在这些案件中，刑事法视野中的刑事纠纷与民事纠纷其实共性大于异质。 

二、刑事纠纷的界定 

通过上述案例分析，已经为刑事纠纷在刑事法视野下的客观存在提供了一个实在的例证，需要在此基础上抽象出刑事纠纷的概念。刑事纠纷作为一种特殊的受到法律规范的纠纷，其界定应当体现出纠纷的属性和其受到刑事法律规范的特殊之处。笔者认为，刑事纠纷是指加害人与被害人之间由于利益、情感等方面的原因并通过犯罪这一特殊的外在形式表现出来的不协调的关系。 

（一）刑事纠纷的外在表现形式是犯罪 

法律作为社会规范的一种，始终有其固守的领域，在纠纷这一芜杂庞大的集合体中，存在法律力所不及的领域。一个纠纷是否受到法律的规范关键在于其外在表现形式是否为法律所调整，没有外在表现形式的不同主体间的不协调关系不是受到法律规范的纠纷。刑事纠纷受到国家刑事法律的规范，必须以犯罪为外在表现形式。犯罪的概念有形式概念和实质概念的区别：前者以具体、直观的实定法为标准，即将违反某一具体的《刑法》的行为视为犯罪；后者以抽象的、隐含的理论为标准，将危害国家和社会利益的行为视为犯罪。对于刑事纠纷而言，作为其外在表现形式的犯罪理应采取形式概念，即某一国家某一时期特定《刑法》所规定的犯罪行为。之所以从形式上限制刑事纠纷的范围，是因为研究刑事纠纷的最终目的是要对接刑事司法程序，而未为某一特定时空的《刑法》规定为犯罪的行为是无法进入该特定时空的刑事司法程序的。 

另外，由于某一行为是否构成犯罪需等待刑事诉讼程序终结时的最后判断，因此，刑事司法制度最初接纳的都是“疑似”为刑事纠纷的纠纷。这些“疑似刑事纠纷”的发展演变按照其所依附的行为在刑事诉讼程序中的最后定性可以分为以下几类：（1）一部分行为最终被认定为构成犯罪，则依附于这一行为的“疑似刑事纠纷”转变为严格意义上的刑事纠纷；（2）一部分行为已构成犯罪，但由于各种因素而非罪化处理，例如被酌定不起诉，依附于这一行为之上的纠纷实际上已经具备了刑事纠纷的所有要素，可以将其称之为“准刑事纠纷”；（3）一部分行为最终被认定为不构成犯罪，依附于这一行为之上的纠纷实际上就只是民事或其他纠纷而非刑事纠纷；（4）一部分行为最终被认定为不存在或非加害人所为，“皮之不存，毛之焉附”，被害人与被告人之间不存在刑事纠纷。以上四种情况中只有前两种可称之为刑事纠纷。 

（二）刑事纠纷的主体限于加害人与被害人 

加害人——被害人是刑事纠纷最原初和最基本的结构。在国家承担追诉犯罪的责任之后，刑事纠纷的主体是否有所变化？笔者认为，国家的参与并未改变刑事纠纷主体的二元结构，刑事纠纷的主体仍限于加害人与被害人。 

首先，国家所制定的刑事法律内含了国家的意志，国家正是通过其所制定的刑事法律来将社会生活中的一部分行为界定为犯罪并纳入刑事司法制度予以处理的，因此，国家应当是刑事纠纷的评价者和判断者，而不应该是被评价和判断的刑事纠纷的参与者。一般说来，社会、国家通常被视为对社会公共利益、公共秩序、一般制度以及主流道德意识负有维护责任的抽象主体。在对冲突进行法律评价的过程中，社会、国家的利益和愿望从来都是评价的根据和出发点，而不是评价的对象。即便是在直接侵害社会或国家利益的冲突中，也不能把国家视作法律意义上的冲突主体。[3]纠纷主体应大致处于对等的地位，如果将国家视为纠纷主体，无异于允许纠纷的一方按照其单方所制定并体现其单方意志的规则来处理其与另一方的纠纷，这种纠纷的结构是令人难以想像的。 

其次，不能以犯罪侵犯国家利益为由将国家视为纠纷的主体。诚然，国家需要通过追诉和惩处犯罪来维持社会的安定并实现一些内含在刑事法律内的价值目标，但国家的这种利益应当超然于加害人和被害人作为纠纷主体的利益。如果说加害人和被害人可以在处理刑事案件的过程中“自私自利”地单方面争取己方的利益，国家则需站在一个更高的立场上来考虑整体的利益。因此，国家在对犯罪作出处理的过程中有其自身的利益并不能推出国家是刑事纠纷主体的结论，相反，由于国家的这种利益超然于加害人和被害人，反而证明了国家应当超然于加害人——被害人这一纠纷主体结构。&nb

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最后，将国家视为刑事纠纷主体有可能导致国家“偷走”加害人与被害人之间的纠纷，从而导致刑事司法制度忽视被害人利益。如果将国家视为刑事纠纷主体并以国家——加害人之间的纠纷取代加害人——被害人之间的纠纷，被害人将在失去刑事纠纷主体地位的同时在刑事诉讼程序中边缘化。事实上，国家既不能完全取代被害人在刑事诉讼程序中的位置，也不能完全代替被害人的利益，将国家视为刑事纠纷的主体必将使刑事司法制度偏离其最初的加害人——被害人的基本结构。这在传统刑事司法模式中可见一斑。如果说传统刑法的根基在于国家——犯罪人的关系的话，那么，传统刑事诉讼则将国家——被告人的关系视作需要解决的核心问题。传统的刑事诉讼理论夸大了国家与被告人关系的重要程度，以至于无论是在对抗性司法模式还是在公力合作模式中，被害人都没有太多的容身之地。被害人在很多情况下成为刑事司法制度的弃儿。[4] 

刑事纠纷主体限于加害人与被害人，那么在没有具体被害人的犯罪中，是否存在刑事纠纷？笔者认为，在没有具体被害人的犯罪中不存在刑事纠纷。之所以得出这一结论，主要是考虑到被害人一方面的缺失将导致刑事纠纷结构上的解体，从而使研究刑事纠纷的目的——解决刑事纠纷失去了意义。同时需要注意的是，一些在理论上归类为没有具体被害人的犯罪，如果在实施过程中侵犯了某些具体自然人或法人的利益而产生了具体的被害人时，则会产生相应的刑事纠纷。另外，在一些危害特定区域公共安全和利益的犯罪中，例如纵火、投毒等等，由于其侵犯的是特定范围内个体的利益，因此也有刑事纠纷存在。 

（三）刑事纠纷是单一加害人与被害人之间的不协调关系 

随着社会的发展，犯罪的种类日益增多。从加害人与被害人的数量角度来说，犯罪逐渐从最原初的一个加害人和一个被害人的形式发展出一个加害人多个被害人或一个被害人多个加害人的形式，甚至多个加害人多个被害人的形式。对于单一加害人和单一被害人的犯罪来说，刑事纠纷与犯罪是一一对应的关系。对于多个加害人或多个被害人的情况，刑事纠纷与犯罪则并非一一对应关系，一个犯罪可以对应多个刑事纠纷。之所以得出这样的结论，主要是考虑到刑事纠纷是一种人与人之间的关系，而这种人与人之间的关系会随着主体的变化而变化。例如，在共同犯罪中，虽然多名加害人共同对被害人实施了犯罪行为，但不同加害人在犯罪过程中发挥的作用不同，即使发挥的作用完全相同，被害人对不同的加害人也可能有不同的感觉进而产生不一样的刑事纠纷。在被害人多人时情况也是如此。因此，从有效解决纠纷的角度，将多个加害人或多个被害人视为一个整体并作为刑事纠纷的主体是不科学的，刑事纠纷是指单一加害人和单一被害人之间的不协调关系。 

三、刑事纠纷的特质 

刑事纠纷的特质可以通过与民事纠纷的比较得出。除了刑事纠纷受到刑事法律的规范及其外在表现形式是犯罪这一特殊行为外，刑事纠纷与民事纠纷相比还有如下特质： 

（一）刑事纠纷的外延具有闭合性 

与民事纠纷可以有形形色色的表现形式不同，刑事纠纷只能以国家刑事法律规定的各种犯罪为其表现形式。由于国家刑事法律在特定时期内所规定的犯罪种类有限，所以刑事纠纷的外在表现形式也是有限的。在“法无明文规定不为罪”的原则之下，以外在表现形式这一要素所“圈定”的刑事纠纷的外延是闭合的，不存在基于其他因素的考虑而将不具有犯罪这一外在表现形式的纠纷划归为刑事纠纷的可能性。民事纠纷则与之不同。由于民事法律有一些关于处理民事关系的原则性规定，而这些规定又可以适用于民事法律没有明确规定的情形，所以民事纠纷的外延是开放性的。例如，随着计算机技术和网络广泛应用于社会生活，可能会出现一些新的纠纷，如果刑事法律未将这些新的纠纷的外在表现形式规定为犯罪，则这些纠纷不能称之为刑事纠纷，但即使民事法律未对这些纠纷的外在表现形式作出事先的规定，也可以运用民法原理来加以解决，这些新的纠纷仍然可以被纳入民事纠纷的范围。 

（二）刑事纠纷的解决具有严格规范性 

刑事纠纷受到国家刑事法律的规范包含两方面的含义：一方面，刑事实体法的规定决定了刑事纠纷的“准入”标准；另一方面，刑事程序法的规定决定了刑事纠纷如何被解决和“导出”。由于犯罪涉及到国家和社会的利益，因此从理论上来说，国家不允许加害人和被害人在国家刑事司法制度之外自行处理犯罪和解决刑事纠纷，而且在刑事司法制度之内也只能通过刑事诉讼这一唯一途径来解决。因此，刑事纠纷的解决具有严格意义上的规范性。相反，民事纠纷的解决规范性则较弱。国家虽然设立了民事司法制度以备解决民事纠纷之需，但并

不倡导公民将所有民事纠纷都通过正规的民事诉讼程序和诉诸法院来解决，反而希望民事纠纷可以自行消弥在当事人之间或通过一些司法制度以外的途径加以解决。即使最终需要通过司法制度来解决，也设置了一些包括仲裁、诉讼中和解与调解等在内的非正式解决渠道以代替正式的审判程序。从司法实践来看，虽然“诉讼爆炸”使法院每年的受案量与日俱增，但毫无疑问，在法院以外解决的民事纠纷的数量始终要远远高于在法院内解决的数量。因此，刑事纠纷的解决与民事纠纷相比更具规范性，这也要求研究刑事纠纷及其解决必须结合刑事司法制度来展开。 

（三）刑事纠纷在司法程序中处于隐性的状态 

对大部分案件来说，刑事纠纷从最初的产生、发展直至经过国家刑事司法制度处理后并非一直处于显性的状态，也并非始终是刑事司法程序的主线。一项犯罪行为在进入刑事司法程序后，受现代国家追诉主义的影响，国家取代被害人成为与加害人在“台面上”对抗的主体，此时国家与加害人的关系逐渐成为刑事案件发展的主线，刑事纠纷逐渐隐去直至完全被国家与加害人的关系所遮蔽；当案件经过刑事司法程序的处理后，国家与加害人之间的关系因为国家实现了对加害人刑罚权而圆满结束后，加害人与被害人之间的关系即刑事纠纷可能又重新回到舞台的中心，重新成为发展的主线。虽然在现代社会，国家代替被害人来追诉加害人是基于对犯罪的复杂性和私人追诉的难度等因素的考虑，但不可否认的是，国家的介入打断了刑事纠纷与刑事案件、刑事诉讼程序同步演进的节奏，从而可能导致经过刑事诉讼程序后刑事案件已结而刑事纠纷仍在的局面。与刑事纠纷不同，民事纠纷始终是民事司法程序的主线，主导着民事案件和民事诉讼程序的演进。 

四、刑事纠纷与相关范畴 

（一）刑事纠纷与犯罪 

刑事纠纷与犯罪的关系密切：犯罪是刑事纠纷的外在表现形式和载体，刑事纠纷则是犯罪的内在因素。刑事纠纷与犯罪相生相伴，随着犯罪的发生而同步产生。人们通过犯罪来了解刑事纠纷并通过刑事纠纷来解释犯罪。从某种意义上来说，刑事纠纷与犯罪是对同一事物站在不同角度观察的结果：犯罪是国家对某一行为的正式评价，而刑事纠纷则是当事人对同一行为的内心感受。（二）刑事纠纷与刑事案件 

刑事案件是一个被广泛使用的词汇。在大部分情况下，刑事案件是一个程序法上的概念。例如在我国，立案作为刑事诉讼开始的标志，是每一个刑事案件都必须经过的法定阶段。也就是说，只有立案后才会产生一个刑事案件。 

刑事纠纷与刑事案件既有区别又有联系，而两者之间的区别则是首要的。首先，刑事纠纷和刑事案件关注的焦点不同。前者关注的是加害人与被害人之间的关系，而这种关系的存在与演变虽与国家通过刑事司法程序处理刑事案件有关但同时也具有较大的独立性；后者关注的则是国家如何通过强制力来处理犯罪。其次，刑事纠纷与刑事案件的外延并不一致，即有刑事纠纷不一定就有刑事案件，而有刑事案件也不一定有刑事纠纷。再次，刑事案件会随着刑事诉讼程序的结束而结案，但刑事纠纷却未必随着刑事诉讼的结束而终结，相反可能在刑事诉讼程序结束后仍长期存在。最后，在大部分刑事案件中，国家是与加害人对立的主体，而在刑事纠纷中，被害人才是加害人的对立主体。 

基于上述差异和联系，我们应当在认识到刑事纠纷与刑事案件联系的同时予以区分。一方面，在刑事诉讼程序中应注意到刑事纠纷与刑事案件同时存在，在关注刑事案件的同时也应关注刑事纠纷，不能认为处理刑事案件是刑事诉讼程序的唯一目的；另一方面，也要注意到刑事纠纷与刑事案件之间的交叉与重合，并在刑事诉讼程序之中进行整合，以达到同时解决刑事纠纷与刑事案件之功效。 

五、刑事纠纷的类型 

（一）单向型与双向型刑事纠纷 

这一分类是按照刑事纠纷主体在刑事纠纷中是否兼具加害人与被害人双重身份为标准划分的。所谓单向型刑事纠纷是指只表现为单方向的犯罪和只存在一种加害关系，即加害人加害被害人的刑事纠纷。在单向型刑事纠纷中，加害人只担当加害人的角色，而被害人只担当被害人的角色，两者不发生重合。所谓双向型刑事纠纷是指表现为双方向的犯罪和存在两种加害关系的刑事纠纷。在双向型刑事纠纷中，其中一个加害关系中的加害人在另一加害关系中转变为被害人，其中一个加害关系中的被害人在另一加害关系中则转变为加害人，加害人与被害人的角色存在重叠与互换。在司法实践中，大部分刑事纠纷均为单向型，也存在部分双向型刑事纠纷，例如互相伤害的情况等。 

区分单向型与双向型刑事纠纷，通过对纠纷的指向进行归类，可以揭示解决

这两种刑事纠纷的难易程度不同。由于双向型刑事纠纷主体既有过错又被损害，既是加害人又是被害人，更能理解和体谅对方的处境和心情，更易形成平衡并达成合意，因此相对而言，双向型刑事纠纷更容易解决。而解决单向型刑事纠纷需要在已经失衡的加害人与被害人关系中寻求新的平衡，一般来说解决的难度更大一些。 

（二）开放型与闭合型刑事纠纷 

这一分类是按照刑事纠纷是否涉及到纠纷主体以外的人为标准划分的。虽然刑事纠纷的主体仅限于加害人与被害人，但刑事纠纷所带来的影响往往不局限于加害人与被害人。所谓开放型刑事纠纷是指刑事纠纷涉及到加害人与被害人以外的主体的刑事纠纷。具体而言，刑事纠纷可能涉及到的加害人与被害人以外的主体包括以下三种情况：（1）加害人一方的人或单位，也可称作加害人方。包括加害人的亲戚朋友、对加害人的加害行为有赔偿义务的单位和有义务维护加害人权益的社会机构组织等。（2）被害人一方面的人或单位，也可称作被害人方。包括被害人的亲戚朋友、有义务维护被害人权益的社会机构组织等。（3）既不属于加害人方又不属于被害人方但受到刑事纠纷影响的人或单位。例如，发生学生之间犯罪的学校等等。由于人与人之间的联系随着社会的发展而日益紧密且多样化，现代社会绝大部分刑事纠纷都是开放型刑事纠纷。所谓闭合型刑事纠纷是指不涉及到加害人与被害人以外的主体而具有闭合性的刑事纠纷。 

虽然绝大多数刑事纠纷属于开放型刑事纠纷，但划分开放型和闭合型刑事纠纷仍有助于使人们认识到刑事纠纷对加害人与被害人以外主体的影响并在刑事纠纷的解决过程中合理运用这些“其他人”的力量。一方面，刑事纠纷解决应当具有“涟漪”状扩散性的效应，应当尽量消除其对加害人与被害人以外的人的影响，因而这些人应当参与到刑事纠纷的解决过程中。另一方面，虽然加害人与被害人以外的人参与纠纷的解决必要且有所裨益，但仍应意识到刑事纠纷的核心仍然是加害人——被害人，而且还应当防范加害人与被害人以外的人参与刑事纠纷解决可能带来的负面影响。例如，加害人与被害人亲友的不当参与可能会使纠纷解决偏离加害人——被害人这一主线，也可能削弱加害人对其行为承担责任的自愿性。 

（三）关系型与陌生型刑事纠纷 

这一分类是按照刑事纠纷主体即加害人与被害人在刑事纠纷产生之前的关系为标准划分的。所谓关系型刑事纠纷是指发生在熟人之间的刑事纠纷。熟人之间的犯罪在一些特定犯罪中占据了较大的比例。例如，根据有的学者的调查，在我国1994年至2000年间判决的71个强奸案例涉及的108名加害人和149名被害人中，有68．4%的加害人与被害人之间是认识的。[5]这里的熟人可以是亲属、朋友、邻里或者同事，包括社会生活中的各种关系。在现代社会，每个个人生活的范围较之传统社会要大得多，因此熟人应当作一种广义上的解释。 

所谓陌生型刑事纠纷是指发生在陌生人之间的刑事纠纷。在现代社会，人们的流动性加强而不再固守某一生活空间，这一状况导致许多陌生人有机会在同一时间出现在同一空间，因此，相对于传统社会，陌生型刑事纠纷发生的几率大得多。例如，目前案发率较高的在公共场所进行的抢劫、抢夺犯罪引发的刑事纠纷大多属于陌生型刑事纠纷。如果说传统社会的刑事纠纷以关系型为主的话，那么在现代社会，陌生型与关系型刑事纠纷至少应当并重。 

区分关系型与陌生型刑事纠纷是为了指明不同刑事纠纷中主体之间的不同关系，并进而探讨不同的解决方式。对于关系型刑事纠纷而言，刑事纠纷的解决应当注意到利用纠纷主体之前的关系并侧重恢复之前的关系；对于陌生型刑事纠纷而言，刑事纠纷的解决更多应关注犯罪和刑事纠纷本身对纠纷主体的影响。实证研究发现，加害人与被害人系熟人的案件刑事和解成功率为29．5%，加害人与被害人系陌生人的案件刑事和解成功率为12．6%。[6]这表明，关系型刑事纠纷相对于陌生型刑事纠纷更易解决。 

（四）引发型与突发型刑事纠纷 

这一分类以刑事纠纷是否由其他纠纷引发为标准。所谓引发型刑事纠纷是指在刑事纠纷产生之前，在加害人与被害人之间已有其他纠纷存在，其后在各种客观因素的作用下随着犯罪的发生而引发刑事纠纷的情况。司法实践中，很多犯罪都是由民事纠纷激化所致，这些犯罪所产生的刑事纠纷均属于引发型刑事纠纷。所谓突发型刑事纠纷是指加害人与被害人之间本无其他纠纷，刑事纠纷是在一些客观因素的作用下突然产生的情况。在突发型刑事纠纷主体之间除了这一刑事纠纷外，并无其他纠纷。在司法实践中，一部分过失犯罪和激情犯罪所引发的刑事纠纷通常都属于突发型刑事纠纷。 

区分引发型和突发型刑事纠纷的意义在于解决这两种刑事纠纷时应采取不同的策略。解决引发型刑事纠纷必须考虑到之前存在的另一个纠纷，否则有可能导致虽然解决了一个刑事纠纷但另一个刑事纠纷会随之而生的情况。因此，解决引发型刑事纠纷较为复杂。相对而言，解决突发型刑事纠纷则简单一些，只需考虑刑事纠纷本身即可。 

六、提出刑事纠纷概念的意义 

首先，有助于促使人们关注加害人与被害人之间的不协调关系。事实上，加害人与被害人之间关系的变化不仅决定了刑事案件是否会发生、如何进一步发展，而且有可能直接决定了刑事司法制度处理刑事案件的最终效果。对加害人和被害人关系的关注也可以使对加害人的权利保护和对被害人的权利保护达到一个较为均衡的态势。提出刑事纠纷这一概念可以使一直“潜伏”在刑事案件内并潜作用于刑事案件但却“养在深闺无人识”的加害人和被害人的关系走向前台并得到更多人的关注。 

其次，有助于使人们认识到刑事案件与民事案件的交叉。在司法实践中，刑事案件与民事案件其实在很多情况下都是交叉的，但往往由于关注于犯罪对国家和社会造成的影响而忽视案件的民事方面。传统刑事法理论的最大缺陷就在于无视犯罪行为与侵权行为经常发生交叉这一客观事实，僵化地坚持对犯罪行为进行等同划一的刑事追究。[4]刑事纠纷这一概念，可以凸现刑事案件和民事案件均涉及纠纷这一共同点，并通过展示刑事纠纷与民事纠纷之间转化和演变的关系来揭示刑事纠纷和民事纠纷在产生、发展和解决方面的共同点和差异点，从而使刑事案件和民事案件有了一个新的互通平台，这些无论是对刑事案件的处理还是对民事案件的处理都将有所裨益。 

再次，有助于为反思传统刑事司法制度提供新的视角。传统刑事司法制度强调以国家权威为中心，赋予国家的抽象利益以优先地位，犯罪被认为是对国家利益的侵犯。基于此，传统刑事司法制度犯下了一个错误：总是“自以为”国家能够彻底取代被害人在刑事案件中的地位并以国家——加害人的关系取代加害人——被害人的关系。殊不知加害人——被害人这一犯罪的原始结构是不会因国家的介入而消解的。国家在处理刑事案件的过程中所要做的不是取代被害人的地位，而是要合理处理好国家——加害人和加害人——被害人这两组关系。国家不得从犯罪被害人和刑事罪犯的冲突中“溜之大吉”。[7]提出刑事纠纷这一概念并使之区别于刑事案件，有助于区分国家——加害人和加害人——被害人这两组关系，能够为审视传统刑事司法制度存在的问题和改造传统刑事司法制度提供一个新的视角。 

最后，有助于将纠纷解决观引入刑事司法制度。纠纷解决观是一种以承认纠纷的客观存在和不可回避为前提，将解决纠纷视为重要任务以防范纠纷可能带来的各种负面影响的观念。纠纷解决观作为一种承认纠纷不可回避并致力于解决纠纷的观念，理应在现代司法制度中得到确立并作为构建、完善司法制度的指导性观念。通过提出刑事纠纷这一概念，可以将在民事领域深入人心的纠纷解决观引入刑事司法制度，从而丰富刑事司法制度的目的和功能，并提升刑事司法制度的整体效能。 

 

注释: 

[1]汪建成，祁建建．论诉权理论在刑事诉讼中的导入[j]．中国法学，2002，（6）． 

[2]宋英辉，袁金彪．我国刑事和解的理论与实践[m]．北京：北京大学出版社，2009：224－225． 

[3]顾培东．社会冲突与诉讼机制（修订版）[m]．北京：法律出版社，2004：24－25． 

[4]陈瑞华．刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起[j]．中国法学，2006，（5）． 

[5]刘守芬，申柳华．强奸案件的加害与被害——71个强奸案例的法律实证分析[j]．犯罪研究，2004，（4）． 

[6]宋英辉．公诉案件刑事和解实证研究[j]．法学研究，2009，（3）． 

民事刑法案例篇8

一、我国的量刑现状

（一）从审判实践中看，由于历史的原因，我国法官队伍的构成存在着道德水准和业务技能参差不齐的状况，同一案件事实，不同的审判组织、不同地区、不同时期甚至不同的犯罪主体，判决结果是不同的。有些案件所判刑罚差别之大使当事人及社会公众无法接受，其产生的社会影响已经远远超过了这些案件本身。正如西方一位著名哲学家所说：一次不公正的审判，它的后果可能超过十次犯罪。实践中，相同或相似案件的不同判决结果的大量存在，使我们不得不对法律的实践理性产生了质疑。下面本文对造成这一现象的原因逐一进行分析探讨。

首先，认识论的原因。长期以来，审判人员对犯罪行为如何定性十分重视，担心案件被发回重审，相比较而言，对量刑重视不够。这是其一。注重个案量刑的合法性，忽视不同个案的比较研究和总结，机械司法，这是其二。过分强调犯罪人的态度和表现，造成同罪异罚，有罪不罚，甚至无罪处罚的非正常现象，这是其三。

其次，立法的原因。量刑作为一项司法活动，必须以立法为依据，我国刑法基本上采取的是相对确定的法定刑，但是，某些犯罪的法定刑幅度的设置仍然存在偏大的问题。有学者统计，刑度在5年以上的法定刑在我国1979年刑法中共有70个左右，约占法定刑总数的40％。数据表明，在现行刑法中法定刑刑度过大的矛盾已经有所缓解。⑴ 但与其他国家相比，我国法定刑刑度仍然偏大。尤其在10年以上的法定刑中，往往又包括无期徒刑和死刑。这种法定刑幅度设置由于刑种较多，可以在一定程度上实现刑罚的个别化，但是，由于这样的量刑幅度跨度大、空间大、刑种多，实践中一旦出现犯罪人具有减轻处罚的情节时，判决结果就有可能超出人们对减轻处罚的心理承受力，比如，某甲连杀数十人后自首，同时又具备重大立功情节。依据法律的规定就应当减轻处罚，那么，也就意味着应当对某甲在9年以下裁量刑罚。这样的判决结果恐怕连我们的司法人员都是难以接受的，更不要说被害人的亲属以及社会公众了。应该说这样的判决结果对社会造成的伤害是巨大和无形的，同时也违背了罪刑相适应的刑法基本原则。深一层次讲，这样的判决乃至这样的立法会在顷刻间瓦解人们对法律的信仰，阻滞刑事法治的进程。另外，财产刑的立法也不够科学合理。比如没收财产是没收财产的全部还是一部分；没收部分财产时是没收犯罪人财产的二分之一还是三分之一等均交给司法裁量。

第三，量刑情节的量化问题。由于量刑情节是一个关乎法定刑适用的重要范畴，而它的多样性与复杂性以及我国关于量刑的一般理论的可操作性差给审判实践带来了难以解决的技术性问题。从理论上讲，同一案件并存两个以上的量刑情节时称为量刑情节的竟合。量刑情节的竟合有同向竟合与逆向竟合之分。前者是指案件并存两个以上从宽或者从重处罚情节；后者是指案件并存从宽和从重处罚情节。怎样计算它们对量刑的作用力、影响力，对正确刑罚的正确适用具有十分重要的意义。目前在理论与实务界，量刑情节的量化还是一个尚未取得突破性进展的课题。

（二）量刑不均衡的危害

“因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚”，这一刑法格言揭示了预防犯罪是刑罚适用的主要目的。通常认为，预防犯罪是我国刑罚的主要目的，即通过对犯罪分子适用刑罚，使之得到改造，将来不再犯罪，而且使社会上的不安定分子认识到犯罪的后果是痛苦的刑罚惩罚，从而受到震慑不去犯罪，以实现刑法预防犯罪的社会功利追求，恢复被破坏的法律秩序。为达到这些目的，都要以刑罚适用公平与均衡为前提。否则，（加法哲学内容）刑罚适用失当，不该判刑或不该判重刑的，无辜的被判刑或被判重刑，或者判刑“因人”、“因地”、“因人”而不同，被判刑人就会感到不公平，不但影响改造，还会使其认为法律是非正义、非理性的。当人们对法律产生了困惑、缺乏认同感时，就难以使人们与法律处于一种合作与融合的状态，使刑罚预防犯罪的目的难以实现；所以说，公正的刑罚能够帮助公民确信法律对他们一视同仁，从而强化公民的社会规范意识，起到预防犯罪的作用。

二、对策

（一）不断总结量刑实践经验，创造性的借鉴判例制度，形成一套科学量刑规则

量刑需要法官的创造性，更重要的是需要法官统一的进行创造性总结，首先从量刑情节来看，在一个案件中，多种量刑情节并存时，应如何确立适用的先后次序以及方法。如上文所述，在刑事审判中，一案具有多种量刑情节的现象大量存在，而且具体情形较为复杂。即一案中的多种情节既可能都是从宽情节，也可能都是从重情节，还可能是数个逆向量刑情节并存。而且从宽、从重以及数个逆向量刑情节既有法定的、酌定的还有多功能的。因此，总结一种科学的量刑方法，以做的裁判有序、量刑适当，是审判实践中的棘手问题。目前的刑事审判实践中，遇到一个案件具有多种量刑情节时，主要存在以下几种适用方法：

抵消法。即在一案中既有从宽处罚情节（包括应当或者可以从轻、减轻或者免除处罚情节），又有从严处罚情节（包括从重和加重处罚情节）时，则将两种作用不同的情节相互抵消，既不从宽也不从严。这种方法的缺陷是对相互抵消的情节要求较高，一是从宽与从严的性质应当对应，即对量刑的作用力必须相当。否则抵消可以型与应当型情节时就可能会造成混乱。

优势情节适用法。即在一案中具有多种量刑情节时，有的审判人员根据自己的法律价值观作出取舍，在量刑中实际只考虑其中一个优势量刑情节，在所判处的刑罚中，其他弱势情节得不到任何反映。此种方法的片面性是明显的。

相加升格法。即对于一案中的作用方向相同的复数情节，不作分别裁量，而是加在一起作为另一种情节考虑。此种方法在如何相加作用方向相同的情节时会遇到技术性难题。

拔高或降低刑度法。即当一个案件中具有两个以上作用方向相同当量刑情节时，就把对罪犯适用对法定刑幅度先拔高或降低一档，然后再裁量具体的刑罚。其中极端的做法是，当犯罪分子具有两个以上从重处罚情节时，就（先考虑）判处所犯之罪的最高刑种或最长刑期；若具有两个以上从宽处罚情节时，就（先考虑）判处相应罪的最轻刑种或最短刑期。此种方法适用范围的局限性是显而易见的。

上述几种量刑方法各有利弊，尤其在种量刑情节并存或竟合时，无法做到科学合理的裁量刑罚。但这并不意味着多种量刑情节的适用没有规律可循，在规律被揭示之前否认它的存在不是科学的态度。理论上的分歧一方面凸现了这一问题的复杂性；另一方面也给司法实务出了难题；导致在此问题上的刑事案件的实质处理结果存在差异：有的司法人员用一种情节来排斥另一种情节的适用，有的办案人员则将相互冲突的轻重情节进行折抵：有的用趋重情节来排斥趋轻情节，有的却反其道而行之；有的用罪中情节排斥罪前情节和罪后情节；等等。⑵ 尽管目前在理论界与实务界已经对这一问题进行了为数不少的探索，比如有人认为，在从重与从轻情节并存时，一般先考虑从重；在从重与减轻处罚情节并存时，应当先预减轻处罚；在从重处罚情节与免于处罚情节并存时，妥当的做法是对从重与免刑情节进行综合平衡，在原来的量刑幅度内决定一个较轻的刑罚；在加重与从轻、减轻、免除处罚情节并存时，应先考虑加重情节，而且加重情节对免除处罚功能应当具有排除作用。另外，在适用多种量刑情节时，应该把握几个技术性问题，即应当情节优于可以情节；法定情节优于酌定情节；犯中情节优于犯前和犯后情节。⑶ 但是量刑不规范的现状仍未得到改观，司法操作的亟待规范要求理论上对量刑情节冲突的解决提出较为合理的方案。

从世界范围看，有少数国家的刑法典对情节冲突时法定刑的选择适用作出了明确规定，比如泰国刑法典第54条规定：量刑情节加重之比例等于或大于减轻者，得不为加减。土耳其刑法典第29条第3、4款规定：如从重或从轻情节同时具备的，则首先考虑最早的从重或从轻的理由；最后的从重或从轻理由，则在此后才考虑；如从重或从轻的理由同时需要最早考虑时，则首先列顺序：再犯加重；法律上的减轻；并合罪的加重；酌量减轻。这样规定在理论上虽然存在无法逾越的缺陷，但从长远的司法效果来讲是可取的，因为法律对什么是犯罪规定得越具体详细，刑罚规定得越准确，刑法的预防效果就越可靠。边沁哲学理论的信奉者认为，法典的制定者明确规定的刑罚已经为每一个人提供了“计算方法”，每一个人都可以从法律规定的刑罚中衡量并计算出他的行为可能遇到的风险。⑷ 至于承担的这个风险范围是否是他所能够接受的，即是否有“罪有应得”的感受，应该是司法者在以后的司法实践中通过必要的调查和分析来得出一个量化的结果并以此影响立法者立法的一个重要使命。当刑罚的适用超出受刑人的预期时，所产生的后果比犯罪本身对社会的危害要大许多。

此外，美国的做法也值得借鉴，美联邦于1987年制定了颇为详细的《量刑指南》，其正文译成中文有37万字。监禁刑量刑表纵轴有43个犯罪等级，横轴有6个犯罪史档次。除监禁刑量刑表外，还有罚金刑量刑表。联邦量刑指南有8章组成：第一章，导论和一般适用原则。第二章，犯罪行为。按英文字母顺序，将各种罪分为26个部分。第三章，量刑轻重的调整规则。第四章，犯罪史和犯罪常业。第五章，确定判决。第六章，量刑程序和辨诉协议。第七章，违反缓刑和受监督释放规定。第八章，对组织的量刑。量刑指南的基本特点是犯罪行为轻重和罪犯主观特性的量化。⑸ 这种做法其思路和目标对我国来讲是有价值和借鉴意义的。

（二）加强刑事判例制度的研究，改观现行量刑制度的弊端，确保最大限度的司法公正。

法的稳定性决定了刑法不可能朝令夕改。在刑事审判中适用具有法律效力的判例，将会缓解量刑不规范的现状及由此带来的种种弊端，并且还会缓解最高法院进行大量司法解释的工作压力和对下级法院疑难案件请示答复的沉重负担。其实，典型案例已经在审判实践中发挥着重要作用，根据最高人民法院公布的数字表明，全国法院每年作出的判决高达数百万件，最高法院公布的案例和编辑的案例选，已经在很大程度上指导、影响着下级法院类似案件的审判。目前存在问题是，典型案例上升为判例缺乏法律途径。长期以来，各级人民法院根据最高人民法院的指示，不断地将各类典型案例进行精选、归纳后上报，并由最高人民法院审核、汇编、评析后下发，以便办案中参考。这些典型案例及评析，对保持审判结果相对一致性起到了积极的作用。但是，在被精选典型案例的司法地位不明确的情况下援引其作为判决的依据，可能会导致法律适用的混乱，可能还会受到司法在进行立法的质疑。判例法起源于英国，是英美法系国家的重要法律渊源。当今世界，两大法系相互借鉴、相互融合已成为一种发展趋势。“判决从不产生法律”这一传统的大陆法原则在实践中已经被突破。⑹ 以判例为主要历史传统的英美法系近年来也非常重视刑事法领域中的成文立法。在我国，来源于审判实践的总结和探索的典型案例，是精英法官审判智慧和专家、学者学术成果得以展示的载体。但是赋予其何种法律地位是一个难题，对此，有学者提出：由全国人大常委会作出宪法解释或专门会议，赋予最高人民法院某种程度的“创制法律”的权力。⑺ 这一方案笔者不敢苟同，因为目前我国不具备赋予法官创制法律、尤其是刑事法律的客观条件，一是由刑法的性质决定的，刑法是国家调控社会的最后的、最极端的手段，其基本着眼点在于惩罚犯罪的主体、对犯罪主体的恶的意志进行压抑、改造甚至消灭。⑻ 它以限制或剥夺犯罪人的自由、财产甚至生命为内容，适用不当极易侵犯人权，比如当死刑立即执行被错误适用时，很可能连纠错的机会都没有。 二是法官的素质令人堪忧，法官素质的良莠不齐给判决带来的很大的不稳定因素。

法律形式作为法律文化遗产，可以相互借鉴与继承。世界文明发展的方向是法律制度的互补共融，判例法的适用不能成为成文法国家的禁区。从我国目前的现实条件来看，判例法原封不动的移植不太可能，务实的做法应该是创造性的汲取其有益成份并明确典型案例的法律定位。2002年8月，河南郑州市中原区人民法院经过一年的试行，正式推出“先例判决制度”。⑼ 所谓先例判决，就是说人民法院和法官作出的正确的生效判决，对今后同类案件的审判具有约束力，从而规范法官的自由裁量权，实现一定范围内的司法统一。“先例判决制度”的基本操作办法是：由人民法院各审判庭挑选符合条件的裁判文书报研究室初审后，经审判委员会讨论批准的发生法律效力（一审生效或二审维持原判）的典型案例，在人民法院内部公布，成为本院的先例判决。⑽ 对此，有专家指出：尽管中原区法院的新措施还有值得商讨和总结完善之处，但其大方向是无可非议的。如果进展顺利，我国的审判制度就获得了一次重大的发展机遇，最终有可能重新塑造中国古已有之的成文法与判例相结合的混合法样式。⑾ 应该说这是对我国法律实践活动规律的进行理性思考得出的结论。因为，“一般规范因司法判决的个别化，始终是对那些尚未由一般规范所决定而且也不能完全由它所决定的因素所决定。所以，从判决内容永不能由既存实体法规范所完全决定这一意义上，法官也始终是一个立法者。”⑿

三、致力于量刑规范化当务之急应该做的

1、基于我国法官队伍的素质现状，应谨慎行使自由裁量权

“徒法不足以自行”，法律的血肉隐藏在法官的具体判决中，法律的具体生命需要法官来赋予。因此，刑罚的适用是否恰当，审判人员的素质起着关键作用。审判人员的业务水平和业务能力，对刑罚能否恰当适用，至关重要，一些审判人员由于业务水平不高，对涉及专业的新情况、新问题不熟悉、不了解，造成在量刑是否适度问题上无所适从。不可否认，由于历史的原因，我国法官作为一个职业群体整体素质不高。具体表现在三个方面：一是成人教育培训的多，正规院校培养的少；二是经验型的人多，知识型的人少；三是单一型的人多，复合型的人少。⒀ 由此导致法官群体的综合素质与法官所从事的审判工作的要求不相适应。目前随着法官法的修改，初任法官的学历要求以本科教育为底线，并于2002年启动全国统一司法考试，修改后的《法官法》第51条规定：国家对初任法官、检察官和取得律师资格实行统一的司法考试制度。但是法官素质的整体提高还需要一个过程，目前首当其冲的是如何解决法官素质偏低与较大的刑罚自由裁量之间的矛盾，法律的抽象特性与刑事审判规律的基本要求决定了必须要给法官适当的量刑自由裁量权，量刑在一定意义上体现了法官的价值取向和价值选择。比如在量刑过程中，对于法律默许的灵活性量刑情节是否适用的决定、在法定刑幅度内究竟判处何种刑罚等问题，法官的自由裁量权可以说是很大的。但是有些法官由于自身缺乏对如何正确行使自由裁量权的理性认识和必备的人文素养及业务、理论功底，同时由于立法的原因，我国法官的自由裁量权又存在着较大的自由空间，从而影响了自由裁量权的行使效果。因此在力倡法官更为审慎的对待案件的审理的同时应该致力于合理限制法官的量刑自由裁量权。首先，加强判决书的说理性。对于那些对量刑具有意义的事实、情节，法官必须在判决书中系统的整理为解决该项法律问题在诉讼中提出的各种论点，然后详细陈述自己的观点，并充分说明理由，以此来减少裁量权的不正确使用甚至滥用带给量刑公正风险。例如意大利刑法典第132条第1款规定“法官在法定权限内自由裁量判刑，但须附具自由裁量的正当理由”。其次，建立量刑的专门听证程序。使控辨双方专门就量刑问题发表意见，这对于防止量刑问题上自由裁量权的滥用，使量刑逐渐趋向规范化、合理化是有益的。另外，加强二审程序的功能。二审程序在给当事人提供诉讼救济的同时对一审法官的自由裁量权施加必要的限制。

2、加强立法、司法解释

立法的技术性失误是导致量刑不均衡的另一个主要原因，为保持法的稳定性，立即修改刑法是不现实的，加强立法、司法解释是首要选择。比如最高人民法院通过司法解释，对于一些多发的、常见的犯罪规定一个全国较为统一的具体量刑标准。目前在量刑过程中尤其对一些可能判处较重刑罚的严重犯罪，各地法院可采取遵循前例和与近期相似或相同案例横向比较的方法，以求使量刑尽可能的做的均衡与协调。另外，对于某些罪法定刑刑度设置不符合刑罚的梯度性要求的，“不同的刑种在严厉性上应该有轻重等级之分，呈现出鲜明的层次性；相邻的刑种在严厉性上应该上下衔接不留空档，便于适用。”⒁ 我国刑法中法定刑的设置基本上能够做到轻重等级分明，且刑种的上下衔接紧密，但层次性不够鲜明是显而易见的，在现行刑法典中被判处10年以上有期徒刑作为一个量刑档次的罪名多达30 多个。层次性差的刑罚布局由于其刑度过宽、弹性过大，其结果就会导致程度不同的量刑不当、量刑畸轻畸重，这样不仅会影响刑罚目的的实现，而且还可能导致本末倒置，使刑罚成为侵犯公民基本人权的“合法手段”。

四、结论

法律是抽象的，而刑事案件是具体的、千差万别的。因此，量刑规范化必须面对的现实只能是量刑标准的规范和统一，追求量刑结果的绝对统一是一种规则完美主义：立法者具备完全理性，对于社会的规范需求具有完全的把握。因此，立法者完全有能力制定一个足以应付实践中所有疑难问题的规范体系，保证其能够自动适应个案事实。但是司法实践证明：任何法律都无法做到完美无缺。立法语言的开放性与刑事审判法官需要更多的自由裁量权的特点决定了量刑活动不可能成为一种按图索骥的机械活动。

注：

⑴参见周光权著：《法定刑配置研究》，第61页。

⑵参见周光权著：《刑法诸问题的新表述》，中国法制出版社1999年版，第390页。

⑶参见黄祥青：《多种量刑情节的适用原则与方法探讨》，载《人民司法》2003年第2期，第62－63页。

⑷参见[法]卡斯东·斯特法尼等著《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第146－147页。

⑸参见储槐植著：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第328－329页。

⑹参见何慧新、张文：《中国刑事判例制度初论》，载《刑法论丛》第3卷，法律出版社1999年版，第127页。

⑺参见武树臣：《对十年间大陆法学界关于借鉴判例制度之研讨的回顾与评说》，《判例与研究》1997年第2期。

⑻参见冯亚东：《理性主义与刑法模式》，中国政法大学出版社1999年版，第106页。

⑼参见《人民法院报》2002年8月17日、20日报道。

⑽参见武树臣：《判例意识的觉醒与判例机制的诞生》，载《比较法在中国》2003年卷，第355页。

⑾同上注：第356页。

⑿凯尔逊著，沈宗灵译：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版，第16页。

⒀参见谭兵、王志胜：《论法官现代化、专业化、职业化和同质化――兼谈中国法官队伍的现代化问题》，载《中国法学》，2001年第3期，第134页。