法律问题论文范文

法律问题论文篇1

关键词：网络拍卖、网上拍卖、C2C、网络交易平台、责任

2004年中国个人电子商务市场波澜起伏，根据相关统计数据表明：网络拍卖用户人数由2003年的600万发展到2004年的1200万，市场规模较2003年实现217.8%的增长，全年成交金额达到34亿人民币。据保守预计，网络拍卖用户人数在2007年将达到3500万，市场规模应达到210亿人民币。网络拍卖（AuctionOnline）已成为一种引人瞩目的新交易机制，将有越来越多的消费者参与其中。但网络拍卖的法律地位不明，导致无法用法律规范网络拍卖行为。因此，研究网络拍卖的法律问题，对解决网络拍卖法律地位、交易纠纷、法律适用，网络交易服务行业自律和电子商务立法等问题具有现实意义。

一、网络拍卖的主体资格分析

目前，在互联网络进行拍卖活动的形式、方式各种各样，主体较为混乱，大致有三类：1、拍卖公司。因技术、专业人员、资金等因素，目前只有非常少的拍卖公司能够单独成立网站开展网络拍卖业务，现阶段，拍卖公司的网站一般多用于宣传和信息；2、拍卖公司和网络公司或其他公司联合经营。这种形式包括拍卖公司之间为联合开展拍卖业务而合作建立的网站，其代表有“中拍网”、“嘉德在线”；3、网络公司。在我国以eBay易趣、淘宝网为首要代表。网络拍卖的主体资格指具有开展网络拍卖业务的资格，即能够成为网络拍卖的主体。现对以上三类在互联网络开展拍卖活动的主体进行分析，看谁具有网络拍卖的主体资格。

拥有经营性网站的企业大致可以分为两类：一类是将网站作为销售商品（服务）的工具（手段）；一类是将网站作为服务于他人从事在线交易的手段，从提供的服务中获得利润。本文称前一类网站为销售型网站，后一类为服务型网站。这两种分类可能存在着交叉。两者的主要区别为：

1、前一类网站设立人（企业）本身从事在线交易；后一类网站设立人本身并不从事在线交易。

2、前一类网站设立人的商业活动主要是在现实空间中销售商品（服务）；后一类网站设立人的商业活动主要是在虚拟空间（网络空间Cyberspace）中为他人提供服务。

3、前一类网站的设立人是利用网站进一步扩大业务，网上在线交易只是它开展业务的手段之一；后一类网站设立人是依靠网站为他人交易提供网络信息服务业务，网站就是它的唯一（主要）的业务平台。

4、前一类网站设立人并不仅仅是利用网站从事在线交易，还利用网站来提高企业知名度，获得声誉，进而吸引更多的客户。但它利用网络所提高的知名度和声誉更大程度上要依赖于企业在现实空间中的实力和商品（服务）质量；后一类网站设立人依靠网站开展业务，它的知名度和声誉一般来源于它在虚拟空间中提供服务的优劣程度。

从两者的区别中可以很清楚的得出拍卖公司单独建立的拍卖网站是属于销售型网站，因为它是将网站作为销售商品（服务）的工具（手段）；拍卖公司和网络公司或其他公司联合经营的拍卖网站，也属于销售型网站，因为它的性质和拍卖公司单独成立的拍卖网站的性质是一样的：两者都是拍卖公司为实现其现实空间中的既有业务而在网络空间上的延伸。拍卖公司和网络公司或其他公司的联合经营行为应视为他们之间的业务合作。这两者进行的互联网络拍卖活动只是传统拍卖在网络上的当然延伸。拍卖公司自身从事或参与了在线交易。拍卖公司、拍卖公司和网络公司或其他公司联合经营是不具有网络拍卖主体资格的。

网络公司的网站是属于服务型网站，网络公司在网络拍卖过程中处于第三方地位，它通过预先设计好的程序和网络拍卖交易平台为其会员、用户提供服务，网络拍卖的整个过程由买卖双方独立使用网络公司提供的服务来完成。据相关研究报告表明：目前，在互联网络进行拍卖的网站中，网络公司网站的访问量和市场份额占绝对的优势。法律界对互联网拍卖进行的探讨和思考基本上是针对网络公司的互联网拍卖业务，网络公司具有网络拍卖的主体资格已成为不争的事实。

特别需要注意的是：在拍卖公司独立建立的拍卖网站、拍卖公司和网络公司或其他公司联合经营开办的拍卖网站的拍卖中，它们的操作规程、运作理念和《拍卖法》所规范的拍卖是一致的，它们的经营行为也完全符合《拍卖法》。即先接受委托人的委托，然后对拍卖标的进行审查，最后在网站上以自己的名义进行拍卖，并收取佣金。而网络公司的拍卖网站采用的模式是其用户将拍品的信息上传到交易平台，网络拍卖的一切交易过程由网站的程序自动完成，网站方对拍品的质量、真实性、合法性等不进行实质性审查，亦不审查卖家出售物品的能力或买家购买物品的能力。

这里把在互联网络进行的所有拍卖活动定义为互联网拍卖，其种类有两种：一种是拍卖公司、拍卖公司和网络公司或其他公司联合经营为开展传统拍卖业务而进行的网上拍卖——指具有拍卖资格的主体单独或和他人合作将传统拍卖业务搬到互联网络进行的拍卖活动，是传统拍卖在互联网络的开展，即纯粹的在互联网上进行的传统拍卖。另一种是网络公司所从事的网络拍卖——指网络服务商利用互联网通讯传输技术，向商品所有者或某些权益所有人提供有偿或无偿使用的互联网技术平台，让商品所有者或某些权益所有人在其平台上独立开展以竞价、议价方式为主的在线交易模式。网络公司在网络拍卖中提供交易平台和交易程序，为众多买家和卖家构筑了一个网络交易市场（Net-markets），由卖方和买方进行网络拍卖，其本身并不介入买卖双方的交易。

根据以上内容可以认定只有网络公司开展的互联网拍卖业务才是网络拍卖。拍卖公司、拍卖公司和网络公司或其他公司联合经营进行的网上拍卖业务应当严格按照《拍卖法》进行运作，按照《拍卖法》的规定确定各方当事人的法律地位及权利义务关系，因网上拍卖所产生的纠纷和解决都适用于《拍卖法》的调整。

二、网络拍卖的法律地位分析

网络拍卖自从它产生之日起就伴随着争议，对于网络拍卖的法律地位，国内的主流观点认为：网络拍卖源于传统拍卖，并采用了类似于传统拍卖的方式或手段，所以网络拍卖就是传统拍卖的简单翻版。换言之，其认为网络拍卖实际上就是传统拍卖。但网络拍卖和传统拍卖有着本质的不同。

网络拍卖的交易方式主要类型有：从传统拍卖中演变来的网络英式拍卖、网络荷兰式拍卖；为适应互联网的特点和消费者的喜好而出现的集体议价(集体购买)、逢低买进、反拍卖（标价求购）、一口价等②。有的网站可能同时兼有几种交易方式。

因为网络拍卖中最主要、最基本的网络英式拍卖、网络荷兰式拍卖这两种类型（交易方式）及其表现的竞价形式和传统拍卖中英式拍卖、荷兰式拍卖所采取的竞价形式极为相似，两者之间的相同点表现为：1、以竞价机制为核心。在交易过程中，物品的价格是由卖方先设定好（起始价、底价），由买方通过不断出价达到最终价格，如果这个最终价格不低于卖方交易前确定的保留价（即底价），交易成交；2、采取公开的方式。交易过程采取了公开进行的方式，以便更多的人参与交易，保证交易活动的公平、公正；3、最高应价者获得物品。交易过程中，竞价分为加价、减价两种方式。即两者都采取了表现形式相同的价格竞争机制，这种价格竞争机制的特点就是：公开竞价、物（权利）归最高应价者。我国《拍卖法》第三条规定：“拍卖是指以公开竞价的形式,将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式”。据此有人认为：“无论以何种名义，这种网上竞买就是一种拍卖活动，利用网络进行只是拍卖活动的载体改变，但不改变拍卖活动的本质特性。网络拍卖的所有类型（交易方式）都应属于传统拍卖模式的变种——网络拍卖的本质就是传统拍卖。”

这里对网络拍卖和传统拍卖中各方法律关系进行分析，从根本上明确网络拍卖的本质属性：

传统拍卖中，委托人和拍卖人之间是一种委托合同关系，作为受托人的拍卖人是以自己的名义从事拍卖活动而不是以委托人的名义，委托人和竞买人之间不直接发生关系；在拍卖活动中，拍卖人与竞买人之间处于缔约关系，拍卖人在缔约过程中与竞买人形成的是拍卖服务合同关系；拍卖成交后，拍卖人按照约定向委托人交付拍卖标的的价款，并按照约定将拍卖标的移交给买受人，此过程中，拍卖人与买受人之间成立买卖合同关系，而拍卖人按照约定向委托人交付拍卖标的的价款的行为标志着委托合同的完成。即一个完整的拍卖合同应该由委托拍卖合同、拍卖服务合同和买卖合同三部分组成。

网络拍卖中，网络交易平台提供商和卖方之间是怎样一种关系值得思考。有的观点认为：平台提供商和卖方之间形成的是一种委托合同关系或是居间合同关系。也有观点认为：平台提供商和卖方存在的是“柜台”租赁合同关系。事实上，在网络拍卖活动中，平台提供商向卖方（商品提供商）提供了一个网络交易技术平台，卖方在技术平台上展示其要出售的商品，由买方竞价或非竞价购买。那么，平台提供商和卖方之间形成的民事法律关系是基于网络交易平台有偿或无偿使用。交易平台很大意义上是一个网络商场，平台提供商只是这个在线商场的网络空间、服务和交易程序（系统）的提供者，其本身并不商品信息（广告），也不参与交易。平台提供商只是提供一种为买卖双方达成买卖合同的服务。它和卖方形成的正是基于这种服务而产生的服务关系，这种民事法律关系明显不是委托合同关系，和传统的居间合同关系也不能等同，虽然类似于“柜台”租赁合同关系，但平台提供商除了提供交易平台外，还为用户提供其他辅助推广交易的服务，其基于交易达成而收取相关费用。有学者认为：“交易平台的服务形成了事实上的居间，而这种居间有别于传统意义上的居间。在某种意义上，这种居间只是起一种“管道”或信息传递的作用，这里不存在居间行为，只是在效果上与居间类似③。”网络交易平台提供商和买方之间的法律关系与网络交易平台提供商和卖方的法律关系性质是一样的，即为服务关系。这种服务关系，本文倾向于把它定义为依靠网络技术提供交易信息从而产生的服务合同关系，它应当受到《合同法》的调整和规范。

在网络拍卖中，买卖双方之间成立的是买卖合同。合同的订立过程大致如下：1、在网络拍卖采用竞价式交易的类型中，卖方在网络服务商的交易平台上登陆商品、商品信息、展示商品、公告竞买底价等行为构成要约邀请，网站会员（用户）进入页面浏览商品，点击物品、进行投标，构成要约。在竞价截止时间结束前，虽然竞买人输入的竞买价格可以传输至商品提供商，但只要竞价截止时间没有终止，商品提供商就有权对该物品继续进行展示和销售，商品提供商此时处于一种可以选择是否接受对方要约的地位。等竞价截止时间结束，如果出价人出价等于或高于卖方的保留价，最高应价者拥有对该商品的排他购买权。竞价截止时间结束可视为商品提供商对最高应价者做出了承诺。而且在网络拍卖中存在着这样一个特点：卖家可以在竞价结束后选择最合适的买家交易商品，买家的信用、所在地区、交易方式对交易成功与否有很大的影响。2、在其他类型的交易过程中，由于商品供应商已经在交易技术平台明确展示和具体标明了出售商品的价格，那么依据《合同法》第14条规定，其构成了签订网络拍卖交易合同的要约，如果买方做出了回应并对其要约内容没有做出实质性变更，即视为承诺。当电子数据到达卖方时，电子合同成立。网络拍卖合同应当适用《合同法》中关于合同无效、可撤消、效力待定等条款。当买卖双方在技术平台上就某物品达成买卖协议时，标志着网络交易平台提供商为买卖双方交易这个物品所提供的服务结束，其和买卖各方之间的民事法律关系随买卖协议的达成而结束。一个完整的网络拍卖活动中存在着网络交易平台提供商和买卖各方之间的服务合同、买卖双方间的买卖合同。

综合以上内容，可以做出以下结论：网络拍卖采用怎样的交易类型，只是一个商业选择，根本不涉及法律上的合法性问题。而且这些交易类型中某些方式类似于传统拍卖的交易类型，也不能反推其就是传统拍卖。网络拍卖不是传统拍卖，网络拍卖本质是在网络上以竞价、议价为主，其他交易形式为辅，为达到在线（网络）交易目的而产生的一种交易方式或手段；它是为适应电子商务的特殊环境和令网络经济快速发展而将传统拍卖中的某些拍卖类型引入网络从而衍生并发展的一种在线交易的特有模式。网络交易平台提供商只是为网络用户提供交易平台和网络信息服务，与用户之间形成的是服务合同关系。

三、C2C、B2C的法律问题分析

C2C是网络拍卖的首要代表，即用户对用户模式的网络个人拍卖。因国内主流观点把网络拍卖视为传统拍卖，所以对于网络个人拍卖的法律地位问题，目前也颇有争议。具有代表性的观点认为：“个人网上拍卖很难被法律承认，进行网上个人拍卖有很大的法律与政策风险。”

在上文中，已经对网络拍卖的法律地位进行了探讨，根据结论可以得出：无论C2C模式采用怎样的交易类型（竞价或非竞价），其是个人为了在最大程度上实现物品价值而采取的在线销售方式。因为C2C是为了适应网络环境的特殊性和在线交易的发展而产生的一种新型交易模式，它的存在法律上没有明文规定。这种模式下签订的交易合同是属于无名合同，是一种基于当事人双方真实意思表示而签订的网络买卖合同，《合同法》124条对它有原则性的规定，受《合同法》中有关买卖合同的规定调整。

因为C2C交易的双方是不具有法人资格的个体，且使用匿名进行交易，而这种交易往往是一次性的。一般是买家先付款，卖家再发货。这种交易方式可能存在的投机行为会导致大量纠纷的产生，这是C2C发展的瓶颈之一。在C2C模式下,商品提供商为个人，买方遭遇欺诈或商品存在问题时，只能依据《民法通则》和《合同法》解决纠纷。但是因为交易的匿名性和网络的虚拟性、无地域性导致侵权人身份和合同成立地点很难确定，这些因素直接影响到确立当事人和案件管辖地等问题，增大了被侵权人寻求救济的难度。且法律对C2C的规范是一片空白，其纠纷的解决实际操作中是非常困难的。目前，在C2C模式下，交易的多是小件物品，价值不会太高。产生纠纷后，因取证困难、寻求救济的途径极少或无法寻求救济，过高的救济成本往往让被侵权人望而却步。

B2C模式的本质和C2C是相同的。B2C模式中，卖方为法人（企业）。所以当买方遭遇欺诈或商品存在问题时，卖方身份和住所地很容易确认。被侵权人可以依据《消费者权益保护法》或《产品质量法》相关规定寻求法律救济，救济成本较低，且具有实际可操作性。

对于网络交易平台提供商的责任承担问题，国内外的司法实践已经有了共识：确立网络交易平台提供商的ICSP地位，即交互式计算机服务提供商（InteractiveComputerServiceProvider）。平台提供商对网站上他人的信息不承担责任，因为其本身并不参与信息的，只是提供信息服务。对于平台提供商的归责原则是：在网络上的信息引起侵权或违法，由信息人承担责任，平台提供商对其知道信息侵权或违法、被告知信息侵权或违法而不采取补救措施的行为承担责任。其对商家（企业）或店铺经营者开设店铺时所提供的资料（如主体资格证明、经营商品的合法证明等）的真实性存在审查义务。如果平台提供商在经营过程中，给用户提供的服务侵犯了该用户的合法权益，用户可以选择《消费者权益保护法》来维护自己的权益。

四、网络拍卖的立法思考

网络拍卖的法律真空带来争议不断、纠纷叠出，其面临最大的瓶颈就是法律和政策的空白。在没有明确的法律和政策出台承认其法律地位的情况下，网络拍卖难以得到真正的发展。在网络拍卖迅猛发展的同时，关于是否对网络拍卖进行立法的争论也越发激烈，很多观点比较赞成对它应该采取“最小程度”原则：将已经存在的法律进行修订，使其适用于网络拍卖，以确保网络拍卖的发展。但是国内的网络拍卖市场经过6年的发展，已经具有一定的规模，交易模式和类型也基本确立下来。据相关数据表明：“随着网上购物站点的增多，对网站不信任，担心被骗已经成为了网民不进行网上购物的首要原因，接近三分之二的网民选择了这一因素。”如果仅仅是对现有法律进行修订，是不利于网络拍卖的发展，因为网络拍卖的特殊性将导致对好几部法律④进行修订，这必将是一个庞大的工程。且修订后的法律条文之间、法律和法律之间会不会产生冲突，这是很难预料的。在现有法律框架下，其修订内容对法律原有内容会产生很大的冲击。现有法律多是从实体上进行规范，如果对网络拍卖采用实体性规定，反而限制了它的发展。所以为了网络拍卖更好的、更迅速的发展，应该制订一部《网络交易法》对其加以规范。这部新法律的内容应该倾向程序性而非实体性，而其中关于网络拍卖的具体条款应该包括：1、确立网络拍卖的法律地位；2、确立网络交易平台提供商的ICSP地位；3、确立网络拍卖模式（C2C、B2C等）和交易方式的法律地位；4、确立网络交易服务及网络交易辅助服务的法律地位；5、网络交易平台提供商的权利和义务；6、确定合理的交易规则；7、C2C、B2C模式下纠纷解决的管辖权、救济方式、具体法律适用等问题；8、考虑到网络拍卖市场已经初步稳定，可以适当对网络拍卖做出实体性规定，应该限制在网络交易平台提供商的责任及责任承担方式上，其中包括平台提供商在得知纠纷产生后应积极提供当事人在其平台上的交易信息和侵权人的详细资料等。

对网络拍卖进行程序性立法的目的是为了更好的发展网络经济。因为网络交易的特殊环境，仅仅从立法上解决了网络拍卖的法律地位对其进行监管是不够的。要赢得广大网民的信任，合理、迅速的发展网络拍卖市场，就必需从根本上建立一套合理的交易机制和一套完善的纠纷解决机制，以配合《网络交易法》的实施。这套交易机制应当包括：建立统一的网上支付体系；完善和推广实名认证制度；采用电子身份证，这将有助于对网上交易的交易者身份的确认；增加网络交易的透明度，可以通过多媒体技术来展示产品；建立完善的信用体系。在我国，因多方面因素，短时间内是无法建立一个统一的支付体系和完善的信用体系。所以尽快建立一个具有我国特色的网上争端解决机制显得十分迫切。这套机制的立足点不仅仅是解决网络拍卖或网络交易纠纷，而是应该以推动我国的电子商务发展为目标。国际上所指的在线争端解决机制的全称是OnlineAlternativeDisputeResolution，缩写为：ODR。即指“涵盖所有网络上由非法庭但公正的第三人，解决企业与消费者间因电子商务契约所生争执的所有方式。”它最大程度上体现了当事人意思自治，克服了管辖权和法律适用问题。它特点是：解决纠纷方式和适用规则的灵活性、处理争端的效率性、解决纠纷的经济性。我国首家在线纠纷解决中心是“中国在线争议解决中心”⑤。建立具有我国特色的网上争端机制是针对我国个人信用体系缺失提出的。在我国，个人信用体系尚没有建立，信息条块分割⑥等因素是其所面临的困难。建立一个由政府职能部门为主体的全国性网上争端解决机制对网络拍卖、网络经济、电子商务的发展是具有现实意义的，且具有很强的实际可操作性。具体构思有这几点：1、这个机制其框架涵盖法律、专业信用服务机构、政府管理等；2、它区别与ODR，应由最高人民法院和信息产业部联合组建，成立一个专门的网上争端解决机构；3、建立一个权威性、全面性的在线争端解决平台。4、通过发展网上法庭、网上仲裁、网上公证、网上调解等司法辅助机制，建立灵活的法制体系，以弥补现有法律环境灵活性不足的缺憾。这种机制的特点是：解决了管辖权问题、克服了网络的无地域性，增加了救济途径、降低了救济成本，便利、快捷，便于纠纷的解决，也保障了政府对网络经济的监管。如果当事人双方自愿，这种机制也可以解决跨地域、标的小、案情简单的非网络纠纷。

网络拍卖是一个崭新的事物，在保护它发展的同时，也应该对它进行合理的约束。不仅要从立法上对其加以肯定与规范，更要通过建立符合我国国情的网上争端解决机制来促进个人信用体系的发展。在某种程度上，对网络拍卖的监管直接关系到我国信用体系的建立与完善，并促进我国网络拍卖政策法律环境的改良，进而推动我国电子商务法律及电子商务的快速发展。

注释：

①电子商务目前可以清晰的划分为四类：消费者——消费者模式C2C(ConsumertoConsumer),企业——企业模式B2B(BusinesstoBusiness),企业——消费者模式B2C(BusinesstoConsumer)，消费者——企业模式C2B（ConsumertoBusiness）。

②集体议价、逢低买进两种方式经常被一些网站结合使用，如：雅宝网。反拍卖（标价求购）这种交易方式也在雅宝网得到了实际运用。

③参见华东政法学院电子商务法研究所高富平、苏静、刘洋《易趣平台交易模式法律研究报告》

④就目前国内的观点来看，这其中可能包括《合同法》、《消费者权益保护法》、《拍卖法》、《广告法》等。

⑤中国在线争议解决中心——，由中国电子商务法律网、北京德法智诚咨询公司发起成立。

⑥我国法律、银行、税务等部分都有各自的信息库，信息在这些部门之间很难联网使用，更无法与社会共享。

参考资料：

[1]高富平：《电子商务立法研究报告》，法律出版社2004年

[2]张楚：《网络法学》，高等教育出版社2003年

[3]马俊、汪寿阳、黎建强：《网上拍卖的理论与实务》，科学出版社2003年

[4]韩冀东、成栋、张艳妍：《网上拍卖模式与传统拍卖模式的比较研究》，管理现代化2002年第3期

[5]李颖琳：《网络拍卖的法律问题与监管对策》，中国工商管理研究2001年01期

[6]袁翔珠：《网络拍卖的法律障碍与对策》，北京邮电大学学报（社会科学版）2003年4月第5卷第2期

[7]刘德良：《网络交易中网站的地位与责任问题探讨》，辽宁大学学报（哲学社会科学版）2004年9月第32卷第5期

[8]iResearch:《2003年中国网上拍卖研究报告》，2004年2月

[9]iResearch:《2004年中国网上拍卖研究报告》，2005年2月

[10]中国互联网络信息中心（CNNIC）：《第十五次中国互联网络发展状况统计报告》，,2005年1月

法律问题论文篇2

一、信托税收问题的提出

2002年以来，不断有报道见诸报端[01]，反映我国对信托公司的双重征税已成为阻碍信托业发展的一个重要因素，而且对于公益信托，亦无相应的税收优惠政策。在2002年8月3日举行的"2002资产管理高级论坛"上，国家税务总局政策法规司的同志也做了类似的表示。他们认为，随着资产管理活动的日趋发达，其主体多元化和环节多元化的特点日趋明显，现行税收政策法规多有不适。目前在流转税和所得税上已经提出了一些改革设想，避免双重征税将是考虑重点之一，但具体实施还有待时日。在流转税方面如果规定委托人向信托公司转移资产的环节免征税就可以避免双重征税。而在所得税方面设想的方案主要有五个：一是对投资人征税，对信托公司免税；二是对投资人免税，对信托公司征税；三是对双方同时征税，但对信托公司征的税，在对投资人征税时予以抵减；四是对双方同时征税，但降低税率；五是开征利得税。[02]

信托公司基于信托遗嘱和信托契约而管理信托财产，其目的主要是为受益人谋求利益最大化，在性质上，信托当事人之间的关系与目前的证券投资基金与基金受益人所建立的契约关系基本相同。然而，在证券投资基金的税收问题上，财政部与国家税务总局于1998年即颁布了《关于证券投资基金税收问题的通知》（财税字[1998]55号），明确了基金营业税、印花税和所得税的征收问题。2001年4月，财政部和国家税务总局再次颁布了《关于证券投资基金税收问题的通知》（财税[2001]61号），规定对财政部、国家税务总局《关于证券投资基金税收问题的通知》（财税字［1998］55号）中规定的"基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入，在2000年底前暂免征收营业税"的优惠政策，予以延期3年，即延长到2003年12月31日止；同时规定对财政部、国家税务总局《关于买卖证券投资基金单位印花税问题的复函》（财税字［2000］8号）中规定的"对投资者（包括个人和机构）买卖基金单位，在2000年底前暂不征收印花税"的优惠政策，予以延期1年，即延长到2001年12月31日止。相比之下，《信托法》于2001年10月1日生效后，时至今日，对有关信托的税收问题仍未解决，信托业的上述呼声反映出该问题的普遍性和严重性，因此，加强对信托财产管理过程中的税收法律问题的研究具有重要的理论意义和实践意义。

二、我国台湾地区信托相关税法的修正及其立法经验

我国台湾地区于1996年与2000年分别制定了"《信托法》"和"《信托业法》"。2001年5月29日又通过了七大信托相关税法的修正案，从而使财产信托法和与之配套的税制体系日趋完备。然而此前，由于与信托相关税法未能同步完成修正，造成台湾的机构即使已经换领了信托执照，却无法全面开办信托业务。台湾于2001年7月1日起信托相关税法修正案正式施行，税法作为发展信托的配套制度之一，它的修正与完善为台湾信托业的发展扫清了税收法律方面的诸多障碍。

研究台湾信托税法的修订，可以发现其增订的法律条文有："《所得税法》"第九条、"《遗产及赠与税法》"第八条、"《土地税法》"第四条、"《房屋税条例》"第二条、"《平均地权税条例》"第四条、"《加值型及非加值型营业税法》"第二条及"《契税条例》"第二条。这七大税法修正案涉及有关信托方面的具体如下：[03]

1、土地为信托财产时，其信托关系人间移转，不课征土地增值税。信托财产为不动产，其于信托关系人间移转不课征契税。

2、房屋为信托财产者，以受托人为房屋税的纳税人，而公益信托供公益活动使用的房屋免征房屋税。

3、明订信托利益的受益人为信托所得的纳税人，但受益人不特定或尚未存在时，以受托人为信托利益的纳税义务人。为避免信托财产发生的所得因为累积不分配，致受益人在实际取得年度运用较高累进税率，规定信托所得原则上应于发生年度课征所得税。

4、为鼓励公益信托的设立，明订营利事业提供财产成立、捐赠或加入符合规定标准的公益信托者，受益人享有的信托利益可以免纳所得税。

5、明订信托基金当年度发生的信托利益，除营利所得、短期票券利息所得、证券交易所得以及政府举办的奖券中奖奖金外，在次年度未作分配者，应就其未分配部分，以受托人或证券投资公司负责人为扣缴义务人，按10%税率扣缴所得税。

6、明订遗嘱信托具有遗赠性质，其信托财产在遗嘱人死亡时仍属遗嘱人所有，应并入遗嘱人的遗产课征遗产税。信托关系存续中，受益人死亡时，其所遗享有信托利益的权利未领受部分，应课征遗产税。

7、信托契约约定信托利益的全部或一部分是以第三人为受益人的他益信托，受益人虽尚未实际取得信托利益，但实际上已享有信托利益的权利，依法应课征赠与税。

8、因遗嘱成立的信托，在成立时以土地为信托财产者，如属应课征土地增值税的情形时，其原地价是指遗嘱人死亡日当期的公告土地现值。

9、明订受托人因公益信托而标售、义卖与义演的收入，除支付必要费用外，全部供作该公益事务之用者，免征营业税且不计入受托人的销售额。

10、受托人移转信托不动产给委托人以外的归属权利时，应申报缴纳赠与契税。

根据台湾"《信托业法》"第十六条的规定，其信托业经营的业务项目包括；1、金钱信托；2、金钱债权及其担保物权信托；3、有价证券信托；4、动产信托；5、不动产信托；6、租赁权信托；7、地上权信托；8、专利权信托；9、著作权信托；10、其他财产权信托。台湾税法的上述修正体现了信托法的基本原理，加强了对公益信托的税法支持，并明确了遗嘱信托的遗赠性质和他益信托的赠与性质，确立了以受益人为纳税人的各项信托税收法律制度，从而为各类信托项目的有效开展提供了税法制度保障。相比之下，大陆目前并未开征遗产及赠与税和平均地权税，但是，应该看到，尽管海峡两岸税制上存在着差异，而且这些差异势必各自对信托税制的设计，但台湾信托税法对大陆的借鉴意义是不容质疑的，我们设计信托税制时完全可以借鉴其制度上的合理性安排。

三、我国信托税制基本原则剖析

在信托税收的问题上，虽然各国的规定不尽相同，但国际税收惯例承认信托导管原理在信托税收制度设计中的重要作用。根据信托导管原理所蕴涵的指导思想，我国有学者从纳税义务人、纳税总额、纳税义务发生时间以及公益信托四个方面将信托税制的基本原则归纳为四个，即1、受益人纳税原则；2、税负无增减原则；3、发生主义课税原则；4、公益信托的税收优惠原则。[04]确立信托税制建立的基本原则是信托税制设计中的核心和关键，它不仅有助于深入认识信托税制的本质，而且有助于在创制信托税制的过程中得到指导，为信托税制的目的性解释提供依据。应该看到，该学者的上述观点有其合理性的一面，但是其着眼点主要放到了信托活动的微观层面，在与国家现行整个宏观税制的协调和统一方面略嫌欠缺，如其提出的发生主义课税原则，因信托税收中具体税种不同，其具体的纳税环节、纳税地点以及纳税期限等亦不相同，而且此问题在信托税收中不具有普遍性，故不宜作为一项基本原则对待。

笔者认为，信托税制的基本原则，应反映信托税收的基本，并对全部信托税收活动进行抽象和概括。为此提出如下原则：

1、受益人负担原则

这是建立我国信托税制的基础。如前文所述，目前我国业界对信托收益征收所得税主要有五种方案：一是对受益人课税，对信托本身不课税；二是对受益人免税，对信托本身课税；三是对受益人和信托本身同时课税，但对信托本身已课征的税收，在对受益人课税时予以抵减；四是对受益人和信托本身同时课税，但降低税率；五是开征利得税。从根本上说，前四种方案在不同程度上考虑了信托活动本身的性质，体现了信托导管原理的基本内容。但具体说来，第二种方案有悖于收益课税原理，从未采用过；第三、四种方案将信托本身视为纳税主体，并且都出现在英美等国中，因为英美等国的信托大都已经发展为大规模的基金，其独立法人的法律特征明显而且这些国家的法律对此提供保护；第四、五种方案不但需要修改我国的所得税法，而且征收管理复杂，税收成本较高，不具有可操作性。因此，应当借鉴西方国家和台湾地区的经验，以受益人为纳税义务人，以此为基点构建我国信托课税的法律制度。

根据信托导管原理，受托人取得信托财产时即视为受益人取得了该项财产。因而，受托人管理和运用信托财产时发生应税项目，应视同受益人亲自运用该信托财产时发生的应税项目。受益人纳税义务在应税项目发生时产生，所需税金直接由受托人从信托财产中代扣代缴。

2、避免重复征税原则

重复征税会增加纳税人的不合理负担，直接限制信托活动的开展。因此避免重复征税应作为信托税制设计时的一个重要原则。从信托的本质看，信托只是委托人实现一定目的的管道，受益人作为信托利益的享有者，通过该管道所负担的纳税，应当不因受托人的介入而加重，受托人管理、运用以及处分信托财产的活动旨在实现信托设立的目的，因此，基于信托的赠与性质，受益人最终负担的税收不应高于由受益人亲自管理经营所承担的税负。以不动产信托为例，受托人从委托人处取得信托财产后，将该不动产租赁经营一段时间，然后出售给第三人，并将全部租赁收入和出售收入交付于受益人。这样，从整个信托过程看，该不动产所有权分别经过了两次移转，即从委托人处转移至受托人处，又从受托人处再转移至第三人处，就该不动产的契税税负而言，应当不高于该不动产所有权从委托人处直接转移到第三人处所应承担的契税税负。就该不动产的所得税税负而言也是同样的道理。如果受托人经营管理的该信托财产取得了收益，被课征了一次所得税，那么，该信托收益被分配到受益人手中时，若受益人又要就此项收益所得缴纳所得税，则属于重复征税。

避免重复征税已为大部分国家所接受。在英国，征收信托所得税的一项重要原则是，信托（基金）本身作为纳税义务人应当进行纳税，对于由信托（基金）支付给受益人的每一项所得，受托人都应发给受益人已从该支付款项中扣除应缴税款的证明，凭此证明，受益人可免于被重复征税。美国的情况也是一样。因而，在英国法和美国法中，尽管信托本身被视为一个纳税主体，但并没有因此而增加受益人的纳税负担。

3、扶植保护公益信托原则

对公益信托的信托财产及其收益在税收方面给予优惠，减免各种税收，这是各国税法的一个惯例，扶植公益信托同样是信托税制设计时的一项重要原则。税金是国家财政收入的主要来源，而国家征税的目的之一，即为了促进公益事业发展。存在于公益信托中的信托财产及其收益，其本身目的也是为了社会公益事业。因此，对公益信托的有关税收予以减免，显然顺理成章。我国《信托法》第六十一条规定，国家鼓励发展公益信托。因此在设计信托税制时，应考虑公益信托的特殊性，通过一定的税收减免政策，鼓励当事人积极投资于公益事业。

根据信托导管原理，委托人向公益信托受托人交付信托财产，应视为委托人已经将相应财产实际捐助给了公益项目或团体，因而委托人交付的信托财产应当从委托人的所得税税前列支。公益信托的受托人虽然是信托公司，但信托公司经营公益信托财产时，应当享有公益团体所应享有的各项税收优惠。我国台湾地区"《所得税法》"规定，为鼓励公益信托的设立，明订营利事业提供财产成立、捐赠或加入符合规定标准的公益信托者，受益人享有的信托利益可以免纳所得税。我国《所得税暂行条例》第六条第二款第（四）项规定，纳税人用于公益性、救济性的捐赠，在年度应纳税所得额3%以内的部分，准予在应税所得额时予以扣除。《个人所得税法》第四条第（四）项规定，福利费、抚恤金、救济金可以免征个人所得税。这两条法律规定虽然不是直接针对公益事业的减免税规定，但却体现了国家对与公益事业有关的行为和资金的税收优惠精神。实践表明，减免税赋、实行税收优惠无疑是鼓励发展公益信托的一条必不可少的途径。

4、公平和效率原则

税收负担在国民之间的分配必须公平合理。信托税制的设计亦应体现税收公平原则，体现量能课税的精神，凡具有相同纳税能力者应负担相同的税收，不同纳税能力者应负担不同的税收。对信托行为征税，同样应体现社会的公平理念，通过国家税收杠杆的作用，追求社会成员间的起点平等、分配平等以及最终结果平等，限制不劳而获。效率原则要求对信托税制的设计必须以最小的费用获取最大的税收收入，利用税收的调控作用，最大限度地促进信托业的发展，最大限度地减轻税收对信托发展的妨碍。社会对信托的需求取决于信托交易和其它交易相比是否更经济、是否具有不可替代性。在市场条件下，信托凭借其具有的财产独立性以及收益实绩分配等基本特征，已经发展为被投资大众广为接受的财产管理方式，成为现代金融业的重要支柱之一。交易费用的节约是信托制度存在的基础，信托交易的生成取决于供需双方对该交易的收益成本比较。可以说，信托制度从奠立到发展的过程就是通过专业化和规模经济节约交易费用的过程，在市场对信托交易费用节约的要求下，出现了社会分工，形成了专业的受托人队伍，受托人通过对信托财产的专业化管理，获取信托报酬。信托交易通过规模化、专业化的信托经营机构来操作，实现规模经济，进一步降低信托交易费用，从而形成了现代意义上的营业信托。针对某一具体的信托交易而言，该交易是否能生成，取决于该交易和其它类型的交易相比是否交易成本更为节约。因此，信托税收的公平和效率原则应保护信托制度所具有的节约交易费用的属性。

四、修改与完善我国信托税制的具体建议

信托税制的建立不能脱离我国目前的税制结构，二者之间关系密切。目前我国是以间接税为主的税制结构，即以流转税为主体，与发达国家通行的以所得税为主体的直接税税制结构有很大不同，但随着我国经济的快速发展，国民收入的稳步提高，所得税的作用日渐突出。在现行的税收体制下，对信托税制的修改和完善必然反映出我国经济发展水平的客观实际以及国家对信托的政策价值取向。为了迅速推进信托税收立法工作，应当在避免引起现行税制大改动的前提下，国际信托税收惯例，建立符合信托法基本原理和我国国情的信托税收制度。为此，笔者提出如下建议：

1、对信托收益征收所得税

（1）关于个人所得税部分

根据1993年10月31日公布的修改后的《个人所得税法》的规定，下列各项个人所得，应纳个人所得税：工资、薪金所得；个体工商户的生产、经营所得；对企事业单位的承包经营、承租经营所得；劳务报酬所得；稿酬所得；特许权使用费所得；利息、股息、红利所得；财产租赁所得；财产转让所得；偶然所得；经国务院财政部门确定征税的其它所得。我国目前征收的是分类所得税制下的所得税，对信托而言，以上各种所得中因信托财产管理、运用和转让、处分所获得的稿酬所得、特许权使用费所得、利息、股息、红利所得、财产租赁所得、财产转让所得、偶然所得以及经国务院财政部门确定征税的其它所得等，都应缴纳个人所得税。

（2）关于企业所得税部分

1994年1月1日实施的《企业所得税暂行条例》的规定，我国境内的企业，除外商投资企业和外国企业外，应当就其生产、经营收入、财产转让收入、利息收入、租赁收入、特许权使用费收入、股息收入以及其他收入，缴纳企业所得税。企业的上述生产、经营所得和其他所得，包括来源于中国境内、境外的所得。实行独立经济核算的企业或者组织，为企业所得税的纳税义务人，包括国有企业、集体企业、私营企业、联营企业、股份制企业、有生产、经营所得和其他所得的其他组织。如果信托受益人为上述企业或组织，则应按照规定缴纳企业所得税。

无论是个人所得税，还是企业所得税，参照我国台湾地区"《所得税法》"的有关规定，信托财产在下列信托关系人间，基于信托关系移转或为其他处分者，不应课征所得税：（1）因信托行为成立，委托人与受托人之间；（2）信托关系存续中受托人变更时，原受托人与新受托人之间；（3）信托关系存续中，受托人依信托本旨交付信托财产，受托人与受益人之间；（4）因信托关系消灭，委托人与受托人之间或者受托人与受益人之间；（5）因信托行为不成立、无效、解除或撤销，委托人与受托人之间。前项信托财产在移转或处分前，因受托人管理或处分信托财产发生的所得，应依法课税。[05]营利事业提供财产成立、捐赠或加入符合规定标准的公益信托，受益人享有的信托利益的权利价值免纳所得税。[06]台湾"《所得税法》"的上述免税规定在避免对信托财产收益重复征税方面对我国有重要的参考价值，它清楚地反映出信托导管原理的实质和内涵，其制度设计和安排十分合理，充分满足了信托业发展在所得税方面的要求。2、对涉及提供应税劳务的信托、无形资产转让的信托和不动产销售的信托征收营业税

营业税是对规定的提供商品或劳务的全部收入征收的一种税。现行营业税的征税依据是1993年12月13日国务院颁布的《营业税暂行条例》。在我国境内提供应税劳务、转让无形资产、销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税义务人。营业税的计税依据是纳税人的营业额，即纳税人提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产向对方收取的全部价款和价外费用。当信托活动涉及提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产时，会发生受托人的营业税责任。根据规定，非机构和个人买卖外汇、有价证券或期货，不征收营业税。如果受托人受非金融机构和个人之托，买卖外汇、有价证券或者期货，也应免征营业税。又根据规定，对公益机构提供的有关应税劳务，给予减、免税。因此，公益信托如果涉及应税项目，也应免税。

我国地区"《加值型及非加值型营业税法》"规定，信托财产于下列各款信托关系人间移转或为其他处分者，不适用有关视为销售之规定：（1）因信托行为成立。委托人与受托人间；（2）信托关系存续中受托人变更时，原受托人与新受托人间；（3）因信托行为不成立、无效、解除、撤销或信托关系消灭时，委托人与受托人间。[07]受托人因公益信托而标售或义卖之货物与举办之义演，其收入除支付标售、义卖及义演之必要费用外，全部供作该公益事业之用者，免征营业税。前项标售、义卖及义演之收入，不计入受托人之销售额。[08]台湾地区营业税法的上述规定，体现了前述避免重复征税的原则和保护公益信托的原则，对我国信托营业税制度的制定有一定的价值。

3、对信托文件征收印花税

印花税是对活动和经济交往中书立、使用、领受具有效力的凭证的单位和个人征收的一种税。应税凭证主要包括四大类：一是合同或具有合同性质的凭证；二是产权（包括财产所有权和知识产权、股权等）转移书据；三是营业帐簿；四是权利、许可证照。凡书立、使用、领受应税凭证的单位和个人，都要按规定缴纳印花税。对应税凭证，如果是由两方或两方以上当事人共同书立的，其当事人各方都是印花税纳税义务人。印花税的现行依据是1988年8月6日国务院并于同年10月1日实施的《印花税暂行条例》。

台湾地区的信托税法中没有印花税的规定，但是应该看到，作为中央地方共享税之一，印花税对信托活动的调节作用较为直接，信托交易的各个阶段都会涉及该。无论是设立信托的文件如信托合同、信托遗嘱等，还是在信托管理过程中受托人就管理、处分信托财产时所形成的应税凭证，如信托业务的营业帐簿，或是在信托结束时，都有可能发生合同、产权转移书据、营业帐簿以及权利、许可证照等印花税。如果在设立阶段已经缴纳，就同一信托文件在信托结束时应免征印花税。按印花税法规定，财产所有人将财产赠给政府、社会福利单位、学校等所书立的书据，免征印花税。因此，对公益信托亦应实行免征政策。

4、对房地产信托征收土地增值税

土地增值税是对转让国有土地使用权、地上建筑物及其附着物并取得收入的单位和个人，就其转让房地产所取得的增值额征收的一种税。土地增值税的现行法律依据是国务院于1993年12月13日、于1994年1月1日实施的《土地增值税暂行条例》和财政部的1995年1月27日实施的《土地增值税暂行条例实施细则》。

当信托财产为房地产时，有可能涉及到土地增值税。一般说来，由于委托人将房地产转移给受托人而设立信托时，并未因此取得收入，因此在信托设立阶段，不会发生土地增值税问题。同理，在信托结束时，受托人将属于信托财产的房地产交还给受益人时，受益人亦未因此而取得收入，所以，也不发生土地增值税问题。只有在信托管理阶段，当受托人本着信托本旨，将作为信托财产的房地产对外有偿转让并取得超额收入时，才发生土地增值税。对于房地产信托征收土地增值税时，受益人为纳税义务人，受托人为代缴义务人。

现行规定并未对公益机构实行税收优惠政策，但为了保护和鼓励公益信托，公益信托运营中的土地增值税问题，应给予税收优惠。

参照我国台湾地区"《土地税法》"和"《平均地权条例》"的规定，为避免重复征税，体现税收公平，对于房地产信托我国可以规定，当土地为信托财产时，于下列各款信托关系人间移转所有权，不课征土地增值税：（1）因信托行为成立，委托人与受托人间；（2）信托关系存续中受托人变更时，原受托人与新受托人间；（3）信托契约明定信托财产之受益人为委托人者，信托关系消灭时，受托人与受益人间；（4）因遗嘱成立之信托，于信托关系消灭时，受托人与受益人间；（5）因信托行为不成立、无效、解除或撤销，委托人与受托人间。[09]

5、对房地产信托征收契税

契税是境内转移土地、房屋权属（土地使用权和房屋所有权）时，向承受的单位和个人，按照不动产价格征收的一种税，税率为3%-5%，具体由省级人民政府决定。契税的具体征税对象包括国有土地使用权出让、土地使用权转让以及房屋买卖、赠予、交换等权属转移行为，纳税人只有照章纳税并出具契税完税凭证，土地、房产管理部门才能给予办理变更登记手续。契税的现行法律依据是国务院1997年7月7日、同年10月1日实施的《契税暂行条例》。

当信托交易涉及不动产时，在信托设立和管理的环节都有可能发生契税义务。以不动产设立自益信托，由于权属转移是形式上的，不宜征收契税；但以不动产设立他益信托时，实质是将有关不动产无偿转移给受益人，可以视为对受益人的一种赠予，要对受益人征收契税。在信托管理过程中，根据委托人的授权，可以以信托资金购进不动产，此时，无论是自益信托还是他益信托，也会发生受益人的契税义务。根据信托的导管，信托财产的权属是在信托设立后就被视为从实质上转移给了受益人，因此，与信托交易有关的契税，其纳税环节是在信托设立和管理阶段，当信托终了时，受托人将以不动产形态表现的信托财产归还给受益人时，不应再征收契税，否则就会发生重复征税的现象。契税暂行条例规定：国家机关、事业单位、社会团体、军事单位承受土地、房屋用于办公、教学、医疗、科研和军事设施的，免征契税。根据此规定的精神，公益信托涉及的契税应当予以免税。

参照我国台湾地区"《契税条例》"的规定，不动产为信托财产者，于下列各款信托关系人间移转所有权，不课征契税：（1）因信托行为成立，委托人与受托人间；（2）信托关系存续中受托人变更时，原受托人与新受托人间；（3）信托契约明定信托财产之受益人为委托人者，信托关系消灭时，受托人与受益人间；（4）因遗嘱成立之信托，于信托关系消灭时，受托人与受益人间；（5）因信托行为不成立、无效、解除或撤销，委托人与受托人间。[10]

6、对房产信托征收房产税

房产税是对城镇的房屋，依据房产价格或房产租金向房屋拥有人或使用人征收的一种财产税。财产税的计税依据有两种：一种是从价计征，按房产原值一次减除10%至30%后的余值计征，税率为1.2%；另一种是从租计征，按房产出租的租金收入计征，税率为12%。房产税是按年征收，分期缴纳。现行房产税的基本规范是国务院于1986年9月15日颁布、于同年10月1日实施的《房产税暂行条例》。

当信托财产为房屋，并将其投入经营活动，如出租、联营等，发生受托人的房产税责任。根据房产税法，宗教寺庙、公园、名胜古迹自用的房产免征房产税。据此，公益信托的信托财产为房产时，如果为了公益目的而使用、经营房产的，应免征房产税。

参照我国台湾地区"《房屋税条例》"的规定，私有房屋有下列情形之一者，免征房屋税：（1）业经立案之私立学校及学术机构，完成财团法人登记者，其供校舍或办公使用之自有房屋；（2）业经立案之私立慈善救济事业，不以营利为目的，完成财团法人登记者，其直接供办理事业所使用之自有房屋；（3）专供祭祀用之宗祠、宗教团体供传教布道之教堂及寺庙。但以完成财团法人或寺庙登记，且房屋为其所有者为限；（4）无偿供政府机关公用或供军用之房屋；（5）不以营利为目的，并经政府核准之公益社团自有供办公使用之房屋。但以同业、同乡、同学或宗亲社团为受益对象者，不在此限；（6）专供饲养禽畜之房舍、培植农产品之温室、稻米育苗中心作业室、人工繁殖厂、抽水机房舍；专供农民自用之熏烟房、稻谷及茶叶烘干机房、存放农机具仓库及堆肥舍等房屋；（7）受重大灾害、毁损面积占整栋面积五成以上，必须修复始能使用之房屋；（8）司法保护事业所有之房屋；（9）住家房屋现值在新台币十万元以下者。但房屋标准价格依第十一条第二项规定重行评定时，按该重行评定时之标准价格增减程度调整之。调整金额以千元为单位，未达千元者，按千元；（10）农会所有之仓库，专供粮政机关储存公粮，经主管机关证明者；（11）经目的事业主管机关许可设立之公益信托，其受托人因该信托关系而取得之房屋，直接供办理公益活动使用者。私有房屋有下列情形之一者，其房屋税减半征收：（1）政府平价配售之平民住宅；（2）合法登记之工厂供直接生产使用之自有房屋；（3）农会所有之自用仓库及检验场，经主管机关证明者；（4）受重大灾害，损毁面积占整栋面积三成以上不及五成之房屋。[11]在房产税的减免税方面，台湾的上述规定十分细腻，而且操作性强，对我国的房产信托税制颇有借鉴价值。

7、开征遗产税和赠与税，对信托财产征收遗产税和赠与税

遗产税是对被继承人死亡时所遗留的财产课征的一种税，属于财产税的范畴。新成立后，当时的政务院曾在1950年1月颁布的《全国税收实施要则》中列有遗产税，但由于各种原因未能开征。1985年《继承法》通过时，在其立法说明中也曾提到设立遗产税的问题。1993年12月，国务院批转国家税务总局《工商税制改革实施方案》中再次提及开征遗产税问题。1997年党的十五大报告和2002年党的十六大报告又分别提出。所有这些为我国遗产税的立法提供了积极的政策性依据。遗产税作为世界各国普遍课征的税种，其优点表现在：首先，遗产税采用累进税制，可以平均社会财富，限制私人资本，缓和社会矛盾。其次，遗产税以财产为课税对象，有稳定的税源，可以增加财政收入。第三，遗产税可以抑制社会浪费，消除人们对遗产继承的依赖心理，有利于推动社会进步。开征遗产税国家的共同经验表明，遗产税的课征符合公平、合理与量能课征的原则。各国在征收遗产税的同时，都开征赠与税作为遗产税的补充，其目的主要是防止被继承人生前以赠与的形式规避遗产税，侵蚀遗产税的税基。

从西方国家遗产税的税制结构来看，大致有三税类型：总遗产税制、分遗产税制和混合遗产税制。三种税制相比较，总遗产税制的税源可靠、税制简单、征管方便，而且成本较低，但由于不考虑继承人所继承的实际分额，在累进税率下，难以达到公平；分遗产税制比较公平合理，但税率设计较繁、征管相对较难；混合税制兼容了二者的优点，但征两道税，不仅在税率设计方面比较复杂，而且也有重复征税的嫌疑。笔者认为，在我国当前的情况下，采取总遗产税制比较切合实际一些。其他国家经验表明，开征遗产税时规定一定的扣除项目是必要的，这些扣除项目包括：（l）丧葬费用；（2）遗产管理费用；（3）被继承人生前未偿还的债务；（4）被继承人生前应缴未缴的各项税款、滞纳金、罚款等；（5）捐赠给各级政府及、文化、福利、公益事业等的遗产；（6）遗留给未亡配偶的遗产；（7）未成年人继承的遗产等。鉴于我国尚未全面建立个人收入申报制度和财产登记制度，税务机关很难掌握赠与税的税源，故此，笔者认为，我国遗产税宜采用将赠与税并入遗产税征收的模式，可规定将被继承人死亡前5年内赠与的财产并入遗产总额课征遗产税，这样可以保证税款足额入库，充分发挥遗产税的调节作用。

参照我国台湾地区"《遗产及赠与税法》"的规定，信托财产于下列各款信托关系人间移转或为其他处分者，不课征赠与税：1）因信托行为成立，委托人与受托人间；（2）信托关系存续中受托人变更时，原受托人与新受托人间；（3）信托关系存续中，受托人依信托本旨交付信托财产，受托人与受益人间；（4）因信托关系消灭，委托人与受托人间或受托人与受益人间；（5）因信托行为不成立、无效、解除或撤销，委托人与受托人间。[12]这样可以避免重复征税，有利于保护税收公平。

注释：

[01]如王方琪，"信托业期盼''''税改''''"，载于《北京商报》，2002年8月6日；"信托业遭遇纳税难题"，载于《国际金融报》，2002年8月12日；"集合资金信托业务的敏感问题"，载于《中国经营报》，2002年11月14日；等等。

[02]王方琪，"信托业期盼''''税改''''"，载于《北京现代商报》，2002年8月6日。

[03]吴明哲，"从七大信托相关税法完成修法看土地信托"，载于《财税研究》（台），第三十三卷第六期，2001年11月，第47-48页。

[04]李宪普，"信托税制的四个基本原则"，载于《金融时报》，2002年9月12日。

[05]参见我国台湾地区"《所得税法》"，第三条之三。

[06]参见我国台湾地区"《所得税法》"，第四条之三。其中的"规定"标准包括：（1）受托人为信托业法所称之信托业；（2）各该公益信托除为其设立目的举办事业而必须支付之费用外，不以任何方式对特定或可得特定之人给予特殊利益；（3）信托行为明定信托关系解除、终止或消灭时，信托财产移转于各级政府、有类似目的之公益法人或公益信托。

[07]参见我国台湾地区"《加值型及非加值型营业税法》"，第三条之一。

[08]参见我国台湾地区"《加值型及非加值型营业税法》"，第八条之一。

[09]参见我国台湾地区"《土地税法》"，第二十八条之三；参见我国台湾地区"《平均地权条例》"，第三十五条之三。

[10]参见我国台湾地区"《契税条例》"，第十四条之一。

[11]参见我国台湾地区"《房屋税条例》"，第十五条。该条例第十一条规定：房屋标准价格，由不动产评价委员会依据下列事项分别评定，并由直辖市、县（市）政府公告之：一、按各种建造材料所建房屋，区分种类及等级。二、各类房屋之耐用年数及折旧标准。三、按房屋所处街道村里之商业情形及房屋之供求概况，并比较各该不同地段之房屋买卖价格减除地价部分，订定标准。前项房屋标准价格，每三年重行评定一次，并应依其耐用年数予以折旧，按年递减其价格。

法律问题论文篇3

内容提要：BOT是本世纪20世纪80年代初出现的一种新型的利用国际私人资本进行基础设施项目投资的方式。本文了简述BOT的内涵界定与法律特征，并对BOT特许协议的性质等BOT投资方式中的主要法律问题进行分析，并在最后简要提及了BOT投资方式的优势。论文关键词：BOT BOT特许协议 经济合同一、导论在福建省泉州市的东南角，屹立着一座宏伟壮观的特大型公路桥梁，这就是我国首例民营经济以BOT方式建成的泉州刺桐大桥。这是一个官民并举、以民为主、完全采用BOT（建设—经营—移交）投资模式的建设项目。在国内，以民营经济为主，通过BOT参与大型基础设施建设，刺桐大桥工程实属首例。它开创了以少量国有资产为引导、带动大量民营资本投资国家重点支持的基础设施建设的先河。笔者的家乡在泉州，所以对刺桐大桥给家乡带来的重大经济效益关注较多。2001年11月10日中国加入世界贸易组织（即WTO），这使我国经济的发展逐渐与国际接轨，但由于客观条件的限制，我国的基础设施建设仍然相当薄弱，尤其是当前我国正实施西部大开发战略，开发利用西部丰富的自然资源必然要进行各项大规模的基础设施建设，BOT投资方式将扮演重要的角色。鉴于BOT是一种效应很好的投资方式，笔者认为目前我国急需通过BOT方式引进外国资本，发展基础设施建设，促进国民经济增长。有鉴于此，以下笔者拟对BOT的主要法律问题作一肤浅论述。二、BOT的内涵界定与法律特征简述BOT名称是对Build-Own-Transfer（建设—拥有—转让）和Build-Operate-Transfer（建设—经营—转让）形式的简称。现通常是指后一种含义。关于BOT投资方式的定义，目前国际上还没有一个公认的定义，但至少有下列几种观点：1，BOT是一种涉外工程承包方式；2，BOT是项目融资方式；3，BOT是一种国际技术转让方式；4，BOT是政府合同或行政合同；5，BOT是融资租赁方式；6，BOT是委托管理；7，BOT是一种新型的投资方式。笔者认为BOT是一种新型、特殊的投资方式（观点1到6均只是其内容的某一方面）。具体而言，它是指东道国政府与私人投资者（本国或外国均可）签订特许协议（以授予一定期限的特许专营权），将某一公共基础设施或基础产业项目交由私人投资者成立的项目公司筹资、设计并承建，在协议规定的特许期内，由该项目公司通过经营该项目偿还贷款、回收投资及获得利润，而政府则从行政角度对BOT项目进行行政管理、监督；特许期满后，项目无偿移交给所在国政府或其授权机构。BOT投资作为一种新的融资方式，同以往其它融资方式相比，有其自身的法律特点：第一，法律性质的特殊性。主要是指BOT特许协议的特殊性质（留待下文论述）。第二，主体的特殊性。BOT合同主体，一方是东道国政府，另一方为私人投资者或企业，大多数为外资企业。其中政府既是一个与外商地位平等的合作伙伴，又是一个政府特许权利先行获得者、承受者和具体实施的监督者，即其具有双重身份。第三，投资客体的特殊性。作为BOT投资项目的标的——东道国的基础设施，如桥梁、电厂、高速公路等，不同于其他的投资项目，建设的又都是公益事业，东道国对其拥有绝对的建设权，私营企业则通过许可取得其专营权。又因其涉及到本国使用者的利益，国家必须权衡本国的国情和投资者利益两个方面，对其行使价格决定权以及相应的管理监督权。第四，法律关系的复杂性。BOT投资方式作为国际经济合作的一种新型的投资方式，其内容涉及到投资、融资、建设、经营、转让等一系列活动，当事人或参与人包括东道国政府、项目主办人、项目公司、项目贷款人、项目原材料供应商、融资担保人、保险公司、经营管理公司以及其它可能的参与人。因此BOT投资方式形成了由众多当事人或参与人组成的多样复杂的法律关系。BOT在某种意义上是一种复杂的合同安排，它所涉及的各方当事人的基本权利义务关系无一不是通过合同确 立的。这些合同包括特许协议、贷款协议、建设合同、经营管理合同、回购协议以及股东协议等。BOT的以上特征把它与一般的合资、合作项目及工程承包区别开来。三、BOT投资方式中的主要法律问题分析 关于BOT投资方式中的主要法律问题，理论界已对其有了相当深入和宽泛的讨论。以下笔者选取BOT投资方式中几个有争议且比较重要的法律问题进行探讨，以加深对BOT的了解。(一)BOT特许协议的性质问题特许协议是指BOT运作中政府主管部门授权特许私人投资者进行BOT项目建设和经营的协议，其不同于政府对建设和经营该项目给予必要的批准和同意。特许协议是BOT方式赖以运行的基础，随后的贷款、工程承包、经营管理、担保等诸多合同均以此协议为依据，因此，从合同法的意义上说，特许协议是BOT法律关系的主合同，其他合同均为从合同。BOT特许协议被誉为“BOT项目合同安排中的基石”。除BOT特许协议外，基于这一协议上的其他合同都是平等主体间的合同，可以通过有关的民商事法律规范予以调整。而对于BOT特许协议的法律性质争议则较大。有关BOT特许协议的法律性质，从不同的角度出发，可以得出不同的定性。其争论主要存在于两方面：第一，BOT特许协议是国际契约还是国内契约（其中一方为外商投资者的情况下）；第二，假如是国内契约，该契约是行政合同还是民事合同。1，BOT特许协议属于国内法契约BOT特许协议的法律性质有分歧：有人认为特许协议应属国内法契约，有人认为特许协议是国际性协议，也有人认为特许协议属于“准国际协议”，还有人认为特许协议是“跨国契约”等。争论的焦点在于：特许协议是国内法契约还是国际协议。 笔者认为特许协议是国内法契约。特许协议是根据东道国的立法确定其权利义务关系，并经东道国政府依法定程序审批而成立。协议的一方为东道国政府，另一方为外国私人投资者，并非两个国际法主体。而持国际协议者认为主权国家与外国投资者签订专属于国家的某种权利，国家就已默认另一方外国公司上升到主权国家的地位。我们知道，任何一种法律关系的主体都由法律确定，而不是由缔约一方赋予；任何一种法律关系的主体都有其本身的法定要素，而不能由任何一方赋予或默认。因此，BOT特许协议不是国际法主体间订立的协议，不属国际协议，不受国际法支配。2，BOT特许协议是经济合同BOT特许协议是属于国内公法契约还是属于国内私法契约尚有争议。英国学者一般认为它是政府契约，适用普通法上的私法规范，但又根据其自身的特殊性创造了“契约不能束缚行政机关自由裁量权”的判例；美国学者将其当作“特许权”；而法国则将其视为政府执行经济计划的一种方式，因此称之为“行政合同”，并通过行政法院的判例，发展了一整套关于行政合同的法律规则和法律制度。在国内，有人认为它是民事合同，有人认为它是类似土地使用权转让的行政合同[11]。笔者认为，BOT特许协议是经济合同。在此，笔者认为有必要对民事合同（广义上包括商事合同）、行政合同及经济合同做一区分。首先应当明确的一点是，这三种合同是分别属于民商法、行政法和经济法的调整范围。[12]具体言之，民事合同是平等主体之间的合意，那些为了明确上下级责任或将公权力具体化的合同，不属于民事合同[13]；行政合同是指行政机关为了实现特定的行政管理目标和履行行政职能而与相对人经过协商，双方意思表示一致所达成的协议[14]，其所侧重的是行政组织及其权利设置、行使、制约和监督；至于经济合同，此处其具有特定的含义，笔者认为其是指由经济法调整的、国家在调节社会经济过程中与相对人经过协商，双方意思表示一致所达成的协议，其包括三种具体的法律关系，即经济管理关系、维护公平竞争关系及组织管理性的流转和协作关系[15]，“国家调节及参与”是其主要特征。经济合同所侧重的是有国家一方主体参与的、与国家整体经济运行有关的内容。从前面对BOT投资方式法律特征的分析中我们不难看出，BOT特许 协议的主体——政府具有双重身份，其既是一个与外商地位平等的合作伙伴，又是一个政府特许权利先行获得者、承受者和具体实施的监督者，政府运用BOT特许协议是为了满足社会对公用事业的需求，而且，政府还可以基于公共政策的考虑单方面变更和中止合同，体现了“国家意志”和“经济”二者的统一。因此不难看出BOT不同于民事合同和行政合同，它具有经济合同的一般特征。(二) BOT的法律保证问题由于BOT项目涉及所在国的公众利益，而且是大规模的系统工程，因此它的成功在很大程度上取决于东道国政府是否给予强有力的支持。这种支持主要体现在如下几方面的法律保证：[16]第一，国家主权豁免问题。在BOT项目运作中，如果东道国政府违约，又不放弃主权豁免，会由于不能对其起诉而导致项目承办公司诸合同项下的权利不能享有。对这一问题的国际惯例是要求签约的政府就合同中的一切事项放弃司法豁免权，从而成为BOT运作中与其他当事人平等的法律主体。事实上，政府在BOT合同具有双重身份（如前所述），政府可以公益需要对项目进行征收或采取某些限制措施，而这对投资者是不利的。一般都在特许协议中订立相关的补偿条款，以弥补投资者的损失；同时也要求因投资者的不当行为造成的政府损失由投资者对政府进行补偿。第二，给予BOT项目公司政策及法律上的优惠。以BOT方式进行的基础设施建设，建设周期长、投资回收慢、投资者对项目不能带走或实施法律强制保障措施，相比于有投入有产出的其他外商投资企业，外商承担的风险更大。所以应以法律的形式把对BOT投资者的优惠政策确定下来，以消除投资者的顾虑。但不能单纯依靠诸如税收优惠这样的手段来引导BOT的发展，因为这种以牺牲国家利益来吸收外资的行为不是长久之计，而且外商更注重的是东道国投资环境是否完善，其中最重要的就是法律环境，包括有关BOT法律的制定及实施。此外，BOT的顺利实施还有赖于东道国政府完善的风险分担结构。政府承担的是政治风险和不可抗力风险；项目公司则承担经济风险，如价格波动、供求变化、市场竞争压力等，这是由BOT项目中风险由最有能力规避的一方来承担的原则来决定的。所以项目公司对东道国法制环境、风险分担机制的健全和完备状况是很重视的。[17](三)BOT项目公司的经营权与政府的所有权问题首先，可以从BOT的具体内涵解析。根据世界银行《1994年世界发展报告》定义，具体的BOT投资方式主要包括三种方式：一是BOT；二是BOOT(build-own-operate-transfer)，意为建设—拥有—经营—转让；三是BOO(build-own-operate)，意为建设—拥有—经营。现在国际上的BOT投资方式是指第一种，它与后两种方式的主要区别是项目公司只拥有基础设施经营权，而无所有权。其次，从权利转移看。政府通过与项目公司签订“特许权”协议（授予专营权），转移基础设施的经营权，项目公司则在一定期限后将其转交给当地政府。所有权自始至终由政府掌握。此外，我国目前的法律对外商投资基础设施有限制性规定，而国家政策对有关国计民生的基础设施业的经营权放开更持谨慎态度。事实上，BOT投资项目与单纯的基础设施项目有所不同。在BOT投资中，外商只拥有一定期限的项目使用权和经营权，期限届满后即将之转移给政府。因此，政府可在符合产业政策的前提下，根据不同的具体项目，允许外商独资经营和控股经营。经营权是关系项目成败的关键。政府作为BOT项目的最终受益人，应通过法律手段对外商经营BOT项目进行有效监督，用立法形式允许外商采用委托经营、联合经营、独资经营等方式行使经营权，但不允许转让和出售经营权。在经营期限内要求外商接受定期调查，公开财务状况，维持项目扩大收入，为政府提供技术资料、培训管理人员。政府可通过以下途径控制项目经营权：（1）确定指标——设立相关资产经营状况指标；（2）限定数量——明确规定每一指标的上、下限；（3）法律途径——若发生私自更改或超过数量限定的诉之 于法律。[18](四)BOT投资方式引起的有关争议是适用国内法、国际法，还是采用意思自治原则问题关于BOT投资方式引起的争议，发达国家主张采用意思自治原则或适用国际法，其主要理由是BOT方式为合同行为以及发展中国家法制不健全，若适用东道国法律，会导致不公平、不公正。发展中国家则认为，由于BOT投资方式涉及的项目均为东道国的基础设施，与国计民生息息相关，并且是在特许协议下进行经营的，因此应适用东道国的法律。 笔者认为，BOT投资方式中涉及两类重要合同，即辅助性合同和BOT特许协议（已如前述）。所以对该问题不能、一概而论。因辅助性合同引起的争议可以依合同法律适用的一般原则来适用法律；至于BOT特许协议，如前所述，BOT特许协议属于国内法契约，加上其所具有的特殊标的，则在合同的双方当事人没有明确约定的情况下，原则上适用东道国法律，虽然如此，这一实践与合同法律适用的一般原则仍然有着密切联系。有关BOT的法律问题还很多，如建设、经营等合同的法律问题、风险防范问题、环保法律问题等，限于篇幅，本文不再讨论。四、结 语BOT作为一种新型的投资方式，有着巨大发展潜力，并在许多方面具有传统投资方式所不具备的优势，因而为世界各国尤其是发展中国家所广泛采用。其有利于促进东道国基础设施的建设并缓解东道国的财政负担资金困难，有利于东道国转移经营项目建设的风险，也有利于提高项目运作效率和质量。此外，它对东道国培养管理人才，发展经济等都有很大益处。[19]但是，由于BOT诞生的时间短、经验少，各国的立法尚不完善，尤其是在我国尚未有关于BOT的专门立法，所以更应该加快立法步伐，结合在实践中所产生的种种问题，争取尽早制定出一部完善的、能够对BOT投资实践起积极指导作用的BOT法律或法规。主要参考书目：1， 余劲松、吴志攀主编：《国际经济法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年3月版。2， 余劲松 主编：《国际投资法》，法律出版社1997年10月版。3， 史际春、邓峰主编：《经济法总论》，法律出版社1998年11月版。4， 张俊浩 主编：《民法学原理》（下册），中国政法大学出版社2000年10月修订第三版。 参见《应用"BOT"投资模式建设泉州刺桐大桥的探索》，《中国工商》，2001年08期。笔者较关注家乡的建设，对于BOT这种新型的投资方式也颇感兴趣。 徐兆宏：《BOT投资方式的主要法律问题分析》，载《财经研究》1998年第2期（总第195期），第4 2页。 参见谭秀环：《BOT方式的法律探讨》，载《青海师范大学学报》(哲学社会科学版) 2001年第4期；余劲松、吴志攀：《国际经济法》，北京大学出版社 高等教育出版社2000年3月版，第222页。 徐兆宏：《BOT投资方式的主要法律问题分析》，载《财经研究》1998年第2期（总第195期），P43。 余劲松、吴志攀 主编：《国际经济法》，北京大学出版社 高等教育出版社2000年3月版，第224页。 参见余劲松 主编：《国际投资法》，法律出版社1997年10月版，第147—148页。 谭秀环：《BOT方式的法律探讨》，载《青海师范大学学报(哲学社会科学版)》，2001年第4期 (总第91期)，第7页。 同。 同，第8页。 王海波：《BOT方式法律性质分析——兼谈我国的立法对策》，载《杭州大学学报》1998年。[11] 孙潮，沈伟：《BOT投资方式在我国的适用冲突及其法律分析》，载《中国法学》1997年第1期。[12] “经济法”是一门新兴的法律部门，关于经济法与民商法、行政法的关系，可参看史际春、邓峰主编：《经济法总论》，法律出版社1998年11月版，第139—143页。这有助于对“经济合同”的理解。[13] 参见张俊浩 主编 ：《民法学原理》（下册），中国政法大学出版社2000年10月修订第三版，第644页。[14] 方世荣 主编：《行政法与行政诉讼法学》，中国政法大学出版社2002年8月版，第156页。[15] 史际春、邓峰 主编：《经济法总论》，法律出版社1998年11月版，第30页。[16] 参见李运霁：《BOT投资方式的法律问题及立法实践国际比较》，载《广西经贸》2001年6月（总第208期），第37页。[17] 龚晓春、王鸿波：《试析BOT投资方式的法律特征》，载《投资研究》1997年第1期。[18] 肖健明：《BOT投资方式法律问题探析》，载《财经理论与实践》1999年11月，第102期（第20卷）。[19] 杨志祥、王承志：《BOT投资方式法律问题探析》，载《鄂州大学学报》2002年7月，第9卷，第3期。

法律问题论文篇4

法律信仰是什么？通常认为，它是指基于主体通过对法律现象的感受而形成的内心对法律价值的认同，对法律的坚定信念和尊重，是公众自觉的守法的升华。法律信仰是法理学中的一个基本问题同时也是一个热点问题，尤其是对于强调依法治国的现代社会来说，法律信仰的重要性更无可置疑。因此我们非常有必要详细的探讨一下这个问题。

[关键词]法律信仰、法治、法律信仰缺失

一、法律信仰的重要性

法律信仰是什么？通常认为，它是指基于主体通过对法律现象的感受而形成的内心对法律价值的认同，对法律的坚定信念和尊重，是公众自觉的守法的升华。法律信仰是法理学中的一个基本问题同时也是一个热点问题，尤其是对于强调依法治国的现代社会来说，法律信仰的重要性更无可置疑。因此我们非常有必要详细的探讨一下这个问题。

假如说，你作为一名游客，慕名来到白马寺，从外表看起来，这座寺庙却找不到任何供你顶礼膜拜的神佛。此刻你会有什么样的感受？我们现在也正面临着这种尴尬和困境，一方面大量的法律被批发出来，法律体系日益完备，法律殿堂日益恢弘，另一方面我们又面临着对法律神圣性的信仰缺失的问题。

事实上，法律体系、法律条文的完善并不代表法律的实现，有了法制，并不等于就解决了法的理想和信仰，不等于预期的理想状态会转变为现实。一个社会如果没有了社会公众对法律的信仰和尊重，那么就是再多的再完善的法律制度也无法促成一个国家法治精神的形成。就今天中国的法律运作现状而言，虽说，每个公民都生活在法律之下，仍有一部分人漠视法律的存在，仍有很大一部分人在被动地体验着法律。现实生活中更有很多现象值得我们深思：为什么发生纠纷后人们怕打官司？为什么到法院打官司没有关系心里就没底？为什么由于人为的因素干扰可能导致该赢的案子赢不了？为什么官司打赢了，费时费钱，然而却执行不了？为什么法律面前一律平等，可在实践中当官的犯法与平民犯法就不同罪？为什么会有这样的民谣：大盖帽，两头翘，吃完原告吃被告，原告被告都吃完，还说法制不健全？

神圣的法律蒙上了耻辱，公平受到了玷污，“社会医生”成了扼杀公正的刽子手，社会对法律的不信任加剧，法律条文还真的有用吗？法律还真的能成为人们自觉的信仰吗？我们用什么办法来唤醒民众对法律的神圣信仰？这是我们所面临的重大课题。

美国著名法学家伯尔曼先生告诉我们，“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”。[1]对法律的信仰是一种内在的心理信念，这种内在的心理信念对法律权威的确立起着决定性的作用。法律信仰的重要性主要体现在：

1、法律本身蕴藏着一种理想，需要民众的认同和尊重。

法律不仅仅是一种制度、一种秩序和一种统治工具，而且更重要的是法律本身隐藏着一种公平正义的价值、代表了一种理想信念和文化力量。人类必须有自己的精神家园，人类必须对法律存有信仰，只有外在的法律诉之于人性，符合人的心理或情感，并从内心敬重法律、信仰法律时，法律才真正找到了自己的根，并发挥作用。人类社会的历史，就是法律发展的历史，没有法律，人类就无法维系当下的社会，失去对法律形而上的信仰，人类则无法面对未来的世界。我们不难设想：如果中国社会缺少法律的信念、理想和精神，公民失去对法律和法律机构的信任；如果我们体制的大厦不是建立在尊重法律的基础上，如果一个临时决定、一个领导人的讲话都可优于法律；如果民众的权利得不到法律的坚实的保护；如果我们只能靠乞求于长官的开恩或流行于玩关系的话，那么任何法制的完备、法律功能的实现都只能是一句空话，依法治国也只能化为乌有。法律与公民之间理想的状态，应该是一种血浓于水的亲情，而不应当是如油之于水一样的难以融合，法律与民众之间的油与水的紧张关系，使得中国法制现代化步履维艰。

2、由服从法律到信仰法律，是实现法治的必由之路。

法治需要相应的意识，而意识从消极服从到自觉信仰的提升才是法治化的动力源泉。法治过的形成并不能仅仅以社会成员普遍服从法律作为衡量标准，因为纯粹的裸的暴力威迫下也可形成广大民众对法律的遵守，例如封建专制制度下的民众由于对专制权力的畏惧而被迫服从法律就是鲜明的例证。可见，公众对法律的服从心态上讲应分为两类：第一中是外力强迫下的被动服从；第二种是建立在公众对法律的认同及信仰下的心悦诚服。法治的实现应以第二种作为基础。服从法律与信仰法律的关系是这样的，即公众在对法律价值作出认同之后就会去服从法律，在这一过程中法律又满足了主体内心的需要从而在主体内心中产生了对法律的信仰，相应的法律信仰一旦生成又会促使主体更加自觉得服从法律，爱护法律。正如伯尔曼所说的：“法律只有在受到信任并且因而并不要求强制力的时候，才是有效的；依法统治者无须处处都依赖警察。”[2]法治的实现，不仅仅寄托在社会成员普通服从法律的基础上，而是建立在人们对法的信仰的理念之上。惟有如此，法治才有可能最终获得人们内心道德信念的支撑，法治现代化才能成现实。因此可以说，从服从法律到信仰法律是实现法治的必然趋势。

3、法律信仰是法律获得权威性的根源。

法律的至上性、权威性形成所依赖的是公众对法的一种神圣感情，它不是靠严刑峻法下社会成员初于畏惧法律而被动的服从法律来完成，而是寄希望于社会公众发自内心的对法的真诚信仰，一种类似于宗教般的情怀。只有在这种信仰中，人们对法的信任、尊重之情才会被激发，法律的至上性和最高权威性也才可能得以真正的确立和维持。试想在一个视法律为无物，目中无法，人人“放浪形骸”的社会中，专制横行，公平和正义从何说起？无法无天，有法也无天，这种状态下奢谈法治有何意义？

二、法律信仰缺失的原因

当代中国公众对法律缺乏信仰，主要与传统中国的法律文化、政治文化、民众法律意识淡薄等等诸多因素有关。

1、中国传统法律文化因素没有使人们产生信仰法律的内在基因，相反伦理道德却成为人们推崇的对象。

中国传统社会是建立在以宗法血缘为纽带的家庭关系之上的，人们更习惯于在温情脉脉的伦理道德面纱中生活，社会秩序游离于法律之外，靠血缘、亲缘关系结成。在中国，一般的社会秩序不是靠法律来维持，于是人治与礼治便被宣扬来替代法治。正因如此，人们更倾向于伦理亲情，对伦理道德以外的企图通过法律去协调人际关系的做法避而远之，相伴而生的则是人们排斥法律，厌恶法律使得法律丧失了其应有的至上性与权威性。在这样情形下对法的信仰便无从谈起。另外，在传统中国法文化中，德礼与刑罚存在二无对立，人们尚德而远刑，再加以“法即刑”的观念深入人心。宋代著名的大才子坡读书无数，样样精通，可谓满肚子的诗书经纶，然而他却有一句诗是这样说的：“读书万卷不读律”，就是说读啥都可以，哪怕是下起雨关起门来读禁书都可以，就是千万千万别读法律，因为“刑乃不详之器”。[3]

正是因为这种传统使得民众对法产生畏惧、恐怖、将其同残忍的刑罚联系起来，自然而然的在内心情感上排斥法律，从而使法律信仰丧失了最初的动力支撑，社会公众轻视排斥法律的心理使得社会纠纷不是诉诸法律而是采用非法律的方式，譬如复仇来解决。相应的在成员中造成了“贱讼”、“耻讼”的心态，使人们视诉讼为不祥，所带来的负面效应——鄙视法律、轻视法律、漠视法学也就应运而生了。

2、中国传统政治文化造就了权力至上的观念，使人们崇尚权力，以权力信仰取代了法律信仰。

随着秦统一中国后，封建专制主义中央集权国家的建立，“君主”的至高无上地位得到巩固和强化。“君主”成为国家政治生活中唯一受人崇拜和信仰的对象，这就为人们信仰权力营造了牢不可破的政治基础。权力至上的传统政治文化所酿出的不信仰法律的苦酒，使得许多中国人至今沉醉不醒，唯权力是从，这种对权力的迷恋，崇拜至今挥之不去，成为法律信仰形成的桎梏。

3、民众的法律意识，尤其是权利意识淡薄，影响了人们从法的自觉程度，成为法律信仰形成的绊脚石。

公众法律意识淡薄客观的反映出社会成员与法律之间关系的疏远。试想，在一个无人看管便不遵守规章制度，自己权利侵害时不懂得用法律武器加从保护的成员所组成的社会中，讲法律信仰那不成了无稽之谈了吗？

三、如何培养法律信仰

法律信仰是实现法治的内在动力，离开了信仰，法律永远只能是一个“工具”。因此，要实现依法治国，就需要培养全社会对法律的信仰。但如何才能培养民众的法律信仰，我们可以考虑从以下几个方面着手：

1、树立真正的法律信仰，就应当首先培养宪法信仰。

宪法是国家的根本大法，是具有最高权威的“母法”。如果把法律体系比作一个王国，那么宪法就是一国之君，其神圣的地位是无可争辩的，其权威性不可被否认。但是在我国宪法的形式意义多于实质意义，政治意义多于法律意义。宪法就象是一个被夺了权的君主，有其名而无其实。而追根究底就是因为我们的宪法缺乏可诉性，且没有一套完备的违宪审查制度。法律制定出来就是要被触犯的，是要被实施、被执行的。没有国家强制力保障而不能被实施、执行的法是毫无意义的。这是基本的法律规则，也是常识。但是在中国，其他法律都可以进入诉讼程序，惟独作为国家根本大法和效力最高的宪法却不可以，从1954年宪法至今都是如此。这不能不说是一种奇怪的现象。也正因如此，《中华人民共和国宪法》仅成了一种摆设，在平常人心中宪法不过是个空架子摆了，而在权力阶层之中它更是一纸空文而已。而从另一个角度来谈，宪法之无可诉性也正是源于其形式性和浓厚的政治性。因为其形式性，宪法的实质内容就被忽视了；因为其政治性，宪法成了一只烫手的山芋、棘手的刺猬没人敢碰，即便有人敢诉，也没人敢受诉，即便有人感受诉，多数情况下也会被上层否定。如此宪法的权威性何从谈起？！

因此，应当将公民宪法信仰的培养提到重要位置，保持宪法的“亲合力”，在外部环境上，不断增强公民遵守宪法的自觉性、保卫宪法的主动性、参与宪法运行过程的积极性；逐步赋予宪法可诉性，在司法实践中将宪法至上的心理认同感和信仰理念注入民众心中，使全体公民真正从内心里尊重宪法、敬仰宪法。

2、拉近立法与民众的距离，增强民众对法律的认同感。

人们信仰法律，在很大程度上由于人们需要法律，亲近法律，是实际感知了法所具有的神圣性、公正性和权威性。而要保证这点，在立法时必须民主，充分考虑、吸收民众的意见，加强立法的公开性和透明度。马克思曾说：“如果认为在立法者偏私的情况下可以有公正的法官，那简直是愚蠢而不切实际的幻想！既然法律是自私自利的，那么大公无私的判决还能有什么意义呢？”[4]如果法律本身就是不公正的，制定的法律本身就违反了民意，毛病重重，那么要求人们服从法律，信仰法律，也只能是天真的幻想，“恶法非法”，不公正的法律是不可能有法律权威的。“只有这些法律总是以自然和理性为依据，从人民的利益出发，而且都是经过大家的讨论，每个人都了解法律草案的目的所在，在得到普遍的赞同以后才制定的；这种为人民所拥护、反映了人民愿望的法律，人民当然总是怀着愉快甚至自豪的心情来执行”。[5]只有使我们制定的每一部法律得到了民众的深层认同和积极共识，成为人们强烈的情感要求和理性趋向，这样的法律才能深入人心，才能唤起人们的崇敬和信仰。

3、培养执法人员对法律的信仰是重中之重。

执法人员是法律业中最重要的活动主体，是法律得以运转的运作者、操纵者。实现法的信仰，首要的任务是树立执法人员对法律的信仰。让一群不懂法律的人去驾驭法律，如同让一群儿童主持一个内科手术，不仅不能救人反而易自伤。执行法律的人如变为扼杀法律的人，正如医生扼杀病人，监护人绞杀被监护人，乃是天下第一等最恶。知法犯法，罪加一等，那么如果执法犯法，则应该罪加九等！

如果执法人员自身都不相信法律，不尊重法律，不捍卫法律，那怎么又能要求民众信仰法律呢？我们的执法人员本身不懂法，本身知法犯法，法律只捞住小鱼，而不能网住大鱼，这是对法律权威最大或最直接的伤害，这样的法律、这样的执法人怎能叫人们心安理得相信呢？失去对法官、检察官、警察和法庭的信任，那么人们就不会对法律的巨大热情，从而也不会把法律当作神圣的东西并加以信仰。司法不公平、执法不公正，不可能培养法信仰。

4、加强对民众进行法律启蒙教育，培养普通民众的法律信仰。

法律要取得社会信仰，博得民众尊敬，必须让民众了解、知晓法律。当我们的民众不知权利为何物，不知法为何物的时候，他们又如何能够做到所谓“为权利而斗争”呢？西方法学的繁荣，得力于法学家们对权利、正义的关注，得力于自然法思想推崇社会契约、人民、法律平等的启蒙。没有法学家们对民众法律意识的启蒙和唤醒，很难确立对法律的信仰，可以说没有罗马法学家就没有罗马法。

而中国由于民主法制的历史传统较少，中国的法学家们远没有完成法律启蒙的任务。我国民众接受法律的基础非常薄弱，法信仰不仅先天不足，而且后天失调，一些人根本不知道法律有什么规定，也不关心它是如何规定的饿。法律在很大程度上被看成是犯罪、刑罚和不好东西，只要自己不杀人、不放火，似乎法律就与自己无关，作为国家的主人，自己的权利受到侵犯，不知道如何保护，不会告、不愿告、不敢告的情形比较普遍，这种状况很难产生对法的信仰。人类文明演进的历史为我们昭示了这样的启示：一切现代化都是人的现代化。在我国社会主义法律体系的大厦已经确立，法制正日益完备的今天，必须强化人们的法律观念和权利意识，必须强调人们对法律的忠诚和热爱，培养、启蒙、教育可以促进人的不断自觉觉醒，唤起人们对自由、平等及法律的追求，只有这样才能培养人们的法律心态和法律信仰。

但法的启蒙教育，并不仅仅是法学家和法律部门的事，法律信仰的培养离不开全社会的共同参与。一些城市如昆明市中院开播的每周法庭直播，中央电视台的焦点访谈、今日说法，河南台的法制时段等等节目，事实上都在营造一种法律氛围，都有利于法信仰的形成。

几百年前，百年不遇的百科全书式大学者康德，曾经不无感慨地说过：“有两样东西，我们愈经常持久地加以思索，它们就愈使心灵充满日新月异的景仰和敬畏，那就是在我头上的璀璨星空和在我心中的道德律令。”比照康德对待道德的坚持不渝，我们也理应有着宗教虔诚般的态度去对待法律信仰，因为古往今来有信仰的人，就能找到安身立命之所，就能找到精神家园。卢梭也说过：“一切法律之中最重要的法律既不是刻在大理石上，也不是刻在铜表上，而是铭刻在公民的内心里，它形成了国家的真正宪法……”如果我们每一个人多能够把对法律的神圣信仰深深铭刻在心里，那么在法律信仰所支撑起的一片蓝天之下，我们将会欣喜地看到，在不远的将来一个美好、理想、令人神往的法治远景就在不远的前方。

我们从以上几个方面论述了法理学中一个重要的问题——法律信仰，对于我们树立法律的权威和完善我国社会主义法治建设有十分重要的现实意义！

参考书目

[1]伯尔曼《法律与宗教》三联书店91年版第14页。

[2]伯尔曼《法律与宗教》三联书店91年版第47页。

[3]徐忠明著：《包公故事：一个考察中国法律文化的视角》，中国政法大学出版社2002年7月版，第87页。

[4]《马恩全集》第1卷第10页。

法律问题论文篇5

[关键词]依法治教科教兴国完善立法有法可依

我国现行教育法律法规存在着漏洞和盲点，特别是当前我们正处在市场经济改革的浪潮中，我国加入WTO并进行教育服务的部分承诺后，使我国的教育面临更多的情况、更新的问题。教育法规的不完善使得我国的教育改革和依法治教进程发展缓慢,学校治学以及在学校教育管理实践中出现的一些问题的解决还缺少应有的依据。特别是如何及时、正确地处理学生伤害事故一度成为全社会普遍关注的热点、难点问题，由于这些问题得不到很好地解决，使得全国教师和学生近3亿人口的庞大社会群体的权益难以实现法律保障，严重制约着学校教育教学工作的顺利进行，影响我国科教兴国战略的顺利实施，关系到我国社会主义现代化建设事业能否早日实现。

发展教育是振兴中华的必由之路，科教兴国和教育事业的发展必须依法治教，必须有法可依。我国教育法律法规亟待完善，应加强法治宣传教育，进一步推进依法治教的进程，确保科教兴国战略的顺利实施。下面就如何实现依法治教，如何做到有法可依谈一些自己的看法，请同行和专家不吝赐教。

一、振兴中华必须发展教育

当今时代，科技进步日新月异，国际竞争日趋激烈，世界各国之间的竞争，实质上就是教育的竞争。世界政治的多极化和全球经济的一体化趋势，促使当今世界风云变换，充满着激烈的竞争。正如哪里不重视教育、不发展教育，那里的劳动者素质就会普遍降低，那里的经济就不能发展的简单道理一样，世界各国的竞争，实际上是科技的竞争，人才的竞争，劳动者素质的竞争，归根到底就是教育的竞争。中国近20年来推起的一波波教育教学改革的浪潮，其目的就在于发展社会主义教育事业，提高劳动者的综合素质，力图通过科教兴国来实现民富国强的小康社会和现代化建设的宏伟目标。

党中央、国务院和几代中央领导都十分重视中国教育的发展，“百年大计，教育为本”。发展教育事业，提高全民族素质，把沉重的人口负担转化为人力资源优势，这是我国实现社会主义现代化事业的一条必由之路。《中国教育发展纲要》实事求是地提出了我国教育发展的总目标：要求全民受教育水平有明显提高；城乡劳动者的职前、职后教育有较大发展；各类专门人才的拥有量基本满足现代化建设的需要；形成具有中国特色的、面向二十一世纪的社会主义教育体系和框架。并提出了“深化教育改革，坚持协调发展，增加教育投入，提高教师素质，提高教育质量，注重办学效益，实行分区规划，加强社会参与”的战略思想。

同志在十六大报告中指出：“教育是发展科学技术和培养人才的基础，在现代化建设中具有先导性全局性作用，必须摆在优先发展的战略地位。……坚持教育创新，深化教育改革，优化教育结构，合理配置教育资源，提高教育质量和管理水平，全面推进素质教育，造就数以亿计的高素质劳动者、数以千万计的专门人才和一大批拔尖创新人才。加强教师队伍建设……发展继续教育……鼓励社会力量办学。……在全社会形成崇尚科学、鼓励创新、反对迷信和伪科学的良好氛围。”他在《关于教育问题的谈话》中还指出：教育是一项系统工程，要不断提高教育质量和教育水平，不仅要加强对学生的文化知识教育，而且要切实加强对学生的思想政治教育、品德教育、纪律教育、法制教育。加强和改进教育工作，不仅只是学校和教育部门的事，家庭、社会各个方面都要一起来关心和支持。只有加强综合管理，多管齐下，形成一种有利于青少年学生身心健康发展的社会环境，年轻一代才能茁壮成长起来，劳动者素质才能真正得到提高。我们实施科教兴国战略才能成功，我国社会主义现代化建设事业才能取得成功，振兴中华的宏伟目标才能实现。

二、发展教育必须依法治教

为了全面贯彻党的教育方针，大力推进素质教育，确立教育在社会主义现代化建设中优先发展的战略地位，我国先后制定出台了《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国义务教育法》、《中华人民共和国教师法》、《中华人民共和国未成年保护法》等一系列法律文件，使我国的教育事业的发展逐步走向了法治化的轨道。

依法治教是依法治国的重要内容。同志在社会主义法制建设基本知识一书的序言中指出：“充分发扬社会主义民主，加强社会主义法治建设，实行和坚持依法治国，是邓小平同志建设有中国特色社会主义理论的重要组成部分，是我国社会主义现代化建设的一个根本任务和原则。实行和坚持依法治国，就是在党的领导下努力实现国家各项工作的法制化、规范化，保证人民群众依照法律规定，通过各种途径和形式，参与管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务，真正做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究，保证各项事业在社会主义法制的轨道上顺利发展”。我国在校大中小学生约有2.5亿人，再加上全国的教师队伍，我国直接在各级各类学校工作和学习的人员将近有3亿人，按3亿个家庭人口计算，我国约有近十亿人口的日常工作和社会生活都直接或间接地受到学校教育教学活动的影响，中国的教育真可谓是世界上参与人数最多、受关注人数最多的事业之一。如何让10亿人“安居乐业”，让教师静心从教，让学生安心学习，让学生家长放心工作，这将关系到我国教育事业的发展，关系到科教兴国战略的进一步实施，关系到社会主义现代化建设事业的早日实现，关系到国家的长治久安，关系到世界的和平与发展。国家出台的一系教育法规文件就是为了进一步规范学校的办学行为，规范教师的教学行为，规范学生的学习行为，规范学生家长的监护行为，规范全社会的助学行为，目的就是为了进一步实现依法治教。努力促进教育事业的健康发展，促进民富国强、“天下太平”。

三、依法治教必须有法可依

继1985年《中共中央关于教育体制改革的决定》公布之后，国家陆续颁布实施了《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国义务教育法》、《中华人民共和国教师法》、《中华人民共和国未成年人保护法》等重要的教育法律法规，使我国的学校教育初步实现了有法可依、依法治教的基本局面，极大地促进了我国教育事业向前发展。但是，从总体上看，近20年来，我国的教育形势发展不容乐观。如素质教育没有取得突破性进展；教育的战略地位在实际工作中还没有完全落实；教育投入不足，教师待遇偏低，办学条件差等。究其原因，主要还是由于全社会对教育的基础战略地位认识不足，很大程度上还由于存在无法可依、执法不严的状况。

我国大中小学有2亿多在校学生，这个庞大的社会群体中的大多数人是未成年人。尽最大可能保障广大学生、特别是中小学生的人身安全，保护广大学生的合法权益，是各级教育行政部门和各级各类学校的重要职责，也是全面推进素质教育的基础和保障。如果我们充分认识到学校教师、学生这个庞大的社会群体在社会生活、工作中的影响及其特殊地位的作用，充分认识到学校教育对于促进整个社会主义现代化建设事业的基础战略地位作用，我们就会意识到依法治教也是一项具有深远意义的系统工程，依法治教迫在眉睫。

随着经济的发展和改革不断深化，学校教育和管理中也不可避免地出现了一些新的问题，碰到了一些新的情况，我国现行的教育法律法规已不能完全适应发展的需要，尤其是人们头脑中一些根深蒂固的旧思想、旧观念的顽固和僵化，更是严重影响着我国教育法制化的进程，必须尽快加以改革和补充完善，使之进一步达到依法、公平、公正和合理的要求。目前，由于我国现行教育法规存在着漏洞和盲点，依法治教，未必有法可依，使得学校教育及管理出现混乱情况，学校活动中出现的一些问题在司法实践中还缺少应有的依据。例如政府不按规定投入教育经费，如何承担法律责任？并且由谁来担责？监护人不按规定送其子女就学，如何承担法律责任？如何正确认定对未成年人的监护权问题？如何正确判定学校有无过错责任？等等。对以上问题没有一个正确的认识和很好的解决，在很大程度上制约着教育的发展，影响着人们对法律的依赖，也使法律失去了其应有的地位和作用效力。

学校是学生接受教育的专门机构，学校除依法开展教育教学活动外，在教育教学活动中学校有依法保护学生人身安全的义务和职责。在教育教学活动中，学校应当积极采取安全防范措施，严格履行保护学生安全的职责，保护学生安全，积极预防学生伤害事故的发生。但是，由于儿童、青少年是最为活跃的群体，学校是儿童、青少年最为集中的地方，特别是随着学校教育教学活动内容的丰富和活动方式的改革，以及学生社会实践活动的不断增加，在教育教学活动中，也增加了发生学生伤害的可能性。目前，由于在学生伤害事故处理方面，除最高人民法院作出的“在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人，受到伤害或者给他人造成伤害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿”的司法解释外，尚无专门针对处理学生伤害事故的法律法规。因此，一方面对已发生的学生伤害事故的当事方的责任认定、事故处理途径、对发生学生伤害事故负有责任的有关人员如何追究责任等缺乏明确的依据，给伤害事故的处理造成很大的困难。其二是由于现有法律法规缺乏处理学生伤害事故的具体规则和程序，使学校难以明确保护学生安全的责任范围，缺乏有针对性的预防措施，而一旦发生学生伤害事故，也容易出现学校在救助、赔偿和处理等方面无所遵循的情形，往往造成学生家长与学校在责任、赔偿范围等问题上难以达成一致意见，使事故难以得到及时、妥善的解决。第三是由于学生伤害事故的预防与处理缺乏具体的依据，使学校在组织教育教学活动时，难以明确自身职责。有些学校因为担心发生学生伤害事故而取消了课外活动和社会实践活动，甚至取消了体育课的一些项目。这些状况，严重影响了学校教育教学活动的正常开展，不利于素质教育的实施，严重阻碍了教育事业的健康发展。因此，建立完善的预防和处理学生伤害事故的制度和良好的法制环境，明确学校的安全责任，强化安全意识，为学校开展丰富多彩的教育教学活动、全面实施素质教育，建立切实的保障机制，已成为当务之急。因此，国家有关部门和法律工作者应努力尽快制定和完善相应的教育法律法规，使依法治教真正实现有法可依，有法必依。

四、依法治教需要司法公正

2002年8月，国家教育部制定颁布了《学生事故处理办法》，并于2002年9月1日在全国实施。《办法》主要出台了“十种意外学校无责任”和“十一种伤害学校担责”；并明确了学校与学生间的权利关系，明确了学生家长应承担相应的法律责任。体现了学生、学生家长和学校地位的对等性。《办法》的颁布和实施，在全国各地引起了不同程度的反响，为解决长期困扰人们的学生伤害事故处理问题提供了一定的依据，为推动依法治教的进程增大了新的动力。有人说《办法》的实施，将给依法治教真正带来“春天”，还有人说它是黎明的曙光——法制的“艳阳天”即将到来。一段时间，媒体聚集《学生伤害事故处理办法》：《北京青年报》、《中国教育报》、《新民周刊》、《中华网》、《新华网》、《楚天都市报》、《新闻晚报》等纷纷评说：“人身伤害有法可依，《学生伤害事故处理办法》出台”、“7年等待《学生伤害事故处理办法》终出台”、“《学生伤害事故处理办法》起争议，学校定心家长皱眉”、“《学生伤害事故处理办法》明起实施，校园悄现‘保险热’”……

1、《学生伤害事故处理办法》的颁布和实施是实现依法治教的必然。如前所述，我国现行教育法律法规还存在诸多不适应发展要求的地方，一段时间以来，怎样解决学生在校期间发生的人身伤害事故，成了家长、学校乃至全社会普遍关注和感到头痛的问题。之所以如此，原因是多方面的。作为学校，往往强调自己作为社会教育机构较其他主体的特殊性；而家长则认为学校与自己一样同样是未成年学生的监护人，应当对学生在校内甚至校外发生的一切人身伤害事故承担责任。更为关键的是，在《学生伤害事故处理办法》出台之前，学生与学校这一对特殊主体之间的权利和义务关系如何，《教育法》和《未成年人保护法》虽作了一些规定，但多为原则性的，缺乏具体的指引和可操作性。因此，一旦发生问题，双方之间往往共识少、分歧多，甚至发展到对簿公堂的地步。《学生伤害事故处理办法》的出台，是对现行法规的细化规定和有效补充，它具有适用范围广、内容详实具有可操作性的突出特点，在实际应用中便于理解、形成共识、便于实践，有利于化解矛盾，能起到规范、约束等法制化的积极作用。可见，《学生伤害事故处理办法》的出台，是依法保护学生权利和义务、维护学校利益的要求，符合广大师生和人民群众的愿望，是真正实现依法治教的必由之路。

但是，由于《办法》还只是部门规章，与《民法通则》等全国性的根本法律相比较而言，属于下位法，其效力就存在问题，因此，在实际应用中有待进一步实践和完善。

2、加强学习，进一步转变思想观念是实现依法治教的基础。依法治教首先要加强学习，要与时俱进地转变观念，不断增强法制意识。依法治教不仅是教育工作者的任务、各级党委政府及司法工作者的任务，它更要依靠全社会各界人士的共同学习、共同提高和共同参与。其中，各级政府能否按照有关法律要求关心教育，切实把教育优先发展的战略地位真正落实是依法治教的关键。《学生伤害事故处理办法》的颁布和实施，最终目的是为了代表最广大人民的根本利益，促进教育事业的发展，实现全面提高劳动者素质。因此，社会各届人士都要加强学习，提高正确认识，增强法律观念，要努力做到知法、懂法、执法，共同创造一个依法治教的良好环境，为学校开展教育教学活动提供强有力的法律保障，为真正实现依法治教发挥积极的作用。只有这样，我们才能在全社会营造一个依法治教、依法治学的良好氛围，自觉增强依法行使权利和承担责任的自觉性。也只有这样，才能使学生的人身安全和学校的合法权益得到应有的保护，使我国教育事业的发展真正走上法治化的轨道。

3、司法公正是实现依法治教的关键。当前，我国社会正处于一个转型时期，人治社会应当逐步向法治社会过渡，而这种过渡的成功与否，在很大程度上取决于依法行政和司法公正的实现程度。正如依法治国需要司法公正一样，司法公正同样是依法治教的重要内容。由于司法最终解决纠纷，决定了司法是保障人民权利，实现社会主义的最后一道防线，当公民和法人的权益受到侵害，当弱者受到强者的欺凌，当社会的良知受到恶势力的践踏，受害人能够寻求的最后一处伸张正义的地方就是法院，法院是保护公民权利的最后屏障。法律平等地约束社会一切成员的法治原则，都必须经由公正的司法活动来贯彻执行。目前，由于我国在关于如何处理学生伤害事故问题方面还缺乏必要的法律依据，使得发生事故之后不仅得不到及时的解决，即使是通过法院判决来进行处理，也因缺乏必要的依据而很难做到公正司法，很难让几方当事人都能够心服口服，进一步真正体现法律的公平、公正与法律面前人人平等的根本原则。如今，人们的法律意识普遍得到增强，对司法的要求也越来越高，各种各样事故发生也千奇百怪，那种想仅凭法官个人的能力就要实现法律的公平、公正与法律面前人人平等的要求未免有些强人所难。因此，我认为当务之急是加强立法、完善法律。只有真正实现有法可有依，才有可能做到司法公正。当学生在受到人身安全的伤害时，当学校的权益遭到损害时，我们才能拿起法律武器，公正执法，依法保护学生的合法权益和学校利益，维护学校正常的教育教学秩序不受干扰。

特别是当前我们正处在市场经济改革的浪潮中，我国加入WTO并进行教育服务的部分承诺后，将使我国的教育面临许多新的情况、新的问题。我国的教育法律法规也必须逐步实现与国际接轨，使其具有更广泛的适应性和更强大的效力性，真正为我国教育事业的发展、为依法治教保驾护航。因此，为了实现依法行政、依法治教和司法公正，我们要坚持一切权力都属于人民，一切权力都要受到法律的制约；要加强行政执法的监督和司法制度的改革；要切实提高司法人员的执法水平和对其加强职业道德和职业纪律的教育。杜绝司法腐败现象，确保司法公正。有效地发挥教育法规在依法治教中的积极作用，保障社会主义教育事业健康迅速发展。

总之，社会主义建设事业的发展需要依靠教育，教育事业的健康发展需要依法治教予以保障，而依法治教必须进一步完善立法，确保司法公正。只有这样，科教兴国的战略思想才能实施，富民强国的目标才能实现。

参考文献：

1、李景舒编著《教育法规选讲》，四川大学出版社，2002年

2、陈远清主编《学生伤害事故防范与处理》，吉林摄影出版社，2002年

3、教育部政策研究与法制建设司编《学生伤害事故处理办法释义及应用指南》，中国青年出版社，2002年

4、《全面建设小康社会，开创中国特色社会主义事业新局面》，在中国共产党第十六次全国代表大会上的报告，人民出版社，2002年

法律问题论文篇6

1.现行法规中重视行政及刑事的处罚，轻视民事处罚。我国的经济体制原从计划经济中脱胎而来，现有的法规还是体现了较多的计划经济色彩，即往往比较重视行政及刑事的法律处罚，而轻视民事法律关系的调节。例如，在《证券法》中，用了很大篇幅描述提供虚假会计信息应承担的行政责任及刑事责任，仅在第62、69、161、202以及207条中，简单地提及提供虚假会计信息的责任人应承担赔偿民事责任，至于什么是虚假会计信息，如何认定虚假会计信息，如何处理这一民事责任，几乎没有涉及，这就给具体的司法判决带来了很大的不确定；陛。即使在《会计法》中也是只字不提会计问题中的民事责任问题。类似的问题，也反映在《公司法》、《合同法》等其他有关的经济法规中。

2.缺乏对虚假会计信息具体认定的法律规定。尽管在《证券法》、《公司法》以及相关的法规中，已经规定了出具虚假会计信息的有关人员要承担民事赔偿责任，但是，如何认定虚假会计信息，往往规定得过于原则与抽象，这就给司法实践带来一系列的问题。

第一，对于什么是虚假会计信息，如何确认虚假会计信息，这是一个相当复杂的法律问题，不同阶层的人士会有不同的标准：专业人士通常是以专业标准为依据，只要符合；专业标准，不管会计信息反映的内容与事实是否有出入，都不将其认定为虚假会计信息；非专业人士则通常认为，只要会计信息所反映的内容与事实有所出入，则该项会计信息就属于虚假信息。由于会计信息的使用者及有关的司法部门一般都是非专业人士，一旦因会计信息问题引起法律冲突，在认定某项会计信息是否虚假时，如法律上没有明确规定，司法部门往往以最为简便的方法来判定会计信息是否虚假，这就是以事实作为标准。有关这方面的经验教训，已大量发生在与验资有关的民事纠纷中。

第二，即使法律上已认定一项会计信息是虚假的，但如何来界定这项虚假会计信息的产生是故意还是过失，又是一个法律难题。因为区分故意与过失，在对虚假会计信息的责任人员量刑时，是非常重要的。前者不仅要承担民事赔偿责任，而且要承担刑事责任，而后者还要在分清程度不同的情况下，确定不同的民事责任：如属于重大过失，其承担的民事责任就相对要大些，赔偿的金额就可能较高；对于一般过失，则赔偿的责任就较轻。但是，要界定产生虚假会计信息是故意还是过失，即使是专业人士，有时也是难以胜任的。

第三，也就是目前存在的最大问题是：虽然确认了某项会计信息是虚假会计信息，并已认定了虚假会计信息的责任人员，但如何承担民事赔偿责任，应赔偿哪项经济损失，在法律上仍是一个非常模糊的问题。目前司法界对于注册会计师出具虚假验资报告的，是以验资金额的不实部分作为赔偿金额，而不是以会计信息使用者使用该虚假会计信息实际受到损失的金额为依据。然而这一规定，并不适用于所有与虚假会计信息有关的法律冲突。如上海贝龄微电子公司的盈利预测报告中，由于有关部门的过失，使得每股盈利0.39元误登为0.43元，按照司法解释中的有关赔偿要求，注册会计师每股仅需赔偿0.04元，这对损失了成千上万元的投资者来说，显然是不公平的。

3.关于虚假会计信息法律责任分担问题。由于虚假会计信息会带来严重的社会经济后果，因此，对制造与公布虚假会计信息的责任人员追究法律责任，特别是民事赔偿责任是理所当然的。然而，一项虚假会计信息的披露，从原始凭证开始、直至报表的公布，中间有着非常多的环节：如公司的财务人员、财务经理、公司总经理、注册会计师、公司监管机构、会计信息的媒介以及会计信息使用者本身。如何确定这些不同环节的法律责任，也是一个非常棘手的问题。

在现有的《公司法》、《证券法》中，都强调了制造虚假会计信息的公司管理部门与财务主管要承担法律责任，而《注册会计师法》第42条也强调注册会计师因过失要对虚假会计信息承担责任。同时，有关法规也规定了监管部门的失职亦应承担责任。但是，对同一案件的虚假会计信息责任究竟如何分担，从未在任何的法规中予以规定。这样在司法实践中，当一项虚假会计信息涉及到多个环节时，司法部门只能采用“非理性无限连带责任”的判例原则，即谁最有能力承担经济赔偿，就由谁来承担责任，这也就是所谓的“深口袋理论”。这一理论的贯彻，从表面上来看，起到了符合平衡社会机制的作用，但实际上由于责任与权利不相配比，这种处罚不当已产生了一些不良后果。例如，根据有关方面的调查，由于美国六大会计师事务所有相当的经济赔偿能力，因此，在虚假会计信息的赔偿金额中承担了大部分责任，截至1995年底，美国六大会计师事务所总计面临300亿美元的索赔，这甚至超过了其资本总和的20倍。这样，就变相地鼓励那些经济承担能力较差的人员去制造虚假会计信息，而将责任转移到有经济承担能力的这一方。

二、解决我国会计法律问题的若干设想

1.借鉴国际法务会计经验，开展我国会计法律问题的规范理论研究。针对普遍存在的会计实务中的法律问题，以会计与法律相结合的一门边缘学科应运而生，这就是被称为“法务会计”的一个新会计分支。作为一种学科，它主要处理财务事实与企业违法问题的关系，并运用于法律上的鉴定。欧美各国会计界已开始对法务会计开展了广泛研究，有关这方面的论文与专著亦层出不穷，世界著名的“五大”会计师事务所也对这一问题予以特别的关注，不仅纷纷成立了科研小组，而且还专门设置了法务会计部门，以应付社会的需要。

法务会计不仅在理论上得到总结，在实践中也被

广泛运用。例如，法庭调查美国最大的舞弊丑闻案——麦克威尔通讯公司舞弊案时，美闰普华会计师事务所的注册会计师就作为法务会计人员，在法庭上予以作证。又如，在调查第二次世界大战中瑞士银行侵占犹太人存款事件中，五大会计师事务所共起用了450个法务会计人员，才得以完成客户的委托。由此可见，研究与借鉴国际法务会计的基本理论，是解决我国会计法律问题的首要方法之一。

2.通过现有的会计诉讼案例，加强对我国会计法律问题的实证研究。会计诉讼案例，历来是世界各国会计理论界最为重视的研究领域之一。每一个重大会计诉讼案例的发生，都对社会经济造成了一定冲击，而且，每一个重大会计诉讼案例的背后，总是隐含着一些深层次的法律问题：要么是会计理论滞后于实务，使得会计法律的制定者无法预见可能发生的新情况，没有及时制定应有的新法规，导致了会计实务界的失误；要么是会计实务界对现有的会计法规缺乏应有的理解，使会计实务发生偏离……。认真研究这些重大的会计诉讼案例，寻求其产生根源及对策，已成为世界各国会计理论界对会计法律问题进行研究的最好方法。当前，我国已发生了不少重大的会计案例，如深圳原野、红光实业、琼民源、东方锅炉等舞弊案，都是出于利用虚假会计信息为个人或小集团谋取私利。通过会计案例，加强会计法律问题的实证研究，是妥善解决我国会计法律问题的又一个重要途径。

3.设立会计法律监督机构，强化对会计人员法律责任的监督。当前，我国在设立会计监管部门时，主要强调的是技术管理，其次强调的是行政处罚。监管部门的大部分精力放在会计技术规范的制定与协调上，并对一些违规、违纪现象进行行政处罚。这些技术标准是判断会计行为是否合法的依据，对我国的会计改革是非常必要的，然而，随着市场经济的逐步完善，我国的会计监管要逐步转移到法律问题的协调上。一旦遇到诸如会计信息理解方面的法律冲突时，作为会计监管部门，应站在独立客观的立场上，对这些会计信息予以鉴定，并作出相应的结论，以便给有关司法部门提供依据。有关这方面的任务，将会随着市场经济的日趋完善越来越迫切。在会计监管部门中设立法律监督分支机构，强化对会计人员的法律责任监督，将成为我国会计监管部门今后的重要任务之一。

法律问题论文篇7

一、“近因”原则的缺失

《保险法》规定保险活动的基本原则有：自愿原则、试实信用原则和遵守法律和行政法规的原则。而“近因原则”这一被国际保险业普遍运用的原则在我国缺乏运用的法律依据。所谓“近因原则”是指保险人按照约定的保险责任范围承担责任时，其所承保危险的发生与保险标的的损害之间必须存在因果关系。在近因原则中造成保险标的损害的主要的，起决定作用的原因，即属近因。只有近因属于保险责任，保险人才承担保险责任。而近因原则的缺失正是导致保险合同当事人，尤其是投保人产生凡是投保的利益遭到损失时皆可获得赔偿的想法的根源，从而导致一些不必要的纠争。近因原则作为常用的确定保险人对保险标的的损失是否负保险责任以及负何种保险责任的一条重要原则，在我国《保险法》、《海商法》竟未作出明文规定，不得不说是我国保险立法的一重大缺憾。

二、不利解释原则适用上的模糊

投保人和保险人之间的权利义务关系是通过保险合同来确立的，而作为附合合同的保险合同，不论是投保单、保险单还是特约条款，大部分都由保险人制定，在制定时，必然经过深思熟虑，反复推敲，内容多对自己有利，且已经基本实现了格式化。格式保险合同由保险人备制，极少反映投保人、被保险人或者受益人的意思，投保人在订立保险合同时，一般只能表示接受或者不接受保险人拟就的条款。再者，保险合同的格式化也实现了合同术语的专业化，保险合同所用术语非普通人所能理解，这在客观上有利于保险人的利益。因此，一旦合同成立而双方发生纠纷，投保人将处于不利的地位。为了保护被保险人或者受益人的利益，各国在长期的保险实务中积累发展了不利解释原则，以示对被保险人或者受益人给予救济。在格式保险合同的条款发生文义不清或者有多种解释时，应当作不利于保险人的解释，实际上是作有利于被保险人的解释。我国合同法第四十一条规定“对格式条款有两种以上解释的，应当作不利于提供格式条款一方的解释。”保险法第三十条也规定：“对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释。”我国关于保险合同条款解释的规定，已经实际上确立了不利解释原则，与国际惯例是相一致的。这对于被保险人和受益人（经济上的弱者）的利益维护具有十分重大的意义。但在司法实践中，由于缺乏统一明确的标准，以及不承认判例的拘束力，不同种类的保险合同用语经不同的法院解释，关于该用语的正确含义，所表达的当事人意图，以及由此产生的效果，可能会存在相互冲突甚至截然相反的结论。而由于不利解释原则在适用上缺乏统一的标准，究竟何种条款能适用该原则，特别是不利原则能否适用于国家保险管理机关核定的基本保险条款，将直接影响保险合同双方当事人的争议结果。而我国保险法律法规中对此既没有相应规定，关于这方面的案例和研究也鲜见于众。

依照我国保险法第一百零六条规定。商业保险的主要险种的基本保险条款，如保险法第十八条规定的保险人、投保人、被保险人名称和住所；保险标的；保险责任和责任免除；保险价值；保险金额等条款，由金融监督管理部门制订。基本保险条款是运用于主要商业保险险种的保险条款；商业保险的主要险种，由金融监督管理部门核定；凡金融监督管理部门核定为商业保险的主要险种的，金融监督管理部门应当制订基本保险条款。国家的基本保险条款，各保险公司应当执行。此类条款所使用的语言被保险管理机构依法规定核准，理应不存在歧义，但实际生活中，保险人根据其自己的认识水平和为了谋取最大化的利益，在备制保险合同时依自己需要将基本条款插入其中，而投保人对保险合同的备制不能做任何事情，而且往往在订约时也难以全面知晓保险合同的性质和内容，根本就无从知晓哪些条款属于基本条款，就更别提理解了，例如对“现金价值”一词，有的保险合同中将其定义为：“本合同的保证现金价值、所有缴清增值保险的现金价值以及累计红利之和。”有的保险公司则干脆对其未作任何解释，投保人对该词只有靠自己理解，但实际上“现金价值”一词的定义应该是责任准备金扣除退保费用后的金额，而责任保证金指的是保险公司从保户累积的保险费中扣除被保险人的死亡成本以及分摊保险公司所发生的费用再加上利息计算后所得金额。所以被保险人在订立保险合同中的弱势地位是显而易见的。一旦当事人对基本条款发生歧义或者文义不清的争议时，法院对是否应当适用不利解释原则就会因缺乏统一的认知标准而感到无所适从，不仅会影响被保险人的利益和保险人的商业信誉，也会给国家法制的统一和法院裁判的权威性带来不利的影响。

三、合同陷阱的隐藏

根据《保险法》的规定，保险人与投保人应各自依约履行义务，承担责任，其中投保人的主要义务和责任有：告知义务、维护义务（包括维护保险合同标的安全及其危险程度增加的通知义务）、缴纳保险费的义务；保险人的主要义务和责任则是：说明义务、及时赔偿、解约限制和承担费用等。可以看出，在交付保险费与赔偿方面，投保人的交付保险费的义务与责任，与保险人承担赔偿的义务与责任，两者是相互独立的。谁违反自己的该项义务，便要承担与该项义务相应的责任。但双方的义务与责任之间不具有此消彼长的对应性，投保人交付保险费义务的违反，并不必然导致保险人赔偿责任的减轻或免除。但有些保险公司（主要指财产保险公司）在使用格式合同与投保人协商财产保险费的交付与赔偿方式时，作出了如下约定：经双方同意，投保人未按约定缴付首期保险费的，保险合同不生效，发生保险事故保险人不予赔偿；投保人未按约定缴付第二期保险费的，发生保险责任范围内保险事故，保险人按下列一种方法赔偿或承担保险责任：1、按实交保费与应交保费比例折扣支付赔偿金额；2、按实交保费计算保险期限，过期不负赔偿责任。上述赔偿方法是按实交保险费与应交保险费的比例，来确定保险人承担的赔偿责任。实际上将投保人违反交费义务的责任，规定为减轻或免除保险人赔偿义务的依据。通过保险人制定解释格式条款的优势，全部或部分地剥夺了投保人获取赔偿的主要权利，加重了投保人的责任，这与《合同法》的公平原则和《保险法》的立法宗旨是明显相悖的。而且该赔偿方法还隐藏着非经留意难以发现的合同陷阱。如按第1种方法，当投保人交付了第一期保险费后，在第二期交费义务履行期限未至时，如发生保险事故，尽管投保人无任何违约行为，也只能获得部分赔偿。按第2种方法，实际上赋予了保险人根据投保人交费情况而单方变更保险期限的权利，甚至免责，对保险事故不负担任何责任。保险人巧妙地利用格式合同设置了能使自己规避应尽的部分或全部义务而使被保险人或者受益人丧失利益的陷阱，充分说明保险人在拟制这种格式合同时，已经严重地违背了诚信原则。此类条款的适用，违背了现代社会民事法律关系中最基本的公平与诚信原则，损害了许多被保险人的利益，应受到保险监管部门依职权的主动干涉。

四、不易把握的明确说明义务

《保险法》第十六条详细规定了投保人对保险标的或者被保险人情况的说明义务以及保险人对保险条款的说明义务，第十七条则规定了保险人对免责条款的明确说明义务。上述两款虽对投保人履行“如实告知”义务和违背义务的责任，作了详细明确的描述和规定，但对保险人的“明确说明”义务的履行却没有规定相应的形式，使其在实践具有极大的弹性和不确定性。仅从以上述条款的字面上来看，第十六条针对投保人故意隐瞒事实，不履行或因过失未履行如实告知义务的情形分别赋予保险人有解除保险合同、不承担赔偿或给付保险的责任、不退还保险费或视情况退还保险费的权力。而对保险人未尽明确说明保险条款的责任则未作任何规定，而保险人对其责任免除条款未作明确说明的后果也仅是导致该有关条款不产生效力而已。通过对比，不难看出《保险法》在这一问题上对投保人明显科以了较保险人为重的责任，有违民事主体双方权利义务平等原则之嫌。作为素有“最大善意和最大诚信合同”之称的保险合同，在现实生活中，却因保险合同双方当事人在履约过程中对合同中使用的语言文字理解不同从而产生争议的例子屡见不鲜，恐怕与《保险法》对保险人上述义务的规定太过宠统有着一定的关系。此外，因《保险法》对有关保险中介组织规定不完善，以及国内保险行业体系的不成熟，目前国内还没有一家专业化的保险公司或经纪公司，一些保险公司大量聘用（严格意义上来说，只能算是使用，因保险公司与个人人员之间并未建立劳动关系）个人从业人员，此类人员数量虽多，素质却差次不齐，而且流动性极大，他们为了获取佣金，在对一些可能影响投保人决定的合同条款进行说明时，也难免会为了一己之利而有意作出含混甚至违背条款本义的解释，所以导致争议的发生也就无足为奇了。

五、滞后的保证保险立法

随着社会主义市场经济的日趋活跃，在商品流通过程中出现了许多新的交易方式，建立在信用基础上的交易方式日渐增多，特别是随着分期付款这一现代消费方式的出现，涉及到保证保险的问题越来越多，不少保险公司均开办了此类业务，但《保险法》除在第九十一条确定财产保险业务范围时提到信用保险外，根本没涉及到保证保险。作为一种特殊的财产保险合同，保证保险合同是保险人为被保证人（债务人）向被保险人（债权人）提供担保而成立的保险合同。投保人向保险人支付保险费，在被保险人因债务人不履行债务等原因遭受损失时，由保险人承担赔偿责任。保险人的地位相当于保证合同中的保证人，所以也可以说保证保险合同实际上属于保证合同的范畴，只不过采用了保险的形式。在保证保险合同中，保险利益是债权人的债权，而债权属于财产权，因此，保证保险在性质上仍属于财产保险，原则上法律对于财产保险的规定也可适用于保证保险，但其与一般的财产保险又存在着显著区别，保证保险承保的危险是针对被保证人信用不良造成的主观性损害，具有明显的信用性。由于保证保险是从担保法中的保证制度演变而来，同时兼具二者的特征，是保证制度同保险制度的融合，其当事人（关系人）在法律上具有多重身份，使之难以同保证合同截然分开。由于《保险法》未对保证保险合同作出明确的规定，对保证保险的性质及保证保险和保证的关系也存在争议，所以就导致当事人在订立合同时往往只考虑自己的利益，保险人除考虑收取保险费外，常常在保证保险合同中订立很多的免责条款，而被保险人却以为一经投保即可万事大吉，纠纷的产生也就不足为奇了。由于保证保险既涉及保证又涉及保险，对此类纠纷是适用但保法还是保险法？由于保证保险合同往往与另一合同相关，如汽车买卖合同、借款合同等，而且保险合同一般是买卖合同或借款合同的附属合同，因而发生纠纷时，涉及两个合同、三方当事人，债权人或被保险人如何就存在着争议。在司法实践中也极易将保证保险合同纠纷定性为保证合同纠纷，从而导致适用法律的混乱和失误。

综上所述，由于我国在保险立法上存在的一些法律空白和缺陷，现行的带有明显计划经济体制烙印的《保险法》无论在内容上，还是在范围上，都已越来越不适应保险业自身发展和保险经营环境的变化，不能满足社会发展的实际需要。特别是在我国加入WTO后，中国的保险市场必将逐步同国际接轨。1997年底，占全球金融服务贸易95%以上的70个WTO成员国在《服务贸易总协定》基础上又达成《金融服务协议》。其中，有六个基本准则适用于发展中国家保险业的开放问题：1、最惠国待遇准则；2、透明度准则；3、发展中国家更多参与准则；4、国民待遇准则；5、市场准入准则；6、逐步自由化准则。这些基本准则中任何一项准则都会对我国现行的计划保险制度提出明确的挑战，任何一项准则的实施都将冲击我国现行的保险制度。如何抓住保险业面临的机遇和挑战，加强保险立法建设，尽快调整、修改、制定出符合WTO要求的保险法律法规，优化保险市场的法制环境，以引导并保障我国还处于初步阶段的保险业健康发展，使其在规范轨道上运行，就显得尤为迫切。在此，笔者仅就如何完善我国保险法律法规发表一下个人的浅见。

一是完善保险活动的基本原则。要在进一步完善自愿、最大诚信和遵守法律和行政法规原则的基础上，在保险立法中将公平原则、近因原则等符合民法基本原则和国际保险行业普遍运用的原则作明文规定，以充分发挥保险合同“最大善意”、“最大诚信”的作用。此外，还应根据WTO成员国约定的协议与保险市场发展的趋势，将考虑市场准入政策、取消外资优待、实行国民待遇，逐步自由化等问题的规范化纳入立法的视界，尽快建立起与国际惯例接轨的保险基本法律制度，促进国内保险业的规范化发展，以更好地参与竞争，迎接挑战。二是规范保险人义务，加大对投保人合法权益的保护。主要是要强化保险人在订立保险合同时应履行的解释、告知等义务和责任，对超额保险、重复保险等规定应载入保险合同的专项备注条款，并尽善意提配和说明的义务，当保险人未尽上述义务时，赋予投保人变更或者解除合同的权力，使保险合同双方当事人的权利义务平等，以保护弱势地位的投保人合法权益。此外，还可推行《确认书》制度，对于双方应履行的告知和说明义务，由双方逐项签署一式两份确认书来作为双方已尽各自义务的证明，以把保险合同的最大诚信原则落到实处。既可维护保险合同的稳定性，又可避免双方在发生纠纷时各执一词却又无法提供证据。三是强化监管机构职能，提高监管水平。保险业监督管理机关要在检查保险公司的义务状况、财务状况、资金运用状况和对保险公司偿付能力进行监督管理的同时，加强对商业保险合同中非主要条款和保险费率的监管，对存在合同陷阱，规避法律法规和加重对方义务责任等情况的合同条款要依职权主动进行查处，责令限期改正，并予以一定经济处罚。同时对一些应用广泛，易引起歧义如“现金价值”一类的保险专业词汇，实行统一的标准化解释，并作为强行标准载入相关合同条款，以避免一些不必要纷争的出现，促进保险业的健康发展。四是要逐步建立与国际惯例相一致的保险法律法规体系。通过借鉴发达国家保险业制度的先进之处，结合我国保险业发展的实际情况，进一步完善保险投资的相关法规，通过立法，据展投资领域，控制投资比例，细化保险资金运用的规范，提高保险投资的盈利能力，为保险公司提高投资回报率创造条件；完善有关保险中介组织的法律法规，加强对保险人、保险经纪人及其相关组织的管理，规范保险中介行业及其从业人员的责、权、利；加快保险精算报告、保险机构资产管理及保险机构的接管等配套法律法规的建设，以建立起一整套既具有中国特色，又能与国际惯例接轨的保险法律体系。

参考书目：

[1]曾求凡、朱丽蕴：“入世后我国现行保险法律法规存在的问题及对策”，《法律运

用》2002年；

[2]李安云、姜德安：“这种财产保险合同的赔偿方法应无效”，《法律运用》2002年

第4期；

法律问题论文篇8

[关键词]行业协会；法律剖析；法律适用；模型假想

伴随着计划经济向社会主义市场经济的过渡，中国努力地进行着自我调整。为了达到内力与外力共同作用，中国加入了WTO。入世的外力要求中国在WTO的规则下，使自身体制结构的调整趋于协调状态。对于被西方国家称为“行政国”的中国而言，政府职能的转变必然地成为首要问题。然而，政府职能转变后，原来的政府的部分权力如何分配，或者说，政府原来的行政职责由谁承受呢？有学者认为，政府职能转变后，一部分权力还给企业，一部分权力交给市场，一部分权力则放给社区组织，一部分监督职能转给社会中介组织。[1]作为社会中介组织的重要组成部分的行业协会，①通过协调行业内部、行业之间和特定的社会关系或监督协会成员的社会经济活动，以追求整个行业或集团的总体利益。因此，行业协会作为新的历史条件和市场氛围下的新型组织体（对中国而言），在政府与社会主体之间、市场主体相互之间搭起一道沟通的桥梁，行业协会充当着组织协调的平等中立者角色。所以，从法律的角度探讨行业协会的有关问题已凸显出紧迫性与必要性。并且中国目前存在的行业协会的组织结构不合理、法律法规不健全的问题直接影响着行业协会作用机制。

一、我国行业协会的发展现状考察

从我国改革开放至今，随着我国经济体制改革的不断深入，政企分开，转变政府职能的目标追求与市场经济发展要求的共同作用，我国的行业协会的生成出现了多成分、多形式的发展，并且有体制内的政府督办到体制外的自发自愿组建。然而，源于我国行业协会发展模式的弊端②：先发展，后管理；先繁荣，后规范；先规章，后法律的推进模式．我国现行的协会的成立绝大部分是依托行业主管部门。一方面，行业协会自身还没在市场中找到应有的坐标，缺乏被行业内部企业广泛承认的基础；另一方面，行业协会被设制为政治体制改革过程中政府部门分流人员的＂过渡组织＂．浓烈的行政色彩必然直接影响了行业协会的经济职能，然而经济职能是其存续的价值所在．相应地，大多数的行业协会在职能定位上多偏重于为政府服务，有的则被视为所谓＂二政府＂，并不能真正反映行业的问题和要求．[2]以下笔者将对行业协会有关法律问题进行初步的探讨，以期在法律上对行业协会作初步的解析。

二、关于行业协会的法律剖析

㈠、行业协会的法律性质问题

对于行业协会的性质认定，直接关系到行业协会的法律适用及其本身的市场定位。认定其性质之前，首先应对其外在特征进行分析。根据行业协会在一个国家的地位和作用，并且结合对行业协会发展趋势的探讨，其性质和特点可以归纳如下：

1、自愿性。各国的大部分行业协会均采会员制，即行业成员可以自愿申请入会，同时会员也有退会的权利。自愿原则是行业协会作为民事团体的本质特征所在。

2、非营利性。行业协会作为一个独立的社会实体，并不以营利性为目的，它以追求整个行业的总体利益为己任，通过指导而不干涉，协调而不强制，监督而不管卡的原则服务于整个行业。

3、责任的有限性。行业协会在整个行业的管理体制中起着政府与行业、行业之间的桥梁和纽带作用。由它的非营利性与社会服务性决定了它的责任有限性，即行业协会以法人的身份承受着法律上的权利义务。

4、自律性。行业协会通过各自的章程和规章制度实现着行业的自我管理、自我服务、自我监督、自我保护。

5、国际性。随着经济全球化的进一步推进，国际间的互通往来将通过享有部分行业监管职能的协会组织实现。

从行业协会的法律特征中，可以归纳出行业协会的本质属性：社会团体法人。然而，从我国现有的行业协会设立、职能和组织形式等方面考察，如行业协会的“二政府”性质。我国的行业协会似乎是应属于事业单位法人。③该问题的辨析直接关系到行业协会是否具有法律法规授权形式行政权的主体资格，同时利于引起司法实践中关于行业协会的主体资格认定的尴尬局面得到重视。事业法人是指为了社会公益事业目的，从事文化、教育、卫生、体育、新闻等公益事业的单位。[3]事业单位的显著特征是公益性和非营利性，因此决定了事业单位的主要资金来源是国家财政。而行业协会以整个行业的总体利益为追求，似乎也应具有公益性特点，但形式上的公益性，仅限于某一行业利益的狭义公益；事业单位的公益性是以社会公共利益为基点的广义公益，包括文化、体育、卫生等关系国计民生的事业。而且在实践中，行业协会的组成人员并没有列入行政编制。另一方面，从社会团体法人的角度考察。社会团体法人是指自然人或法人自愿组成为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。④根据《社会团体登记管理条例》第4条规定，社会团体不得从事营利性经营活动，即非营利性要求。第3条第二款又规定，社会团体应当具备法人条件，即责任的有限性。同时根据民政部在《关于〈社会团体登记管理条例〉有关问题通知》的规定，行业性社会团体法人是社会团体法人重要组成部分。因此以行业协会的外在特征和社会团体法人的内在吻合出发，并结合相关法律法规依据，可以从法律上进行认定：行业协会属社会团体法人，对于行业协会在中国的表现形式，行政依赖性，那只是事物发展过程中不完善的体现，并不能以静止的观点对其定性。

㈡、行业协会的类型和管理模式

纵观各国行业协会的生成于运行，存在着两种管理模式。第一种是“民管”模式，即纯粹的民间组织体。该模式是上自由结社权的充分展现，但它建立在稳固的经济基础和成熟的市场条件下，以美国为代表。⑤另一种是“政社共管”模式，即以民间社会管理为主，辅以政府行政监管。此模式以德国和日本为代表，这些国家的行业协会分为“民办”和“官办”两种，但以民办为主，并逐渐实现着“官办”向“民办”体制的转变。该模式是“政府失灵”与“市场失灵”双重因素整合的结果，它体现了行业协会的发展与经济发展、政府管制和法律规制之间的错综关系与权衡选择。

我国现存的行业协会，按期地位与职能不同可分为协调服务性组织和监督服务性组织，与此相对应，根据已有的研究成果表明：我国协会组织的生长途径，有体制内和体制外两种方式。体质外的乃由市民社会中自下而上的自发形成，以期通过行业协会的自我管理与自我服务而实现整个行业的总体利益，如作家协会，中国家具协会等；体制内的是在政府职能转变过程中，在政府的授权和委托下，分担政府的某些职能，主要体现为对行业内部的监督与服务，如消费者协会。[4]事实上，我国行业协会在市场经济发展的诱发和政府职能转变的推动下正蓬勃发展，然而明显的表现出不合理之处：“官办”与“政管”成了行业协会生成与运营的主流。该模式扭曲了行业协会的存在价值。行政权力的触角在行业中过于发达，将影响行业协会社会价值的发挥。因此在行业协会的发展过程中，“模式效应”是必须解决的首要问题。其次我国行业协会生成途径的不同，决定了行业协会的合法性不同，也决定了立法所应采用的区别对待的态度：体制外生成的符合行业协会的本质与发展趋势，法律应侧重于确认、扶持和保障的功能；而体制内生成的不可避免地带有转轨与过渡的不合理性，法律应侧重于规范、治理与整顿的功能。[5]以期实现体制内向体制外的良性转向。

三、行业协会法律适用探讨

对于行业协会特征与性质的认识与法律评价理念的建立是法律应用的思想基础。我国现行关于行业协会立法较为零乱、分散，并主要体现为行政法规与规章，如《社会团体管理条例》（1998年12月30日）、民政部《关于〈社会团体登记管理条例〉有关问题的通知》、《国家经贸委主管的行业协会管理意见》等；同时在一些单行法律特别就某些特殊行业协会作出规定，例如律师协会（《律师法》）、证券业协会（《证券法》）。立法的无序必然导致法律适用的混乱，以至影响司法实践中法律的权威性，在相当程度上制约了行业协会的发展。

关于行业协会的统一立法成了解决行业协会法律适用问题的必经途径。但是首先得明确行业协会是哪一部门法的主体，即行业协会法律关系作为调整对象的归属问题。缘于“政府——市场”完全平行、对立对等缘于“政府——市场”完全平行、对立对等、非此即彼的二元思维模式和分析框架，[6]行业协会作为社会中介组织的典型代表是政府与行业或政府与市场之间的桥梁，因此可以假设“政府——行业协会（社会中介组织）——市场”的三元社会结构的成立，与此相适应是以之为基础的“公法——经济法（社会法）——私法”的法律三元结构。[7]从一定意义上说，行业协会组织的发展是对经济法主体理论的补充，经济法的社会理论发展必须以行业协会等社会中介组织作为新型的主体。所以经济法的不断拓展性发展与完善将是关于行业协会统一立法的曙光。

四、行业协会发展阶段模型假想

事物发展规律一般是从逻辑与经济的角度进行研究，而从法律的视角研究经济现象的发展阶段将更加接近社会学的理想——合法性。以下，笔者将应用法律原理从立方因素和行业协会设立发展考虑，设计一个阶段模型，行业协会发展假想，分三个阶段进行。

第一阶段：社会合法性。社会合法性包含社会责任的承当、社会责任的忠实履行和社会公认的实现三个层次。行业协会作为法人是社会中的“人”，因为特定的社会宗旨和社会目标而设立、生长。所以行业协会的章程中是否把社会责任的承当作为根本的宗旨，是否把社会责任的记载作为绝对必要记载事项，这是行业协会创会理念的直接体现，是衡量社会合法性的硬性标准。模型的理论架构在引入社会责任理论之时开始形成：政会分开促进的协会运作的自主性，自主办会实现了整个行业利益的优益，进而在社会责任框架内的本行业利益本位是社会责任忠实履行的见证。承担社会责任、履行社会责任必然意味着社会的公认，而社会公认的实现一定程度上使社会责任的分配合理化、公平化。因此社会合法性的三要素构成了理论模型的三角结构。

第二阶段：“行政”合法性。行业协会自身自治性与自律性运营构成了第二阶段的重点。为什么称协会自身管理为“行政”呢？因为模型作为一贯整体，犹如一个国家或集团，他的有效性运营离不开“行政”手段，“行政”是对管理因素和资源的合理配置，以达到组织结构的合理程度，行业协会的组织因素包括人员的组成、机构的设置、资金的运营等，组织因素通过“行政”手段的管理与整合，有序地、固定化地充实着模型三角结构的每一个空间。

第三阶段：法律合法性。法律合法性是对模型结构的最终完善，也是社会合法性与“行政”合法性的抽象与总结。它建立在法律对社会、社会中介组织、行业协会的法律关怀的基础上。作为整个模型的最高追求，法律合法性使模型由理论向实践转化成为可能。

[参考文献]

[1]丁玉霞：我国市场中介组织若干问题研究，河北经贸大学学报，2002年第三期。

[2]行业协会尽快走出“二政府”误区，2001-09-10

[3]魏振瀛主编《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社，2000年版。

[4]余晖：寻找自我：转型期自制性行业组织的生发机制/Academia/neib001-yuhui.nem

[5]雷兴虎、陈虹：社会团体的法律归制研究，法商研究，2002年第2期。

[6]郭冬乐主编：通向公平竞争之路，社会科学文献出版社，2001年版。

[7]郑少华：社会经济法散论，法商研究，2001年第4期。

①刘光溪在《入世后的政府职能和中介组织》中把中介组织分为经营服务性组织与协调服务性组织，笔者认为就中国现存的中介组织而言，应加上第三类，监督服务性组织，如消费者协会、足球协会等。

②行业协会发展存在两种模式，一种是先制定法律法规约束协会组织的设立与发展；第二种是先发展后立法。作为发展中国家的中国，在没有之间的经验可循时，为了加快行业协会的发展，以适应国内、国外经济环境，第二种模式的约束机制更合理，然而也存在弊端。

③中国首例关于协会组织主体性质认定的案件，龚建平“黑哨案”，最后判处龚建平。该判决从司法实践上间接的认可了足协的事业法人地位，这与国际上行业协会的性质和发展趋势不符，值得商榷。

④参见《社会团体登记管理条例》第2条