司法体系论文范文
时间：2023-11-08 07:07:25
司法体系论文篇1
关键词：侦查权性质令状制度司法审查制度非法证据排除规则
一、侦查权的性质分析
侦查权是国家侦查主体，为实现侦查目的，依照法定的侦查程序，运用特定的侦查手段开展侦查活动的权力。侦查权的性质归属是研究侦查权司法控制的前提和基础。如果认为侦查权是司法权，那么侦查程序就是一个司法程序，侦查机关就是司法机关，侦查机关的决定就有司法终局性，而没有法官介入的必要。如果认为侦查权是行政权，那么侦查程序就相当于行政程序，考虑到司法权对行政权的制约作用，则在侦查程序中就有引入司法控制的需要了。
目前，关于侦查权的性质问题大致有三类观点：一娄认为，侦查权本质是属于司法权。一类认为，侦查权本质是属于行政权。还有一类观点认为，侦查权兼有司法权和行政权特征。
关于侦查权的性质问题，笔者有如下看法：
第一，那些认为侦查权是司法权的观点，多是从侦查权的行使结果来静止地回望侦查程序，发现侦查权具备丁司法权特征。而认为侦查权是行政权的观点，则倾向于从侦查权的行使过程来看问题，认为侦查权具备了行政权特征。这两个角度都有意义。在分析侦查权性质的时候，要全面看待问题，既要从侦查权静态的行使结果来分析，也要从它动态的行使过程来看。
第二，有一逻辑问题需要说明。人们之所以将侦查权定位为司法权，或行政权，或既是司法权，又是行政权，大多因为经过分析，认为侦查权具有司法权或行政权的特征。但是本质属性和外部特征是两回事。分析侦查权的外部特征并不足以确定其本质属性。A事物具有和B事物相同的外部特征，并不等于说，A事物和B事物性质同一。所以，直接给侦查权定性的论证，论证理由似乎都不充分。侦查权具有司法权或行政权的特征，并不等于侦查权本质就是属于司法权或者行政权。
第三，笔者认为，侦查权既有司法权特征，又有行政权特征。我国学者孙笑侠先生认为，司法权和行政权，最本质的区别在于：司法权以判断为本质内容，是判断权，而行政权以管理为本质内容，是管理权。他还概括了行政权和司法权的十大区别：
(1)行政权在运行时具有主动性，而司法权则具有被动性。
(2)行政权在它面临的各种社会矛盾面前，其态度具有鲜明的倾向性，而司法权则具有中立性。
(3)行政权更注重权力结果的实质性，但司法权更注重权力过程的形式性。
(4)行政权在发展与变化的社会情势中具有应变性，司法权则具有稳定性。
(5)行政权具有可转授性，司法权具有专属性。
(6)行政权主体职业具有行政性，司法权主体职业具有法律性。
(7)行政权效力有先定性，司法权效力有终结性。
(8)行政权运行方式的主导性，司法权运行方式的交涉性。
(9)行政权的机构系统内存在官僚层级性，司法权的机构系统内则是审级分工性。
(10)行政权的价值取向具有效率优先性，司法权的价值取向具有公平优先性。
对照这十大区别，笔者认为侦查权有如下特征：
(1)侦查权的运行具有主动性。
(2)侦查权的行使既具有倾向性，又具有中立性。
(3)侦查权行使既注重实质结果，又注重形式过程。
(4)侦查权的行使强调应变性。
(5)侦查权具有专属性，不具有可转授性。
(6)侦查权主体应具有法律职业性，而不仅仅是行政性。
(7)侦查权效力具有先定合法性，也有终结性。
(8)侦查权运行具有主导性。
(9)侦查机关之间存在着行政管理关系。
(10)侦查权的行使效率优先，兼顾公平。
综合以上分析，笔者认为，侦查权是一种具有行政权和司法权双重特征的特殊的国家权力。
二、目前我国对侦查权控制的现状
我国关于侦查权的控制主要体现在以下几个方面：
由侦查机关对侦查权进行内部控制。侦查机关在实施有关侦查措施时，必须取得其单位负责人的授权或批准，并由后者签发相关的许可令状。
目前，我国对侦查权的控制主要来自人民检察院的法律监督。人民检察院可以通过审查逮捕、审查对公安机关的侦查活动进行控制：通过受理有关控告进行监督：还可以对公安机关执行人民检察院关于批准或不批准逮捕决定的情况，以及变更强制措施方面进行监督。另外，检察院可以通过对公安机关以非法手段所获得的几种言词证据予以排除，从而对公安机关的侦查活动进行制约。
在审判阶段，人民法院通过对几种非法证据进行排除，来制约侦查机关的侦查活动。
尽管我国目前通过以上多种途径对侦查权进行控制，但还存在着一些问题：
1．侦查机关的内部控制不完善
(1)与侦查活动同步的内部控制单薄。公安机关的内部控制基本上都采用“批准”、“签字”的方式。这种内部审批在一定程度上能起到控制作用，但是基于整个侦查机关利益、工作目标追求的一致性，内部控制的效果值得怀疑。
(2)内部责任追究程序不完善。目前我国法律对于侦查机关侦查权滥用的责任追究程序规定得较少。
2．检察监督不完善
我国的检察监督存在以下若干缺陷：
(1)检察机关所具有的这种法律监督地位，尽管在确保公安机关遵守诉讼程序方面，能发挥一定作用，但由于我国公安机关、检察机关分工负责、互相配合、互相制约，彼此之间有着内在的、必然的不可分割的联系，检察官很难摆脱追诉犯罪的心理，往往在监督公安机关时不力，对公安机关逮捕权的制约也常流于形式。
(2)检察机关的监督方式相当有限，也缺乏相应的保障措施。例如，检察机关发现公安机关在侦查活动中有违法行为的，只能以提建议的方式促使其纠正，如果公安机关置之不理，检察机关也无可奈何。
(3)检察机关对于自行侦查的案件，可以采用任何强制侦查措施而缺乏来自外部的监督。
3．非法证据排除规则不完善
我国已部分确立了非法证据的排除规则，但缺少制度保障、缺乏操作性。在侦查机关收集运用证据的活动中，被告人和其他公民的人身权、财产权、隐私权容易遭受不法侵害。比如，我圉立法禁止刑讯逼供，但并没有赋予嫌疑人沉默权，而且在实际操作上承认非法手段所获口供的有效性并加以运用。又如，法律禁止非法搜查，并设立了搜查与扣押的程序规则，但与刑讯逼供取证的后果不一样，非法搜查与扣押所获证据材料，只要查证属实，照样可以作为证据使用。
4．司法救济欠缺
目前，在侦查程序中，公民权利遭受侵害难以获得有效的司法救济。这主要表现在，犯罪嫌疑人及其律师可以就其诉讼权利的限制或超期羁押等问题提出申诉和控告，但只能向侦查机关的上级或者检察机关提出，或者向诉讼程序之外的部门如、人大等机构提出“上访”。而各级法院对于这利申诉和控告往往不予受理，不会专门针对羁押的合法性问题举行法庭审判。
我国目前存在的侦查权控制来自侦查机关、检察机关和审判机关三个方面，但是都存在着问题。笔者认为，对侦查权的控制应该遵循两条思路：以权力控制权力和以权利控制权力。前者主要由侦查机关、检察机关和审判机关三大权力主体米对侦查权施加控制。后者主要是通过加强对被告人权利的保护和救济来抑制违法侦查。由此形成的侦查权控制网络才是全面的。各种控制方式有其合理性，不可偏废。我国目前严重缺少的是审判机关对侦查权的控制。
三、如何对侦查权进行司法控制
侦查权司法控制的形式，按照启动时间先后，可以分为两种：事前令状主义、事后司法审查。此外，非法证据排除规则贯穿于令状制度和司法审查中，也应被看成是司法控制的一种形式。
(一)令状制度
我国目前对于侦查行为的控制没有采取令状制度，比较相似的是检察机关审查批准逮捕权力。所不同的是，签发令状的主体是检察机关，而非法院。我国应借鉴国外的做法，确立令状制度，并注意以下几个方面：
第一，令状制度的适用范围不宜过大。因为令状制度虽然起到了保障人权的作用，但是它有着制约侦查效率，影响侦查活动顺利开展的副作用。所以笔者建议适用范围可以包括：拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕、搜查、扣押、技术侦查等对公民人身、财产、自由强制性比较大的侦查措施。
第二，令状制度的例外情形要严格规范。正因为侦查机关考虑到令状制度影响侦查工作效率，本着侦查工作效率优先的思想，他们都有想方设法绕过令状制度限制的倾向。结果就有可能导致令状制度被虚置。所以，为了防止令状制度被虚置，控制无令状侦查行为的泛滥，应该对“紧急情况”进行严格规范，事后对于无令状侦查行为要及时进行严密审查。
第三，令状的签发主体应是法院而不是检察机关。这主要基于令状签发主体中立性的考虑。法院的中立性已经得到普遍认同，检察机关的中立性尚存争议。而且，我国刑事司法实践中存在的检察机关审查批准逮捕形式化问题，反映了目前不理想的警检关系这也使人们质疑检察机关能否胜任签发令状的工作。
第四，加强对令状的救济。应对违法令状或者违反令状的侦查行为进行司法审查，并且排除非法证据。
第五，令状制度的具体程序设计如下：侦查人员在适用强制性侦查措施前，必须向法官提出申请。申请时，侦查人员列州适用强制性侦查措施的理由并附_卜相关的文件。法官接到申请后，应当通知犯罪嫌疑人，可以就侦查人员提出的理山予以答辩。必要时，法官可以要求侦查人员将犯罪嫌疑人带到法官面前，当面听取双方的意见。在听取双方的意见后，法官作出是否适用强制性侦查措施的决定，并列明决定的理由和具体适用范围。如果犯罪嫌疑人对作出的决定不服，可以向上一级法院提起上诉。在紧急情况下，侦查人员可以先行搜查、扣押或逮捕，但是必须在事后尽快地向法官提出申请，以求确认先前的侦查行为合法。
(二)司法审查
司法审查是侦查权司法控制的主要形式。这也是世界上大多数国家对侦查权控制的普遍做法。但是这一制度在我国尚未确立，而且日前国内对该制度的研究存在一些争议。笔者现对这一制度的构建提出以下几点看法：
1．司法审查的范围
司法审查的范围应针对所有的侦查行为。原有：第一，基于司法审查的意义和价值，司法审查制度应当在侦查程序充分发挥作用，不应加以限制；第二，关于司法审查的范围讨论，不少人借鉴了强制侦查与任意侦查的分类。但是，这种分类存在于日本刑事诉讼的立法和理论中，我同目前仍有待引进和普及。而且，这里有个关键问题，就足任意侦查与强制侦查的界限并不清楚。第三，不用担心司法审查广泛的适用范会影响侦查效率。一方面，令状制度在采取侦查措施之前已经过滤了部分违法侦查行为。所以真正受到司法审查的侦查行为是有限的；另一方面，司法审查的形式可以有书面方式和言词方式两种，以书面方式为主，言词方式为辅。这样司法审查工作的进行就比较快速。第四，关于司法审查、检察监督和侦查机关内部控制的关系问题。有人认为对强制侦查应采用司法审查，对任意侦查应采用检察监督或者依靠侦查机关的内部控制形式。也就是说，但凡受到检察监督或者内部控制的侦查行为，就不再需要受司法审查了。笔者不赞成这种观点。司法审查、检察监督和侦查机关内部控制，是三种不同的监督形式，它们的适用范围都应该是广泛的。一种侦查行为应该承受这三种监督，当三种监督形式发生冲突时，其中司法审查最具权威性。
所以，司法审查的范围应该是广泛的。限制司法审查的范田，一则不利于发挥司法审查的作用；导致司法审查的适用范问题成为长期的难题。对于司法审查适用的调控，可以通过司法审查的形式来灵活变化。
2．司法审查的操作程序
司法审查的申请主体包括：侦查机关、犯罪嫌疑人、法定人、近亲属、辩护人。审查方式：以书面审为主，言词审为辅。当控辩双方的分歧较大或者侦查措施的采取将严重影响犯罪嫌疑人的人身自由、财产权利的，应当在法官的主持下由控辩双方进行言词辩论。司法审查的内容主要围绕侦查行为的合法性问题。具体包括：(1)行使侦查权的主体是否合法。(2)侦查行为以及侦查行为所获得的证据是否合法。(3)对侦查程序是否合法进行审查。经过审理后，法官可以作出三类裁决：宣布侦查行为违法或无效；维持侦查行为；变更侦查行为。针对法院裁决，控辩双方都可以向上一级法院提出上诉，以求得进一步的救济。
3．司法审查的主体
司法审查的主体应该是法院，而不是检察机关。理由：
第一，法院具有裁判的中立性，比较适合担任司法审查的主体。而检察机关虽然说具有客观中立性，但是其与侦查机关具有追诉犯罪的利益一致性，检察机关的中立性大不过其追诉犯罪的倾向，否则就会造成检察机关职能的弱化。所以由检察机关担任司法审查的主体去审查侦查机关的侦查行为，不能让人信服。
第二，法官担任司法审查的主体是世界各国普遍的做法。不论英美法系、大陆法系国家的法律，还是联合国刑事司法准则都认同法官的司法审查主体的角色。值得一提的是俄罗斯在这一方面的变化：2001年以前，俄罗斯的检察机关是法律监督机关，权力很大，有权批准或决定采取正式羁押(逮捕)等严重限制人身自由权及其他诉讼措施。2001年新俄罗斯联邦刑事诉讼法典确立了司法审查原则，一些重要的侦查行为或强制措施必须经过检察长和法院两道程序批准，才能实施。俄罗斯的这一变化一定程度上说明了法官担任司法审查主体是发展趋势。
第三，法院做司法审查的主体，不会影响审判权的公正行使。司法审查和审判是两项工作，在法院内部可以进行分工，部分法官负责司法审查工作，部分法官负责审判工作。因而这两项工作不容易形成互相干扰，不会造成审前预断。但是，有这么一种情况需要考虑，审判法官可能会面临一种尴尬的局面：如果犯罪嫌疑人事先没有被法院同意羁押，那么法官有可能因为没有任何顾虑而判决其无罪；但是由于同一法院先前的法官己同意羁押，这时候再判决无罪，就会导致法院要承受国家赔偿的责任。这种情况的出现说明司法审查制度需要靠法官个体独立，而不仅仅是法院整体独立来支持。:
第四，关于我国目前检察机关的审查批准逮捕权。检察机关的批捕权具有准令状制度的性质，试图通过检察机关来制约侦查机关的权力行使，体现了权力制约的精神，是值得肯定的。但问题是，我国目前对检察权的定位不清。检察权到底是司法权，还是行政权?这个问题争论不休。在检察机关的性质没有清楚界定之前，就让检察机关来制约侦查机关，是非常危险的。因为检察权行政性的一面，很有可能变权力制约为行政权强化。目前出现的检察机关审查批准逮捕形式化已经说明，原先权力制约的良好意愿没有实现，反而检察机关在纵容侦查程序的行政化运作。
第五，法院应设立专门的司法审查庭来进行司法审查工作。笔者建议，由立案庭法官负责实施司法授权，由司法审查庭法官负责司法审查，同时要实现法官独立。因为在进行事后司法审查的时候，会涉及到先前司法授权正确、合法与否的问题，所以不宜由一个部门同时负责司法授权和司法审查两项工作。
(三)非法证据排除规则在侦查权司法控制中的运作
非法证据排除规则旨在控制违法侦查行为。目前非法证据排除在我国存在很多问题，主要问题集中在缺少立法规定和不具有操作性上。司法实践中，非法证据排除规则运行效果不好。例如，刑事法庭对非法证据(如刑讯逼供取得的被告人供述)的处理大体有两种情况：一是置之不理，不对非法证据是否存在或应否排除的问题作出任何结论，甚至连专门的调查、审核程序都不举行；二是受理申请，并要求检察机关加以调查，作出说明。而检察机关就刑讯逼供问题给予的“情况说明”往往是侦查机关出具的证明材料，被用来证明侦查人员“没有刑讯逼供”，材料最后盖着侦查机关的公章。面对这种“情况说明”，刑事法庭基本上当庭予以采纳，并将其作为驳回辩护方申请的依据。
非法证据排除规则在侦查权司法控制中的运作，需要注意以下几点：
1．非法证据排除规则可以在侦查权司法控制中最大地发挥其价值
第一，非法证据排除规则之所以在审判程序中运行不好，不受重视，原因之一在于，在审判过程中，法官将视线放在了解决实体问题上，没有更多的精力、也不愿意去裁决程序违法问题。现在提前到侦查程序中，法官不需要对实体『巧题进行裁决，有利于法官集中精力对违法侦查行为进行专门的程序性裁判。第二，在实施令状制度的过程中，非法证据排除规则就在发生作用。可以说，非法证据排除规则贯穿侦查权司法控制的全过程。第三，对于非法证据，排除的时间越早，其保障犯罪嫌疑人权利，抑制违法侦查行为的作用效果就越好。
2．对于非法证据的排除采取法官主动排除和辩方申请排除相结合的形式
法官主动排除非法证据，体现了司法权对违法侦查行为的干预。同时，也能够弥补辩方申请排除的不足辩方申请排除有一些不足：一是辩方要有一定的举证能力；二是辩方要意识到其遭受了违法侦查：
三是辩方申请排除程序相对复杂，耗费诉讼时间、诉讼资源。
3．关于非法证据的范围
非法证据排除规则在我国的确立需要一个渐进的过程。目前排除非法证据主要用来打击刑讯逼供等严重侵犯公民权利的违法侦查行为。而对于轻微违法行为，可以暂缓控制。关于非法言词证据，通过以下方法收集的犯罪嫌疑人、被告人、被害人陈述和证人证言，应认定为非法言词证据：(1)刑讯或其它方式使人在肉体上剧烈疼痛的方法；(25威胁、诱骗；(3)使人疲劳、饥渴：(4)服用药物、催眠；(5)其它方式残忍、不人道或有辱人格的方法。就非法实物证据而言，在决定是否排除时应该采取利益权衡原则，即如果排除该证据利大于弊，则予以排除：如果排除后所保护的利益并不重大，则可予以保留。在决定非法获取的实物证据应否排除时，以下应该作为重点考量的因素：一是该行为本身的违法程度。二是对公民权利的损害程度。三是所侦控犯罪的危害程度。
4．关于非法证据的证明责任和证明标准
司法体系论文篇2
摘要：一百年来，传统司法制度几乎被视为落后和守旧的代名词而被束之高阁，移植西方法律以实现中国法制的现代化成为法学界的主流思想。反思历史，正视现实，我们会蓦然发现传统司法制度依然具有推动中国法制现代化进程的不可忽视的价值，即文化认同、补充国家制定法与司法改革的借鉴价值。
关键词：传统司法制度司法改革法律移植
一、问题的提出
肇始于20世纪初的清末修律是中国法制现代化的起点，一百年来，我们沉迷于法律移植的喜悦之中，认为移植西方法就可以解决中国的一切问题。但自从上世纪90年代后期“本土资源”学者大声疾呼之后，学仁开始反思我们移植的西方法律是否契合于中国本土文化？是否会产生水土不服问题？为此中国的传统司法制度对建设法治国家而进行的司法改革到底有无价值？若有，又有哪些价值？回答这些问题可能会对当代中国的法制现代化进程不无裨益。时下存在一种悖论，即过度强调现存司法制度各种问题形成的历史成因，忽视了现实中各种外在社会制度和观念对司法制度的消极影响，从而把现实中的一切司法问题推卸于古人，而忽略对现有制度和观念的批判和改造；二元对立的理解东西方司法制度和法律文明，凡是西方的司法制度就是先进的、文明的、合理的，只要是传统的司法制度就必然是落后的、黑暗的、不合理的，从而在实践上盲目移植西方司法制度，否定传统司法制度，忽视对传统司法资源的创造性改造和对移植过来的司法制度的本土转化。基于此，探讨传统司法制度对当代司法改革的价值就有其必要性。
二、当代司法改革需要反思传统司法制度
法律就其功能而言是用来解决诸多社会问题和调节各种社会矛盾的，但其自身的变革却往往更依赖于政治、经济，以及其他社会环境的培育和改造。这一点对于后发国家的法律现代化而言尤为重要。清末修律、国民政府的法律改革之所以最终失败或流于形式，一个重要原因就在于囿于当时的历史条件的限制，法律改革者们往往倾向于关注法律自身的变革，而忽视了与之相配套的外在社会环境的改造和培育。日本明治维新时期法律变革之所以成功，很重要的原因就在于成功地处理好了这一问题。前事不忘，后事之师。反思历史，联系现实。窃以为当代中国的司法改革应该从司法制度自身的变革和外部社会环境的培育和改造两个方面着手并使之有机结合起来。
任何司法制度都不是孤立的存在于社会当中，而是与其外部社会环境处于经常的互动之中。司法制度变革的根本动力在于社会现实的发展变化，它对司法变革的推动往往比学理上的争论和道理上的说教来得更为根本、持久与现实。因此基于中国的社会现实，要彻底实现司法改革，必须重视与之相匹配的外部社会环境的培育。具体而言应该着手于以下几个方面：经济方面，继续深入健全和发展自由平等为基础的社会主义市场经济，培育发达的、自治的“市民社会”，逐步建立起能真正表达并切实维护不同阶层利益的群众自治团体和社团组织；政治方面，加强社会主义民主政治建设，推动中国的进程，从体制上解决行政权、党委及其他拥有权力的集团和个人对具体司法审判直接或间接的干预，真正实现司法独立和依法审判；思想文化方面，大力培育人民的自由、平等、权利和法治观念。同时我们还应该意识到中国的司法变革是一个复杂的、渐进的综合性社会工程，不可能一蹴而就，也不可能通过仅仅抓住某一方面的变革而毕其功于一役。
除此之外，我们还应注重司法制度本身的变革，使之符合并更好的地服务于社会的发展。众所周知，西方现代司法制度已经运行了数百年并在逐步演进中日臻成熟，与世界发展的一般趋势相吻合。而中国属于后发型国家，对于这一人类文明成果我们当然可以有鉴别的拿来为我所用。然而在这一过程中是否可以完全忽视自己民族的传统司法制度呢？答案是否定的。从法律移植和法律融合的角度讲，吸收西方先进司法制度的同时不应忽视中国传统司法制度。孟德斯鸠说过：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事”。威尔逊也曾说过：“凡法律非能通万国而使同一，各国皆有其固有法律，与其国民的性质同时发达，而反映国民的生存状态于其中……”这倒不是要否认法律移植的可行性，而是说如果想使法律移植尽可能的达到预期效果，移植时必须考虑移体和受体之间的相似性。如果移体和受体之间在政治、经济、文化等外部社会环境方面越相似；两者之间法律制度和法律文化越相似，功能越互补，法律移植的成效就越明显。另一方面，法律移植的关键在于本土化（即法律融合）。移植过来的法律制度必须融入受体的法律文化和社会生活之中，才能发挥出其应有的社会功效。史记中有一段记载恰好可以形象地说明这一问题：“鲁公伯禽之初受封之鲁，三年而后报政周公。周公曰：“何迟也”？伯禽曰：“变其俗，革其礼，丧三年然后除之，故迟”。太公亦封于齐，五月而报政周公。周公曰：“何疾也”？曰：“吾简其君臣礼，从其俗为也”。及后闻伯禽报政迟，乃叹曰：“呜呼，鲁后世其北面事齐矣！夫政不简不易，民不有近；平易近民，民必归之”。
三、中国传统司法制度的现代价值
从中国传统司法制度自身而言，在当今社会仍有其存在的价值和意义。有些学者认为传统司法制度的很多内容与现代社会的发展要求截然相反，即便有一些表面上看似合理的规定，但在司法审判过程中却并不执行。有学者曾说：“有规则是一回事，怎么实行又是另一回事”，这样的论断很有代表性。当然这些学者得出这样的观点有其合理之处，但是他们忽视了一个问题。传统司法本身的制度规定与其实际运作不是同一概念。传统司法制度为什么在实行过程中变成“另一回事”，除了司法制度本身的缺陷和漏洞之外，恐怕更应该批判阻碍甚至扭曲制度发挥作用的一些法外因素，诸如社会政治体制、传统社会文化，以及一些学者所讲的“社会潜规则”。基于这样的认识，笔者以为在今天的司法改革过程中传统司法制度有其存在的价值和意义。主要体现在以下几个方面:
第一，传统司法制度容易得到人民大众的普遍心理认同。毋庸质疑，我国司法变革的一个重要资源是西方运作成熟的先进的司法制度，因此在这一过程中法律移植是不可避免的必然途径，但移植过来的司法制度能否成活，能否发挥其应有的社会功效，关键在于移植过来的司法制度能否实现本土转化，能否将其融入中国社会的制度和文化之中，为人民大众所认同并自觉遵守。而在这一过程中传统司法制度恰恰可以提供一些有益功用和价值。
首先，一个人、一个团体、一个民族乃至一个国家都存在于自己所熟悉的传统和习俗之中并以此为基础发展的。传统和习俗不是保守的代名词，它向人们提供了某种身份与认同，提供了一种归宿感和安全感。对于大多数人而言，他们对传统和习俗的认同和依赖远远超过新生事物，并且他们对新生事物的理解很大程度上是站在传统和习俗的角度和立场上的。其次，中西方司法制度虽然风格迥异，但它们最初是对不同社会所面临的相同问题所做出的解决方式，因此它们存在许多暗合与相似之处。诸如死刑复核制度、告诉制度、自首制度、军民分诉制度、诉讼时效制度、证据制度、回避制度、分司制度、翻异别推制度、录囚复察制度、诉讼制度和诉讼强制措施等等。这些制度在当代有没有借鉴价值另当别论。至少通过研究、分析这些制度上的暗合与相似之处，通过立足于我们传统的法律文化和司法制度来学习和理解西方的司法制度；运用西方先进的司法制度，结合本国实际，重新阐释和改造我们传统的司法制度。这样可以使我们对移植过来的陌生的西方司法制度有一种认同感和亲和力，使移植过来的司法制度能更好地融入我们的社会生活之中，并发挥其应有的社会功效。
第二，传统司法制度与移植的西方法可以起到互相补充作用。每一个民族都有自己民族独特的法律资源优势，西方司法制度也并非就尽善尽美、完美无缺。实际上基于天人相分、个人本位、权利至上等观念建立起来的西方对抗式司法正面临着“诉讼爆炸”的窘境，同时中西方司法实践证明诉讼并不能解决所有社会争议，有些案件用审判方式解决也不一定最好。而被西方人誉为“东方经验”的中国传统司法制度中的调解和调停制度，一方面既照顾到当事人要求明辨是非的心态，同时又一定程度上避免当事人之间撇开面子，甚至反目成仇的现象发生。这对西方司法制度恰好是一个有益的补充。
此外，传统司法审判中国家制定法与成例、断例（典型司法案件汇编）相结合；官方成文法和民间习惯相结合的“混合法”模式也为世人所称道。实践证明这种模式在社会生活中有其相当的合理性。人类的社会生活是复杂多变的，人们的行为也是多层次的，因此想要制订一部囊括调处某种社会关系所有社会行为的法典几乎是不可能的。而传统司法的“混合法”模式则较好的解决了这一问题。这一模式强调在司法过程中法律有明文规定的，依法判决；法律没有明确规定的，法官可比照适用类似的成例、断例；在民间风俗和习惯不违背国家制定法的前提下承认其相对的法律效力。这样的模式一方面可以“以例补律”，使现有法律体系尽可能适应社会的发展变化；另一方面成文法与民间习惯相结合，既维护了国家法律的权威性，又使当事人真心接受判决，易于执行，可以收到较好的社会效果；同时司法过程中把民间习惯、成例、国家制定法有机联系起来，既有利于补法之不足，又为新的法典编纂和法令制订积累了宝贵的实践经验。从西方司法实践来看，很多民商事案件的审理，也都承认习惯的相对效力；大陆法系吸收判例法的经验，英美法系借鉴成文法的立法模式，两大法系在法律渊源上日渐趋同，这些都从侧面反映了中国传统司法中“混合法”模式的合理性。
第三，传统司法制度可以为当代司法改革提供借鉴。中国有几千年辉煌灿烂的法律文明史，曾经创造了世界法制史上独树一帜的“中华法系”。虽然用现代的眼光去审视，它与现代文明背道而驰，其中也不乏糟粕性的东西，但这并不意味着传统司法制度就一无是处，应该全盘否定，相反其中有许多我们可以值得学习和借鉴的地方。譬如，古代法官责任制度、调解制度和法官审判可以参照成例、断例等制度在当代有其值得借鉴的地方。简易灵活的马锡五审判方式对今天的司法实践，尤其是在法治各项配套机构和制度严重滞后和不健全的广大老少边穷地区有着及其重要的现实意义。当然更多的传统司法制度的当代借鉴价值还需要我们在实践和研究中进一步发掘。同时需要指出的是，毋庸置疑由于历史和时代的原因，传统司法制度中能借鉴的东西远无法与西方司法制度相比，但也不能对其全盘否定，一竿子打死。这是因为任何的制度问题和社会问题都有其产生的历史依据，我国现有的司法制度存在的很多问题，与传统司法制度和法律文化不能说不无关系。因此通过对传统司法制度的产生、发展、运行及其背后的各种制度和文化因素进行深刻的研究和反思，这样我们就能更全面准确地把握现有司法制度及其外部社会环境的缺陷，明确司法改革的重点和方向，从而有选择的向西方学习，而不是盲目照搬，使移植过来的司法制度更符合中国的实际，更好地发挥出它的社会功效。这一点对我国的司法改革有着重要的现实意义。
四、结论
继承与创新是时代永恒的主题，对待中国传统司法制度如此，对待今天的司法改革依然如此！我们今天进行的司法改革和法律变革是一项长期的、复杂的、艰巨的社会工程。正如一位美国学者在回顾西方数千年法律历史时所做出的评述：“（法律的）演变和改革是缓慢的，循序渐进的。保留几百年前的某些标准，遵循祖先的某些习俗和传统，是理智的，也是必须的。”面对这一宏大的社会工程及改革过程中所涉及的诸多错综盘结的复杂问题，我们必须认真应对，方能逐步推进中国法制的现代化的进程。
参考文献：
[1][法]孟德斯鸠张雁深译:论法的精神(上）[M].北京:商务印书馆，1959年版
[2]转引自杨鸿烈:中国法律发达史[M].上海：上海书店，1990年版
[3]史记·鲁周公世家
[4]张兆凯:中国古代司法制度史[M].湖南:岳麓书社，2005年版
[5]武树臣:中国传统法律文化[M].北京:北京大学出版社，1994年版
司法体系论文篇3
[关键词] 企业；公司；关系；企业法；公司法
【中图分类号】 DF411.91 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2013）04-042-1
一、对企业法与公司法关系认识上存在的错误认识
对于企业法和公司法，人们随已熟知并广泛应用，但在认识上仍然存在许多问题。
（一）对企业与公司的概念认识上难以准确界定。在实际中，我国社会实践与人们行为中仍对企业与公司存在混淆，公司包含企业，企业有包括公司。
（二）对企业与公司种类划分上缺乏统一的标准。虽然我国先后颁布了《企业法》与《公司法》，但企业与公司种类划分上依然存在多重标准。企业组织形式的划分应在现代企业制度下以责任形式作为划分标准。《企业法》以所有制作为企业划分标准，《公司法》以责任形式作为企业划分标准。
（三）对公司的理论研究缺乏系统性。人们对公司没有一个系统性的理论研究，对公司的性质、特点、种类、作用、设立以及组织管理等缺乏深入的认识。例如将有限责任公司与股份责任公司相混淆，或将股票与债权加以混用。
（四）对企业法与公司法的盲目归属。在我国整个法律体系中，企业法与公司法法律体系与地位的归属仍具盲目性。或将公司法归于民法体系，或归于商法体系，抑或归于经济法体系，在理论上仍缺乏一个精确的定位。
二、理论上错误认识引起的消极影响
由于对企业法和公司法存在上述的理论认识误区，在现实中就产生了很多不良后果。
（一）企业与公司没有准确的界定，对企业与公司基本概念种类存在模糊认识，造成两者间无明确界分，名称混同使用，种类随意划分，运用不分彼此。
（二）特殊的企业法体系形成。企业种类划分标准的多元化以及企业与公司的混淆使用，产生了一类既有一般所有制企业的法律要求又有公司类型企业的法律要求的特殊的企业法体系。
（三）企业法律制度与公司法律制度一定程度上的混同。由于缺乏对公司理论的系统研究，致使现实中人们对公司内部的组织机构与厂长负责制不加区别。在股份划分上，不考虑股份公司的法律特点，错误划分股份额。
（四）企业立法缺乏适当超前性，呈现被动性。实践中存在一种企业就立一种法，制定一部法规，呈现出一种被动性，缺乏立法时的系统研究与适度超前性。一种企业就有对应的一种法，这种现象既不利于建立完整的企业法体系，也不利于公司法的颁布实施。
（五）现实中公司兴办、整顿，缺乏法律上进一步的调整，混乱不一。公司的兴办、整顿，受到政策影响，政策在一定程度上干涉法律规范的调整作用。这样做既影响了建立系统的企业法体系，也不利于企业公司的健康发展。
三、对企业法与公司法关系的正确理解
公司是企业，企业包括公司，二者都应由各自的法律规范予以调整。对企业与公司关系的认识正确与否，影响着企业与公司关系处理及具体运用。
（一）《公司法》真正确立了法人制度。《企业法》里虽也对有些条文规定了法人制度，但实质上并未确立法人制度。《公司法》突破了《企业法》的规定，确立了公司真正独立的法人机制。
（二）《企业法》的核心是股权。公司的机制是建立在股权的基础上。但在现实生活中，“股权”这一词语被使用的有些混乱。《企业法》与公司法》二者所调整的公司最大区别之一便是关于股权的问题。《企业法》中所谓“公司”是指未建立在股权基础上的公司。而《公司法》中所谓“公司”是指建立在股权基础上的公司。
（三）在任何经济秩序中，都要有一个机制来在行为上约束企业和公司。
（四）《企业法》规定的厂长负责制，使企业的决策、管理、指挥权集厂长于一身。
（五）《企业法》并未解决政企分开的问题。
随着我国关于建立社会主义市场经济体制的相关法律、法规不断完善，以及关于建立我国市场经济体制的基本框架和总体战略的确立，更加迫切需要推进转换企业经营机制 建立现代企业制度。尽管《企业法》与《公司法》由于各自调整对象不同而呈现相互独立状态。但可以预言，随着我国社会主义市场经济的发展，《企业法》愈发需要适应新形势进行修改，而《公司法》的地位将日渐突出。
参考文献：
[1] [英]吉南，朱羿锟译.公司法[M].北京：法律出版社，2005.
[2]王妍.中国企业法律制度评判与探析[M].北京：法律出版社，2006.
[3]王文宇.新公司与企业法[M].北京：中国政法大学出版社，2003.
司法体系论文篇4
【关键词】 司法会计鉴定； 基础理论； 应用理论
目前，国内学术界对司法会计鉴定①理论研究尚处于起步阶段，从事该理论研究的学者较少，相关理论研究专著和系统研究的论文不多，没有形成司法会计鉴定的基本理论框架。而现阶段学界对于学科名称的争议较大，存在不同观点，形成不同学派，这种局面严重影响了该学科的发展，制约了理论的研究，但是，司法会计鉴定实务的快速发展，急需理论指导的呼声越来越高。研究并构建司法会计鉴定基本理论结构就显得很迫切。
一、国内学者关于司法会计鉴定基本理论结构的观点
（一）构建基本理论结构逻辑起点的观点
黎仁华（2009）认为，研究法务会计的理论结构必须首先设计法务会计的目标，并以此作为逻辑起点。张苏彤（2006）认为，西方的财务会计概念结构是以目标作为研究的起点，用于指导所有其他项目的研究，并作为整个理论体系的基石，这种思路在法务会计当中仍然适用。万宇洵、胡巍（2005）认为，以法务会计目标与环境的结合作为逻辑起点，将其置于整个理论体系的最高层次，由其决定和影响该理论结构的其他要素。李丽莉（2007）在其硕士论文中提出，应当以法务会计本质（即法务会计的本质属性和它的职能）作为研究的逻辑起点，并论述了以此作为理论研究逻辑起点的理由。
（二）构建基本理论结构的观点
金（2004）在其博士论文中提出，法务会计的理论结构包括三个层次：第一，提出问题，即明确法务会计是什么。第二，问题的分解。分析法务会计的目标、法务会计假设、法务会计证据原则、法务会计的相关制度。第三，问题的检验。法务会计报告什么？信息质量？法务会计的结果，必须与法务会计的目标相对照。
李丽莉（2007）认为，法务会计理论体系框架应分为两个层次，即基本理论和应用理论。基本理论至少应包括法务会计相关概念、目标、假设、法务会计的范围以及报告等内容。法务会计的应用理论主要对法务会计法律责任以及法务会计工作规范进行研究。
黎仁华（2009）认为，在确立了行为目标的基础上，依照法务会计的理论要素与结构框架的逻辑关系构建法务会计的理论结构，其结构框架由法务会计环境系统、法务会计决定系统、法务会计保证系统、法务会计运行系统所构成，并论述了该理论框架的逻辑关系。
刘仲文、谢玉爽（2009）认为，我国可以参考英美法务会计概念框架，根据国情建立中国法务会计概念框架。具体来说，可以借鉴其广义法务会计概念，包括诉讼协助和会计调查两部分。其内容包括：法务会计主体、服务对象、应用领域、常见业务分类、常用方法和技术工具、法务会计报告六部分。
盖地（2001）认为，法务会计的理论结构应当包括法务会计的含义、概念、目标、程序和原则、方法、范围以及法务会计报告几个部分。
王保平、陈红英（2001）认为，法务会计的基本理论结构应当包括法务会计的职业特性、专业素质和职业道德。
赵晓丽（2004）认为，司法会计鉴定的理论结构，从司法会计鉴定的涵义、司法会计鉴定的模式、司法会计鉴定的主体、司法会计鉴定的依据标准和证据、司法会计鉴定的基本程序和报告等方面构建。
（三）对司法会计鉴定基本理论结构研究的评价
从上述学者们的观点可以看出，多数人在研究基本理论结构逻辑起点和结构内容上，参照会计理论结构的模式来进行设计，尚未真正体现司法会计鉴定的本质特征及其逻辑关系。
有学者认为要将“基本理论结构”的构建建立在实践基础之上，由此提出，第一，明确司法会计鉴定的内涵；第二，提出“目标”、“假设”、“证据原则”、“相关制度”；第三，对提出的问题进行检验――“关于报告和信息质量”。这样建立的理论结构有实践基础，且能指导实际工作。有学者将理论体系框架分为两个层次，即基本理论和应用理论。笔者比较认同以上观点。因为理论来源于实践，从实践中总结发现能全面、系统地反映司法会计鉴定本质和规律性的基础概念，以及它们之间的内在关系，在此基础上构建基础理论，并在基础理论的指导下建立应用理论，能经得起实践的检验并指导实践。
也有学者从系统论的角度出发，提出“理论结构的逻辑框架”，并且将“目标”作为理论结构的逻辑起点，但没有论述为什么要以“目标”作为理论结构的逻辑起点，也没有具体探讨基本理论框架的内容。还有学者认为基本理论框架的内容包括：概念、目标、程序和原则、方法、范围以及报告；有学者在此基础上还增加了职业特性、专业素质和职业道德。以上观点考虑了构成理论框架各要素的逻辑结构，有其合理性，但未对理论框架的内容进行较深入的研究，仅仅是在面上探讨，没有形成理论体系。
由此可知，学者们对于基本理论框架如何搭建，目前也没有形成较一致的观点。
二、国外法务会计基本理论研究现状
（一）以法务会计应用理论的研究为主
20世纪90年代以前，国外对法务会计的研究是随着会计人员作为专家证人在法庭上作证这一现象的大量发生而产生的。科纳斯・W・罗宾逊（KennethW.Robinson）（1952）总结了注册会计师在诉讼支持中有两个作用：一是在检查证人时就与会计技巧相关的问题向出庭辩护律师提供建议；二是为法庭或陪审团澄清会计上的争议。②马克斯・路易（Max Lourie）（1953）提出了“法务会计”的概念，分析了法务会计的讨论范围、领域，法务会计人员在审判前的准备、可能遇到的问题、提供的相关证据等等。弗朗西斯・C・迪克曼和罗纳德・普莱斯（Francis C Dykeman，Ronard Press）（1982）出版了《法务会计：作为专家证人的会计师》。该书从诉讼过程中提供专家证人服务的会计师的视角概括了法务会计的司法程序，以及会计人员在不同阶段的角色。
法务会计发展到20世纪90年代以后，法务会计研究加强了对舞弊现象的经济理论和查处技巧的探索。G.杰克.波罗格纳和罗伯特.J.林得奎斯特1997年再版的《舞弊审计和法务会计：新工具和技巧》主要论述了调查、侦破和预防白领阶层舞弊、雇员舞弊、会计舞弊、证券舞弊、破产舞弊、计算机舞弊等经济犯罪行为的技术方法，并整理出大量的案例以及重要的法律规定，以说明舞弊的手段及其识别方法，其目的是运用会计、审计和调查技术来侦破财务舞弊和解决财务犯罪的问题。
波提那・K・彼得森和大卫・R・博恩赫尔（Botina K Peterson & David R. Barnhill）（2003）针对1993年Daubert诉Merrell Dow制药公司案以后法务会计人员在法庭上的专家证言所面临的挑战出发，通过大量的案例，分析了当代美国的法务会计人员作证时所面临的挑战，并且提供了应对指南以及应当遵守的准则。波比・沃加、金・卡普里奥提和瑟斯・C・安德森（Bobby Waldrup，Kim Capriotti & Seth C.Anderson）（2004）分析了法务会计人员在法庭上的角色和任务，总结了法务会计人员在法庭上作为专家证人通用的五个步骤――明确问题并且量化目标、选择衡量目标的一般标准、系统的净化数据、将资料与标准相比较、得出结论。
从美国《法务会计》（Journal of Forensic Accounting）学术刊物发表的论文可看出，美国的法务会计着重实务研究，针对实践中出现的问题进行技术和方法的研究。
（二）对国外法务会计基本理论研究的评价
从国外法务会计的研究现状可知，国外对法务会计基本理论的研究非常少，更倾向于实务方面的探讨，特别是对实务中的舞弊审计技术方法、财务调查方法进行探讨；更多是从案例的角度，关注热点问题和技术解决方案。可见，在法务会计理论研究过程中，实用主义思想和实际案例对其应用理论起到了巨大的推动作用。但是，缺乏基础理论的研究成果，缺乏一套完整、系统的理论来指导实践。长远来看，这种状况对其法务会计的发展会带来一定程度的影响。
三、构建我国司法会计鉴定的基本理论结构
我国司法会计鉴定理论研究中，很多学者把目光放在单个的理论结构要素上，或者是简单地组合单个要素，系统、完整地进行研究的则很少。本课题组试图构建司法会计鉴定的基本理论结构，以起到抛砖引玉的作用。
（一）司法会计鉴定基本理论结构的逻辑起点
对于一个理论体系而言，其逻辑起点的选择决定着整个理论体系的构建，不同的逻辑起点可以推导出不同的理论结构，而且逻辑起点的正确与否也决定着整个理论体系是否能够成立。司法会计鉴定基本理论结构的逻辑起点，是指构建司法会计鉴定理论结构所赖以推理论证的最本源最抽象的范畴，是司法会计鉴定理论结构最原始的出发点。
对于司法会计鉴定基本理论框架逻辑起点的选择，若单独以目标作为起点有可能使理论结构研究带上更多的主观色彩而偏离所处的客观环境，单独以环境作为起点又难免在构建的过程中更多地强调客观环境而丧失主观灵动性。③若以“目标+环境”作为理论框架的逻辑起点，司法会计鉴定的目标会随着不同时期复杂经济环境的变化而发生相应的变化。既然“目标”会随着社会经济环境的变化而发生变化，就不能以其作为理论结构的逻辑起点；否则，理论体系就会发生变化或调整，难免会出现司法会计鉴定行为规范的前后矛盾和不一致的问题，建立司法会计鉴定理论体系的目的也就达不到。笔者认为，逻辑起点应具有持久稳定性，并且能够反映事物变化的本质特征。因此，研究理论结构的逻辑起点应该考察司法会计鉴定活动的历史起点。恩格斯说过，“历史从哪里开始，思想过程也应当从哪里开始。”探讨司法会计鉴定的起源，找到其本质特征，也就找到了逻辑起点。因此，本文从司法会计鉴定的涵义入手探讨其本质，以司法会计鉴定本质作为理论框架的逻辑起点。
（二）司法会计鉴定基本理论的构成要素
在总结司法会计鉴定基本理论规律时，在了解我国司法会计鉴定实际工作的基础上，从理论的普适性出发，关注其共性和规律性，使理论具备客观真理性、全面性、系统性、实践性等特征。笔者认为，我国司法会计鉴定基本理论的构成要素为：司法会计鉴定的概念、目标、假设、原则、司法会计鉴定证据、司法会计鉴定的程序和方法、司法会计鉴定报告以及相关制度。
进行司法会计鉴定的基本理论结构研究，以司法会计鉴定本质作为理论框架的逻辑起点，分析司法会计鉴定是什么，界定司法会计鉴定的内涵及本质，这样才能界定合理的研究范围；在司法会计鉴定的合理范围内确定其目标，使理论不偏离实践；司法会计鉴定生存的环境是不断变化的，需要设定一定的前提条件，这就是司法会计鉴定的假设；司法会计鉴定原则是约束司法会计鉴定人员的行为。因此，司法会计鉴定的概念、目标、假设、原则构建成基础理论；司法会计鉴定证据、司法会计鉴定准则、司法会计鉴定的程序和方法、司法会计鉴定报告以及相关制度构成应用理论。
【参考文献】
［1］ 金.论我国法务会计理论框架的构建及在诉讼支持中的运用［D］.复旦大学博士论文，2004.
［2］ 黎仁华，付国民.从系统论角度论法务会计理论结构框架的构建［J］.审计与经济研究，2009（5）.
［3］ 张苏彤.论法务会计的目标、假设与对象［J］.会计之友，2006（1）.
［4］ 盖地，张敬峰.法务会计研究评述［J］.会计研究，2003（5）.
［5］ 李丽莉.法务会计理论体系研究［D］.东北林业大学硕士论文，2007.
［6］ 刘仲文，谢玉爽.借鉴英美法务会计构建中国法务会计概念框架［J］.财务与会计（综合版），2009（5）.
［7］ 赵晓丽.司法会计鉴定的理论结构初探［J］.河北法学，2004（11）.
［8］ 万宇洵，胡巍.法务会计理论结构逻辑起点的探讨［J］.经济与法，2005（2）.
［9］ G.杰克・波罗格纳，罗伯特・J・林得奎斯特.美加两国查处舞弊技巧与案例［M］.张玉，译.中国审计出版社，1999.
司法体系论文篇5
就民事诉讼而言，司法过程实质上是法官行使审判权，对当事人诉诸司法的民事权利义务争议案件居中进行审理并作出裁判的过程，其中审判权的核心内容理应是事实认定权与法律适用权。所谓事实认定权，是指审判主体对当事人之间争议的案件事实进行判断的权利。在现代法治国家，基于民事纠纷所具有的私权争议的本质，主要法治发达国家均确定了事实认定权的行使范围受制于当事人主张的规则，即法官只能对当事人主张的事实并依据当事人提出并经过辩论的证据予以认定。由此可见，法官所行使的事实认定权具有消极被动的特性。然而，法律适用权似乎与此有所不同。法官行使审判权的目的在于在认定事实的基础上适用法律解决纠纷，因此，离开了法律适用权也就无所谓审判权。在大陆法系国家成文法传统之下，法官所享有的法律适用权表现为适用成文法的权力；而在英美法系国家普通法传统以及借鉴成文法的优势而制定一些成文法的情况下，法律适用权则表现为适用判例法与成文法以及在无先例可以援引的情况下创造先例的权力。由于本文的核心在于探讨司法过程的权利生成功能，故对司法过程的解析主要集中于司法过程中的法律适用权的行使过程。
在民事诉讼中，法官行使法律适用权时，如果现行成文法对案件中所涉及的当事人之间争议的权利义务关系的界定有明确的依据，那么，法官的天职只能是服从法律，即严格地依照法律的明确规定进行裁判，此时，司法过程的功能只能是解决纠纷，实现既存权利。然而，作为上层建筑的重要组成部分的法律制度是时代的产物，无论一国通过何种程序确定立法机关，其客观事实均是，立法机关制定的法律只能是基于当时的社会条件和风俗习惯产生的，一定时期的法律必然要反映一定时期人们的社会关系，反映这一时期人们特定的观念和认识。因此，我们必须正视这样一个基本事实，即现行成文法无论经过了一个怎样的立法过程，它只是覆盖了一个由一些具体事实组成的，非常狭窄同时也非常有限的领域，故成文法所具有的局限性以及可能的滞后性也就自然产生了。当法官手捧立法者通过严格程序制定的法律，并决定适用法律时，面对复杂多变的民事纠纷以及社会一般观念、伦理标准的变迁，有时显得一筹莫展。换言之，当法官面对当事人之间的争议事实适用法律时，如果现行成文法的局限性使得法官无法发现适当的具体法律规定可遵循时，或者因现行成文法的滞后性使得相关法律规定的适用会导致裁判严重不公时，司法过程的性质和功能并不是要求法官无所适从或者机械地运用制定法的规定逻辑推导出某个虽为既定，但极为不公的命题。正如美国社会学家庞德认为：“法律必须稳定，但又不能静止不变。”“为了使司法适应新的道德观念和变化了的社会和政治条件，有时或多或少采取无法的司法是必要的。”[1]
事实上即使在成文法较为发达的大陆法系国家也是如此。众所周知，大陆法系法典法与罗马法传统密切相关，以近性主义哲学为基础，法典的编纂与适用贯彻的是从抽象到具体，从理论到实践的唯理论原则。唯理论原则在欧洲大陆得到了系统的发挥，受此影响，相应的立法理论认为，只要通过理性的努力，法学家们就能以准确的概念、系统的法学理论为基础设计并制造出一部集中最高立法智慧而由法官机械地适用的完美无缺的法典。同时，由于大陆法系国家完全按照权力分立的理论确立法官只能司法，不能染指立法，因此，在大陆法系法典法的实施过程中，即在司法过程中，法官只能依据立法机关严格按照立法程序制定的成文法，通过法官对法典法的理解以及运用文法解释、逻辑解释、目的解释与历史解释方法对成文法的解释，将具有高度概括性的法律规定及法律原则进行演绎，从而适用于具体的民事纠纷的解决过程中。可见，大陆法系国家的司法过程是一个与法律的制定过程相分离的在认定事实基础上适用法律的过程，这一司法过程中的法官是一个被动的角色。不过自20世纪以来，这种体制有所改变。自由法学、利益法学主张发现“活的法律”，受此影响，在司法过程中，法官的注意力由原来的条文、概念演绎转到了关注案件本身所涉及的利益冲突上。正如拉伦茨所说：“当它以法律秩序自身为评价标准，根据这个标准，复杂的事实被仔细斟酌地加以判断，现实的利益在评价中被考虑到，越来越多地替代仅仅以形式的——逻辑的推理为基础的方法时，它逐渐地在事实上彻底地改变了法的适用”。[2]尽管在大陆法系主要国家德、日等国并没有明确规定遵循先例的判例法原则，但判例在补充法典的规定、指导法官办案方面的作用，无疑大大加强了。正如日本学者兼子一曾指出：“大陆法乃是成文法国家对各个裁判中所表示的法理，并非直接且当然具有拘束力，然而关于制定法的解释、适用，或关于制定法规定的疏漏之处，如有相同的意见的裁判通过反复作成的裁判形成的规则，自然具有了补充制定法内容的功能，且具有法源性”。[3]可见，即使是长期奉行成文法传统的大陆法系国家，在继续通过司法过程发挥着实现既存权利功能的同时，也赋予法官在成文法存在漏洞时积极通过司法过程补充成文法疏漏的权力，实际上已蕴涵着司法过程具有了一种生成权利的功能。
鉴于普通法曾经是，而且今天在很大程度上依然是“法官造法”，因此奉行普通法传统的英美法系国家实行以近代经验主义为基础确立起来的判例法，与制定法不同，判例法贯穿着从具体到抽象，从实践到理论的经验法则。由于判例法是对已然事实的经验总结，这就决定了司法过程不仅是一个法官发现法律并适用法律的过程，更重要的还是一个法官积极创造法律的过程。对此，美国著名法官卡多佐曾说：“有些法官对自身职责的理解就是，将自己手上的案件的色彩与摊在他们桌上的许多样品案件的色彩加以比对。色彩最接近的样品案件提供了可以适用的规则。但是，……正是在色彩不相配时，正是看索引失败时，正是在没有决定性的先例时，严肃的法官工作才刚刚开始”。[4]“随着岁月的流逝，随着我越来越多地反复思考司法过程的性质，我已经变得甘心于这种不确定性了，因为我已经渐渐理解它是不可避免的。我已渐渐懂得，司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律”。[5]由此可见，在英美普通法传统之下，更能反映司法过程的性质以及司法过程中法官的神圣职责不是在事实基础上发现法律的过程，而是创造法律的过程。
二、司法过程的权利生成功能
从上文对司法过程的解析可以看出，随着社会的发展，由于人们越来越多的将一些在成文法或者判例法所确定的权利目录中找不到依据的权利诉诸司法，无论法官是否愿意都得面对现实，并不得已而承担起对当事人虽无既存权利依据，但具有合理性的利益予以司法救济的重任，这就必然促使人们在确定对待诉讼的态度时，从将对裁判结果的关注扩展到对裁判过程本身的关注。事实上，英美法系普通法传统保留至今而不褪色，以及大陆法系国家在保持成文法传统本色的同时借鉴英美法系普通法中法官在适用法律时的主动性的精髓做法已强有力地折射出司法过程功能的变化。
其实，对司法过程功能的考察离不开对民事诉讼目的的理解。关于民事诉讼目的，大陆法系国家学者进行了深入的探讨并形成了许多不同的学说，其中最具代表性的学说有对19世纪欧洲主要资本主义国家产生巨大影响的源自于古罗马时期的权利保护说，但受20世纪世界动荡与变革的影响，维持法律秩序说被提出并迅速得到认同而成为德日等国的上风观点；在批判维护法律秩序说的基础上，日本学者兼子一首倡，目前成为日本通说的纠纷解决说极力主张为了真正解决纠纷而积极支持法官的裁量或者创制法的活动，与英美法中司法优越的理念有共通之处，该学说的提出与西方自由法学运动后出现的利益法学及其发展形态的价值法学对实务和理论产生的影响有密切的关系。[6]1994年竹下守夫教授从宪法上权利保障的角度阐述民事诉讼的目的，提出权利保障说，认为讨论民事诉讼的目的应从宪法赋予法院司法权的作用出发，而司法权的作用归根结底是通过诉讼程序为宪法统帅下的各实体法认可的权利或者利益给予必要的救济和司法保障。英美学者中十分盛行的是建立在以罗尔斯为代表的程序正义理论基础上的程序保障说，即国家设立民事诉讼，就是为了确保当事人双方在诉讼程序过程中法律地位的平等，并在诉讼构造中平等地进行攻击与防御，因此，法院应从以“判决为中心”转向以“诉讼过程本身为中心”。[7]上述学说虽然是学者们在对民事诉讼目的论予以研究时形成的，然而透过这些学说的表面，我们可以清楚地看到，在民事诉讼目的论学说的变化影响下，司法过程功能的变化。受民事诉讼目的观点的影响，早期司法过程的功能主要体现为实现既存权利，换言之，法官只能适用成文法，从而实现当事人依据成文法所享有的权利。此后，随着纠纷解决说的盛行以及权利保障说的提出，实际上表明人们均关注了诉讼，即司法过程应有的权利救济功能。这与英美法系国家盛行的程序保障目的论对司法过程本身的关注以及所强调的“司法中心主义”和“有救济才有权利”的传统诉讼观念是相通的。由此可见，随着对民事诉讼目的论探讨的深入，即使在奉行成文法传统的大陆法系国家，人们对司法过程功能的理解实际上也逐渐从解决纠纷，实现既存权利深入到对当事人予以司法救济的层面。这就要求法官在司法过程中行使审判权，认定事实并适用法律时，一旦出现应解决纠纷所涉及的权利无成文法的既存权利依据时，就需要法官立足于司法过程本身并从其应有的权利救济功能出发，对该争议的案件中所涉及的各种利益予以综合衡量，以判断当事人欠缺既存权利依据的利益是否合理以及有无给予司法救济的必要性。可见，正是在这种没有明确的成文法既存权利可供法官援引时才产生了更能体现司法过程本质的法官的自由裁量权的行使问题。此时，如果法官真正立足于司法过程应有的权利救济功能，平衡各种利益之间的关系，对那些因成文法难以避免的局限性与滞后性而导致无既存权利依据的争议案件，通过积极的创造法律的活动从而给予真正合理的解决的话，那么，不仅通过对具体争议的合理解决为当事人权利名册中新增加了一项权利，而且也真正地还原了司法过程本身应有的权利救济功能。变换一下看问题的角度来看看英美法，可以发现救济法领域与实体法是分开的，而且它与诉讼法也有所不同，可以说是一个独立的法部门。[8]其实，如果我们设想，在实体法和程序法之间存在一个救济法领域的话，这种设想不仅能成为我们考察通过诉讼生成权利的机制时的一个基本线索，而且在使法律体系有更大的灵活性与适应性的意义上来看也是必要的。[9]因此，如果我们能够从权利救济的视角来重新审视司法过程，权利救济与既存权利实际上是完全可以分开的。司法过程既可以通过对那些基于既存权利而发生的纠纷的解决，从而对当事人的既存权利予以救济；而且也可以通过对那些虽然不是基于既存权利发生的纠纷，但包含一种具有合理性利益的纠纷的解决，从而对当事人具有合理性的权利予以救济，而这本身就表明司法过程已具有了生成权利的积极功能。
事实上，我国历史上也有以成文法为主，以判例为补充的做法。如秦律中详细地记载了各种案例，成为官方整理出来供判案的依据；汉朝时的“决事比”就是比照前例推理断案，而唐朝时的法典包括律令格式，其中格就是判例；此后的朝代也有类似的规定。但是，我国建国后，由于一直未从立法上确立判例制度，加之与大陆法系国家不同，我国的成文法大多过于抽象、原则又含糊，因此，法院在司法过程中，时常因成文法自身所具有的局限性与操作性不强等而路于困境时，往往不是通过判例，而是通过最高法院行使司法解释权解决这一法律适用中的困难。然而，掩卷思考一般性司法解释作为我国法的重要渊源所具有的法的规范性与普遍适用性，不免发现，这样一种司法解释权的行使实际上已导致最高法院应行使的权力扩张于立法权。至于个别司法解释，是由最高法院对下级法院报请的具体个案中的法律适用问题所作的解释，往往是由所属业务庭以个案批复这种文件的形式作出的，很显然该行为不属于行使审判权的行为。换言之，我国司法过程中出现一种怪异的状况，即地方法院行使审判权受阻——最高法院进行个别性司法解释指导地方法院据此行使审判权，这样一种审判权与个别性司法解释权的行使路径难免使我国法院独立行使审判权受到质疑。由此可见，如果从救济权利的视角来分析司法过程，作为成文法传统的我国就必然面临与大陆法系国家同样的困境，因此，借鉴同为成文法传统的大陆法系国家的成功经验，以判例制度取代现行个别司法解释，最终使个案中的法律适用成为适用“活”的法的行为。
综上，无论是两大法系国家通过司法过程创造法律的活动，还是我国最高人民法院行使个别性司法解释权的行为，均可以看出立足于权利救济时的司法过程实质上具有生成权利的功能。
（作者单位：中国政法大学）
【注释】
[1]（美）庞德：“依法审判”，载《哥伦比亚法律评论》第13期，第691页。转引自吕世伦主编：《现代西方法学流派》（上卷），中国大百科全书出版社2000年版，第471页。
[2]（德）阿图尔·考夫曼主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第167页。
[3]转引自王利明：“论中国判例制度的创建”，载中国民商法律网www．civillaw．com．cn2002年3月15日。
[4]（美）本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第8—9页。
[5]同上注，第104页—105页。
[6]李祖军：《民事诉讼目的论》，法律出版社2000年版，第128页。
[7]同上注，第102页—第139页。
[8]（日）谷口安平：《程序的争议与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第156页。
司法体系论文篇6
一、题目：中国上市公司效绩评价体系的探讨
二、课题研究的意义
我国上市公司对我国的经济发展起到越来越重要的作用，截止2001年底，我国上市公司已达到1174家，总股本超过5050亿，其中国家股和国有法人股328亿，市价总值高达5.55万亿元，约占国民生产总值的48%，约有股民6800万人，约占城镇人口的40%,资本市场规模越来越大。据统计，截止2001年底，我国国有控股上市公司所有者权益10547亿元，实现利润1519亿元，分别占全国国有及国有控股企业的32%和63%，国有上市公司已成为我国各行业中的龙头企业，在国有资产质量上，上市公司已成为优良资产的富区，同时上市公司也成为中国人投资的主要领域。随着我国资本市场的发展和完善，上市公司不仅会得到更大更快的发展，而且会显示出更重要的作用。但也不 可否认，在我国上市公司发展过程中，也出现了一些问题：一是上市公司整体业绩下滑，竞争力下降，据资料反映，2001年我国上市公司加权平均每股收益为0.1369元，比上年同期下降31.04%,加权平均净资产收益率为5.53%,比上年同期下降22.55%,有151家公司亏损,亏损面为12.67%，较上年又进一步扩大;二是部分上市公司内部违规现象严重，据了解，2001年有100家上市公司因各种违规问题而受到证监委和其他有关部门的查处;一些上市公司会计信息严重失真，虚增业绩，大肆“圈钱”，极大地打击了投资者对上市公司的信心;三是二级市场投机行为盛行，一些机构操纵股价，牟取高利，严重地扰乱了市场秩序。为了解决我国上市公司发展中出现的问题，就需要在市场经济条件下，更好地有效发挥政府的监管职能和社会的监督职能，加快建立上市公司的优胜劣汰机制，全面净化证券市场的环境。要实现这一目标，有效的手段之一是建立上市公司的效绩评价体系。
778论文在线 /
目前，国家有关部门已经对我国国有企业制定了效绩评价制度，并正在逐步推开,但在我国上市公司中还没有建立这项制度，所以本文的研究是有实际意义的。
三.本文研究的内容
本文拟从四个方面探讨上市公司效绩评价体系的建立。
第一部分主要从六个方面阐述建立我国上市公司效绩评价体系的意义，这六个方面是：
(一)有利于国家对上市公司的监管
(二)有利于推动上市公司建立科学的约束和激励机制。
(三)有助于对上市公司经营者业绩的全面考核。
(四)有利于引导上市公司的经营行为。
(五)有利于增强上市公司的形象意识。
(六)有助于投资者的理性投资。
第二部分主要从三个方面论证建立我国上市公司效绩评价体系的可行性。这三个方面是;
(一) 国有企业效绩评价工作的顺利进行，为上市公司开展效绩评价工作提供了宝贵的经验。
(二) 我国上市公司现有的基础比较好，更适合效绩评价工作的开展。
(三) 政府有关部门、投资者、和上市公司比较支持上市公司开展效绩评价工作。
通过上述两个部分的分析论证，说明我国建立上市公司效绩评价体系的必要性和可行性。
第三部分是本文要研究的重点。提出上市公司效绩评价体系的设计方案。设想从五个方面构建上市公司效绩评价体系框架。这五个方面是：
(一) 全面阐述和分析效绩评价体系六个基本要素的内容、作用。
(二) 重点研究效绩评价指标体系 。评价指标体系是效绩评价的核心，初步思路是参照国有企业效绩评价体系指标体系，结合上市公司现状和特征，设计上市公司的评价指标体系和权数配置。
(三) 确定评价标准采用行业标准和评议参考标准。
(四) 制度评价方法。评价方法考虑采用工效系数法和综合判断法。
(五) 提出组织实施的方法。建议在起步由政府有关部门组织实施。
第四部分是实例分析。运用本文设计的效绩评价体系对某一家上市公司2001年度效绩进行评价。
四、 本文研究的结果。
司法体系论文篇7
【关键词】投资者保护；法与金融；公司治理；评价指标
1.投资者保护理论的发展
1.1 国际投资者保护理论的发展
对投资者保护问题的研究由来已久。上世纪40年代，现代企业制度逐步建立和完善，在促进公司盈利增加的同时也显露出诸多弊端，例如经理人“监守自盗”等丑闻频出。基于此，Berle等提出两权分离理论，所有权和经营权的分离将导致经理人偏离所有者利益最大化的目标，这是导致投资者利益受到侵害的根源。六七十年代兴起的委托理论是投资者保护理论形成的重要前提，该理论指出，在委托人（股东）与人（经理人）利益发生冲突或缺少内部约束机制时，人很可能借助自己的职位优势和信息优势侵占委托人的利益。在这样的研究背景下，一个具有重大现实意义的问题被提出来：如何才能有效保护投资者的利益？
关于投资者保护的理论纷繁复杂，但学界一般按照法律在投资者保护过程中的作用将总体观点划分为契约理论和法律理论，下文将分别阐述。
1.1.1 契约理论
契约理论把企业看作是一个契约结合体，只要契约是完备的，监督执行契约的司法体系（法庭）是有效的，那么投资者与公司签订的契约就足以保护投资者的利益。上世纪八九十年代，Grossman等学者认为，只要投资者与公司签订的契约是完善的，而且执行契约的法律系统是有效、迅捷的，那么契约就可以替代法律保护投资者。Easterbrook等（1984）以及Macey（1994）分别指出，证券法规在某些情境下甚至会对证券市场的运行起到阻碍作用，法律法规的实际上会增加交易成本，损害交易双方的最大利益，妨碍市场最佳运行。
然而，契约理论的许多前提假设在现实中很难满足。从契约理论的主要观点中可以看出，该理论建立在“完美世界”的基础上，即社会中所有的财产产权都很明确，任何个体都有为了寻求自身利益最大化而制定契约的激励。同时，这还是一个无任何交易成本、不存在委托风险的世界。Grossman et al（1988）曾指出由于个人理性有限，即个人并非完全理性，因而非完全契约会因为外在环境的复杂性和不确定性，以及信息不对称和不完美等因素而存在。显然，这一系列假设前提在现实世界很难满足，在一定程度削弱了契约理论的说服力。
1.1.2 法律理论
如前文所述，契约理论存在诸多缺。同时，私人（特别是中小投资者）在自身权益受到侵害时的诉讼成本巨大，因此需要国家作为最终人制定相关法律惩处这些行为，保障投资者的权益。Coffee（1984，1989，2002）曾多次撰文指出证券法有助于资本市场发展，并非契约论者所认为的法律法规无效和多余。法律理论中最具代表性的理论来自于LLSV等人的研究成果。他们的创建性体现在：第一，首次提出投资者保护的定义，即投资者保护是指法律对投资者的保障程度以及相关法律的有效实施程度；第二，通过一系列实证研究，阐述了投资者保护与公司治理、公司价值、资本市场、文化传统以及法律体系等之间的关系，有效解释了世界上不同国家投资者保护程度的差异。LLSV（1998）还对全球多个国家对投资者保护的程度进行了实证研究，他们构建了三大类指标（一股一票权、抗董事权和强制股利）量化不同国家的投资者保护情况，得出英美法系国家的投资者保护程度比大陆法系国家更高的结论，说明了法律体系会对一国投资者保护程度产生影响，这也为法律论奠定了良好的基础。LLSV的结论在学术界中引起广泛影响，并得到许多学者来自不同方面研究的支持，如：Reese等（2002）认为通过交叉上市可以提高投资者法律保护的水平。
法律理论为研究投资者保护提供了一种新的视角，也因其具有的解释力而一度成为了国际上研究投资者保护的主流观点和视角。但需要指出的是，这种视角过分强调法律的作用，而轻视了契约的作用。同时由于LLSV在实证分析过程中多采取名义指标值，忽视了虽有法律约束但未能有效实施的情况。此外，法律还存在短时间内难以改变以及难以起到事前保护和主动保护作用等问题，以上因素都使得法律理论在解释投资者保护问题上存在一定的缺陷。
1.1.3 会计制度理论
除法律理论和契约理论，还有相当一部分学者从公司会计制度设置角度对投资者保护展开研究。Francis et al（2003）认为，会计制度对证券市场发展具有影响，制度合理完善的财务会计体系能够在一定程度上替代法律，对投资者的合法权益进行有效的事前保护，促进证券市场的健康发展。Ball等（1965）通过一系列研究，首次以实证结果表明，公司证券的市场价格会对财务报表的信息含量做出反应，从而证明了会计信息的有用性。
尽管会计制度理论对投资者保护程度影响的研究角度相当新颖，但考虑到会计制度的制定仍然受到相关法律法规的约束，简单的把会计制度作为单一因素是不合理的。相关的研究仍处在进一步发展之中，有待进一步观察。
1.2 我国投资者保护理论的发展
近些年来，伴随着我国资本市场的逐步确立和快速发展，对投资者保护的相关研究也取得了较多成果。但总体来看，研究成果重实证、轻理论、轻原创，总体水平还不够高。
国内对投资者保护的研究侧重于对国外研究理论的实证检验，其中有一定代表性的有：吕长江等（2007）对LLSV的模型进行了扩展，以国内上市公司的相关数据进行实证分析，得出投资者法律保护程度与上市公司价值成正相关关系，并指出加强法律保护与强化公司信息披露是制约少数所有权控制结构中最终控制人的利益侵占行为的有效方法。吴世农、沈艺峰等学者则从法与金融的视角，着重对我国投资者法律保护与公司治理的关系进行研究。同时，还有许多法律界人士从法律角度对保护投资者权益的法律条文进行理论探究。
此外，一些学者还提出了非常新颖的建议，比如通过拓宽舆论监督渠道以及设置保护投资者权益的NPO组织等方式加强对投资者特别是中小投资者的权益保护。但这些研究仍局限于定性分析，未能形成健全的观点。
2.投资者保护评价指标的发展
2.1 国际投资者保护评价指标的发展
投资者保护理论研究的最终目的是服务于中小投资者权益保护，因此首先需要对投资者保护程度进行准确度量。作为衡量不同地区、不同公司投资者保护程度的标准，投资者保护评价指标的合理设定是该领域研究的关键。从已有的文献来看，投资者保护评价指标的构建方法分为法律评价角度与公司治理评价角度两条线，下面一一展开。
2.1.1 法律评价角度
投资者保护评价指标发展的一大起源是LLSV（1998）从法律角度构建的经典指标，它度量了不同法律制度下各国投资者保护的程度，被广泛运用于国家层面的实证研究中。该指标包括法律渊源、股东保护立法、债权人保护立法和法律实施等四个方面。在此基础上，Pristor等（2000）扩充了衡量公司不同利益相关者之间潜在利益冲突的法律指标，特别是在法条分析的基础上加入了对法律机构有效性的分析。Djankov等（2008）创设了更为直接的抗谋私交易指数，用于衡量少数股东抵制控股股东自我交易的法律保障程度。除了对法律设立情况的考察，Jackson和Roe（2009）还指出，公共执行效果是影响投资者保护程度更为重要的因素，并对国家层面的数据测度方法进行了一系列创新。
2.1.2 公司治理评价角度
公司治理作为投资者保护评价的另一起源，可以衡量投资者保护在同一法律框架下不同公司之间的差异性。公司治理评价起源自Jackson Martindell（1950）提出的董事会绩效分析。最早的公司治理评价系统由S&P公司于1998年推出，随后戴米诺公司治理评价系统、GMI公司治理评价系统、里昂公司治理评价系统相继出现。国内也开展了对公司治理评价的研究，相对成熟的研究成果是南开大学公司治理评价系统，该系统从控股股东行为、董事会治理、监事会治理、经理层治理、信息披露、利益相关者治理等六个方面对我国上市公司的治理情况进行较为全面的评价。
2.2 我国投资者保护评价指标的发展
由于国外学者制定的国家层面以及公司层面的指标体系不可能完全适合我国，近年来，越来越多的国内学者着手制定符合我国国情的投资者保护指标。沈艺峰等（2004）根据LLSV（1998）的思路，结合我国法律环境、证券市场特点以及上市公司发展现状，从股东权利制度、信息披露制度等方面设立了16项中小投资者法律保护指标，并得出了符合我国国情的较完整的中小投资者法律保护分值。但该指标的缺陷在于只量化了法律的制定情况，而未衡量法律的实际执行效果。与之类似，国内学者的早期研究多为从立法等宏观层面研究投资者保护问题，而罗本德（2008）率先提出了一套度量不同公司间投资者保护程度差异性的微观层面指标。姜付秀等（2008）创造性的利用“德尔菲法”得出投资者保护指数的内容和权重。然而该指数的出发点是衡量上市公司全体投资者保护程度，而非更具代表性的中小投资者保护程度。沈艺峰等（2009）从同一国家不同公司层面、采用微观数据结构构建了我国上市公司投资者保护执行指数。他们根据我国《上市公司自查报告和整改计划》的调查结果，主要从抗董事权、信息披露和投资者保护实施三个方面设定与投资者保护执行情况相关的问题，依据上市公司的答复，构建了我国上市公司投资者保护执行指数。该套指标具有全面、可比的优点，然而也存在因片面追求格式化、统一性而忽略其他有价值因素的问题。
除了衡量投资者保护整体水平的指标体系，国内部分学者还对中小投资者保护的某些特定方面构建了专门性评价指标。张璐璐（2007）结合中国法律的特点与演进历程，构建了中国反关联交易的历史演进赋分指标。吴磊磊等（2011）采用等权法拟合了表决权法律法规救济指数。张宏亮（2011）构建了我国上市公司会计投资者保护指数，并采用层次分析法（AHP）设定了指标体系权重。
从国内外投资者保护评价指标的发展过程可以看出，对投资者保护程度的量化正在从宏观层面转向微观层面，从制度的制定扩展到制度的执行，在分值统计及计算方法上也更加科学。同时，现有指标的制定存在普适性与细致性不可两全的问题。对国内学者来说，研究符合我国现有法律体系及证券市场发展状况的投资者保护评价指标可能更具现实意义，然而现有研究大多仍局限于国外已有指标构建思路的思维定势，指标的原创程度及与我国国情的匹配度仍有待进一步提高。
3.投资者保护对其他变量的影响
随着投资者保护理论的发展以及投资者保护指标评价体系的日益完善，除了继续研究影响投资者保护程度的因素之外，近年来，越来越多的学者开始研究投资者保护程度对其他变量的作用机制。这些研究或验证已有理论及经验假设，或衡量宏观微观环境，倡导能够提高投资者保护程度的更加完善的体制。如罗本德（2008）发现投资者保护程度与公司业绩显著正相关，从微观层面上验证了LLSV的论点，即投资者保护与公司价值正相关。该结果也支持了罗本德和张宗益（2006）的结论，即投资者保护越好，控股股东转移公司利润的倾向越低，治理效率越高。沈艺峰等（2009）从公司层面上探讨投资者保护执行情况对上市公司资本结构的影响，认为只有在加强对投资者立法保护的同时真正落实投资者保护各项措施的实施，才能有助于公司更好地利用权益资本。根据影响对象的不同，我们将投资者保护对其他变量的影响分为对公司利益的影响和对投资者利益的影响两个方面。
有关投资者保护对公司利益影响的研究分为两类，第一类研究衡量投资者保护程度对公司总体经营状况的影响，包括投资者保护程度能提高公司价值（肖松，2010），提高公司治理效率和公司绩效（孔兵，2010；王鹏，2008）；第二类研究衡量投资者保护程度对公司某一具体指标的影响，比较多的研究论证了提高投资者保护程度能降低公司的权益资本成本（肖珉，2008）。此外，部分研究还表明，投资者保护程度的提高能够促进公司创新（温军，2011）、提高MBO效率（魏建，2003）以及提高IPO初始收益率（沈艺峰，2004）。国内学者的研究表明，提高投资者保护程度将有利于现金股利政策的实施（于海莹，2007）、提高会计信息质量（钱锐，2011）、抑制掏空风险（黎来芳、张伟华，2011）以及降低控制权私利（陈炜，2008）。
以上研究能够部分说明投资者保护程度对其他变量的作用机制与效果，然而也存在一些问题。实证研究多为根据现有理论，假定投资者保护程度为自变量，在验证该变量与其他变量的相关性后就判断二者有逻辑因果关系，却忽略了另外的可能：比如，投资者保护程度不是因反是果；又如，某些因素可能同时影响了投资者保护程度和评价指标中的变量。张曦和周方召（2010）研究的就是投资者法律保护与公司治理的交互作用及其对公司绩效的影响，而未断言二者间的因果关系。
总的来说，投资者保护程度能否用于解释其他变量与指标体系的设计是否合理密切相关。毋庸置疑，合理的指标体系可以衡量投资者保护程度，然而是否可以据此推测，同样的指标能够进一步衡量和判断公司价值等其他变量，目前仍没有定论。投资者保护程度对其他变量的具体作用机制究竟如何，还有待更加深入的研究。
4.总结与展望
纵观投资者保护研究的发展脉络，法律及制度变量研究是理论发展的主导，LLSV的研究思路与方法影响了国内外众多学者。然而，如何在特定法律制度环境下，切实保障中小投资者权益这一命题才是更具普适性与现实意义的研究方向。尽管近年来已有不少学者将视角从宏观环境缩小到公司环境，但是往往仍局限于外部监管或法律条文对公司行为的约束，而少有学者从公司章程出发研究上市公司投资者保护工作的开展情况。我们认为，公司章程作为公司在《公司法》等法律框架下结合自身治理要求制定的、具有一定自主性的公司治理文件，既反映了法律框架对公司行为的约束，又体现了公司的自我约束程度，是研究公司对投资者保护情况的重要切入点。通过考察公司章程的条款制定及公司对章程的执行情况，可以揭示公司层面的投资者保护水平，而这一层面的保护相比宏观环境的保护更具实效性，也更具有可操作性。客观地说，在形成适用于我国国情的统一的投资者保护状况评价指标之前，任何因一家之言而构建的指标的解释力度都是有待推敲的，尚未被学术界普遍认可的指标也不宜用来进一步解释其他变量。
因此，从公司章程出发考查公司对投资者保护的情况，将是投资者保护研究领域未来的发展方向之一。准确衡量公司的投资者保护水平，作为对法律制度层面考查的补充，可以更加全面的反映投资者保护的整体状况，并且便于进一步进行分行业、分类型企业投资者保护状况的比较分析，从而有助于公众形成对规范公司，特别是规范上市公司的价值认同。
参考文献
[1]LLSV,1997,“Legal determinants of external finance”,Journal of Finance 52:1131-55.
[2]LLSV,1998,“Law and finance”,Journal of Political Economy 106:1113-55.
[3]LLSV,1999,“Investor protection origins,consequences,reform”省略.
[4]LLSV,2002“Investor protection and corporate valuation”Journal of Finance.57:1147-1170.
[5]Frank H.Easterbrook.1984,Two Agency-Cost Explanations of Dividends.The American Economic Review,Vol.74,No.4,pp:650-659.
[6]John C.Coffee,Jr.1984,Regulating the Market for Corporate Control:A Critical Assessment of the Tender Offer’s Role in Corporate Governance.Columbia Law Review,Vol.84,No.5,pp:1145-1296.
[7]William A Reese Jr.,Michael S Weisbach.2002,Protection of minority shareholder interests,cross-listings in the United States,and subsequent equity offerings,Journal of Financial Economics,Volume 66,Issue 1,pp:65-104.
[8]Pistor,K.,Raiser,M.and Gelfer,S.(2000),Law and Finance in Transition Economies.Economics of Transition,8:325–368.
[9]Simeon Djankov,Rafael La Porta,Florencio Lopez-de-Silanes,Andrei Shleifer.(2008),The law and economics of self-dealing,Journal of Financial Economics,Volume 88,Issue 3,PP:430-465.
[10]Mark J.Roe.2002,Corporate Law’s Limits.The Journal of Legal Studies,Vol.31,No.2,pp:233-271.
[11]沈艺峰,许年行,杨熠.我国中小投资者法律保护历史实践的实证检验[J].经济研究,2004(9).
[12]姜付秀等.投资者利益保护与股权融资成本——以中国上市公司为例的研究[J].管理世界,2008(2).
[13]沈艺峰,肖珉,林涛.投资者保护视角与上市公司资本结构[J].经济研究,2009(7).
[14]吴磊磊等.公司章程和小股东保护——来自累积投票条款的实证检验[J].金融研究,2011(2).
[15]张宏亮.会计投资者保护指数:设计原理与评价体系[J].财务与会计(理财版),2011(11).
[16]张璐璐.中国中小投资者保护指标构建[J].东北财经大学学报,2007(6).
[17]罗本德.公司治理效率与投资者保护——来自中国证券市场的微观证据[J].经济评论,2008(6).
[18]肖松.中小投资者法律保护与公司价值[J].经济科学,2010(2).
[19]孔兵.基于公司视角的公司治理与投资者保护关系的实证研究[J].当代经济科学,2010(5).
[20]王鹏.投资者保护、成本与公司绩效[J].经济研究,2008(2).
[21]温军.法律、投资者保护与企业自主创新[J].当代经济科学,2011(9).
[22]魏建.投资者保护视角下的管理层收购新理论[J].中国工业经济,2003(5).
[23]于海莹,袁燕.投资者法律保护与我国上市公司现金股利政策——基于法与金融理论的实证分析[J].当代经济,2007(11).
[24]钱锐.投资者法律保护对会计信息质量的影响[J].财税论坛,2011(6).
[25]黎来芳,张伟华.控制权及投资者保护对掏空风险的影响——基于融资规模的经验证据[J].科学决策,2011(6).
[26]陈炜,孔翔,许年行.我国中小投资者法律保护与控制权私利关系实证检验[J].中国工业经济,2008(1).
[27]张曦,周方召.投资者法律保护与公司治理交互作用及其对公司绩效影响研究述评[J].外国经济与理,2010(9).
[28]张芳芳,张文珂.美国中小投资者权益保护措施及其对我国的启示[J].国际经济观察,2008(11).
[29]朱才彬.中外证券市场中小投资者保护机制比较[J].商场现代化,2010(12).
[30]巴曙松.山姆大叔的证券投资者保护基金[J].大众理财,2005(6).
[31]何悦,任婧.中国证券投资者保护基金制度之完善--以美国SIPC为例[J].中国发展,2011(8).
[32]徐婷姿.从要约收购案例析保护中小投资者权益的法律完善[J].现代管理科学,2004(2).
[33]钱宗保,李可,刘万方.集体诉讼与中小投资者保护[J].南方金融,2008(2).
司法体系论文篇8
20PC年，包头市司法局意识形态领域工作在局党组的高度重视和坚强领导下，在上级部门的悉心指导和关心支持下，深入贯彻落实十八届三中、四中、五中全会精神，突出学习型党组织建设抓理论武装，突出提升司法机关形象抓舆论引导，突出文明创建抓社会主义核心价值体系建设，突出先进文化前进方向抓司法文化发展，全市司法行政系统意识形态领域工作主题鲜明、特色明显、全面推进，体现了司法行政工作特色，展现了司法行政机关的良好形象，法治保障和法律服务作用得到充分发挥，
2017年意识形态工作自查报告。
一、主要工作完成情况
(一)突出学习型党组织建设，理论武装实现新突破
我局及时成立意识形态领域工作领导小组，由党组书记、局长任组长，各科室负责人为成员，由局政治部具体抓工作。在工作中，认真落实理论武装大推进，理论宣传大加强，理论研究大深化要求，坚持把推进学习型党组织建设作为主要途径，把学习宣传普及中国特色社会主义理论体系作为主要内容，扎实推进理论武装工作。一是出台了《中共包头市司法局党组中心组20PC年理论学习安排》、《全市司法行政系统开展“学党章党规、学系列讲话，做合格党员”学习教育实施方案》、等体制机制性文件，建立了包头市司法局学习型党组织建设学习制度、考核制度、激励制度、考勤制度、培训制度等工作制度，对学习时间、内容、人员、质量、交流、检查等作了具体明确，形成了用制度管学习、促学习的良好格局。二是认真落实党组中心组学习、司法行政大讲堂、网上在线学习、干部自主选学等学习体制机制，着力构建全方位、多层次、交互式领导干部学习平台，市司法局党组中心组组织“两学一做”专题教育学习会议”、《系列重要讲话》、《谈治国理政》、市委政法会议精神等专题集中学习4次。三是以学习、宣传、贯彻党的是十八届历次全会精神为主线，组织机关全体干警集中学习中央、自治区、市委相关文件精神，先后开展了系列讲话、党的十八届三中、四中、五中全会等共8次理论学习。四是通过简报、电子显示屏、司法门户网站、普法云平台等多种形式，宣传学习型党组织建设的重要意义、目标任务、指导原则、基本要求，以及司法局党组在开展学习活动中好的经验、做法和典型。
(二)突出司法行政工作特色，舆论引导呈现新亮点
一是建立完善了《包头市司法局新闻发言人制度》，指定新闻发言人，并进行相关培训。明确了新闻发言人、新闻规则、新闻步骤和纪律;适时掌握微博、微信、论坛等网络舆情，及时引导网民客观评判热点问题。二是充分利用门户网站、包头普法网、包头微学习、包头普法微博、微信群、电子显示屏、简报等宣传媒介，深入解读中央、自治区、市全会和十八届三中、四中、五中全会精神实质、目标任务和深刻内涵;积极组织干警参加自治区、市级各类知识竞赛、演讲比赛和体育赛事活动。三是围绕司法行政中心工作，主动加强与各级主流媒体的沟通与对接，先后在各类纸质媒体、电台、电视台等新闻媒体宣传司法行政工作，扩大司法行政工作的影响力。四是扎实抓好党报党刊的宣传征订工作，完成了《人民日报》、《求是》、《党建》、《内蒙古法制日报》、《实践》、《包头日报》、《包头晚报》等党报党刊的宣传发行工作。
(三)突出社会主义核心价值体系建设，精神文明建设取得新进展
一是以广泛开展结对帮扶活动。组织干部职工深入乡村、社区开展“一对一”结对帮扶，为锡华社区送去了春节慰问品。慰问退休老干部、患病及生活困难老党员24人，发放困难职工帮扶资金8000元。二是广泛开展诚信教育和社会主义核心价值观教育实践活动，较好地提升了司法行政机关文明形象。三是以节约降耗为重点，以降低机关行政运行成本为目标，积极开展节约型机关建设，大力倡导文明新风。四是始终坚持以精神文明建设引领司法行政工作科学发展，着力开展文明单位和文明行业创建活动。20PC年获得第四次创建全国文明城市先进单位和包头市未成年人思想道德建设工作先进单位。
(四)突出先进文化前进方向，司法文化丰富多彩
一是充分运用报刊杂志、包头市普法网、宣传栏等宣传工具，在会议室、走廊等处悬挂司法行政工作职责、工作思路、悬挂廉政条幅和警句格言等内容的展板，广泛宣传司法文化成果，展示司法行政机关的良好形象，扩大司法行政工作社会影响。二是适时组织开展司法文化研讨、学习交流等活动，积极营造浓厚的学习氛围;积极开展评选优秀案卷、信息、调研文章活动，展示优秀司法文化成果;围绕创建全国文明单位活动，组织开展征文、演讲、书法、摄影、徒步走等活动，使司法干警在日常工作和生活中时时处处受到司法文化的感染和熏陶，较好提升司法干警的思想境界。在自治区司法厅举办的“法治杯”乒乒球比赛中取得了男子单打第一、团体亚军、老年组冠军的荣誉。三是通过每天做广播体操，加强干警身体素质。
二、存在的问题和下步工作打算
尽管司法行政机关在意识形态领域工作中做了很多工作，取得了很多优异的成绩，但也存在一定的困难和问题。一是司法行政对外宣传工作的联系和对接还需进一步加强;二是对宣传工作人员的培训不够，适应新形势的能力偏弱;三是信息报送还不够及时、全面，主动与上级部门对接、请教、请示的积极性还有待提高。四是意识形态领域工作的一些长效机制有待进一步完善。