法律学论文范文

法律学论文范文第1篇

[关键词]法律方法法律解释关系论法律议论

一、引子：个案的启示

2002年发生在四川泸州的一起遗赠纠纷案，因其受赠人张学英为婚姻第三人这一敏感的身份（民间称为二奶，第三者），引发了广泛关注，并被称为自2001年《婚姻法》实施以来"公序良俗"第一案。（注：如中央电视台2001年11月27日《今日说法》："遗嘱算不算数"；《第三者是否有权遗赠》，载《青年报》2001年11月20日；《二奶与情人的遗产》，载《法律与生活》2002年第2期；《二奶持遗嘱要分遗产引用道德断案的界限在哪里？》，载《中国青年报》2002年1月18日。）有学者点评此案为法治过渡期道德伦理干扰法律的读本，很多法学界人士评价为"道德与法"的冲突，藉由法律优位于道德的原则和道德与法律的基本关系（注：如著名民法学者杨立新教授认为："判决黄某立遗嘱的行为是违反公序良俗和法律的行为是经不起推敲的，将自己的一部分遗产遗赠给与自己同居的人，完全是对自己私权的处理，完全是依照法律进行的民事行为……法院维护的应当是法律，而不是道德。"《2001年热点民事案件点评》，载《检察日报》2002年1月4日。）一再诘问法院的判决。本文的结果发现，法官的裁判远非停留于法律与道德孰轻孰重的简单层面，也非道德人治插足法治的遗风。在舍弃法律与道德这种宏大的价值叙事，专注于该案中法律方法的运用和法律解释的特有逻辑，对司法实践中的法律方法进行理论抽象和解读，以期揭示该案在法律方法论层次上的独特启喻。

首先回溯这起纠纷案。黄永彬和蒋伦芳同是四川泸州某厂职工，1963年结婚，婚后不育，有一养子，现已成家。1994年黄与小自己22岁的女子张学英认识，于次年以"夫妻"名义租房同居，蒋多次劝阻无效。2001年黄患肝癌住院，张学英以妻子的身份一直陪伴照顾直到4月黄病逝。在住院期间，黄曾写下遗嘱并委托律师进行公证，是将个人财产6万元赠送张学英，后事与骨灰由张学英负责处理并安葬。待黄后事完毕，张学英持遗嘱要求蒋伦芳执行，被蒋断然拒绝。张学英遂诉至泸州市纳溪区法院，请求依据《继承法》的有关规定，判令蒋伦芳执行遗嘱。

纳溪区人民法院经过两年多（超审限）的艰难审理认定，根据《继承法》第16条的规定（注："公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。"），黄的遗嘱是遗赠人真实意思的反映；但黄把遗产赠与"第三者"的行为，违犯了《民法通则》第七条"民事活动应当尊重社会公德"的规定，也违犯了《婚姻法》规定的一夫一妻的婚姻制度，所以他将财产赠与张学英的遗嘱行为违公德，遗嘱无效。据此，判决原告张学英的诉求不予支持。纳溪区法院的公开解释是：司法机关不能机械地执行法律，而应该在领会立法精神或目的的前提下执行法律。本案中，法院没有优先适用作为特别法的《继承法》的具体法律规范，而是直接援用了作为一般法的《民法通则》和另一特别法《婚姻法》中的基本原则。法官的理由是，如果优先适用《继承法》裁判本案，则结果是张学英胜诉，这会助长"第三者"等不良社会风气。

本案的判决引领着我们去查寻法官在裁判中运用的法律方法：首先，本案法官所援引的法律规范主要有两部分：一是《继承法》的规定，一是《民法通则》和《婚姻法》的规定。就《继承法》的适用而言，黄的遗嘱完全符合有效遗嘱的构成要件：有遗嘱人完全的意思表示，有立遗嘱的行为，且遗嘱经过公证具有较高的法律公信力。如果仅按此一部分法条（《继承法》）进行韦伯所谓自动售货机式的判决，遗嘱有效，张学英定胜诉无疑。然而法官并没有就此止步，他继续援引了第二部分的法条，就是《民法通则》第七条的规定和《婚姻法》规定。他先是从"民事活动应当尊重社会公德"根据反关系推理[1]（第76页），推导出"不遵守社会公德的民事活动无效"的类推规范，将之作为大前提，并将赠与婚姻第三人张氏的财产遗嘱确认为违犯社会公德的民事活动，从而确立了小前提，根据规范主义三段论的逻辑必然得出遗赠遗嘱无效的结论。显然这两部分法律经过援引后得出的结论刚刚相反--一个是遗嘱有效，一个是无效，所以判决结论必定只能在相反的两个结论中取其一。法官再依据法律规范效力层级的规定--《民法通则》的效力等级显然要高于《继承法》，必然得出遗嘱无效的最终结论，于是张学英败诉。单从本案逻辑形式和法律推理方法上看（不考虑实体的适用和推理前提），本案判决无懈可击，既运用了推理逻辑和三段论，也符合规范法学效力层级的学说，一个严格适用法律的法官形象跃然而出。可为什么本案判决还遭到了法学家的质疑和诘问，被指责为破坏法律严肃性的读本呢？

其实法学家所反对的并非推理逻辑和三段论等法律形式逻辑的方法，而是一个事实的认定。法律事实并非客观事实，而是经证据公文支持并经合法程序质证和确认，由法官依法律规范确认的事实。[2]（第235-237页）法律事实的认定是一个多方博弈和法官主观分类加工的过程，其中三段论中小前提的确认就是指的这个过程。波斯纳将三段论看成"箱子"的隐喻其意义即表明：三段论中的大前提是一个个贴着标签的"箱子"规范，而小前提就是将事实"格式化"并按图索骥的装箱的过程。[3]（第49页）如果对事实的格式化和归类错误，或强行将事实削足适履式的格式化，法律上的三段论推论必定会发生对实质正义的扭曲。就本案而言，对其判决的批评集中在对援引《民法通则》第七条的理解上。法官认为将财产赠与婚姻第三人本身是违公德的，而多数法学家却认为这种行为违反公德，但不违法，法律是最低层次的道德，法官是在用法律进行裁判，而非道学家以道德调整。因此在批评者看来，援引《民法通则》第七条时，其小前提即将遗赠第三者财产的遗嘱视为非道德的论断就欠推敲与斟酌，而如果小前提不能被认定，前述援引民法通则涉及公序良俗的第七条条款也就不能依靠三段式的推理得出遗嘱无效的结论。于是仅存在第一部分相关《继承法》的法条可以继续援引，依此得出的结论当然是遗嘱有效，而与判决的结论反向。

我们看到的是在同样法律神圣的逻辑前提下，面对相同的规范文本体系和逻辑原理，法官和批判者各自持有不同的结论和逻辑（注：有人认为法官运用的是道德逻辑而非法律。但是前述分析已清晰地表明了法官判决的法律逻辑，即法官如何判案都不能脱离民法规范体系而率性而为，即使法官在这里做了一个道德判断，但是他的判决最终要落实到法律规范上，也就是说，这个道德判断也是法律允许或要求他做出的，而不是他自由可将道德来贬损法律。）。该案遗嘱效力的决定因素不是规范文本和法律推理规则，而是法官和批评者的某些主观因素（在本案中就是一个道德事实之认定）；案件事实及围绕其产生的争论所体现的，恰恰不是如规范法学派所主张的那样以严密的规范体系和逻辑规则消减并掌控主观任意、体现法律的可预测性和稳定性；而是这些主观因素掌控了法律文本的采用和逻辑的隐现。这时正如费希所言，法律命题并不产生它们被用来证成的结果，但它们的确是司法判决过程中的组成部分；它们不是判决结果的渊源，却是法官取用的资源。对于法官和律师来说，与其说法律命题和法律话语是规范性的（即它们明示如何解答这个问题），勿宁称其为修辞学性的（即是你可以利用它们来说服别人相信你所提出的答案是对的）。[4]费希的话并非将法律置于精英手中的玩偶，也不是消解法律的稳定价值，而仅仅是指出：作为正义代表的法律，其稳定客观性不是绝对的，其中不可避免地存有杂质。绝对的法律正义只是一种理想。

这一论断暗示，法官/法律人思维的尚有其他动因（注：本案争论的相关人一方面是法官，一方面是法学学者，是典型的法律人内部的争论，他们的争论对法律方法思维有重要的启示意义。）。看来，法律文本和推理逻辑规律只是判决表面的、非决定性的"外套"，而被掩遮起来的法官/法律人个人的某些主观因素，可能就是决定裁判的操控因素，果真如此，则可以断定：法官/法律人的主观思维方法就是法律/司法方法的决定因素。进而继续在法官/法律人看似笼统的主观法律思维中寻找到某种规律，也就可能找到了法律/司法方法的路向。

二、法律方法的探知

法官/法律人的思维活动是否有径可察，隐含某种规律？对此，法律现实主义已泼过冷水。从卢埃林到弗兰克，再到批判法学和后现代主义，法官被描述成口含天宪、名实不符的权力角斗士，以法律之名行自我任意之实，这种任意受到了法官个人因素、和理念，甚至偏好、性情习惯的影响。在法律现实主义者看来，司法判决实际上也必然会变动不居，具有任意性，法律之外的多种因素借法官的主观判断吞噬着依法审判的净土，法官对法律的解释就是一种法律的制造和改变，法条主义不过是幻想。

不可否认，法律现实主义的观点具有一定的说服力，特别是在当今社会的裂变中，以稳定性自居的实证法律体系疲态尽显，就连基本的事实认定都出现了困难，不得不靠司法的"创造性解释"和法官亦步亦趋的实践思维得以为继。正如吉尔茨所说："事实的爆炸，对事实的恐惧以及作为对这种爆炸和恐惧的回应而产生的对事实的蔑视，都日益混淆了法律的实践与对这种实践的反思。……法律之手正失去对各种事件的控制。"[5]（第78-79页）在这种背景下怀疑法律的现实主义观点的出现也就在所难免。但是还应看到法官在审判中虽然应该破除法律万能的不败金身，但并非松解规范的缰绳由判决之驹自由驰飞。今天的法律仍以其在多元变动中求大同的顽强稳定性维护其可预测性的立身之本，法律作为公正的标尺，仍担纲维护秩序、防止权利受侵的基本规范作用。法官/法律人的任务仍然是维护法律的稳定性和可预测性，通过司法判决给当事人以稳定的预期。也就是说，法律体系在如今司法实践中虽然只是一个供随手取阅的书架，但它昭示人们所能获取的正义资源的范围，而且，只要按照书架使用说明（法条），就能够找到可供取阅的书籍（正义判决）。

法官主观思维活动的径路，即法律解释的稳定性何在呢？法官在审理案件时，主要面对两种对象物，一是法律文本，一是相关当事人和外部社会之力，主要是指舆论和利益集团。法官的活动主要受这两方面因素的制肘。有关法律/司法方法的观点也主要涉及法官和这两方面因素的关系。其中法律解释论主要是指法官面对法律规范文本时候进行的活动；而法律议论和交往理论主要是指法官与当事人及团体间的互动关系。当然，二者的区分也不绝对，当事人在庭审中的证据博弈、舆论的张力都会作用于法官对法律事实的认定和法律规范的适用。如在遗赠案中社会舆论始终与婚姻配偶蒋氏共鸣，迫使法官不得不顾及伦理因素而舍《继承法》，径行援用《民法通则》就是明证。本文欲考察在上述两种因素的互动中，法官/法律人的法律方法异化了哪些法律逻辑的标准。

（一）法官与法律文本：法律学的解释学

就法官与法律规范文本的关系而言，法界对此问题共有三大流派：客观主义、主观主义和关系论。客观主义或规范主义的观点认为法律体系是一个包罗万象、疏而不漏的社会规范整体，[6]司法只是对法律机械的适用，法官审判只是法律的拟人化，文本即是权威，作为法律文本的权威诠释者--法官应把对文本的顶礼膜拜和概念作为行为原则。在相当长的时期内，严格的规范主义支撑着法学和法律实践，被奉为实现法治理想的圭臬。从奥斯汀开始，法理学就是靠规范主义走上了独立。直到现代，传统的法律客观主义观念漏洞百出时，德沃金仍试图将法律决定论与时俱进、发扬光大，将原理、政策等整合成统一的法律秩序，认为司法判断就是与既存的法律文本整合。

其实，客观主义是建立在自启蒙就大力倡扬的理性主义传统的基础之上，这种传统相信不论在内容上还是在逻辑上，人的理性就是人的法，而支配人们行为的法律只能也必须是理性的体现和指示，所以法律可以高于事实而以理性的面貌出现。然而理性主义对人类智识过分的满足也使法律万能主义在现实中尝尽了苦头。法律和规范主义在面对复杂现实时的穷于应付，必然影响其确定性，进而危害法律的可预期性，使人们对法律产生怀疑。于是主观主义作为对法律客观性的一种反动而出现。前述的法律现实主义即是这种主观主义比较极端的表现之一。主观主义认为法律文本不仅丧失对法官的权威，而且沦落为法律解释者的工具，仅靠文本是无法得知法官的判决结果。法律适用于个案时，在适用者（法官）的主观上具有不确定性，这种不确定性源于法官的个性、话语的不确定性、社会经验、个体景况等因素。如果说规范主义是过分相信理性的理想主义者，主观主义就走向了悲观主义的另一个极端。主观主义是现代社会的"杞人"，总是忧虑法律体系的"天"会崩塌。然而正如本文在讨论法律现实主义时候所论及，现实并不似主观主义所担心的那么耸人听闻，客观法律体系并不是一夜即成，其本身是一个恢弘的复杂体系，具有相当的弹性和适应性；法官是经过系统法律训练的知识精英，会本守对法律的理想而维护法治，毕竟法治也是该阶层的立身之本和利益之源。所以即使在现代社会中，法律仍然以其稳定性成为最优的社会治理方略。

既然如此，那么有没有一种比较客观地表达文本与法官/法律人之间关系的妥当模式呢？对关系论进行一番考察或许能有所发现。关系论在很大程度上受胎于解释学，所以可以称之为法律学的解释学，[7]（第87-144页）它首先在批驳主观主义与客观主义二分法图式的基础上谋求超越："我们的思考阻止我们用解释者的主观性和要解释的意义的客观性去划分诠释学的问题。这样一种划分办法来自一种错误的对立，而这种对立是不能通过承认主观性和客观性的辩证关系而被消除的。在规范功能和认识的功能之间做出区分，就是分割那种显然是一体的东西。法律在其规范中所表现的意义，从根本上说，无非只是事实在本文理解中所表现的意义"。[8]（第670页）关系论的一个优点是摆脱了主客观非此即彼的"二元论中的重点论"，而是以解释学的方法专注于法官与法律文本之间互动过程的分析。如果视法律文本为被理解的对象，法官为理解者，哲学解释学这样破译了法官理解法律文本的过程："理解者和他要理解的对象都各有自己的视界。理解从一开始，理解者的视界进入了它要理解的那个视界。我们在同过去相接触，试图理解传统时，总是同时也检验我们的成见，我们的视界是同过去的视界相接触而不断形成的，这个过程也就是视界与传统的视界不断融合的过程，哲学解释学的创始人伽达默尔称之为’高界融合’"。[7]（第271页）在此背景下，法不再是一种客观存在，而是在理解中而存在，打上了理解者的主观烙印；法官也绝非任意的专断者，其要受到文本视界的制约。对法官来说，解释法律文本而判决的过程，就是将自己的视界与法律文本的视界相融合的过程，这个过程中，法官可以允许自己的视界进入法律文本的视界（意义）中，但不能脱离法律文本的（意义）视界，也即"随心所欲不逾矩"的状态，两个视界限定了法官随心所欲的"矩"（界限）。在第三者遗赠一案中，一方面，法官如何判案都不能脱离民法规范体系率性而为，即使法官在这里完成了一个道德判断，但该判决最终要落实到法律规范上，也就是说，这个道德判断也是法律允许的范围，而不是法官任意地以道德来贬损法律；另一方面，民法规范作为一个原则加规则的体系，具有抽象性，如果法官认为遗赠第三者非属道德问题，也就不会援引民法通则，也就是说民法通则的相关规范在本案中的功能受法官的主观判断的影响。而遗赠第三者是否为道德问题，受法官/法律人自身视界的控制，法官和批判者对此问题前见的不同便形成了不兼容的判决结果。因而要想进一步的深入讨论就应在法律文本意义固定的前提下，将法官/法律人的前见进行分析，看看哪些因素可能影响法官和批评者的视界。

第一，伽达默尔认为人的理解具有性，"我们始终处于传统之中，而且传统也是我们的一部分"。[9]（第209页）历史是前见的一部分，对法官/法律人也无例外。法官的思维首先受到历史的影响。就本案而言，这种对法官前见的传统影响不难看出。中国古代是典型的伦理社会，伦理藉由国家强制力，对社会具有强大的钳制作用。伦理对社会的影响无限空远。即使在现今社会，伦理对社会的规范虽然较法律式微，但由于历史的连续性仍然在人的内心层面起着强烈的制约力。"二奶"在道德评判体系中居于恶之位级。即使在信奉法律的法官心中，"第三者"也是非道德的，送给"二奶"遗产更是违犯伦常。某种藉由伦理刺激的道义感加上社会舆论的火上添薪，如果判令"二奶"胜诉将使法官难以面对内心的自责。于是为迎合内心的道德基本需求而求助法律就顺理成章。这是历史在每个人的前见上留下的烙印。

第二，法官的前见也与文化或地缘有关。伦理社会的传统既是历史的，也是文化的。伦理文化也是影响本案法官判决的一个重要因素。在地缘中的熟人社会中，伦理的维系也是社会维系的重要组成部分，法官是本地的，当事人是本地的，所以判决是一定的熟人社会中的判决。如果伦理得不到维护，法官的威信将在本地受到贬损。而法官本身也对伦理抱有亲和的心理倾向，尽管契约的意思自治提示他要尊重经过公证的遗嘱，但法官会在不逾越法律的框架内尽力张扬本土的道德文化。就本案伦理特点而言，可以看到伦理文化传统的因素依旧在转型期的熟人社会中担任无以替代的要职。

第三，法官的判决也糅合进了一定的考量。经济学的基本观点将人看成效用最大化者，他会依据自身的目的追求效用的最大化，这里的效用显然决不仅仅指经济利益，名声和精神需求都是衡量其大小的函数。法官作为理性人，也是效用最大化者，也受经济考量的影响。法官会衡量其判决的效用因素，一方面是判决的示范效应，判决是否满足了多数人心理上的正义需求；另一方面是判决的远期效应，即判决结果能否实现，是否利于执行，是否能最终化解纠纷冲突。在本案中，判决遗嘱的无效还是有效，显然选择前者的经济效用更大。因为如果判令遗嘱有效，一方面，本土文化环境对第三者的鄙视，则偏离关注此案的多数者心目中的正义标准，信守中立的法院在相当程度内失却公信力；另一方面，会使判决结果难以实现，增加执行障碍。基于上述两因素的考量，经济上效用最大化因素也使法官选择了遗嘱无效的判决。

但是，法官的裁决的前见无论是受限于历史、文化还是经济，终究还得在法律的限度内，不可脱离裁量的法律文本，法官判决和司法解释附属于法律文本。

（二）法官与司法参与者：法律议论（注：该概念源于季卫东的《法律解释的真谛--探索实用法学的第三条道路》一文。）

法官的裁判活动除法律文本外，还要受到法律议论的相关规则的制约。法律议论着眼于法律事件的参与者之间的相互关系，力求在交涉合意中求大同。[7]（第87页-144页）哈贝马斯认为规范有真理性，只要经过严密的理性程序和严格的理由论证，就能得出基于实践理性的相互主观合意的真理性规范。哈贝马斯通过理涉理论为我们展现了另一种主观判决合理性，但是他并没有考虑现实司法实践中的某些问题：一是法官和当事人在交涉过程中的地位是不平等的，法官是居中裁判者，掌控司法裁量权，当事人无力与之抗衡，这种情况下如何保证司法判断的正当化；二是如何能保证多元化的价值观下能趋近真理性意见；三是哈贝马斯忽略了法律文本作为真理性规范蓝本的基础地位。我们力主引入"合理性"的范畴，也许可以弥补以上不足。

合理性（legitimacy，一译"合法性"，此处的法非法条之法，而更接近于自然法之意，为免于误解，本文称合理性），按哈贝马斯的说法是"一种政治秩序被认可的价值"[10]，应用于司法中，直接指涉法官判决的最终基础，类似于"从群众中来，到群众中去"的论证程序，表明法官裁判权的最终来源于民众对国家垄断司法衡量的授权，如果判决违背合理性原则，法官的判决便无基本的公信力，丧失其判决的权源。而这种司法合理性源于法律议论的另一种模式，法官与代表合理性的舆论、集团之间的关系。合理性是司法赖以存在的基础，也是民众抵制司法任意的最后防线，在尊重法律的前提下，合理性是制衡司法是否正当与正义的刻度。其次，合理性本身就是一种交涉的逻辑产物，它代表了一种统一的结论，否则，社会就无法构筑政治法律这种复杂存在体，当然前提是这种合理性必须经由合理的程序的通道而生，这种合理程序要为少数者留下争辩反驳的空间，也就是哈贝马斯所提及的"严格的理由论证"。最后，合理性与合法性非属冲突概念，而是用以修复合法性的缺陷、监督合法性的机械僵硬，因此它并不恫吓法律文本的存在，而恰恰要重视法律文本的存在，因为法律文本依据经典的社会契约理论本身就是合理性的体现。

以上分析揭示出了法官的思维运行轨迹，它涉及法官与法律（规范）文本、法官与当事人和社会族群，以及上述两重关系之间微妙复杂的互动关系，法官的司法解释体现出了多维因素的互动与合作，在这个复合向度的多维体中，简单的线型三段论的逻辑也好，平面化的法律解释关系论也罢，都无力包容该多维体、穷于描述其交互关系。一个法条的适用与否并不以事实的小前提是否成立，在它的背后是法官与文本解释性的互动以及法官与当事人及合理性集团博弈的结果，其中有机的融入文化、政治、价值等种种曾令规范主义鄙视的法外之物。

三、结语

张学英一案，其标本意义在于它演示了现实的法律运行逻辑有别于传统理性司法的三段论推理，尽管表面上两者似乎合致。曾几何时，简单明快的理性法律和逻辑智识曾被法治体系设计师们引以为傲，是法律理性主义者心目中达致正义的唯一通道。但是现实的司法实践明显越出了人的主观理性的预想空间。在经历智识的局限、法律的不能、客观主义的幻灭和主观主义的失望之后，法官探知到了一条通往"随心所欲不逾矩"的理想径路，上面标有如何保有理性逻辑下应付复杂现实的路向灯。看来，法治之所以为变动不居的社会现实所青睐，原因概在于此。正如哈耶克所言，我们无法以唯理主义的态度来预测法治和法律方法的。但理性源于知识的积累和智识系统的努力，（注：哈耶克认为社会的发展和文明的进步是无法以唯理主义的态度来预测的，但是他又主张文明是人行动的产物，理性来源于知识的积累和智识系统的努力，这也说明我们面对文化融合并非手足无措。）而法律方法和司法理念的更新正是维护和实现理性法治的重要努力之一。

注释：

[1]何雪勤.形式逻辑学[M].沈阳：辽宁人民出版社，1985.

[2]苏力.送法下乡--基层司法制度[M].北京：中国政法大学出版社，2000.

[3][美]波斯纳.法[M].苏力译.北京：中国政法大学出版社，2002.

[4]陈弘毅.当代西方解释学初探[J].中国法学，1997，（3）：33-38.

[5][美]克利福德·吉尔兹.地方性知识：事实与法律的比较透视[A].梁治平.法律的文化解释[C].北京：生活读书·新知三联书店，1998.

[6]陈金钊.法律解释学的转向和实用法学的第三条道路（上）[J].法学评论，2002，（1）：24-28.

[7]季卫东.法律解释的真谛--探索实用法学的第三条道路[A].季卫东.法治秩序的构建[C].北京：中国政法大学出版社.1999.

[8][德]伽达默尔.真理与[M].洪汉鼎译.上海：上海译文出版社，1999.

[9]王岳川.现象学与解释学文论[M].济南：山东出版社，2001.

法律学论文范文第2篇

〔关键词〕法律学术论文；英汉对比；引言；体裁；语步

〔中图分类号〕H05〔文献标识码〕A〔文章编号〕1000-4769（2013）02-0203-06

一、 引言

随着对外开放的领域拓展和程度加深，中国与国际法律界的交流与日俱增，相应地，学术论文也成为中外法律界探讨各种热点问题、交流信息、完善法律制度、解决法律争端的重要途径。就一定层面来看，要让我国法律研究走向世界，得到国际学术界同行的认可并占有一席之地，当务之急是在国际重要的学术刊物发表高水平学术论文。因此，了解中英文法律论文的写作差异，掌握英文法律学术论文写作规范是法律研究工作者的当务之急。

引言作为论文的开局部分，以简短的篇幅介绍论文的写作背景和目的、目前的研究热点、存在的问题及文章的研究意义，从而引出本文的主题并激发读者对本篇论文的兴趣。因此，引言对正文起到提纲挈领和激发阅读兴趣的作用，在整篇学术论文中具有十分重要的地位功能。目前法学界对法律类学术论文中引言的研究则尚显不足，而从英汉对比的角度探讨英文法律学术论文中引言的体裁特征的研究更是极其稀缺。鉴于此，本研究采用语料库方法，选取30篇中外法律权威学术论文，修正了体裁分析的框架，对比分析英汉法律类学术论文引言，旨在准确地描述英文法律学术论文中引言的体裁特征，并探讨差异背后的社会文化原因，借此唤起国内法律研究者对英文论文中引言写作的规范意识，促进我国法律学者在国外权威法学期刊上发表高水平的学术论文。

二、理论依据

体裁是以交际目的为导向的交际事件，具有其话语社团公认和遵守的图示结构，并且对语篇的内容和形式起着制约作用。〔1〕它不是一般的交际事件，而是一种内部结构特征鲜明、高度约定俗成的可辨认的交际事件。在建构语篇时，人们必须遵循某种特定体裁所需要的惯例。 〔2〕而体裁分析方法是多学科交叉研究的产物，它综合了语言学、社会学和心理学的研究方法，将交际目的与策略技巧紧密联系在一起，把语篇分析从描述扩展到解释，不仅考虑社会文化因素，而且考虑心理语言因素。〔3〕

引言也是一种具有特定框架的体裁。为了分析引言的体裁结构，Swales提出了CARS（Create A Research Space）模型。该模型包含三个必需的语步（Move），而每个语步包含若干可选择的步骤（Step）来实现语篇的交际功能，如语步一（Move 1）中包含三个步骤：指出研究重要性 （claiming centrality） ，概述主题（making topic generalizations）、评述以往研究（Reviewing previous re-search）。虽然CARS模式是分析论文引言结构的有效模式，但学术论文的多样性必然导致引言的体裁多样性，例如软件工程学科论文引言的某些新语步，如定义术语、举例说明等，无法在CARS模型中找到对应。〔4〕而在不同学科的论文引言里，某些特定的语步，具有独特的语篇功能和位置。〔5〕

笔者在分析英文法律学术论文中的引言语料时发现，英文法律学术论文中的引言在回顾文献、通报当前研究和介绍论文结构这三大语步的写作规范有很大的差异。因此为了更深层次的讨论，本研究将它们作为单独的语步列出。同时，笔者也发现英文引言中的一些步骤，如定义关键术语，陈述当前研究，陈述主要计划，概述研究目的，研究问题/假说和研究价值等，在CARS模型中找不到对应。因此，本研究将新步骤加入了CARS模型里，结合英文法律学术论文中引言特有的语步，以及CARS模型里缺少的语步和步骤，修正了CARS模型，提出了英文法律类学术论文类CARS模型（见表1）。

三、研究现状

在当今国际学术界，体裁分析已被广泛应用于许多领域，其中包括对某一特定学科的英汉论文体裁对比研究，发现某些特定学科论文引言里包含了CARS模式没有的一些重要步骤，如定义术语等；〔6〕一些学者从修辞策略的角度，对某一特定学科的跨文化跨语言论文引言进行对比研究；使用体裁分析理论比较同一学科不同领域的论文的引言结构也是语言学家们关注的焦点。〔7〕这些研究丰富了体裁分析理论，完善了CARS模式，也揭示了不同交际目的下引言写作的多样性。

在国内， ESP教学，写作和翻译研究，〔8〕以及学术语类语篇的模块标注〔9〕等领域是体裁理论研究的焦点。与法律学术论文的相关问题也引起了学者的广泛探讨，其中有对法学论文各部分写译规范化的探讨，〔10〕也有对当前法学论文现状和存在问题和解决方案的研究，〔11〕以及对英汉法律语篇和语言差异的研究〔12〕等等。这些探索性研究对体裁分析的应用与拓展起到了积极作用，同时有助于对国内法学研究的反思并推动其发展。

纵观以上研究，虽然它们从不同方面对法学论了广泛而深入的探讨，但多数是从理论论证，没有进行大量实例验证，缺乏有力的数据支撑。而且这些研究多集中于中文法学论文，对比中英文法学论文的研究涉及甚少，对于帮助国内法学学者了解国际法学刊物的写作规范作用有限。

四、研究方法

本研究从国内外法律权威学术期刊共选取语料30篇，创建共计30240字数的小型英汉法律学术论文引言语料库。英文期刊包括Harvard International Law Journal， International Review of Law and Economics，Computer Law and Security Review等。中文期刊包括《法学研究》、《现代法学》。运用英文法律类学术论文CARS模型，对30篇英汉法律论文引言中的语步步骤进行人工标注，用AntConc软件提取，归纳各语步及步骤频率分布特征，总结英汉法律论文中的引言语步分布以及实现形式差异，并深入探讨其产生的深层次原因，力求从对比分析的角度更全面、客观地把握英文法律学术类论文中引言的体裁特征，帮助中国法律学者写出高质量的英语法律学术论文。

五、结果分析与讨论

基于以上研究方法，我们得到英汉法律学术论文中引言的宏观语步和微观步骤分布特征（见表2），我们将逐一分析它们的异同，并探讨其背后深层次的社会文化原因。

1.英汉法律论文中引言的宏观语步分布特征

（1）由表2可见，中英文法律论文中的引言语步特征呈线性分布：确立研究领域开篇-阐述前期研究成果-设置研究空间-通报当前研究-填补研究空间-介绍论文结构。但英汉法律学术论文引言的宏观整体结构有较大不同，在语步的顺序和分布上具有明显差异，主要体现在语步1（确立研究领域）、语步5（填补研究空间）和语步6 （介绍论文结构）。

（2）相比中文法律学术论文引言，英文法律论文引言更注重详尽、全面地介绍研究领域。引言开篇采用介绍研究领域，研究背景这一语步，可以让读者能够迅速进入研究情景，了解必要的背景知识以便更好地理解作者的文章论证及观点。所有30篇英文法律论文中的引言十分详细具体地介绍了研究领域，涵盖了相关领域的方方面面，所占篇幅较大，有的达到数千字（由于篇幅有限，作者不再举例说明）。虽然86%的中文法律论文中的引言介绍了研究领域，但篇幅在整个引言中较短，寥寥数语，甚至有2篇引言未介绍研究领域而直接进入了“设置研究空间”这一语步。

英汉法律论文中引言对于介绍研究领域的显著差异主要源于国内外不同的学术写作习惯。国外学者通常采用作者负责型写作方法，这种方法要求作者详细阐述观点，展示逻辑推理的过程和事物的具体性，这使得文章条理清楚，目的明确，也大大减轻了读者的负担；而中国学者则倾向于采用传统的读者负责型写作方法。这种写作方法倾向于含蓄概括，思维委婉跳跃，作者只是提出模糊的意向和帮助理解的材料，大量背景知识需由读者自行查找，作者的观点深意也要由读者从文章叙述中得出， 读者的主观理解发挥了极大的作用。所以在例1中，作者在第一句中就直接切入研究焦点：教育权，第二句高度概括了造成不同理解的原因，并没有展开此话题，给读者留下了更多的想象空间，以待在下文中寻求答案。

例1.现代法律一般都承认受教育权是一项基本人权，但各国的立法表述上不同，导致人们对受教育权性质的含义有多种不同的理解……（《从国际法角度看受教育权的权利性质》）

（3）英文法律论文更倾向在引言里通报其填补研究空间的结果，而中文法律论文引言涉及极少。“通报研究空间”这一语步的主要功能是直接说明研究成果，并指出其在研究领域的理论和实践上的意义和价值，同时也强调当前研究的贡献。

由表2可见，英文法律论文作者一般在引言里直接提出其研究结果，解决方案，观点看法等，80%的英文法律学术论文都在引言里通报了填补研究空间的结果，这使得读者在一开始就对文章的立场清晰理解（见例2、例3）。在例2中，作者提出了一种常识性理论，这种理论可以很好的解决前文提出的艺术品诉讼法庭争议的问题。在例3中，作者直接表明了自己的立场和文章的结论：修订法不能根本改变被告的权利，从而回答了一直备受关注的问题。

例2.In contrast to the work of such scholars， this Article， written on the verge of a possible dramatic reworking of the rules governing international jurisdictional conflicts and judgments， posits a simple common sense theory： courts should defer to the forum exercising in rem jurisdiction will have the most control over the ultimate disposition of the chattel.（〈Crossroads in the Great Race： Moving Beyond the International Race to Judgment in Disputes over Artwork and Other Chattels〉）

例3. This Comment concludes that the amended rules are not likely to change substantially the rights of criminal defendants with respect to the introduction of prior act evidence.（〈COMMENT： Oregons New Character Evidence Rules〉）

相比之下，中文法律学术论文极少在引言中直接揭示其观点立场或解决方案等，只有20%在引言里指出了研究结果，解决方案等。由此可反映出中英学者不同的论文写作习惯：外国学者写作直接清晰，开门见山，而中国学者写作委婉曲折，倾向于缓慢推进写作进程。

（4）大部分英文法律论文会在引言里介绍论文结构，而中文法律论文引言都缺少这一语步。介绍论文结构能帮助读者掌握文章脉络，更好地理解作者的思路，从而更深刻地掌握作者论证的方法过程。此外，论文结构可以使读者更有针对地阅读文章，有选择、有重点地研究自己感兴趣的部分，在阅读引言时就能够确定自己阅读的重点（见例4）。表2表明70%以上的英文法律论文都在引言里介绍了论文结构，不仅使得文章逻辑严密，条理清晰，还使得读者有了整体的概念，也方便读者快速阅读感兴趣的部分。在例4中，作者用主题句、特点的语法结构，清楚地呈现了整个篇章结构，使读者能迅速地把握文章脉络，选取自己的兴趣点。

例4. The structure of this Article is as follows： In Part I， I briefly survey……In Part II， I analyze……I demonstrate that （a）…… （b）……（c）…… I then turn in Part III to a description of……In Part IV， I examine…… In Part V， I put forward the basic tenets of an IL approach. In this model， （〈Integrative Linkage： Combining Public and Private Regulatory Approaches in th Design of Trade and Labor Regimes〉）

而中文法律论文引言几乎都没有包括这一语步，中国学者更倾向引起读者兴趣，使其继续阅读，自己探寻文章脉络。

2. 英汉法律论文中引言的微观步骤对比

（1）确立研究领域选用的步骤不同。英文法律论文引言大多通过概括论题内容，介绍相关背景知识来引领读者进入研究领域，而中文法律论文则更多的介绍论题重要性来确立研究领域（见表3）。

55%的英文法律学术论文作者采用概括论题内容来确立该论文的研究领域，由此可见，国外学者重视逻辑思维和严密分析，通过一步步的概括和阐述论题内容，由点及面，由个体到整体的描绘出整个研究领域，引导读者轻松进入研究情境。而近一半的中国学者倾向使用“介绍论题重要性”，是为了吸引读者。在信息时代，高效率的读者会首先通过阅读引言了解文章大致内容是否与自己的研究息息相关或是否具有重要意义来决定是否继续阅读文章。因此，“介绍论题重要性”就发挥了强调当前研究、吸引潜在读者的作用。在例5中，作者通过用一些阐明论题重要性的短语，如“议论的热点”，“热门话题”等，突出了该话题的重要性和时效性，以达到迅速吸引读者的眼球，并促使他们继续往下读的效果。

例5.近年来，随着社会生活领域各种基本规范的确立，我国法治建设的中心已逐步从“立法”转向“司法”，与司法相关的话题也逐渐成为实务界和学界议论的热点。“法律原则如何适用”即是其中的一个热门话题。（《法律原则适用与程序制度保障———以民事法为中心的分析》）

（2）在回顾前期研究成果步骤中，大多数英文法律论文引言都会采用回顾前期研究成果，而中文法律论文引言较少涉及（见表4）。回顾前期研究成果这一语步，主要是通过大范围讨论先前研究从而自然地引入当前研究来实现的，它将当前研究与以往研究联系到一起，既可以体现当前研究的重要性和贡献，又可以为设置研究空间提供依据。然而，回顾前期研究成果并不是单纯为了回顾，而是帮助作者：（1）将论题缩小到当前研究的一个具体点上；（2）找到前期研究的局限性和问题；（3）通过回顾前期研究成果，尤其是知名研究，并提出问题使得文章更具学术性，更使人信服。因此，回顾前期研究成果兼具交流和说服的作用。

中英法律论文引言在此步骤上的不同与中外的研究传统紧密相关。西方国家个人主义根深蒂固，倡导消极礼貌策略，强调个人价值，〔13〕因此体现在学术写作上就是回顾前期研究成果和指出研究差距，既强调他人贡献，又指出缺陷突出本研究的必要性。 如例6中，作者在讨论先前研究时，明确地指出了每一个观点的作者，如Cary和Winter，体现了西方国家强调个人价值的价值观。

例6. Noting that a large part of Delaware’s revenue was derived from the incorporation business， Cary （1974） opined that Delaware bent over backward to offer a corporation law that appealed to corporate managers. In response， Winter （1977） noted that if Delaware corporations did in fact do poorly， one would expect that their cost of capital would increase to reflect the diminished returns. Winter noted that there was no evidence that this was the case.（〈The role of interjurisdictional competition in shaping Canadian corporate law〉）

然而，中国文化深受集体主义价值观的影响，提倡积极礼貌策略，折射在学术尤其是社会科学研究上，〔16〕回顾前期研究成果的方式十分随意模糊，尽量避免评价他人成果。

在例7中，作者在回顾前期研究成果时，并未明确地指出是哪位或哪些学者提出了这些观点，而是笼统地用“学者们”概括，这就体现了集体主义的价值观。另外一方面，尽管作者指出前期研究得出“与西方社会相比，中国社会法制观念淡漠，中国公民缺乏权利意识和法律信仰”的结论，但却没有明确指出得出这些结论的文献和作者，这也会让读者疑惑是前人做出的这些结论，还是作者的主观推断。所以，相比之下，英文法律学术论文引言在回顾前期研究成果时，非常明确地指出了作者及文献，这使得引用更具客观性，真实性和说服性。

例7. 学者们普遍认识到，法律的有效实施，除了必须具备一些体制内的“硬件”（包括足够的执法力度、完善的监督机制以及高素质的法律职业群体等等）之外，还需要社会环境的支持。如果环境不利，法律就难免在其实施过程中被扭曲变形，甚至形同虚设。然而，让人头疼的问题是，中国社会的“水土”究竟有哪些成分不适合“现代法律制度”的运行？ 对此，学者们普遍认为，与西方社会相比，中国社会法治观念淡漠，中国公民缺乏权利意识和法律信仰，归根到底，中国本土的“法律文化”与来自西方的现代法律制度之间存在深刻的裂痕，甚至在某些地方格格不入。（《法治及其社会资源———兼评苏力“本土资源”说》）

（3）在通报当前研究这一语步的实现形式上，英汉法律学术论文引言采用的步骤相差较大（见表5）。在这一语步中，中文法律论文中引言采用的四个步骤比例较均衡，而一半以上英文法律论文中引言主要采用“陈述论文主要计划”这一步骤。更值得注意的是，中文法律论文中比例较高的“陈述研究价值”步骤，在英文法律论文中却几乎没有。

例8. This Article examines the awarding of punitive damages in international commercial arbitrations in light of Mastrobuono. It determines that， because special considerations are due in international disputes…… The Article concludes by proposing a framework for analyzing claims for punitive damages in international arbitrations……（〈Awarding Punitive Damages in International Commercial Arbitrations in the Wake of Mastrobuono v.Shearson Lehman Hutton， Inc.〉）

相比之下，中文法律论文引言较多地采用了陈述研究价值这一步骤。国内学者倾向于首先吸引读者关注研究，至于具体的研究过程及问题假说则由读者在正文中自行探索（见例9）。而且，陈述研究价值具有推销性的特征。作者引言中采用“本研究具有重要的价值……”，“本研究为……作了重要贡献”，“本研究对……提供了独特的视野和指导”等结构，既使得读者了解了研究意义，同时又间接推销了文章。

例9.了解和研究这些保留和解释性声明，不仅对我国提出相关的保留或解释性声明有借鉴意义，而且对今后解释和适用《公约》，完善我国的相关立法有重要参考价值。（《公民权利和政治权利国际公约》的保留和解释性声明）

六、结语

从以上讨论，我们可以看出英汉法律类学术论文中的引言在语步和步骤的使用频率、顺序和分布上存在显著差异，究其原因，可归纳为以下三方面：

1.写作方法的不同。国外学者倾向使用作者负责型的写作方法。为了减轻读者负担，让他们更轻松进入话题，作者详细阐述观点，展示推理过程，使文章观点明确、条理清楚。而国内学者多采用读者负责型的写作方法，旨在给读者更多的发挥空间，并激发读者兴趣。在确定研究领域，通报前期成果和介绍论文结构等方面都较含糊笼统，让读者自行归纳，理清脉络。

2.价值观差异。西方个人主义价值观所倡导的消极礼貌策略充分体现在英语法律学术论文中关于引言的前期研究回顾步骤中。国外作者在法律学术论文中既强调他人贡献，又指出其缺陷，并突出本研究的必要性；相反，东方集体主义价值观深深影响国内作者，他们在论文写作时采取积极礼貌策略，在前期研究回顾中为了顾及他人面子，尽量避免评价他人成果。

3.思维方式和写作习惯差异。国外学者倾向于直接清晰、开门见山的写作方式，更重视逻辑严密，条理清晰。而国内学者写作委婉曲折，倾向于缓慢推进的过程，给读者留出更大的主观空间，同时也很重视推销自己的文章。

英汉法律学术论文引言中所展现在宏观语步结构上的不同取向以及微观步骤上的选择差异，反映了中西方学者潜意识中的不同的心理、写作习惯和社会文化观念。国内法律学者在撰写英文法律学术论文时，必须把握英汉法律学术论文引言在体裁结构方面存有的显著差异及其深层次原因，进而谙熟英文法律学术论文引言的体裁结构，遵循系统规范的英文引言写作要求，从而提高英文论文引言的写作质量。

〔参考文献〕

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〔5〕〔6〕〔7〕Samra，J.B.Introductions in Research Articles： Variations Across Disciplines.English for Specific Purposes， 2002，21.pp.1-17.

〔8〕韩金龙，秦秀白. 体裁分析与体裁教学法〔J〕.外语界，2000，（1）；李俊.体裁分析法与写作产出〔J〕.广东工业大学学报（社会科学版），2006，（3）；秦秀白.体裁教学法述评〔J〕.外语教学与研究，2000，（1）.

〔9〕黄萍，沈燕.学术语类语篇模块标注的理论整合探索〔J〕.重庆大学学报（社会科学版），2010，（6）.

〔10〕邓勇.法学论文中文摘要规范化探析〔J〕.当代法学，2005，（3）；诚.略评法学论文篇目之英译〔J〕.云南大学学报法学版，2004，（4）；张少瑜.谈谈法学论文的学术规格〔J〕.法学评论，2000，（3）.

〔11〕周珏，周昱彤.法学专业学生毕业论文存在的问题及其对策〔J〕.云南财经大学学报，2009，（6）；涂四益.浅谈法学研究生的论文写作〔J〕.法制与经济，2011，（8）.

〔12〕张瑞瑞.试论英汉法律语篇衔接手段的区别〔J〕.牡丹江大学学报，2010，（2）；陈剑敏.中英法律语言模因研究〔J〕.法学研究，2011，（6）.

法律学论文范文第3篇

发达国家（例如美国）的网络科技融合于法学教育发展，他们已经有大约30 年以上的经验。在美国，法律教育与法学研究已经发生明显变化。著名的WESTLAW和LEXIS-NEXIS等法律数据库已经发展成为全球性的法律信息产业。WESTLAW公司已于1997年在北京开设了代表处，并在北京大学法学院开通了在中国大陆第一家该专用法律数据库查询终端。1999年上述两家美国法律数据库已经采用互连网络进行法律数据全文检索和阅读，其中已有相当部分的法律数据免费向全球开放。

在亚洲经济发达国家和地区，例如我国的台湾地区，网络科技发展也有大约10-15年的经验，使得法学教育方面使用网络科技方面也取得了较大发展。在中国大陆，在这方面起步较晚。发达国家和地区的经验值得我国法学院借鉴研究。

在大陆，大学法学教育有许多方面受到网络科技的影响，以下10个方面影响较大：

一、网络科技影响法律图书馆发展模式，影响学生和研究人员资料查询和阅读的方式；

二、网络科技影响法律教室使用方式，影响教师与学生在教室交流方式；

三、网络科技影响法学研究方式，影响法学论文研究与表达方法以及学术评价标准和传播方式；

四、网络科技影响法学教育与司法审判结合模式；影响法官、律师、法学教授和法律学生角色的定位与互换；

五、网络科技影响法学院考试制度、论文答辩制度、学籍管理制度、法律课程设计、法学讲义与法律教科书体系、法律课堂的研究与讨论制度设计模式；

六、网络科技影响法学教育与相关学科跨学科研究的发展模式；

七、网络科技影响法学院毕业生就业方向，法律学人就业多元化；

八、网络科技影响法学院师资构成，学科与学派构成与发展方向；

九、网络科技影响法学院学术能力提升，影响法学院综合排名以及法学院对社会的。

法律学论文范文第4篇

关键字：将来债权 资产证券化 债权的转让

一、将来债权的概念

将来债权有广义、狭义之分。所谓广义将来债权，包括：（1）尚未发生的附始期债权；（2）尚未发生的附停止条件债权。这种债权已经成立，但未生效，待特定事实产生，才能成为现实的债权；（3）已有基础法律关系、但因欠缺一定事实而尚未发生的债权；（4）仅有事实关系而无法律关系存在、且未发生的债权，例如有待缔结的买卖合同所涉及的债权。狭义之将来债权仅指的是第四种而言，①亦称纯粹的将来债权。

二、资产证券化中的将来债权问题

谈资产证券化中的将来债权问题，首先要看它的基本运作过程：原始权益人将可预测在未来将会产生稳定现金流的拟证券化资产，真实出售给一个专门为发行资产支持证券而设立的特殊目的机构（SPV），在辅以一定的信用增强机制之后， SPV发行资产支持证券进行融资用于向原始权益人支付购买证券化资产的资金，并用证券化资产所产生的现金流向证券投资者偿付证券本息。②在这个过程中，原始权益人将资产组合转移给SPV，是证券化过程中的关键。与将来债权相关的问题便主要集中在这个阶段：1、证券化资产，即将来债权可否转让；2、若是将来债权可以转让，债权何时发生转移。

（一）将来债权可否转让

将来债权的可让于性已经随着社会经济的发展基本得到了肯定。在过去，让与一个尚未存在的债权法律上是不可能的。但现在，目前国外学说和立法对将来债权让与的有效性持肯定态度。如美国《第二次合同法重述》第321条的规定，当事人所期望的产生于现有已存在的合同关系的权利是可以转让的，尽管这种权利是附条件的或有瑕疵的。但是，依据将来将订立的合同所产生的权利是不可让与的，因为一个人不能向他人让与他目前还没有的东西。然而，《统一商法典》改变了这一原则。该法典第9-204条规定，未来的权利可以转让，此种权利的受让人可获得优于大多数权利要求人的权利，只要有关的文件是适当填写的。这里所说的未来的权利包括未来将订立的合同的权利。③

实际上，将来合同可否转让的问题，是传统理论随着社会需要进行调整的体现。在我国，法律对将来合同的转让问题没有规定，学界对此也没有定论。有学者认为对将来债权的让与应作具体分析。若已存在合同关系，但需要等待一定的条件成就或一定时间的经过，或者当事人实施某种行为，才能转化为现实的债权，因其体现了一定的利益，具有转化为现实债权的可能，从鼓励交易的角度出发，应允许此类债权的转让；但是在合同关系尚未发生，债权的成立也无现实基础的情况下，即使将来有可能发生的债权，也不能允许其转让。④有学者认为承认将来债权的让与是商业实践的要求，对其可转让性应予承认。⑤

笔者同意不论是有基础的将来合同还是纯粹将来合同均可以转让的观点。纯粹将来债权早有作为资产证券化对象的先例，如我国1996年的珠海高速公路建设项目以及1997年的中远集团以其将来在欧洲和美国的运费收入进行证券化融资。那么承认它的转让效力是必要的。

（二）债权发生转移的时间

比较法上的将来债权让与的生效时点有三种情形：一是债权实际发生时。德国民法上将来债权让与的生效时点为债权实际发生的一瞬间。⑥二是让与合同成立时。美国法上将来债权移转合同成立时，受让人即取得将来债权。⑦三是溯及让与合同成立时。根据《国际商事合同通则》第 9.1.5条的规定，将来债权产生时，将来债权视为在转让协议达成时转让。

笔者赞同合同成立时将来债权发生转移。首先，以债权实际发生作为将来债权让与生效时点，无法解决将来债权双重让与难题，在债权发生时，各受让人因条件同时成就，无所谓处分时间先后的区别，如何解决权利归属就成了一个难题。虽然法律规定受让人未取得债权时，可以获得赔偿，但是究竟谁应取得受让债权，谁应获得赔偿，却无法解决。其次，以债权实际发生点作为将来债权让与生效时点无法实现与发起人的"破产隔离"，因为如果此将来债权实际发生时，发起人恰好陷入了破产清算阶段，则发起人在破产清算阶段转让之债权将被认定无效。有人反对合同成立时将来债权发生转移，他认为以让与合同成立作为将来债权生效时点，虽然能很好的解决以债权实际发生为生效时点所带来的问题，却无法在大陆法系民法体系中获得逻辑一致的解释--处分行为的标的必须是确定的。实际上，这是将来债权可否转移时便遇到的理论难题，而承认将来债权能够转让，便使得传统理论中处分行为的标的必须确定原则松动了。第三种溯及说，也是在债权实际发生之时才性，若债权并未实际发生，便出现了双重让与或破产清算的问题，依然无法对受让人进行救济。

注释：

①张道周：《应收账款管理契约之研究》，台湾大学法律学研究所硕士论文，2001，第 94 页。

②肖天乐：《将来债权证券化中债权让与法律问题分析》，《河南财经政法大学学报》2006年第6期。

③转引自李永军著：《合同法》，法律出版社 2004 年版，第 420 页。

④王利明、崔建远：《合同法新论・总则（修订版）》，中国政法大学出版社2000年版，第427-428 页。

⑤董京波：《资产证券化中的将来债权转让制度研究》，《中国政法大学学报》2009年第2期。

⑥Barbara A.Diehl-L eistner，InternationalsF actoring ，1992，S.20.转引自张道周：《应收账款管理契约之研究》，中国台湾地区台湾大学法律学研究所2001年硕士论文，第96页。

⑦王文宇：《从资产证券化论将来债权之让与--兼评2001年台上字第1438号判决》，载王文宇：《民商法理论与经济分析（二）》，中国政法大学出版社2003年版，第225页。

参考文献：

[1]张道周：《应收账款管理契约之研究》，台湾大学法律学研究所硕士论文，2001，第 94 页。

[2]董京波：《资产证券化中的将来债权转让制度研究》，《中国政法大学学报》2009年第2期。

[3]肖天乐：《将来债权证券化中债权让与法律问题分析》，《河南财经政法大学学报》2006年第6期。

[4]李永军著：《合同法》，法律出版社 2004 年版，第 420 页。

[5]王利明、崔建远：《合同法新论・总则（修订版）》，中国政法大学出版社2000年版，第427-428 页。

[6]王文宇：《从资产证券化论将来债权之让与--兼评2001年台上字第1438号判决》，载王文宇：《民商法理论与经济分析（二）》，中国政法大学出版社2003年版，第225页。

法律学论文范文第5篇

从一般法理学（Generaljurisprudence）的角度看，法律权利、法律行为和法律责任三者有机地构成了各种法律制度的本体要素，它们是对法律进行实证研究的重要范畴。以控制行政权力为基本功能的现代行政法亦以行政权力、行政行为和行政责任为基本结构，由此构成了“行政权力-公民权利”、“行政行为-行政程序”和“行政责任-行政救济”的基本范畴1.自20世纪90年代行政诉讼制度确立以来，行政法律责任一直是中国大陆行政法学研究中一个不容忽视的概念。其主流观点认为，行政法律责任是指行政法律关系主体因违反行政法律规范所应承担或应负的法律上的不利后果，根据行政法律关系主体的分类，其中包括行政主体的责任、公务员或行政人的责任以及行政相对人的责任。或许是行政法的控制行政权力的价值取向使然，也可能是受西方行政法学的影响，中国大陆学者大多将研究重点置于行政主体的责任，一般认为，行政法律责任是指行政主体因行政违法或行政不当，违反其法定职责和义务而应依法承担的否定性的法律后果。这种意义上的行政法律责任不仅包括行政损害赔偿责任，在责任形式上，它几乎囊括了所有行政违法、行政不当及瑕疵导致的不利后果，行政行为的确认无效、撤销、变更均是重要的责任形式2.然而，在诸多的域外行政法学著述中以及行政立法中，我们几乎无从发现“行政法律责任”这一称谓，与之比较接近的一个概念是“行政损害赔偿责任”，它在各国立法及公法学说中则具体化为“政府责任”，“政府侵权责任”、“国王责任”、“联邦责任”等，它的涵义仅局限于行政机关因其公务活动给公民合法权益造成的损害所承担的赔偿责任3.中国大陆行政法中的行政法律责任的涵盖的范围显然比西方行政法要大的多，后者大致相当于民法中的侵权责任。

为什么对于“行政法律责任”这一行政法学中基本概念的理解，中国法学与西方法学会产生如此重大的分歧呢？在当下中国以西方法制为师、大量移植西方法的法治化图景中，人们很容易从西方法学的“成熟”与“稳健”、以及中国法学（尤其是行政法学）正处于“蹒跚学步期”的对照中，得出中国行政法学的“幼稚”之名。有人认为，大陆法系行政法上的行政处分（行政行为）概念滥觞于民事法律行为概念，尽管在长期的演化发展过程中形成了独特的涵义和功能，但其基本理论应与民事法律行为相衔接4，民事法律行为的无效和撤销是一个效力要件是否具备的问题，而民事责任则关系到“强制”与“担保”，两者不可混淆，因此，将撤销和无效看作行政法律责任的形式是不正确的，这反映了中国大陆行政法学的不成熟或幼稚。就某一具体问题简单地指责中国法学“幼稚”，其合理性是不足的，因为就特定问题所形成的观点而言，思想是很难统一的，也不必统一。吉尔茨说：“法律是地方性知识”4，以中国的法治建设这一特定场域中的地方性知识为研究对象的中国行政法学难道不会形成其特有的“洞见”吗？

问题在于，在法律学的语境下，我们应当怎样诠释和使用责任这一基本概念？申言之，法律学意义上对基本概念的诠释路径甚至关涉到这样一个宏大的理论问题：法学作为一门规范性质的独立科学，其“自治”或“自主”的根基即本体的研究方法是什么？5

二、方法：民法学、刑法学对责任的诠释及法学研究路径

在法律责任的相关研究中，刑法、民法学者们为人们提供了蔚为大观的理论。大陆法系的刑法（学）自近代责任主义原则确立以来，责任论每被认为是犯罪论的核心，无责任则无刑罚，是以犯罪之认定判断，无法缺少责任，否则不能认定犯罪成立，并予以刑罚6，在这种背景下，大陆法系刑法学对刑事责任的认识趋于一致，即将刑事责任进行二元定义，称为一般意义上的刑事责任和特定意义上的刑事责任。一般意义上的刑事责任是指可使实施行为的行为者承受刑罚的地位之情形或条件，这与英美法系刑法中将刑事责任定位为犯罪构成是一致的，它实际上是将刑事责任的本质归结于法律关系；特定意义上的刑事责任是指行为的有责性7，它是犯罪构成要件之一，在本质上，它是指法律基于特定的价值标准对实施侵害之行为以及支配该行为之主观心理状态所作的“道义非难”和“社会非难”。因此，特定意义刑事责任的本质在于法律上的价值评价。在民法中，民事责任虽不像刑事责任那般“地位显赫”，但却是债法理论中不可或缺的组成部分。大陆法系民法学的通说认为，责任随债务而发生，二者须臾不可分离8.债是指应为一定给付之义务，而所谓责任则是指强制实现此义务之手段，亦即履行此项义务之担保9.债与责任的关系具体表现为：债为当为，责任为强制；债是责任之前题，责任是责之结果。债永远存在，但责任超过诉讼时效则不再存在。债与责任之间的转化，可以侵权行为为例来说明，侵权行为发生后，侵权人承担损害赔偿之债，仍属“当为”性质，但是如果侵权人拒绝履行此债，受害人诉之法院，法院判决并强制侵权人赔偿损害，此即由债转化责任。可见，侵权行为的第一结果是债，对债的违反，进入公力救济，才产生第二结果法律责任10.由此可见，在方法论的意义上，民法中对法律责任的诠释与一般意义上的刑事责任较为相似，必须将其置于法律关系中才能得到较为彻底的解读。11

大陆法系对民事责任、刑事责任的诠释展示了法学研究中两种不同的路径，是对法律责任“复眼”式的认识。这两种方法界分的哲学前提是新康德主义的所谓“方法二元论”，自从英国哲学家休莫提出事实与价值的二元界分命题从而开创人类认识论的新纪元以后，近代法学出现了二者在学说上被分开的趋势（以休莫、韦伯、凯尔森、拉德布鲁赫等的观点或立场为代表，尤其是新康德主义的所谓“方法二元论”）。在事实与价值被相对严格界分的基础上，法律学的核心研究对象被认为是实证的法规范，法律学的基本任务就是为法律家在法律推理、适用的过程中提供基本的认知模式，因此，法学研究的要义首先在于对基本法律概念、法律规范的逻辑形式构造进行精确的界定。这是一种价值中立、逻辑中心主义的规范分析路径，它以分析实证法学的逻辑分析、语义分析为核心，成为法律学的基本研究方法。大陆法系法学对一般意义上的刑事责任、民事责任的分析，就运用了这种方法。在这种方法中，法律责任（而非道德上的责任、政治上的责任）的意义须从法律的形式意义上得以说明，因此法律责任的本质在于法律关系，这些相互链接的法律关系必须满足某些逻辑的、社会事实的条件方能成为法律责任的标准范式：1、行为违反了义务，即侵犯了权利；2、行为造成了实际损害；3、对被侵犯权利的救济须有国家公权力的强制作用12.这为我们展示了法律责任规范的逻辑形式结构，也奠定了法教义学意义上对责任的认知范式，从而将法律责任从道德责任、社会责任中剥离出来，成为法律学的基本概念。

但是，上述研究路径并没有为我们提供一个关于法律责任规范完整的认识。它只是在事实和逻辑层面上解决了法律责任规范的内在机理，但它无法回答“人们应当基于何种理由对自己的违法行为承担法律责任？”这一具有价值判断性质的根本问题。因此，为了求得对法律责任规范完整的认识，导入某种价值分析的路径是必要的。大陆法系刑法学在一种价值分析的进路上，展开了对“特定意义的刑事责任”的界定。所谓的“行为的有责任”，是指法律上的价值评价，即基于一定的价值标准对行为（最终针对支配该行为的主观心理）实施的道义和社会的非难或谴责，而对这种评价机制中的价值标准的研究，即刑事责任理论中“责任的根据”，这是对刑事责任价值本原的认识。当然，这种价值分析并不是哲学意义上追本溯源、形而上式的追问，它必须立基于法规范的限制范围，以寻求价值标准的客观化。于是，刑法学导入“罪责”这一规范机制，从而使抽象的道义性、社会性非难转变为对行为人主观过错（故意、过失）的探究。在民事责任、行政责任中，与“罪责”相对应的概念是“归责”，“归责”实际上也是法律责任规范中价值评价的客观化机制，由此产生的是民法、行政法中的“过错责任”和“无过错责任”的归责方式。

大陆法系刑法学、民法学在上述两个研究路径上对法律责任规范的诸要素作了精微湛密的分析，从而形成了对法律责任规范较为完整的诠释。这种研究路数是在明确界分法规范的诸要素的基础上，对不同研究方法的有机统合。

从法的现象的角度看，法的构成因素由价值、事实和逻辑组成，分别以这三个因素为研究对象的学科囊括了法学所有的流派，并构成了完整的法学方法论。法律所包涵的价值因素是自然法学（或其他价值取向的法理学）赖以存在的基础；而广义的社会法学则以法律的事实因素为研究对象，它包括法经济学、法社会学和历史法学等学科；法律所包涵的逻辑因素构成分析法学赖以成立的基础。对上述法学三大流派的理解，应从本体论（Ontology）和方法论（Methodology）两个层面着手。从方法论的层面上看，分析实证方法、价值分析方法以及社会实证分析方法构成了完整的法学研究方法。

作为法律方法论的分析法学主张，法律研究应注重从逻辑和形式上分析实在的法律概念和规范，并形成了一套以逻辑分析和语义分析为基础的系统而精密的法律分析方法。它通过概念的分析与建构形成规则，通过极高的逻辑系统性形成超越具体问题的形式合理性。如果没有这一点，法学将不成其为法学，因为作为法学者和立法者，尽可能地将纷繁芜杂的社会现实概括至一个严谨的法律概念系统中，这是他们的天职，也是法治的要求。萨维尼指出：由一门严格的科学的方法所保障的确定性才能根除任意专断。以分析法学为主要方法的法律学作为一门科学的出现是法治的内在要求，其社会功能在于对专制权力的制衡13.在这个层面上可以说，分析法学方法论是法学的本体方法论，它使法律学在知识上作为一门独立的科学成为可能。

如果说分析法这所注重的是法的形式、逻辑意义，那么价值法学所观注的是法的内在价值或实质价值，它将法学视为一种正义与善之术，认为法学的功能不仅在于揭示实在法的共同原则，而且应当具有批判性，这种批判性就来自于自然法思想中所蕴含的价值标准。价值分析法主张运用形而上学的思考方式和追本溯源式的研究去探求法所有的终极价值，从“应然”的哲理出发以探求法的基本的普通的价值规律，其目的是探求人类对法律的价值观。

社会实证法学将法置于宏观的社会视野中，她所观注的法规范的社会意义，它将法律现象放进社会领域联系地加以研究。因此，社会实证分析的方法实际上是诸多社会学科、人文学科研究方法的统称，如经济学、社会学、历史学的方法。这标志着其他学科对法学的全面渗透，由此而形成的是法学与其他学科之间多种交叉学科，如法经济学、法社会学、历史法学等。严格地说，它们已经不是规范性质的学科，而是事实性质的学科，它们只是经济学、社会学或历史学的分支，而不是严格意义上的法学的分支。但是，正是这些交叉学科的存在为法学的发展提供了源源不断的“外部动力”，并且深刻地揭示法的社会本质，正是在这个意义上，马克思指出：“法的关系……不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，……它们根源于物质的生活关系，这种物质的生活关系的总和……”14.

上述三种法学方法论均为法学作出了独特的知识贡献，但它们各自只能就法的部分因素作出解答，因而均存在着自身的局限性。正如博登诲默所言：法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦，在同一时间里想用一盏探照灯照亮第一间房间、凹角、拐角是极为困难的15.在一个较为成熟的法学研究体系中，或许“多元的研究立场”乃至“综合的立场”的存在，正是其成熟的标志。现代法律学在历经了法学史上法律实证主义与自然法学派的激烈的争论后16，逐渐出现了方法上的“超越法律实证主义与自然法”17的倾向，即：主张法律规范是法律学的本体研究对象，法律学应以法律实证主义的方法为基础，处理规范所内含或指涉的事实，在对待价值的问题上，不仅承认法律与道德之间的紧密联系，而且主张价值是法规范的有机部分，价值可以客观化为法规范，成为指引、评价行为的标准。前述大陆法系民法、刑法对法律责任的诠释在一定程度上体现了这种研究方法的统合：一般意义的刑事责任和民事责任的研究体现了分析法学着重于法律的逻辑要素、逻辑关系的路数，其中将公权力的强制因素视为责任规范的构成要素贯彻了社会实证法学关注规范与社会事实之间的勾连的要旨，而价值分析路径上对特定意义刑事责任诠释则表现了现代法律学处理价值的基本立场。

笔者认为，西方法学与中国法学对法律责任认识的巨大差异在本质上是研究方法的迥异。从总体而言，目前的中国法学对法学方法、法律方法的认识是混沌的18，她还没有自觉地形成方法论意义上的基本研究框架或范式。也就是说，中国的法学研究基本上处于一种“只顾埋头拉车，不管抬头看路”的迷糊状态。在法律责任的研究中，中国大陆学者往往从各自所欲的立场出发阐释论证其观点，由于在方法上缺乏基本的规范，以致于出现了各类五花八门、甚至相互抵牾的观点学说，这是一种虚假的学术繁荣，实际上体现了法学研究中的失范与无序。一门学科（尤其在法律学这样一门号称是规范科学的学科中）研究出发点，首先必须在方法论上取得基本共识，然后在此基础上形成观点的差异。学术的发展往往就寄托于这种统一与差异的紧张关系之中。方法论的基本统一为学术交流提供了“比武擂台”，否则，学术争论就可能成为一场无序的“乱仗”或“群殴”。

三、反思：行政法律责任研究中的误区

由于对法学研究方法认识的模糊，中国行政法学在行政法律责任的研究中，大多采用的是一种缺乏章法的“综合立场”（而非多元研究立场足够成熟，足够深刻基础上的综合）。在国内诸多的研究法律责任的著作的开篇，学者们均借鉴了分析法学的基本方法-语义分析的方法用以剔除法律责任概念在语义上的不确定因素。作为一种学术规范，这似乎已成为不可逾越的教条。但分析法学的方法并没有得到彻底的坚持。研究者们很快就放弃了谨慎的分析立场，而将法律责任的研究导入了宽泛的社会责任的场域中去。对行政法律责任的研究也是如此，中国行政法学的主流观点认为，行政行为的撤销、无效和变更均是行政法律责任的形式，这实际上是将社会意义上的“角色责任”等同于“法律责任”，英国法学家哈特在他虚构的沉船事件中向我们清楚地阐明了“角色责任”与“法律责任”的关系19.哈特指出，在一个社会组织中，向别人提供福利或促使该组织的目标的实现等义务，总是归于一定的地位或职务，即归于一定角色。无论何时，一个人占据了一个职位，就可以适当地说，他对履行这些义务负有责任，或有责任去做履行这些义务所必须的事情。这种义务就是一个人的角色责任。角色责任既不是法律的责任，也是不是道德的责任，辟如“一个旅店老板使其顾客舒适的责任，一个裁判员控制运动员的责任”。从行政主体“扮演”的社会角色而言，依法行政原则课以行政主体的义务就是其角色责任中的义务，从这个角度看，似乎行政主体的法律责任就是其角色责任。但是，如果我们就此得出只要行政行为违法就产生法律责任（撤销、无效和变更）的结论，那么，就会导致法律责任的泛化（事实上，中国的行政法学已经形成这种局面）。行政行为的撤销、无效和变更所涉及的是行政行为效力要件的缺陷，这几种情形实际上是指行政主体通过行政法律行为所意欲创设的权利义务关系的失败，如果将其视为法律责任的形式，那么，一个民事法律行为的无效也必然产生民事法律责任，从而引起一系列理论规范问题的混乱。这种做法也与将行政法律责任定位为行政主体承担的“不利后果”或“消极性后果”的概念自相矛盾，难道行政行为的撤销、无效和变更就一定对行政主体“不利”吗？基于法治的立场，我们可以说撤销或变更一个违法的行政行为是纠正了行政主体的错误，这无论对于行政主体、相对人或是社会来说都是大有裨益的。一个行政法律行为的效力要件是否具备，这是一个法律逻辑、形式层面的问题，它是“价值无涉”的；而“不利后果”或“消极性后果”则是一种价值评价。将这两者相混同用以阐释行政法律责任，在逻辑上是难以自洽的，研究方法上的混乱与任性毕显无遗。

从严格的规范分析的角度（从法律学所具有的教义性质的角度）言之，行政法律责任仅指行政主体“因其行为被迫向相对人赔偿”的全部要件是否已经具备的问题，行政主体“角色责任”只是法律责任的前提或条件之一，它说明了行政主体的“身份”对于法律责任的意义，也就是说“角色责任”是行政主体法律责任的要件之一（按照哈特的分析，法律责任的完整要件应包括“角色责任”、“因果责任”和“能力责任”）。基于此，笔者赞同大陆法系行政法将行政责任等同于行政损害赔偿责任的观点。由于受到民法教义学的深厚影响，大陆法系的行政法中的责任并不具有较多的理论“个性”，它的内在逻辑机理与民事责任趋于一致。

从行政法律责任的研究现状看，中国大陆行政法学在总体上尚未自觉地认识到做为法律学分支的行政法学的基本研究方法。作为一门规范性质的学科，法律学以法规范为其核心研究对象，法律实证主义（分析实证法学）为其提供了基本的研究方法，因而它着重于法规范本身的逻辑及形式层面的阐释，致力于对法律概念和法律逻辑精益求精的追求，它为法律生产精致的“零件”，为司法推理提供基本的逻辑方法，乃至为铸造法律人的思维作出了莫大贡献，但它同时又不排斥法律中的价值考量，在实证规范的约束下寻求价值的客观化，从而避免沦为极端的法律实证主义。另外，法律学还应该是一门具有教义性质的学科20，它要求研究者的认知过程必须受到预置规则的限制，而不能流于形而上或本体论或社会学意义上的探究。因此，对于法律基本概念的研究不能忽视基本的研究规范和传统理论而任意地自行创设，否则只能导致理论研究中的混乱和无序21.中国大陆行政法学将行政法律责任“泛化”的研究倾向很大程度上应归咎于忽视了这一法律基本概念的“教义”性质，从而将责任的规范研究导向社会学（而非法律学）的歧路。

或许是中国的社会现实对法治建设的急迫需要，在当今中国众多的法学研究成果中，社会实证取向的研究尤其引人注目。如法社会学、法经济学的某些研究成果均被人们视为法学研究中的大手笔。但是，对法律规范、法律概念本体进行精确阐释的研究路数却容易被人们蔑视为概念法学而嗤之以鼻。这或许是缺乏深厚学术积淀的中国法学的一大悲哀。对于根基不深的中国大陆行政法学而言，就其基本概念、基本规范进行精确的分析和界定并不是一项业已完成的任务，研究方法的规范化与多元化的局面亦尚待形成。中国的行政法学不仅需要具有恢弘气势、宏大叙事式的研究（譬如有关行政法的基础理论的研究），更应当倡导一些谨慎、小心求证的分析的路径。

「注释

作者单位：朱新力，浙江大学法学院；余军，浙江工业大学法学院

1参见孙笑侠著：《法律对行政的控制-现代行政法的法理解释》，山东人民出版社1999年版，第七章“控权制度的结构”。

2广义的行政法律责任甚至包括行政法律规范要求行政主体在具体的行政法律关系中履行和承担的义务，它包含了“岗位责任”和“行政责任”两个方面。（参见胡建淼著：《行政法学》，法律出版社2003年版第462页）

3见J.迦纳和布朗德著：《法国行政法》（1983）英文版108页，转引自王成栎著《政府责任论》，中国政法大学出版社1999年版第26页。

4参见余军：《具体行政行为概念与行政处分概念的比较与借鉴》，浙江大学2000年硕士学位论文。

4吉尔茨：《地方性知识，事实与法律的比较透视》，邓正来译，载梁治平编《法律的文化解释》，第74-171页。

5从哲学的角度看，任何一门学科的自治程度或成熟程度取决于它是否具有独特的、稳定的研究对象或特有的研究方法。以“法”为研究对象的学科并不仅限于法学，哲学、经济学、社会学等诸多学科均在“法”的研究中作出了独特的知识贡献，于是，法学是否具有本体方法论就成为一个关系到法学能否作为一门相对独立的学科而存在的宏大问题。对这个问题的解答取决于对法的理解，它决定了特定的研究范式或研究进路，乃至法学流派的形成，波斯纳看到了哲学中的阐释学和语言科学、经济学、社会学和文化人类学以及其它学科研究方法对法学的全面渗透，因此他得出了法学不是一个自治的学科的结论。（见波斯纳著《法理学问题》苏力译，中国政法大学出版社2002年版第528-540页“法律作为自主学科的式微”）德国学者卡尔。拉仑兹对法学方法论作了精微湛密的阐释（当然，他所指的法学方法论是一个不能与法学研究方法相等同但又与之相关的概念），他的观点自然与波斯纳大相径庭，他指出：法学的本质是法学方法论。（参见卡尔。拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，台湾五南图书出版公司1992年版）

6张智辉著《刑事责任比较研究》，台湾五南图书出版公司1997年初版一刷第1页。

7参见洪福增著：《刑事责任之理论》，台北三民书局1988年版，第3页，转引自陈兴良著《本体刑法学》，商务印书馆2001年版第298页。

8史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社1999年版第3页。

9参见王泽鉴著：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社2001年7月版，第26页。

10见王涌：《私权的分析与建构-民法的分析法学基础》，中国政法大学1999年博士学位论文第174页。

11与西方法学中刑事责任、民事责任理论的“成熟”与“稳健”形成鲜明对比的是，中国大陆法学对法律责任的研究却呈现出一种众说纷纭、莫衷一是的局面。在刑事责任的研究中，有关刑事责任本质的观点有“刑事法律关系说”、“伦理性与社会性辩证统一说”、“国家与个人之间的利益冲突说”等；（参见张智辉著：《刑事责任比较研究》，台湾五南图书出版公司1997年初版一刷，第91-97页）而对刑事责任形式意义的研究中，各类观点更是五花八门，如刑事责任“结构虚无说”、刑事责任“中介说”、刑事责任“与犯罪并列说”以及刑事责任“义务、归责、负担统一说”等；（参见：陈兴良著《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第299-300页）民法学界对民法责任的争议，主要集中在债和责任的分合问题，如有学者提出了“侵权行为后果的实质是责任而不是债”的观点。（见魏振赢：《论债与责任的融合与分离-兼论民法体系之革新》，载《中国法学》1998年第1期）

12在某些极端的情况下，为满足法律责任的特定价值内涵，法律责任的标准范式会发生某些修正，如民法中的无过错责任、刑法中的行为犯、危险犯等。（参见陈裕琨：《分析法学对行为概念的重构》，载于《法学研究》2003年第3期）

13参见王涌：《私权的分析与建构-民法的分析法学基础》，中国政法大学1999年博士学位论文

14马克思著：《<政治经济学>序言、导言》，中共中央马克思、恩格斯、列宁斯大林著作编译局译，人民出版社1971年版第2页，转引自苏力著《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版第23页。

15参见（美）E.博登海默著，邓正来译：《法理学法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版第199页

16麦考密克、魏因贝格尔著，周叶谦译：《制度法论》，中国政法大学出版社1994年版，第154-155页。

17参见「德阿图尔。考夫曼温弗里德。哈斯默尔主编郑永流译：《当代法哲学和法律理论导论》法律出版社2002版，第129-151页，“超越自然法和法实证主义”；麦考密克、魏因贝格尔著，周叶谦译：《制度法论》，中国政法大学出版社1994年版第五章“超越实证主义和自然法”。

18当然，这并不包括中国法理学界展开的关于法学方法论的局部讨论，也不包括某些部门法学者有意识地运用特定的研究方法进行的卓有成效的研究。（如王涌：《私权的分析与建构-民法的分析法学基础》，中国政法大学1999年博士学位论文；陈裕琨：《分析法学对行为概念的重构》，载于《法学研究》2003年第3期。）

19参见张文显著：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版第470页以下。

20康德认为，教义学是“对自己能力未先予批判的纯粹理性的独断过程”，教义学者从某些未加检验就被当作真实的、先予的前提出发，传统的法律教义学不问法究竟是什么，在预设的系统内部从事论证，并不触及现存的体制（见「德阿图尔。考夫曼温弗里德。哈斯默尔主编郑永流译：《当代法哲学和法律理论导论》法律出版社2002版，第4页）。卡尔。拉伦茨认为，现代法律教义学已进入一种“后教义主义”时代，它不仅仅是从既定前提作逻辑推论的法学，还导入了一种“无任何本体论和形而上学负担”的诠释学之认识方法，从而对新的问题具有开放性，但这并不损害其教义学的性质，因为诠释学之认识活动仍然受到特定实证法范围内不可质疑的法律规定的拘束，是一种在事实与规范之间“目光往返流转”的活动。（参见「德卡尔。拉伦茨，陈爱娥译：《法学方法论》（学生版），台湾五南图书出版公司1992年版，第二章第四节“法学中的价值导向思考”）这也是本文对法律教义学所持的立场。

法律学论文范文第6篇

关键词:理论教学;案例教学;学科对话;研讨教学

引言

公司是国民经济的基本细胞，也是市场经济中最重要的企业组织形式，公司法是调整公司法律关系最重要的法律依据。随着商事实践活动的发展，公司法的重要性日益凸显。围绕公司经营活动引发的商事争议及纠纷也逐渐增多。掌握公司法的基本制度、基本原理不仅对于投资者具有现实的意义，对法学院学生将来在职业生涯中从事商事实务或担任企业法律顾问尤其具有直接的实用价值。《公司法》作为我院法学专业方向课的重要组成部分，一直注重理论与实践相结合，任课教师在多年公司法的教学实践中经过不断的摸索，逐步将多元化的教学手段运用到课程教学中，希望通过课程的教学改革寻求新的突破，有效提升学生的法律思维和法律实务操作技能，以更好地适应当前社会经济的发展对法律人能力的要求。

一、以“理论教学”为纽带，将课堂讲授与“启发式教学”、案例教学、图表演示紧密结合，构建公司

理论教学是构建公司法完整知识体系的重要基础和保障。公司法基本原理和基本制度仍应以理论讲授为主，同时辅之以启发式教学、案例教学，相辅相成，互为补充。基于法学本科生人才培养的目标和基本要求，在大学四年期间构建合理的法学知识体系是应有之义。就公司法课程教学而言，同样需满足学科自身知识体系和基本理论的架构，这部分知识的掌握当然需主要借助课堂的理论讲授来实现。当前不同版本的《公司法》教材从理论的编排体例看从八章到十八章不等，对于教师来说，一方面有必要选取层次清晰、理论阐述准确透彻的教材，另一方面还要结合法学本科生的特点和课时的实际进行教学内容的再加工，提供逻辑清晰、枝干分明的知识信息，使得学生能真正意义上理解所讲授内容又不至于感觉过于精深乃至艰涩。依笔者自己的感受，教学活动的开展应紧密围绕四个角度:公司法的基本法理、基本制度、司法实践的状况及三者之间的关系。对基本法理和制度的讲解离不开现行公司法规定，更离不开具体的案例介绍和分析。这样既能使学生对原理深入地理解，又可通过案例的穿插分析和讨论使“纸面上的法”不再抽象、生硬或遥不可及而变得鲜活具体，整个教学过程贯穿对学生的提问、互动交流改善了传统“填鸭式”教学法，教学效果有明显的提升。

以“公司类型”这一节内容为例，笔者在介绍公司的学理分类和法定分类时，为使学生对总公司与分公司的分类、《公司法》第14条分公司不具有法人人格，其民事责任由总公司承担这一规定有进一步的理解，举了如下案例:B公司为C公司在某市设立的分公司，A公司向B公司购买一批货物。合同约定，2010年7月31日前A公司向B公司支付货款，自A公司支付货款之日起10日内B公司向A公司发货。2010年7月20日，A公司依约向B公司支付了相应货款，但到2010年8月底，B公司仍未向A公司发货。由此给A公司造成巨大损失。现A公司欲追偿。围绕基本案情向学生提出如下法律问题分析:1、A公司应以B公司还是C公司为被告?可否将二者作为共同被告?2、B公司和C公司应如何承担赔偿责任?根据对同学的启发思考和提问、讨论的结果，笔者最后结合立法规定和相关法理对问题进行了总结和阐释，使同学们不仅对公司分类的法律意义和法律适用的价值有了深刻的掌握，对实务中具体问题的处理也有了明确的方向和操作指引，达到了比较好的效果。又如，在讲解股东和股东权这部分内容时，为使学生对股东权的类型、性质及对应的法律规定有更好的理解和便于记忆，笔者结合《公司法》第4条及其他相关规定，以图表的形式，将股东权按参与公司管理权分为表决权、股东会或股东大会召集权、查阅权、提案权、质询权、撤销公司决议或宣告决议无效的诉权、股东代表诉讼的提起权、对董事或高管的直接诉权、解散公司的诉权等9项权利，按股东资产收益权分为利润分配请求权、剩余财产分配请求权、新股优先认购权、异议股东退股请求权、股份转让权等5项权利，并将上述股东权利对应的《公司法》条文一一列出，通过PPT的演示一目了然，非常有助记忆。所谓“不愤不启，不诽不发”，几年的公司法教学实践表明，在理论讲授为主的前提下，通过提问、讨论、实例分析、案例研读调动学生主动学习的积极性，能够真正使启发式教学、互动式教学落到实处，形成“教师为主导、学生为主体”的教学格局，收效明显。

二、运用学科对话式教学法在不同法律学科间建立联系，培养学生整体的法律思维能力和良好的实务操作技能

近年来，司法实践领域各种“刑民交叉、刑民混合”等新类型疑难复杂案件的出现，不仅对业务庭审理法官和执业律师的专业素质提出挑战和新的要求，同时对高校法学院专业课程的教学也提出新的要求，各不同法律学科之间、不同专业课程之间加强沟通和对话的必要性逐步成为共识，并已成为迫在眉睫的重要课题。德国的克林伯格(Klingberg．L．)认为，在所有的教学中，都进行着最广义的对话，不管哪一种教学方式占支配地位，相互作用的对话都是优秀教学的一种本质性标识。学科对话式教学法在教学内容存在交叉或关联度较高的领域具有较大的适用价值和明显的优势。法律学科对话则是指在符合学科构成要件意义上的法律学科之间进行相互知识的交流与互动。其相比传统上授课内容只拘泥于本学科、本课程的单一授课模式具有突出的优点。首先，在公司法教学中采用法律学科对话式教学法便于学生系统地掌握法律知识，确立整体性法律思维能力。据统计，截至2015年9月底，全国人大及其常委会共制定现行有效的法律244件，涵盖宪法及宪法相关法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼及非诉讼程序法等七个法律部门。无论从部门法知识体系的构建还是从解决实际法律问题的角度出发，都需要在不同的部门法及不同的法律学科之间建立密切的联系，形成有效的互动。

以有限责任公司股权的变动为例，可能同时涉及到《公司法》、《物权法》、《合同法》、《担保法》、《婚姻法》及《继承法》等相关规定。如根据《继承法》的规定，股权是可以继承的，但结合《公司法》的规定，享有股权继承权并不当然能够取得股东的资格。此时，视继承人本身是否为股东情况不同及公司章程有无限制性规定，具体的结果也有所不同。继承人为股东的，相当于股权的内部转让，继承人为非股东的，则相当于股权的外部转让，需分情形来适用《公司法》第71条1、2、3、4款的规定。可见，在股权的继承这一法律问题上，是由公司法和继承法共同来调整的。同样，在涉及夫妻离婚时股权作为共有财产分割的问题时，也要同时适用《婚姻法》和相关司法解释及《公司法》的规定。而在股权设定质押的问题上，则既要适用《合同法》签订书面的质押合同，也要适用《担保法》(如第78条规定了股权质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效)、《物权法》(如226条第1款规定，股权质权的取得自工商行政管理部门办理出质登记时设立)及《公司法》的相关规定。因此，在教学的过程中，必须充分调动学生对不同法律学科的背景知识及不同部门法规则的熟悉运用，才能准确系统地掌握法律知识，并形成整体性法律思维的良好习惯。否则，只知其一，挂一漏万，支离破碎地去学习和记忆法律知识结果很可能走向谬误，这是非常要不得的。而且，通过围绕具体法律问题开展学科之间的对话，对学生把握它们之间共通的思想、规则和制度及相互间的关联均甚为有益。其次，公司法作为商法的重要组成部分，从性质上来看，是具有一定公法属性的私法，兼有组织法和行为法的内容，兼有程序性规范和实体性规范的内容，这决定了公司法与其他法律学科的交叉性和关联性，具备开展法律学科对话式教学的天然优势，也符合法律知识学习的内在规律。从对话的主题看，法律学科的对话既可体现为法律制度的对话，同时也应体现为法律思想和规范技术的对话等诸多方面。

法律制度和规范技术的对话最为常见和普遍，也较为容易实现。如公司诉讼中经常涉及到诉讼主体资格的确定及时效和管辖等问题，必须与民法、民事诉讼法建立对话和联系来解决相关问题。法律思想的对话则是在不同法律学科这一相当广阔的范围内寻求或关注制度或规则背后一些共同或类似的法律思想，并发现其差异性。如《公司法》、《企业名称登记管理规定》中关于企业名称的规定与《商标法》52条对注册商标的保护性规定、《反不正当竞争法》第5条对欺骗易行为的禁止性规定，关涉到一类侵权或不正当竞争纠纷的处理和法律适用，即将他人的注册商标用作自己的公司名称或将他人的公司名称注册为自己的商标的情形。而认定的一项标准系是否让消费者造成误认或混淆，其背后的法律思想则不外乎民法中的诚信原则。法律学科对话式教学虽然有其自身的显著优势，但并非多多益善，在具体适用时也应遵循一些基本的实施理念。第一，选取的教学内容和素材应较为适宜，具有重要性和特殊性，即对话主题有价值。第二，对话次数应适度，否则容易占用有限的课时影响教学任务的完成，甚至造成主次不明。第三，对话内容应具有思想性，能够上升到一定的法理或有助于挖掘更深层次的东西。第四，将学科对话式教学与理论教学、案例教学、启发式教学相融合，始终突出“问题意识”，帮助学生建立整体性的法律知识和法律思维能力。

三、适度采用“研讨式教学”，打破本科教学基础理论传授的局限，鼓励学生知识创新，培养初步的科研意识和学术能力

信息化时代社会经济的快速发展，以及国家对经济的监管和调控，大量新型的法律问题因法律规定本身的漏洞或模糊性造成了解决的困难，公司法领域莫不如此。尽管为适应市场经济发展的需要，公司法已然成为近年修订较为频繁和变动较大的单行法，并且由最高人民法院围绕公司典型问题、热点问题先后制定四个司法解释。(其中，2016年12月5日最高人民法院原则上通过了最新《公司法司法解释四全文》)但从司法实践来看，公司法的制度供给和理论供给仍明显不足，体现为公司治理中因行政审查所引发的一系列法律问题充满争议及公司经营触发刑法雷区所引发的“罪与非罪”之辩。比如，近些年高发的与“吴英案”类似、与民间借贷关联的各类公司金融犯罪案件。公司法是应用性学科，对公司制度、公司法原理及规则的掌握最终应落实到解决具体的公司法律实务中。因此，就教学而言，自不应对上述新问题完全视而不见，避而不谈，更不能有畏难情绪，而应直面问题的复杂性和多样性，在有限的教学资源中挤出一定的课时，通过适度的引导和情境的勾勒，就现实的问题，努力调动学生的参与积极性和学习热情，为师生合作“研讨式教学”开辟出一方小小的空间。首先，由学生搜集整理一些新型案例或热点问题予以归类，在教师的指导下，划分为多个具体的子问题，分工合作，检索文献、查找资料，共同探讨、发表独立观点，并尝试形成书面的意见。在这个过程中，学生们对理论知识的综合理解与应用能力加强了，逻辑思辨能力也得到了提升。其次，还可结合大家的兴趣和未来的专业发展方向，挖掘并遴选个别考研或有一定学术潜力的同学，鼓励其通过查阅域内外法律资料，着手一定的课题研究的前期准备，并在大三或大四的学年论文、毕业论文的写作中持续之前的研究思路，开展初步的学术训练。这样不仅有助法律学子加强对理论本身的理解和运用，对于未来的专业深造亦颇有助益。

结语

公司法教学实践活动需要引入多元化教学方式。理论教学是构建完整知识体系的重要基础和保障，案例教学则是将理论与实践相结合，将“纸面上的法”变为生动具体的“现实中的法”的必由之路。启发式教学能够有效唤醒学生的思维，有助于形成“教师为主导、学生为主体”的教学模式，将学生吸引到课堂中来，并进一步产生学习法律知识的浓厚兴趣。学科对话式教学则在不同法律学科之间建立联系，对学生系统准确地掌握法律知识，培养法律整体思维能力大有裨益。研讨式教学则使本科教学不再仅仅局限于基础理论的传授，对鼓励学生知识创新，提高思维能力、合作能力和学术能力具有积极的作用。当然，在目前的公司法教学实践中，仍然面临不少的困难亟待解决，比如，课时紧缺的问题、典型并适宜的教学案例的搜集整理需要花费大量的时间和精力、学生学习态度和学习能力参差不齐、多种教学方式如何有效融合、灵活运用，这些问题尚有待在实践中进一步思考并予改进。

参考文献:

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［3］王欣新．公司法学:第三版［M］．北京:中国人民大学出版社，2016．

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［5］范健，柯昌辉，吴弘，等．商法教学与课程建设大家谈［J］．中国大学教学，2009(9):26—30.

法律学论文范文第7篇

[关键词]法律职业伦理；发展；德法兼修

2018年初，教育部实施法学专业类教学质量国家标准，明确将“法律职业伦理”作为法学专业学生必须完成的10门专业必修课之一，要求所有开设法学专业的高校必须面向法学专业学生开设。

一、法律职业伦理的源流

法律职业伦理源自西方，是近代兴起的一门学科，大体上经历了一个从哲学意味浓厚到法律/规则再到更高层面融合的取向。法律伦理是在19世纪中期才正式开始成为独立的学科。美国的法律职业伦理的发展在世界范围内具有重要性和代表性。大卫霍夫曼被称为美国法律伦理之父，其1836年出版的《法律课程》第二卷内有《关于律师专业行为五十项决议》，这是第一项美国法律伦理制度。1908年，美国律师协会召开会议，正式起草了律师道德律三十二条，这部规范的基础是乔治法官1854年所撰写的旨在“提升年轻律师精神道德修养”的《法律伦理》一书。之后又有了“惩戒规则”，但是其性质与道德律和伦理考量大为不同。美国法曹协会的惩戒规则属于正式规定，明确规定了律师该有与不该有的行为。惩戒规则属性与刑事法相似，以惩戒的用语说明哪些是“不法”行为。这套惩戒规则在1969年成为美国法曹协会专业责任规定，后来被美国大部分州律师公会采用。20世纪70年代水门事件发生之后，法律职业伦理作为法学院的课程受到重视，因为水门事件当中涉及有关律师，充分暴露了律师的各种不道德言行。美国律师协会认为阻止此类不道德行为发生的最好方法就是在法学院增设一门法律道德方面的课程，社会各界极力呼吁要关注法律教育中律师职业的道德教育。随后的三十年，美国的法律职业伦理教育进行了深刻的变革。美国每一所法学院的学生都要求修一门专门教授律师职业伦理的课程。二十世纪八十年代以来，美国法律职业伦理有一股回归“道德与哲学性”主张的倾向，这股趋势并非表现于有强制入会的州律师公会之有法律约束力的伦理规定，而是出现在志愿入会的民间律师协会自定的伦理规范。在我国古代有传统的法律人，如幕友、讼师、刑官等以及相应的培育机制。中国传统教育体系之下，重视德育是一以贯之的主题，这也体现在对于传统法律人的培训之中。如对于幕友的培训，幕学书籍中除了有关法令以外，许多都是教人如何成为良幕的内容。讼师与幕友大都是落第文人，科考的书籍当中也多注重德育的养成。刑官大都为科考正途出身，与其他类型的官员共享相同的知识背景，具有较为主流的道德价值观。总之，在中国古代虽然没有现代意义上的法律人与法律职业伦理教育，但的确存在功能意义上类似的群体以及对该群体的道德教育，而且不同类型的法律人的职业伦理教育亦略有不同。在刑名幕友那里，对于法律伦理的认识既有读书人普遍所尊奉的儒家道德理想，也确有因围绕法律工作产生独特性的伦理需求，而对于在刑官这种体制内的人来说，他们的法律职业道德更多是一种主流价值观的影响。

二、法律职业伦理在近代中国的发展

现代意义上的法律职业伦理，其发源与发展地主要在美国。比较成熟的法律以及相应研究是二十世纪初以后的事。该门课程在近代中国，一直处于不被重视的位置。

（一）法律人的道德危机

近代中国法律职业伦理开设的背后，有其“过渡时代”道德危机的背景，直接体现就是中国本土新型法律职业群体在道德方面被诟病。法律学生作为准法律人，他们的道德情况在当时人看来令人担忧。在民初取缔法政的浪潮中，有人评论当时捣乱分子多系法政学生。法律学生众多，而律师行业则是他们毕业后的主要出路之一。当时人们对于律师的看法，常以“道德败坏”进行评价。这既有中国传统讼师为官方所塑造之负面形象的影响，也有众多律师行为有违职业伦理所致。当时司法界之混乱，也被人认为“基于法官之无资历者半，基于法官之缺少道德者亦半”[1]。法律从业者的品德在当时看来不可谓不是问题，而这往往被认为是司法不良的重要原因。那么，应该通过何种途径来解决该问题呢？一方面，时人不断呼吁该问题的严重性，并期望能加强对法律人的道德训诫；当局对此的回应，并不是在法学院这个法律人的生产源头开设相关课程来矫正道德危机，而更多的是通过直接一些训令来进行规制。这样的训令虽然直截了当，但其效果是否理想？对此有人便质疑“理想的职业伦理者只能间接感化学生”[2]，而在大学开设法律职业伦理，被认为是一种重要对策。

（二）法律职业伦理的理论引介与法校实践

较早在中国对法律职业伦理状况进行表述的是一位外国人，时任东吴法学院教务长的刘伯穆。1923年，刘伯穆在菲律宾马尼拉举办的第三届国际律师协会上发表关于中国法律教育状况的演讲。他认为对于律师职业而言，需要有三个方面的特质，除了良好的法律教育、通识教育之外，还需要有高尚的道德，而此种道德，即法律伦理。而良好的道德品质这个问题一直是一个困难的问题，甚至在西方国家的法学院也悬而未决。在英国和美国，律师界的神圣传统使未来的律师受到一种有益的影响，而且国家的伦理基础也易于使其把握方向。在中国，健全完善的法律传统非常欠缺，另外，社会的道德约束力又很微弱，尽管执业律师在准入之后要属于某一律师公会，其所要维护的义务是法律职业道德，而且还要限定收费和成本的范围。在近代中国，努力解决法律教育问题的法学院，只有上海的中国比较法学院，即东吴法学院。著名法学教育专家孙晓楼在其20世纪30年代出版的《法律教育》中，将法律道德视为法律人才所必须具备的三个要素之一[3]。他在书中倡导开设伦理学课程，并一再通过强调法律和道德之间渊源的紧密性来表明法律道德的重要性：“法律和道德既是相关的，当然我们不可不看重道德来研究伦理学这一课，况且高尚的道德，是法律人才的一个要件；有了法律学问，而没有法律道德，那是不合乎法律的本质上的意义，也不合乎法律教育的目的。[4]”造成这种现象的重要原因在其看来就是当时法律职业伦理教育课程的缺失，“查阅全国法律学校的课程中，讲到法律伦理学的，除中央大学法学院与东吴法律学院外，其他简直没有。[4]”不过在此书出版之前，即1934年之前，上海已经有多家法学教育机构开设法律职业伦理类的课程，但并没有像他说的那样夸张。东吴大学法学院对法律职业伦理教育比较重视，1915年创建伊始便在第三年级上学期开设了“法律伦理学”[5]。这是中国近代开设此门课程最早的法学教育机构。此后整个民国时期，东吴法学院的法律伦理课程一直作为选修课程存在于教学活动当中[5]。上海其他高校开设的也有此类课程。上海法政大学1926年的选修课中列有法律伦理一课时。国立暨南大学法学院开设了法律伦理课程，不过其课程内容以训练律师道德为主。私立大夏大学法学院和持志学院也存在相同的情况，前者所开与法律职业伦理课程为律师道德，“律师保障人权，执行职务贵重道德，故专设学程以资提倡。”后者则开设有律师实践选修课程，如律师道德与律师惩戒处分等，亦附带论及。总体而言，在上海众多的法学院中，开设有法律职业伦理课程的学校并不多。杨兆龙在20世纪30年代就把“没有关于法律伦理的课程”视为是当时中国法律教育的弱点之一，他将此单独列出，认为“我们环顾中国的法律学校，觉得设有这门功课的，简直很少；恐怕十个里面难得有一个吧！”这可与孙晓楼所强调开设法律职业伦理课程学校不多的观点相印证。即便那些已经开设此门课程的，也都是自身的选择，皆列于选修课程中，并没有官方的主动倡导。上海法学院准备将法律伦理课程列为必修课，但遭到教育部反对：“法理学及法律伦理学二门或阐明法学之原理或主义法律实务家之道德，虽不能谓□重要，惟源于法学之原理原则，法律各门及法学通论均有讲述，而法律伦理学又无若何高深之学理，凡具有法学根底者，对此二门可以自修，不必经讲授而后明也。原审订表列入必修科似无必要，宜改列选修科”[6]。1938年开始，南京国民政府教育部进行了中国近代史上第一次大规模法律课程整理工作，其整理结果是1939年公布了一份法律学系课程设置必修科目表。在该表实行了几年后，于1942年进行修正，教育部公布了修订后的法律学系必修科目表和选修科目表。在上述的课程表中，并无法律职业伦理的踪影[7]，这引起来部分法律学者的不满，孙晓楼在建议案当中将法律职业伦理列为必修科目[8]。

参考文献：

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[7]王石磊.民国时期法律教育课程设置研究[D].北京:首都师范大学,2006:23-27.

[8]孙晓楼.厘定法律学系标准课程之检讨[J].法学杂志,1939(6).

[9]苏力.法学本科教育的研究和思考[M]//贺卫方.中国法律教育之路.北京：中国政法大学出版社,1997.

法律学论文范文第8篇

〔关键词〕 律学 法学 论辩 资源

四

检视法学发展的历史，不难发现，法学作为一门科学，其形成和发达需要一定的条件。就法律科学自身言，具备普遍正义与个体权利精神的法和逻辑学的运用是它最直接关键的两项，前者是科学或者说严格意义上的法学的对象和实体，后者是把法律知识提升法律科学的工具或者说方法。换言之，缺乏普遍正义与个体权利内涵的法律知识还不能说是严格意义上的法学；但任何法律知识，包括内含普遍正义与个体权利的法律知识，不经过逻辑学的构造就不可能上升为系统的科学理论。作为科学或者说严格意义上的法学，它的生成直接得力于这两者的结合。这是从西方法学的成长中获得的一般经验，从这个意义上说，传统中国的律学之所以成为不同于西方法学这样一种类型的法律学术，一方面是缺少普遍正义与个体权利精神的法，这是实体性的；另一面是缺少逻辑学在法律研究中的运用，这是思维方式上的。可以说，正是缺少（请注意是“缺少”而不是“没有”）了这两方面的要素及其结合，才直接导致法学在传统中国处于难生的状态。

就法律学术本身来说，这样的回答似乎是可以了。但如果考虑到法学只是庞大复杂的网络式社会系统中的一部分，它的生成和发达必然与其他部分相关，那么，我们对传统中国法学难生的探讨显然是不够的。为了更好地把握这个问题，笔者把与此相关的要素，包括上面提及的两个要素，由近及远地列为八项：（1）体现普遍正义与个体权利精神的法和法观念的存在；（2）职业法律工作者和法学家的存在；（3）法律教育机构特别是私立性质机构的存在；（4）学术自由的存在；（5）逻辑学及重学传统的存在；（6）国家与社会对法律学术的需要和重视；（7）具有民主性的政治背景的存在；（8）商品经济的存在及其高度发达。笔者将依着这八项要素逐层探讨并回答法学在传统中国的难生和律学形成的必然。

法学是法律学术，但不是关于法律的任何学术。它主要是探讨正义与权利及秩序的法律科学。这是法学的特质，也是法学史所提供的一个最基本的经验。对传统中国法可以从不同的角度作出解释，但最基本或者说占主流的解释，很难与西方法学尤其是自然法意义上的正义与权利的法观念联系起来。[47]《管子·七臣七主》说：“法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也；令者，所以令人知事也。”这是一种法家的理解。儒家的法观念表现为特有的“礼教法观念”，以阴阳为基础，以义务为本位，以等差为核心；[48] 表现到国家的政治层面上，即是《大唐六典》“刑部郎中员外郎”条所说的：“凡律以正刑定罪，令以设范立制，格以禁违止邪，式以轨物程事。” 质言之，传统中国的法观念主要是对制定法的理解，表现为律、令、格、式、敕、例之类的王法与国法，核心是刑法。以刑为核心的法，即刑事性法律体系的首要任务是，通过设置义务建构并控制社会秩序。因此，传统中国法本质上是关于秩序、义务和控制的观念及其制度体系。毋庸置疑，这制约了传统中国法中正义与权利，尤其是人类普遍正义与个体权利精神的发达，加上无讼价值观对诉讼的抑制，直接导致了法

律科学（法学）的难生。[49]

学术的产生与兴盛必有赖于一定数量而又相对稳定的职业队伍和为此不断输送人才的专门教育机构的存在，法学固不例外。[50] 传统中国的主流学术是不利于专业培训和职业分工的，“儒学的原则是：高尚的人并非工具，也就是普遍的人格自我完善的理想，同西方的客观业务的职业思想针锋相对，这条原则妨碍着专业培训和专业业务权限的划分，而且一再阻止它们的实行。”[51] 即便传统中国在清末尤其是元代以前，许多王朝都存在过数量不等、规模不一的法律专门人才和为培养这种人才而设立的国学，但应该看到，我国从春秋至魏晋这段时期，对法律感兴趣的文人学士虽不乏其人，甚至可以说为数不少，但真正完全以探讨法律学术为终身职业和职责的寥寥无几，更何况他们都以注解制定法为特色。迨自曹魏首置律博士延及赵宋，虽说有了专门机构和专门人才，但规模数量委实太小，且不说他们实际上仅仅以学习、解答、运用制定法和汇编法律典籍为职责，缺乏研究性和批判意识；即便不是如此，仅凭这点力量要创设和兴盛一门学科也是几无可能的。还要指出的是，元代以前传统中国中央层次培养法律人才的学校大都是官办国定的，其后，法律教育则沦为民间刑名幕僚的私学。[52] 所以，张伟仁先生在系统考察了清代法律教育后写道：“清代一般教育除了私淑、自修之外，比较正规的私塾、官学和书院三种制度，有关的资料很丰富，但是就我见到的来看，似乎三者都不重视法学。”[53]“清代正规学校和科举考试都不重视法学，当时直接从事法制工作的官吏、书役等人所需的法律知识，大致都是由自修自练而得。这种方法因人而异，不成制度，因而成果也难预测，所以中下层官司都要依赖幕友。”[54] 这样一种情形，与只有经过专业人士的自由探讨、热烈争鸣才能兴盛的学术规律是大相悖逆的，它最后很自然地把法律学术引向实用的注解一途。[55]

学术的形成和繁荣离不开自由探讨，这是为世界文化学术史所反复证明了的一条基本规律。但自由探讨并不一定能导致法学的兴盛，这是由中国学术史的实践所提供的一个例外。然而，没有学术自由，包括法学在内的任何学术根本不可能昌盛，这又是中外文化发展的通例。拥有几千年历史的传统中国，其间可称得上思想言论自由的年代是极为有限的，除却春秋战国和魏晋两个时期，其余的历史可谓是一统天下，思想学术与政治经济一样由从中央到地方完整的官僚体系维持着大一统。这种情形越到后来越严重，明清时期的思想文化专制终于达到顶峰，所以明清律学即便有私学的性质，也摆脱不了官学或者说官学附庸的色彩。[56] 在这样的环境中不要说法学，就是和政治权力保持相当距离的文学艺术的自由争论也非易事。

春秋战国和魏晋时期，学术探讨和自由争论都是非常热烈的，但为什么还是没有导致法学的兴盛呢？这有几方面的原因：（1）如前所述，首先是研究的对象缺乏体现自然法性质的“正义与权利”之精神。（2）这两个时期的自由探讨都是相对的，仍然要受到专制主义和国家政治权力的干涉，表现为各家学术都从不同角度投权势者之所好，借以为国家所重。（3）“重术轻学”的功利思想和学术传统大大阻碍了中国法律学术向法学的发展。中国文化是理性的，但它缺少纯粹理性，是实用的、功利的，表现到学术上是“重术”而“轻学”的传统。我们知道，学以求理为目的，不管这个理是真理还是假理；但术则以有用为目标，不管真假，首先要有用。亚里士多德说的好：“古往今来人们开始哲理探索，都应起于对自然万物的惊异。他们先是惊异于种种迷惑的现象，逐渐积累一点一滴的解释，对一些较重大的问题，例如日月与星辰的运行以及宇宙之创生，作成说明。一个有所迷惑与惊异的人，每自愧愚蠢；他们探索哲理只是为想脱出愚蠢。显然，他们为求知而从事学术，并无任何实用的目的。”[57] 科学并不排斥实用，但一味以实用为目的，心然沦为重技术而不重学理的经验主义，这就阻碍了科学的发展。对于经验与学理的关系，沈家本作了很好的说明：“不明学理则经验者无以会其通，不习经验则学理无从证其是，经验与学理，正相两需也。”[58] 律学乃经验之学，缺的正是学理，如穗积陈重所说：“在西洋自罗马以来，法律之学，即大兴起，东洋以法学为特殊之科学，其不兴起之理由，以攻法律者仅以记诵解释为其职分故也。”[59] 律学之所以不能超越经验，发展成为学理性的知识体系，即法律科学，除了重术轻学的传统外，还有一个关键性的因素，即 （4）知识论中逻辑学的缺乏。

中国人的直觉、类比、笼统和整体式、感性化的思维方式，与创立一门具有严密体系的科学所必需的思维工具──逻辑思辨──相去甚远。[60]虽然春秋战国时期出现了具有逻辑思辨性质的“名学”，[61] 但它昙花一现，既未能形成系统的逻辑学，又未能整体影响中国人的思维方式，因而占主流的传统中国士人在观察和研究问题时，不重视对客观现象的区别、解释、归类、推理和对于对象性质及其过程的分析与精确描述，而是借助经验证明、直觉体验和简单类比罗列，超越逻辑演进过程，直接把握某种结果或真理。笔者以为，逻辑（学）对法律科学的意义是通过命题、推理的方式，以证实或证伪命题，从而获得对法律原理的把握，最终确立理论体系。这必须借助形式逻辑和辩证逻辑，尤其是形式逻辑。传统中国的思维是通过举例、类比、归纳，[62] 以证实符合经验的知识。这样的知识缺乏对法律现象的概括和法律规律的把握，不具有抽象性和普遍性，因此上升不到科学原理的层面。所以，在区分故意与过失、与通奸（和奸）、律无正条不得为罪等方面，尽管中国要比西方早几百以至上千年，但严格的刑法学理论并没有产生在中国，而是出现在西方。因为离开了逻辑（学）和思辨，就不能形成和把握明晰的概念，从而缺乏通过明晰的概念去分析并揭示事物的规律，建立起严密的理论体系的可能。西方法学之所以发展成为严密庞大的科学体系，在根本上主要得力于由亚里士多德所创立的逻辑学和宗教普遍主义的思维（方式）。没有逻辑学，法学就难以成为一门真正的科学；[63] 没有决疑论宗教的普遍主义思维（方式），法学系统化和抽象化将受到限制。[64] 然而，毫无疑问，中国人的思维方式为体现经验、体会、断想和智慧的律学的发展提供了完全的可能。[65]

在传统中国，一门学问能不能得到发展以及朝什么方向发展，在很大程度上取决于统治者对这门学问所持的态度。一般说，如果统治者采取提倡或鼓励的政策，这门学问便会得到发展；如果采取反对、压制、漠视的态度，它便会由窒息而夭折。这是因为在传统中国，统治者的态度直接决定了社会的取舍，社会的取舍直接决定了士人的追求。正如沈家本在《法学盛衰说》一文中所言：“纪文达编纂《四库全书》，政书类法令之属，仅收二部，存目仅收五部，其按语谓刑为盛世所不能废，而亦盛世所不尚，所录略存梗概，不求备也。夫《四库目录》，乃奉命撰述之书，天下趋向之所属，今创此论于上，下之人从风而靡，此法学之所以日衰也。”其实，对法律、法吏、法律学术的轻视决非有清一代，早已是传统。这个传统源起于孔子，扎根于“刑为盛世所不尚”的礼教文化，所以，我们在传统中国的文献中，可以读到很多体现这一文化传统的各种言论。[66] 这不仅加重了法学生成的难度，也必然使得律学向“小学”、“末学”的方向发展。

统治者对法律和法律学术持什么样的态度，主要取决于社会的政治制度。一般说，民主社会或具有民主性政治的社会，对法律和法律学术自然十分重视，因为民主与法治、法治与法学是不可分割的。反之，专制社会或具有专制性质的社会，法律和法律学术必然不会受到目的性的重视，因为专制、人治与法治、法学在本质上是不相容的，法律和法律学术不过是实现专制的工具而已，它们所占的份量在一定程度上要视客观形势和统治者（尤其是最高统治者）的主观认识而定。在传统中国这样一个礼教化的社会中，法律自身已是道德的器具，法律学术自无独立繁荣之可能。不惟如此，传统中国持久强大的专制政治，只能使法律学术成为一种维持社会既定秩序的附属性技术。它既不能超越由经验世界构成的现实，也不具备创造性的批判功能，而这一些正是法学作为社会科学所必需的理论品格。

民主政治或具有民主性的政治是一种与商品经济相适应的政治形态，离开了商品经济和商品经济的高度发达，就不可能有民主政治和民主政治的高度发达。任何时候，经济制度对学术的影响虽不一定直接但却是根本性的，它通过经济政治思想（文化）学术的机制发挥作用。法学在传统中国之所以难以生成，与非商品性的宗法小农经济有着深层次、根本性的联系。[67]

五

抑制传统中国法学生成的因素应该是很复杂的，当不限于上述诸项，但不可否认上述诸项的重要性，而且，在一个特定的社会系统中，它们之间的关系和作用不会是笔者在这里所描述的这样简单和疏散，而是十分密切、相互关联、共同影响着的。粗略来看，它们之间最基本的联系是，非商品性的宗法小农经济不仅决定了专制政治和伦理社会的现实存在，也从根本上抽去了法律及其观念中普遍正义与个体权利的精神；专制政治和伦理社会不仅对法律和法律学术必然持轻视、冷淡的态度，而且也会限制学术的自由探讨，从而殃及法律工作者、法律学家、法律学校的命运；专制政治和学术自由的缺乏，又造成了传统中国逻辑学的空白与重术轻学的传统，以致最后传统中国的法律学术成为部分官员和具有官方背景的学人在不自由的环境中，以其直觉、经验和感性化的思维，自觉或不自觉地按照官方的意志，对国家制定法进行注解、校核、汇编和考证的活动，结果顺理成章，律学是它必然的产物。

律学具有概念明晰、解释准确、简洁实用的优点。[68] 作为传统中国特有的法律学术，它在历史上发挥过特殊的作用。在立法方面，它是国家法典产生的原动力；在司法方面，它是国家适用法律的重要资源；而且，长期以来一直是以中国为中心的东亚法文化（中华法系）的特色部分。但随着时代进步，它与西方法学之间的差异和差距愈益明显。滋贺秀三教授对此的认识是值得我们重视的，他说：“在中国，有关法律的学问叫‘律学’，是为通称。律学在帝制中国的前半期受到相当重视而颇有力量，成为产生出唐律那样优秀的刑法典的原动力，但是至此以后就不再活跃和取得进展。‘律’字的含义就是阶梯，意味着音乐中的音阶。而法律拥有刑罚的轻重上下这种阶梯性结构。所以，‘律’字也具有了法律的意义。在西洋，所谓法就是正义，所谓法学是‘关于正义的学问’；而与此相对，所谓律学则是‘关于刑罚上下轻重的学问’。律学尽管在技术上可以精细繁琐，但作为整体却局限在一个狭窄的范围内，在自己文明中所占的比重终究无法与西洋的法学相比。”[69] 律学在清末西方法学的东进中与之接触并发生冲突，终因不敌对方而为之所取代。[70] 但仔细观察百年来中外法学的交流和我们身处其中的中国法学的现状，显而易见，律学传统的影响依然存在。这意味着面向未来的当代中国法学，实际担负着既要继承和发扬传统中国律学的优点，更要克服和超越传统中国律学的局限的重任。

?? 题 记：法律史学从材料出发，透过方法，致力于人类关于法的经验、智慧和理想的探素，因此它是一门融材料、方法和理论为一体的学术。如果承认法律是经验与理性的产物，那么，法律史学正是对凝结人类历史经验和理性精神的法的历史的复原、概括和提炼。从这个意义上说，法律史学是历史的，同时也是理论的，它是法学中最富实证精神和思想内涵的学科。因此，法律史学应该是当代中国法学中最有学术价值和活力的学科之一，但事实并非如此。原因何在？这即是本次会议邀请各位学者讨论的话题之一。基于这样的考虑，我提交现在的这篇文章，一方面是认为传统中国的法律学术是中国法律史学的重要组成部分，直接关系到本学科的建设；同时也是认识到，不在史实和理论上弄清楚传统中国法律学术的知识类型，就无法辨别它与源于西方的现代法学之间的纠葛，从而很难为当代中国法学的发展提供恰当的资源。

另要说明的是，笔者曾在中西法律文化的比较中探讨过这一问题，但近年来有关这一问题的材料和认识时有新的发现和争议。为追寻传统中国法律学术与当代中国法学发展之间的联系，我利用最新材料重写此文，力图给出更为缜密的论说和更具学理的认识。同时，我还在准备一篇与此相配的探讨传统中国法理的文章，试图在“前史后思”的基础上，理清传统中国法理的真正意义和合理价值，为建构当下中国法学尤其是法理学中的主体性提供一个可能的支点。所言不到之处，还请大家指教。

[注释]

[47] 这有不同的看法，参见〔美〕金勇义著：《中国与西方的法律观念》，沈阳：辽宁人民出版社1989年版，第3?4章。但对金勇义的看法同样有争论。

[48] 参见黄源盛著：《中国传统法制与思想》，台北：五南图书出版公司1998年版，第181?208页。

[49]“诉讼”是法律和法学成长并发达的原动力，无讼对传统中国法律学术的影响，滋贺秀三在他的“中国法文化的考察”中有所论及。另，参见范忠信：“中西法观念比较”，载《比较法研究》，1987年，第3期。

[50] 威格摩尔在比较了人类16大法系的命运后总结说：“决定法系生死存亡的最重要因素是严格法律意义上的法律思想体系的产生和存续；而这种法律思想体系本身又是法律职业阶层存在的结果。这些法律职业阶层中的法律思想家和实践者们独立创造并延续了这种法律思想体系，同时法律职业阶层的这种活动也独立于政体和人种之外，它不因政治体系的变迁而变迁，也不因人种的混杂而改变。简而言之，法系的产生和存续取决于一个训练有素的法律职业阶层的存续和发展。”（前揭〔美〕威格摩尔著：《世界法系概览》，下册，第956—957页）

[51]〔德〕马克斯·韦伯著：《经济与社会》，下卷，北京：商务印书馆1998年版，第373页。

[52] 有关传统中国法律教育的政策、宗旨、规模、性质和特点等情况，参见武树臣所撰的“中国古代法律教育杂谈”系列文章。文章刊于政法专业《自修大学》1984年第6期、第8期、第12期，1985年第2期；汤能松等编：《探索的轨迹：中国法学教育发展史略》，北京：法律出版社1995年版，第1—112页。

[53] 张伟仁：“清代的法学教育”，载贺卫方编：《中国法律教育之路》，北京：中国政法大学出版社1997年版，第147页。这是一篇有关清代法律教育最出色的论文，对现今我国的法学教育也不乏参考价值。

[54] 前揭贺卫方编：《中国法律教育之路》，第238页。

[55] 吴建?先生就清代律学指出：“由于清王朝倡导实用，所以清代律学走上一条讲求实用而不大重视理论的道路。清代律学者一般都是在肯定现行律例的合理性的前提下，研究条文如何理解，如何适用，而很少用批判的眼光来掂量律例的条文本身。”（前揭何勤华编：《律学考》，第402页）另，参见何敏的“清代注释律学的特点”和“清代私家释律及其方法”，两文收在前揭何勤华汇编的《律学考》一书中。

[56] 张晋藩先生对此的一段很好的概括，他说：“律学的发展方向受国家的宏观控制。律学基本上是官学，私家注律只是国家注律的补充。律学作为一种意识形态必然受到专制国家的关注。随着专制主义的强化，国家对律学的干预和控制日益加强，以确保其发展方向符合国家的利益。因此，从汉晋隋唐以来，律学一直是官学，即以官府注释为基本形式。明清时期国家对适用法律的要求更为迫切，对律学的期望值也愈益提高，因此鼓励私家注律以补充官府注律的不足。所谓私家，其实是具有官方或半官方身份的人士，他们注律或受命于朝廷，或被委聘于长官。他们注律时总结了从事刑名工作的经验，抒发了研究律学的体会，形式上是自由的，但不得逾越国家宏观控制的限度，不得违背传统的法律意识和礼的基本规范，不得别立异端思想。否则其所注之律不仅无效而且受到惩治。因此私家注律是寓自由于不自由之中的。”（前揭何勤华编：《律学考》，第415页）

[57]〔古希腊〕亚里士多德著：《形而上学》，北京：商务印书馆1991年版，第5页。

[58] 沈家本：《天一阁书目跋》。

[59] 前揭〔日〕穗积陈重著：《法律进化论》，第68页。

[60] 有关中西逻辑思维的差异，一般性的介绍，参见徐忠言主编：《中西文化比较》，北京：北京大学出版社2004年版，第4章；有关专门探讨中国传统思维模式的，参见〔美〕艾兰等主编：《中国古代思维模式与阴阳五行说探源》，南京：江苏古籍出版社1998年版。

[61] 名家之学对传统中国的法律及其学术迈向科学化，即创立科学法律观与法学理论的影响，有两种对立的观点，胡旭晟教授基本上是否定的，高恒先生是肯定的。（参见前揭何勤华编：《律学考》，第532?574页）

[62] 关于传统中国思维的特点，参见〔美〕艾兰等主编：《中国古代思维模式与阴阳五行说探源》，南京：江苏古籍出版社1998年版。

[63] 理性、逻辑、科学具有不可分割的内在联系，西方法律学术从经验发展为科学，直接借助的正是基于理性的逻辑学这根拐杖，没有这根拐杖，科学的法学寸步难行。徐国栋教授的文章对此已有所说明（参见徐国栋：“共和晚期希腊哲学对罗马法之技术和内容的影响”，载《中国社会科学》，2003年，第5期）；进一步说，作为完美体现逻辑的科学理性之王──数学──也是法学发生学中的重要元素。（参见柯柏生：“法律与作为西方理性精神核心的数学理性”，载《法制与社会发展》，2003年，第4期）

[64] 宗教的普遍主义思维与系统理性的发展对科学的意义，韦伯在其《经济与社会》，上卷，北京：商务印书馆1998年版，第475，481，622页及前后有详细的论述。

[65] 王伯琦先生在其“吾国法学的衰微”一文中探讨了这一问题，论者中西比较、思路清晰，惜未深入系统，不免令人遗憾。参见氏著：《近代法律思潮与中国固有文化》，北京：清华大学出版社2005年版，第103?106页。另，参见顾俊杰：“中国哲学与传统法律文化”，载《比较法研究》，1988年，第3期。

[66] 汉代思想家王充在《论衡·程材》一文中将通晓经、史的儒生喻为“牛刀”，而将熟悉法律的文吏比作“鸡刀”。他说：“牛刀可以割鸡，鸡刀难以屠牛。刺绣之师能缝帷裳；纳缕之工不能织锦。儒生能为文吏之事。文吏不能立儒生之学。文吏之能，诚劣不及；儒生之不习（引者按：指法律）实优而不为。”唐代政府对法律学术、法吏极不重视，所以白居易上书唐皇曰：“臣伏以今之刑法，太宗之刑法也；今之天下，太宗之天下也。何乃用于昔，而俗以宁壹？行于今，而人未休和？臣以为非刑法不便于时，是官吏不循其法也。此由朝廷轻法学、贱法吏；故应其科与补其吏者，率非君子也，其多小人也。”（《白居易集》卷六十五《策林四·论刑法之弊》）宋代司马光认为：“夫天下之事有难决者，以先王之道揆之。若权衡之于轻重，规矩之于方圆，锱铢毫忽不可欺矣。是以人君务明先王之道而不习律令，知本根既植，则枝叶必茂故也。”（《司马文正公集》卷二十七《上体要疏》）

[67] 王伯琦先生对这个问题也有中西比较的认识，参见前揭氏著：《近代法律思潮与中国固有文化》，第102?103页。

[68] 参见前揭何勤华汇编的《律学考》一书中的相关论述。

[69]〔日〕滋贺秀三：“中国法文化的考察”，载前揭〔日〕滋贺秀三等著：《明清时期的民事审判与民间契约》，第16页。

法律学论文范文第9篇

在凯歌高奏文凭当中，博士队伍迅速扩大，可谓浩浩荡荡，集团成军，产出速度和规模堪比海啸。根据教育部2010年底最新统计数据，2000年毕业博士1.1万人，到2009年已有4.9万人，翻升近5倍；从招生人数看，2000年招收博士生2.5万人，2009年竟达到6.2万人，翻升近2.5倍。仅2009年，博士学位授予数就高达4.7万人，在学博士生24.6万人。几年以前，我国博士人数跃居世界第三位，次于美国和德国。如今超德越美，成为世界第一，俨然“中华人民博士国”矣。2010年研究生招生数目继续扩大，其中硕士研究生扩招5%，博士生扩招2.5%。这些数字，连海峡对岸都看得傻眼，台湾《旺报》2011年10月26日转述美国德州理工大学来自中国大陆的教授蓝云之言，称与美国大学相比，大陆招收的博士生“人数多得不可想象”——这在美国大学是不可想象的。像德州理工大学3万多人，一年毕业的研究生也才200名。

我曾经询问台湾大学法律学院教授，想了解其博士生招生规模，得到的答案让我稍感惊讶。台湾大学法律学院每年拟招收博士生10人，但招考难度大，不但需要通过笔试，还要进行学术水准评估，以及口试，许多人知难而退，不敢问津，因此常常不能招满10人，一般招收5到6人而已。在台湾大学读博士，颇不容易，需要满足严格条件才能毕业，比如至少要到外国留学90天以上，还要发表特定数量的论文，毕业论文的水准要求很高，绝不可能蒙混过关，因此从入学到毕业一般要经过6到8年的时间。在台湾，一般有志于学术的才会报考博士，官场人士的博士比例不大，其中有些是学而优则仕，在学界成为知名教授、学者之后，被延请、任命为部会首长，如林山田教授、翁岳生教授、苏永钦教授等，或者自己投身政治，参加选战，就属于这一类。为了仕途前程而到大学混一个博士学位的，即使有，恐怕也寥若晨星，与中国大陆的情形绝不相侔。

中国大陆博士生数量庞大，这种只顾数量不顾质量的一味扩招，造成每年博士多则多矣，学术水平和品质却不见提升，甚至有所下降。以法学为例，本来博士论文需确立一个命题，但几乎所有论文都只有主题没有命题，在某一主题(如“反对强迫自证其罪”)之下，将主题所能涵盖的内容方方面面都写到，其中当然少不了外国资料和历史沿革的铺陈，篇章结构往往都是教科书体例，通读全文，字数不少，黑压压密麻麻，就是看不到有任何创见。这也就罢了，有时还会有论文集似的博士论文去蒙取学位，题目十分空泛，内容浅陋可哂。即使这样的所谓博士论文，也都能顺利通过，答辩委员会都是由友好委员构成的，即使交来的是一坨屎，也都能被评定为合格。

如今博士学位的取得也确实容易，在校生3年准能抱得博士证书出门，在职生一般也能在4年以内胜利毕业。本来一些学校确定了要取得博士学位应在一定规格的学术刊物上发表特定数量的论文，于是有门道的学生就去拉关系，肯出钱的就去买版面，一些学校见学生不容易达到毕业标准，就降低标准，放低门槛，于是乎智愚贤不肖，皆大欢喜，毕业时都可以跳着脚向空中扔方帽了。世上无难事，才滚锅冒泡似的涌现满坑满谷的博士。

博士之所以泛滥，原因在于我们忘记了博士生培养应当属于精英教育而不是大众教育，培养博士的目的主要是培养学术人才而不是各路豪杰。曾听一位留学日本的朋友谈起，他的导师田口守一教授担任教授已经30年，只招收过4个博士生。换了中国，岂不让人笑掉大牙?我们往往忽略的一个常识是，博士文凭既不必要也不应该进行普及。我们这个社会实际需要的博士根本就不是每年要千取万，如今博士成群，每天在校园里到处施施而行，有时蜂拥而过，到了找工作的时候就难免要愁得眼眉直往下掉毛。不照顾社会需求的胡招乱招，小则连一些自视甚高的学生也惊觉理想的工作已经没那么好找，大则使我们这个伟大祖国成为低劣文凭泛滥的大国。我们早晚有一天将不得不正视这样一个问题:我们真的需要那么多博士吗?

法律学论文范文第10篇

【关键词】法学教育 法律理论 教育目标 途径

众所周知，法律制度离不开法律教育，法律教育是法律制度不可或缺的组成部分。健康、有序的法治的形成离不开一个稳定、系统的法律教育制度。因此，目前中国大学法律理论教育问题受到学界以及社会的广泛关注。

法律教育属于职业性教育，但又不同于我们所认为的一般性的职业教育。大学法律教育不仅要培养社会需要的法官、检察官以及律师，还需要培养大学生社会公正意识。因此，大学法学教育中不仅要灌输大学生法律知识，同时还要塑造大学生法律理论意识。因此，本文以法律理论为研究对象，尝试对西北某大学法学教育中的法律理论教育的目标以及实现途径做初步的阐述。

法律理论的概念界定

“法律理论”是大学法学院课程体系中重要的一门课程，是一个具有很强包容性的概念。因此，要想分析西北某大学法学教育中的法律理论，就必须明确法律理论的内涵以及理清其外延。为了更好了解法律理论，本文将比较法律理论、一般理论以及法律职业理论。

1.一般理论。一般理论是指在长期的生产生活中人们积累形成的道德准则体系，它是人们维持正常社会生活的基础。在长期的共同生产生活中，人们经过无数次去粗取精、去伪存真逐步积淀，形成了代表不同民族或国家的、体现其民族精神传统和习俗文化的理论准则体系。因此，不同的民族在不同的生产阶段不同的地域必然形成不同的理论准则体系。

2.法律理论。法律理论不同于一般理论，法律理论是具有法律性质的理论。法律理论主要具有以下几个特征：

（1）法律理论离不开一个国家的一般理论，它必须根植于一般理论，法律理论源于国家一般理论，但又高于一般理论，否则就不能形成法律理论。

（2）法律理论是一个国家或民族一般理论最集中的表现。法律理论是一个国家和民族一般生活理论的强制化和规范化，因此，法律理论必须是对该民族一般理论的记载和升华。

（3）法律理论决定了法律的品质。法律制度也有善恶正邪之分，法律理论的不同决定了不同的法律品质。

3.法律职业理论。法律专业人员在其工作以及生活中应该遵守的相关道德行为准则就是法律职业理论，例如律师从业理论准则、法官职业理论准则等。法律职业理论主要是用来规范从事法律事务的专业人员，要求他们在工作生活中，严格遵守自身的行为操守，要对当事人一视同仁、廉洁自律、忠诚于法律。如果说法律理论是法律制度的内在理论，那么法律职业理论就是法律制度的外在理论。

通过了解，我们发现目前西北某大学的法律理论教育中主要存在以下两个问题：第一，该学校注重对受教育学生的法律一般性知识教育，而忽视对其进行法律理论教育;第二，在该校法学教育中，法律理论教育的功效十分有限，并没有突出法律理论自身的特点，使教学内容不突出、教育目标不明确。因此，我们有必要根据法律职业特点的要求，重新设定西北某大学法律理论教育的目标。

法律理论教育目标的设定

本文结合法律制度的内在理论以及大学生自身素质，分析目前在西北某大学法学教育中法律理论教育应关注的目标。

1.培养该校学生法律理论的问题意识。在西北某大学的法学教育中，我们不难发现：教育过程就是一个填鸭式的过程，老师将已经存在的知识传授给受教育的学生就是教育的全部目标。但是在现实生活中，作为静态的法律条文并不能解决所有不断发生的新的法律问题。这也就是为什么法律条文要不断加以修订和解释以适应新事件的需要。中国的法律属于体系，但是我们要借鉴欧美的判例法律体系，培养该校学生的法律论文问题意识，使得学生不断对已存在的知识提出疑问，继而培养高校学生不断解决问题的能力。我们发现：西北某大学法律专业学生知识丰富但见识却较少，擅长辩论但却解决不了实务问题。因此，西北某大学应该改变目前填鸭式的教育过程。法律理论教育应当首先关注学生的理论问题意识的培养。一方面在教学中应加强对学生发现理论问题的敏感性的培养，培养他们发现问题的能力，减少他们在以后从业过程中遇到理论问题的风险;另一方面，增强该校学生在学习过程中陷入法律理论困境的承受能力，使他们了解到在法律学习工作中遇到理论问题是很平常的问题，要有决心迎接理论问题的挑战，解决法律理论问题是法律从业者光荣而艰巨的使命，是自己的责任。

2.培养该校学生法律理论的推理能力。作为一个法律专业人员，首要，具备良好的洞察能力，对法律理论问题具有强烈的敏感性;除此之外，法律专业人员还要具有精湛的理论推理能力。但是在西北某大学的法律理论教育中，我们发现：其法学教育中根本没有培养学生法律理论推理能力这一目标。本文认为导致目前该校忽视培养学生法律理论的推理能力的原因主要在于：一是对法律问题和理论问题的错误理解;二是对理论问题认识不足。

理论知识有着严密的逻辑结构，人们通常认为理论问题不属于理性知识，其实这种观点是不正确的。如果我们重新审视理论知识，我们就可以看出：理论知识是理性知识，是可以被证明的。在西北某大学中，学生可以通过学习如何解决理论道德问题，进而发展自身的推理能力并将自己的能力运用到解决实务中遇到的理论问题上。因此，作为一个法学院的学生，为了适应将来从业的需要，要加强训练自己的推理能力。一是要培养自己的逻辑推理能力，二是要培养自己辩证推理能力。因此，在法律知识的学习过程中，学生要有意识地培养自己的上述能力，使自己成为一名合格的法律从业人员。

实现法律理论教育目标的途径

第一，西北某大学的法学院应当将法律理论教育纳入该学校的法律教育体系。目前，该校并未单独开设有关法律理论的相关课程，因此，当务之急就是该校教育机构应当开设有关法律理论的相关课程，使该校法律学生对理论知识有系统性、规范性的了解，为后续能力的培养奠定扎实的理论基础。但我们说该校应开设法律理论相关课程并不是简单地开设一门课程，而是在法律教育中将法律理论教育贯穿法律学习的始终。因此，该校应当将培养法律学生的理论观察能力以及推理能力贯穿整个法律教学环节。

第二，提升法律学生自身的理论道德修养和其自身的发展能力。法律是一个每天都有新变化的学科，其法律条文规范不是静止不变的，法律理论同样也随着社会经济的发展处于不断发展之中。因此，西北某大学的法律教育要使学生养成自我学习、掌握独立发现问题、解决问题的能力。该校的法律学习应为该校学生掌握知识，培养其理论道德修养以及日后的发展打下一个坚实基础。

第三，必须改革现行的法学教育方式。西北某大学要改变现行的教学手段和教学方式以实现将法律理论教育贯穿于整个法律教学过程中。上文已经提到，欧美国家的判例教学方法值得我们借鉴。长时间的教学实践证明：判例教学法是成功的。因此，西北某大学要改变教学方式，选择一些具有典型性的法律理论问题来引导学生对问题进行思考与讨论。一方面能够引导学生对法律理论进行更具有深度的思考;另一方面，学生思考的过程也是提高其自我法律理论道德修养的过程。

西北某大学开展的法律理论教育活动仅仅是实现法律理论教育的目标，是构建我国社会主义法治社会的第一步。除此之外，我们还必须将法律理论道德教育扩展到法官、律师等职业实践当中。中国的法律教育起步较晚，西北某大学的法律理论道德教育更是处于起步阶段。法律理论的教育不仅关系到我国法律人才素质的提升，还关系到整个国家法律制度的完善和法律体系的健全。因此，西北某大学必须明确法律理论教育目标，改革教育方式，为国家法律事业培养大量高素质、高修养的法律人才。

参考文献：

[1]张超：《论法律理论的方法及其性质――基于分析法理学的视角》，《北方法学》2012年第2期。

[2]周S：《当下中国学院式法律教育之惑――并及当下中国高等法学教育向何处去之问题》，《厦门大学法律评论》2011年第9期。

[3]蔡镇顺：《法学教育的定位与改革》，《太平洋学报》2008年第2期。

[4]孙义刚：《高素质法律人才的培养――日本法学研究生教育改革透视》，《中国青年政治学院学报》2008年第2期。