法律规范论文范文

法律规范论文范文第1篇

[关键词]正当性，合宪性，正当立法程序

一、问题的提出

近几年来下位法律规范[①]违反上位法律规范的现象屡屡发生，下面是几则典型案例中所涉及到的法律规范之间相冲突的几种情况。

1.规章和规章之间的冲突。据新华社报道：2004年4月5日晚，哈尔滨市急救中心救护人员出诊急救时，在机场高速公路收费站因是否应交纳30元过路费与收费人员争执不下，患者最终因得不到及时救治而死亡。收费站依据的是黑龙江省交通厅和省物价局下发的《哈尔滨机场专用高速公路机动车辆通行费征收管理办法》，《办法》在征收范围中明确规定“除执行任务的军警车辆外一律征收通行费”。而急救中心依据的是该省物价局、交通厅、财政厅联合下发的《关于对“120”急救车辆免征车辆通行费的通知》，这两个规章之间规定不一致。

2.规章和行政法规及法律相抵触。1999年8月31日沈阳市颁布了《沈阳市行人与机动车道路交通事故处理办法》。该《办法》规定由违章行为引发的交通事故，违章者承担全部责任。但按照国务院1992年实施的《道路交通事故处理办法》第44条：机动车与非机动车、行人发生交通事故，造成对方人员死亡或者重伤，机动车一方无过错的，应当分担对方百分之十的经济损失。《民法通则》第123条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”亦即本条确立的是无过错责任原则。因此，规章和行政法规、法律相冲突。

3.地方性法规与法律相抵触。2001年5月，河南汝阳县种子公司（下称汝阳公司）与伊川县种子公司（下称伊川公司）签订合同，约定由伊川公司为其代繁玉米种子。按合同约定，汝阳公司接收种子的价格为基地收购价加代繁费，基地种子收购价的确定按收购种子时当地市场商品玉米单价的2.2—2.5倍计算。后伊川公司未能履约，汝阳公司便将伊川公司诉至洛阳市中级人民法院。汝阳公司认为依据《种子法》，赔偿损失的计算方法应按市场价格定，伊川公司将赔偿损失70余万元。而伊川公司认为，赔偿应当依据《河南省农作物种子管理条例》规定的政府指导价来确定赔偿数额，按此计算，伊川公司只需赔偿2万元左右。在这里地方性法规与法律发生了冲突。

………

上述列举的只是最近几年在社会上被公开的几则法律规范之间以及下位法和上位法相抵触的情况，在实际生活中，下位法和上位法相抵触、不具有正当性但依然发生法律效力的法律规范不在少数。这些法律规范因为能对公民的权利义务产生影响，因而既侵犯了公民的权利，又破坏了国家法制的统一。在呼唤法治、倡导建设法治国家的今天，我们不能回避这种法律规范冲突现象所带来的负面影响。因而如何理性地看待法律规范的正当性并从源头上防止不具有正当性的法律规范的出台也就成了今天必须着手加以解决的问题。本文拟在这方面做一些尝试。

二、法律规范正当性的法理基础

（一）正当性的含义

“正当性”一词在英文中为legitimacy，从辞源学的意义上讲，“正当性”具有合法性的含义。因此，一般情况下正当性就等同于合法性。判断下位法律规范是不是具有正当性首先应看它是不是具有合法性，只有在具备合法性的条件下才能说该法具有正当性。但是在有些情况下，具备合法性的法律规范也未必具有正当性，举一个典型的例子，德国纳粹党在执政后不久（1935年）就通过它控制的议会制订了臭名昭著的纽伦堡法，该法为维护日尔曼的血统和荣耀，剥夺了犹太人的受教育权和财产权，继而剥夺了其公民权，最后变成了实施种族灭绝的法律依据。当时纳粹政府依据该法制定具体实施细则，那么实施细则本身无疑具有合法性，但具有正当性吗？答案显然是否定的。因此，在宪法秩序内，合法性并不是判断某一个法律规范是否具有正当性的唯一标准，也不是最高标准。正如施米特所理解的，“通过制定法律规范建立的仅仅是形式合法性，是飘浮于表层的东西，真正强而有力的、稳定的社会秩序的形成必须依赖于实质正当性的追问。实质正当性才是形式合法性的根基，离开对实质性问题的探索，形式合法性下的社会秩序就犹如水中浮萍，随波逐流。”[②][1]

那么，在宪法秩序内实质正当性是什么呢？按照现代的宪法理论，在实行成文宪法国家，实质正当性是宪法，宪法是正当性的根基。因为在立宪主义国家，宪法作为一种价值秩序，它是以尊重个人为原理及以此为基础的人权体系；它“是社会生活的基本的价值体系，是国家法律秩序的基础和最高准则。按照法律规范位阶的一般原理，在法律体系内部的上位规范与下位规范之间形成了价值的统一体，上位规范是下位规范发挥效力的根据和基础，下位规范不得同上位规范相冲突。这里所说的冲突既包括实体内容上的传统，也包括法律形式上的冲突。特别是，宪法规范通过普通法律得到具体化的过程中，确立宪法规范最高性价值具有重要的意义。”[2]因此，法律规范只有以宪法为基础，并把人权保障作为核心价值，其才能获得正当性的根据。所以，下位法律规范获得正当性需从两个层面加以考察：一是合法性层面，二是合宪性层面。前者可称为形式正当性要件，后者可称为实质正当性要件。下位法律规范既要符合形式正当性要件，更要符合实质正当性要件。在上位法律规范出现瑕疵的情况下，下位法律规范为执行上位法律规范而需要将之具体化之前，首先应依据法定途径使之符合实质正当性要件，然后才能依据上位法律规范建立具体规范。

（二）法律规范正当性的法理基础

依据立宪主义民主理论，国家存在目的在于增进人民福祉，促进社会成员的发展。国家目的之达成，必须借助于国家权力。由于达成国家目的需要完成多方面任务，是故近代以来立宪国家根据所要完成的任务不同把国家权力划分为立法权、行政权和司法权，这三种国家权力分别配置给不同国家机关来行使。立法机关是由经由人民选举产生的代表组成的，其主要职能是制定抽象的普遍适用的法律，而行政机关的职能是根据已经制定的法律实施经济、社会、文化事务的各项管理，而司法机关的职能是依据法律裁决纠纷。因此，在宪法秩序内，行政权和司法权都是透过法律、并仰仗法律来实现自己的职能，这样就使得法律的正当性相对于行政与司法体制运行的正当性具有优先的次序。

然而现代社会，国家事务、社会事务纷繁复杂，特别是像中国这样一个地域广阔、人口众多的大国，事事要求由立法机关制定法律极不现实，因此，立法机关除了某些事项必须由法律保留加以规定外，还通过法律的形式授权进行行政立法和地方性立法。我国《立法法》具体规定了国务院有权制定行政法规、省级人民政府等有权制定地方政府规章，同时还规定了各省级人大及其常委会等地方立法机关有权制定地

方性法规或者自治条例、单行条例。上述不同立法主体制定的法律规范虽然在效力等级上存在着差别，但从实质意义上来讲都具有同法律相同的功能，在实现宪法价值、保障公民权利方面具有优先的次序。因而这些法律规范须既具有合法性、又具有合宪性。

三、法律规范正当性的生成机制

如何使制定的法律规范具有正当性，即既具有合法性又具有合宪性？这是本文关注的重点问题。解决这个问题不能只从法律规范本身去寻找答案，而必须考查法律规范的形成过程。只有在法律规范形成过程中，立法主体具有正当性并尽到了“注意”的义务，其所制定的法律规范才有可能具备正当性的品质。

（一）立法主体需具有正当性

实证主义法学家哈特认为，法律是由组织系统颁布的规则体系，是一种授权性规则。法律的正当性来源于立法者拥有立法的资格权力，这种权力决定了它所颁布的命令具有强制约束力。用他的话来说，即人们的服从是立法者有资格对他们下命令或要求。[3]（p.117）从各国宪法规定来看，拥有制定法律权力资格的主体只能是国会、议会或者人民代表机关。如美国宪法第1条规定：“本宪法所授予之立法权，均属于由参议院与众议院组成之合众国国会”。我国宪法第58条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权”。这些规定意味着除了宪法明确授权的机关以外的机关不能进行立法，否则制定出来的法律不具有正当性。除了法律以外，在一国的法律体系中还存在着大量的法规、规章，这些法规、规章的制定主体也必须具有正当性，即必须获得法律的授权。没有获得法律授权的机关、组织不能制定法律规范，否则不具有正当性。

（二）立法主体在法律规范形成过程中的“注意”义务

1.目的的正当性。人类社会存在两种法则，一种是自然科学法则，一种是人为制定法则。前者是客观存在的自然规律，如万有引力定律，它不以人们意志为转移。与前者不同，后者是人类为了自身的目的而制定出来的，因此立法者在制定法律规则时就得考虑这种规则的目的意义。由于每一部法律规范所要调整的社会关系不同，其立法目的也不尽相同，但在宪法视野下，作为法律规范正当性的立法目的只有一个，即落实宪法保障人权的基本精神，这是每一部具体法律规范立法目的的价值基础。

以保障人权作为法律规范正当性价值基础的思想可以追溯到资产阶级革命时期的洛克。洛克从维护资产阶级利益出发，从社会契约论的角度论证了议会立法的人权保障性。他认为在自然状态下每个人都享有生命、自由和财产等权利，这些权利受自然法的保护，但由于自然法是不成文的，除在人们的意识中外无处可找，这样自然法便失去了它应有的保护权利的作用。为了避免人们在自然状态中的各种权利遭受侵害，人们便立约联合成社会，并“把他们全部的自然权利交给他们所加入的社会，社会才把立法权交给他们认为适当的人选，给予委托，以便让正式公布的法律来治理他们……”[4]（p.85）因此，立法者的权力，“除了实施保护以外并无其他目的的权力，所以绝不能有毁灭、奴役或故意使臣民陷于贫困的权利。”[5]（p.83-84）

当然在实证的层面上，立宪主义在肯定和维护公民个人权利（法定化的人权）必要性的同时，也承认社会共同体运用权力增进社会福利、维护公共安全和社会公共利益等公益的重要性。因此，公益等也是立法目的正当性之所在，甚至为了达成后者，国家可以通过法律对公民个人权利予以适当的限制。但这里值得说明的是，即便立法者基于公益需要可以对公民的权利进行限制，但这种限制本身也要受到保障人权价值原则的约束，立法者应在公益和个人的权利之间建立一种平衡，不能以公益为借口肆意侵犯公民的权利。

2.内容的正当性。我国宪法第5条规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”，《立法法》第78条规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”这两条规定就是对形成法律规范过程中在内容方面的“注意”义务。这里“注意”义务以禁止性规定形式表现出来。在一般情况下，宪法的规定需要先由法律予以具体化，然后才能加以实施。当行政法规、地方性法规等下位法律规范为执行法律需要把法律具体化而制定实施细则时，其内容必须符合法律。如果法律制定机关直接依据宪法制定了合宪性的法律，而其它立法主体依据法律制定法规、规章时，其内容和法律不吻合，这种情况则构成了违法，违法不具有正当性。

在有些情况下，全国人大及其常委会针对某些事项尚未制定法律，而这些事项又迫切需要立法加以规制。此时下位法律规范制定时遵循的原则是“法律保留”，即只能由法律作出规定的事项，其它法律规范不得作出规定。

3.程序的正当性。“无程序即无立法”是现代社会许多法治国家有权机关实施立法活动所遵循的重要原则，因此，在法律规范形成过程中遵循法定立法程序即注意立法程序的正当性是个必然要求。

立法程序的正当性和正当立法程序是两个不同的概念。前者是指在法律规范形成过程中要遵循已经公布周知的程序规则，而不管该程序规则的品质如何。后者是从美国联邦宪法第14修正案引申而来的概念。第14修正案规定：“无论何州亦不得不经正当法律程序而剥夺任何人之生命、自由或财产。”从该条规定来看，所谓“正当法律程序”主要涉及防范立法机关对公民权利的影响问题，它是宪法对联邦和州立法权的一种限制。设置该正当法律程序的目的旨在保证公民的宪法权利不因联邦或州的某项法律而被剥夺，哪怕该法的制定和通过遵循了一定的程序。因此，所谓正当的立法程序是指符合宪法精神和公平、正义理念特质的立法程序。正如RandyE.Barnett教授所说：“法律可能是有效的，因为它是按照某项法律制定所要求的所有程序制定的；但该法可能是不正当的，因为这些程序并不足以确保该法律是公正的。”他又说：“一项法律可能是正当的，因为它是按照确保其公正的程序制定出来的”。[6]在他看来，能够确保法律公正的程序就是正当的立法程序。因此，正当立法程序是对程序本身品质的要求；而立法程序的正当性并不问法律规范制定机关所遵循的程序是否具有这些品质，只要其遵循法定程序便是正当的。当然如果它所遵循的法定程序恰恰就是正当立法程序则再完美不过，这有利于提升法律规范的质量。

4.民主性。民主是现代政治国家存在的正当性基础，同时也是立法主体进行立法活动的正当性基础。我国《立法法》把民主性作为一项原则确立下来，该法第5条规定：“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。”《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》都确认了《立法法》确立的这个原则，并体现在两条例的许多具体条款中，如《行政法规制定程序条例》的第12条、第20条、第21条和第22条，《规章制定程序条例》的第14条、第15条以及第20——23条。其主要内容是有关机关在起草和审查行政法规或规章阶段应深入调查研究，广泛听取有关机关、组织和公民的意见；对直接涉及公民、法人或者其他

组织切身利益的送审稿，应当向社会公布征求社会各界意见等。听取意见可以采取书面征求意见、座谈会、论证会、听证会等多种形式。总而言之，所谓民主性，也就是有关机关在法律规范草案通过之前，应该为普通公民能够参与法的形成和法秩序的创造提供意见表达的渠道和制度上的支持；最后在整合人民群众各方面意见的基础上完善法律规范草案，再予以通过。

民主性作为法律规范正当性的基础，其重要功能是使公民对法律规范保持宽容，从而有利于达成社会的和谐。因为法律规范制定过程中人们对规范草案不可能取得一致同意，必定存在多数人意见和少数人意见之分，但由于人们有表达意见的渠道，能够及时寻求调整或避免对自己不利的因素写入法律规范当中，这样即使最后的决定对自己不利也能接受。因此，法律规范形成中的民主是一种缓和或者避免意见对立或利害冲突的机制，同时也是使法律规范本身具有正当性的一种机制。

四、我国法律规范冲突解决办法之检讨

（一）我国法律规范冲突形成原因

1.法律规范制定中的部门或地方利益驱动。依据宪法和《立法法》的规定，全国人大及其常委会有权制定法律、国务院有权制定行政法规，其它下位法为执行上位法在不同上位法相抵触的情况下可以作出具体规定。如果严格按照《立法法》的规定运作，自然不会出现法律规范之间的冲突现象。问题在于：在中央和地方存在分权背景下，地方的机会主义有可能使地方在相应的法律规范中扩大自己的权力以获取更多的利益，政府部门也可能把本部门的利益纳入规范当中予以保障。立法的实质在于分配国家的利益资源，而国家的利益资源总量是限定的。如果下位法在制定时把利益向部门或者地方倾斜，必然在整体上破坏上位法建立的平衡，从而与上位法发生抵触。

2.现有的预防性制度本身存在缺陷。《立法法》为防止下位法和上位法相冲突在制度上作过一些安排。一是立法批准制度。即有权机关制定的法规、规章须依法报请特定的立法监督机关审查批准后才能生效。《立法法》第63条规定：较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，……可以制定地方性法规，报省、自治区的人大常委会批准后施行。二是备案审查制度。《立法法》第89条具体规定了行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的30日内依照规定报有关机关备案。立法备案的目的是为了对相关立法进行正当性审查。通过审查，备案机关发现下位法有违反上位法规定等情形时，可以依照法定的权限予以改变或者撤销。这两项制度有这样两个特点：其一，享有立法监督权的主体是享有立法权限的主体，司法机关不具有立法审查权。“其在总体上仍属于一种立法系统内部的自我监督。”[7]（p.353）其二，享有立法监督权的主体和被监督主体都无需承担法律责任。首先享有立法监督权的主体不会因监督不作为而承担责任，致使实践中“‘备而不审’现象之普遍，已成为不争的事实”。[8]（p.353）其次，法律规范制定主体不会因立法不具有正当性而受到追究，从而“使中国的立法工作成为随便怎么做、做好做坏都无所谓的一项不存在责任、不需要负责的‘最幸福’的工作。”[9]因此，这两项制度并没有成为防止和减少同等效力的法律规范之间以及下位法和上位法之间发生冲突的保证，因而需要探索有效的防止冲突发生的机制。

（二）我国法律规范冲突解决机制之选择

在当今各国的法律体系当中，法律规范和宪法规范之间以及各位阶法律规范之间发生冲突是不可避免的，关键是如何建立一种有效的机制以消弭这些冲突、缓和对宪法秩序的冲击，并保护公民的权利。

从西方国家的情况看，解决法律规范和宪法规范之间的冲突主要有两种制度模式：一种是事前审查模式。事前审查是指宪法委员会等专门机关在法律、法规等规范性文件颁布生效之前所进行的实质正当性即合宪性审查。如确认被审查的法律规范性文件违宪，其便不能颁布实施。事前审查的特色是在法律等规范性文件公布之前使其内容与宪法保持一致，避免与宪法不相一致的法律等规范性文件在公布以后实施过程中侵害公民的权利，同时对宪法秩序构成侵害，进而动摇宪法的权威。

另一种是事后审查模式。它是指、普通法院等司法机关在法律、法规等规范性文件颁布生效后，在其执行和适用过程中对其进行的正当性审查，如果通过审查发现其不具有正当性则停止其效力。事后审查模式的特色是司法机关成为审查法律规范是否具有正当性的主体。由于事后审查总是同具体的诉讼案相联系，在具体案件中当事人之间存在利益冲突，他们更容易发现法律规范和宪法规范之间以及法律规范之间的冲突。司法机关依据自己的职权能够迅速、及时地解决这种冲突。

我国解决法律规范冲突是否应该引入国外的这两种模式？如果应该引入，那么究竟应采用事后审查模式还是采用事前审查模式？这是最近几年学界争论比较多的问题。笔者认为这两种模式在国外运行都很有效，但引入中国将会面临很多现实问题，比如法院的宪法、法律解释权问题，如果设置、宪法委员会还会涉及到体制的变动问题等，这些都不是一朝一夕能够解决的。但由前所述，我国现有的法律规范之间冲突现象非常严重，甚至可以说出现了“立法无序现象”，[10]（p.180）而且“位阶越低，存在的问题越多、越严重”[11].这些问题又必须马上加以解决，在这种情况下，我国应作出怎样的选择呢？

笔者认为最现实的办法是完善《立法法》，因为《立法法》第90条已经建立了一个中国式的法律规范冲突解决机制，但该法现有的规定尚不完善。第90条第1款规定：“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”第2款规定：“前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见”。该条规定实际上确认了两种解决规范冲突的办法。一种是对于已经颁布生效的法律规范，有关机关、组织或者公民个人如若认为违宪或违法，可以书面向全国人大常委会提出审查要求或建议，由全国人大常委会依照法定程序行使审查权。全国人大常委会通过审查如确认存在下位法律规范违反上位法律规范的情形，可以责令制定机关进行修改，并在制定机关不予修改的情况下行使撤销权，终止其效力。

另一种是对于为执行上位法律规范而正准备制定具体法律规范的机关，当其对行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例中的某些条款存有正当性疑问时，应当将该疑问书面提交到有权向全国人大常委会提出书面审查要求的机关，由其提请全国人大常委会进行审查；或者由其自己向全国人大常委会书面提出审查建议。如果疑问对象是规章该如何处理？《立法法》第90

条没有将规章纳入全国人大常委会审查的范围。不过按照该法第88条第3款“国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章”和第5款“地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章”的规定，笔者认为如果省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市政府制定规章时如果对省级政府规章是否符合上位法律规范有疑问，可提请国务院作出审查判断；它也可以提交到省、自治区人大常委会由其作出判断。总而言之，对于存有正当性疑问的上位法律规范，必须首先依照法定程序解决上位法律规范的疑问，并在上位法律规范具有正当性的条件下将之具体化。

从《立法法》的规定来看，需要完善之处主要有这样三个方面：一是需要扩大有权提请审查的主体的范围。该法第90条列举的能够提出审查要求或者建议的主体似乎很多，但仍不够周延。比如实际运作中，地方各级法院和专门人民法院在审理具体案件中都有可能遇到对所适用法律规范的正当性产生疑问的情况，如果按照现在采取逐级上报、最后由最高人民法院提请全国人大常委会审查的做法，无疑会大大延长案件审理的期限，这对保护当事人的合法权益非常不利。二是扩大审查对象范围。该法第90条规定的能够成为全国人大常委会审查对象的包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，而将法律和规章排除在外。依据我国宪法第5条第3款规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”，这说明宪法并没有排除法律违宪的可能性。《立法法》将法律排除在外，这“必然降低了《立法法》对发展现行违宪审查制度所可能产生的积极意义；而将规章排除在可提请审查的对象之外，则不利于完善法律冲突的解决机制。”[12]（p.369-370）事实上，我国法律规范冲突主要是规章之间以及规章和上位法律规范之间的冲突。三是要完善全国人大常委会的审查程序，主要包括审查机构的组织、审查机构的活动程序及活动原则、审查期限、审查结论的答复等，这些内容在《立法法》中都没有作出规定。全国人大常委会可以考虑对这些问题制定专门的规则作出明确规定。

注释：

[①]在我国宪法学理论中，法规范可以分为宪法规范和宪法规范以外的其他法规范（统称为法律规范）。法律规范包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例和规章，本文在这种意义上使用该概念。

[②]施密特这里所使用的“实质正当性”内涵同本文所指不是一种含义，本文只是借用这一概念。

[1]转引自郑春燕。当合法性遭遇正当性：以施米特宪法思想中的对抗理论为背景[J].二十一世纪。2004（1）

[2]韩大元。论宪法解释程序中的合宪性推定原则[J]，北京：政法论坛，2003（2）

[3][英]哈特著，张文显等译。法律的概念[M]，北京：中国大百科全书出版社，1996.

[4][英]洛克著，叶启芳、矍菊农。政府论（下册）[M]，北京：商务印书馆，1964.

[5]同上。

[6]RandyE.Barnett，ConstitutionalLegitimacy，TheColumbiaLawReview（2003）103Colum.L.Rev.111.

[7]林来梵。从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言[M]，北京：法律出版社，2001.

[8]同上。

[9]周旺生。立法法与它的历史环境：关于立法法研究的一个方法论问题[J]，济南：法学论坛，2003（5）

[10]郭道晖主编。当代中国立法（上）[M]，北京：中国民主法制出版社，1998.

[11]徐志群。论完善地方性法规、规章的立法监督机制[J]，北京：中国法学，1999（3）

法律规范论文范文第2篇

「关键词：行政法律责任，法学研究方法，法律学，规范

一、语义分析：被泛化了的行政法律责任

从一般法理学（Generaljurisprudence）的角度看，法律权利、法律行为和法律责任三者有机地构成了各种法律制度的本体要素，它们是对法律进行实证研究的重要范畴。以控制行政权力为基本功能的现代行政法亦以行政权力、行政行为和行政责任为基本结构，由此构成了“行政权力-公民权利”、“行政行为-行政程序”和“行政责任-行政救济”的基本范畴[1].对这些基本范畴的清晰诠释，是行政法学研究的根基和起点。然而，作为行政法基本范畴的行政法律责任概念，在中国大陆的行政法学研究中却是一个颇具歧义的概念。其主流观点认为，行政法律责任是指行政法律关系主体因违反行政法律规范所应承担或应负的法律上的不利后果，根据行政法律关系主体的分类，其中包括行政主体的责任、公务员或行政人的责任以及行政相对人的责任；与行政法控制行政权力的价值取向一致，学者大多将研究重点置于行政主体的责任，一般认为，行政法律责任是指行政主体因行政违法或行政不当，违反其法定职责和义务而应依法承担的否定性的法律后果。这种意义上的行政法律责任不仅包括行政损害赔偿责任，在责任形式上，它几乎囊括了所有行政违法、行政不当及瑕疵导致的不利后果，行政行为的确认无效、撤销、变更均是重要的责任形式。更广义的行政法律责任甚至包括行政法律规范要求行政主体在具体的行政法律关系中履行和承担的义务，它包含了“岗位责任”和“行政责任”两个方面[2].这种责任观实际上将责任等同于义务，使责任概念的外延无限扩大，它更接近于大众语境中的责任涵义，例如，当人们说“政府负有保护公民合法财产权的责任”时，实际上是指政府具有某些义务。

在西方各国以及日本、我国台湾地区的行政法中，行政法上的责任与侵权法中责任是一致的，它的涵义仅局限于行政机关因其公务活动给公民合法权益造成的损害所承担的赔偿责任，域外的行政法学著述以及行政立法几乎不用“行政法律责任”这一称谓，而是具体化为“行政损害赔偿责任”、“政府侵权责任”、“国王责任”、“联邦责任”等3，它们分别是各国（地区）国家赔偿制度中的核心范畴。

与域外行政法上的“行政法律责任”相比，中国行政法上的责任是一个包罗万象、被泛化了的概念，其涵盖范围的扩张导致其精确程度的下降。在分析法学家看来，法律学的发达程度往往取决于其基本概念的精确程度，法律学研究应该从最基本的法律概念的正确分析着手，而后才能着手构建理论体系，阐释某些基本法理。4就作为法律学分支的行政法学而言，对行政法律责任这一基本概念在法解释学的意义上作出精确诠释是十分必要的。

“对一个概念下定义的任何企图，必须要将表示该概念的这个词的通常用法当作它的出发点”，5因此，语义分析是我们认识责任概念的起点。在现代汉语中，责任通常有两种涵义，一为“应尽的职责”，即“分内应做的事”；二为“应该承担的过失”。6在日常大众语境中，责任一词在三种意义上被使用，即“义务”、“过错、谴责”、“处罚、后果”。日常生活中责任一词的含义具有包容性，根据场合，“责任”可能仅指“义务”或“谴责”或“后果”，也可能包括“义务”和“谴责”双重意义，甚至包括“义务”、“谴责”和“后果”三重意义。7由于责任一词在大众语境中的多义性，法律学规范语境中责任涵义的确定应以此为基础进行选择。现代汉语、日常生活中责任的部分含义-“分内应做的事”、“义务”已被法律学中的基本概念“义务”所吸收，因此，法律责任的涵义应建立在责任的“剩余”涵义-“应该承担的过失”、“过错、谴责”、“处罚、后果”上。否则，就可能导致法律学中的两大基本概念-“义务”和“责任”的混同，从而使精确的法律逻辑、法律推理失去根基。中国行政法上广义的责任概念正是简单地将大众语境中责任涵义等同于规范语境中责任涵义的结果，忽略了法律责任作为规范科学概念的本质。

确定法律责任概念的语义，只是对行政法律责任概念进行诠释的一个起点。通过前述分析，法律责任语义被确定在“应该承担的过失”、“过错、谴责”、“处罚、后果”之上。然而，这一分析结果仍然具有高度的不确定性，个中内含了错综复杂、相互勾连的事实与价值。如，“过错、谴责”就涉及到价值评价的问题，即应当以何种标准判断过错或进行谴责：“处罚、后果”则可能与法律上的强制这一事实要素相关；而“过错、谴责”又可能是“处罚、后果”的前提。法律责任概念语义的复杂性决定了它无法象“权利”、“义务”概念那样成为法律学上的“元概念”，易言之，法规范语境中的责任概念可能由一系列在逻辑上相互承接的权利义务关系构成，而不是象权利、义务概念那样由几个相对独立法律关系“元形式”（法律关系的最低公分母）构成。8那么，在法律学的语境下，我们应当怎样诠释行政法律责任概念的这些复杂的内在构成因素？这关系到法律学研究方法的思考。申言之，法律学意义上对基本概念的诠释路径甚至关涉到这样一个宏大的理论问题：法学作为一门规范性质的独立科学，其“自治”或“自主”的根基即本体的研究方法是什么？9

二、方法：诠释行政法律责任的三种路径

刑法学者冯军认为，任何一种责任制度，如果完善的话，都应当包括“义务指定”、“归责要素”和“负担形式”三方面的内容。10冯军对法律责任构成要素的界分以一种十分明快的方式道出了法律学研究方法的基本认知模式。这种认知模式以认识论上的界分事实与价值为前提。自从英国哲学家休莫提出事实与价值的二元界分命题从而开创人类认识论的新纪元以后，近代法学出现了二者在学说上被分开的趋势（以休莫、韦伯、凯尔森、拉德布鲁赫等的观点或立场为代表，尤其是新康德主义的所谓“方法二元论”）。而分析实证主义法学则在此基础上，进一步将法的构成要素界分为逻辑构成、价值和社会事实。责任制度中的“义务指定”主要指向责任规范的逻辑结构，即责任规范的适用以指定义务的违反为逻辑前提，并由此展开一系列在逻辑上相互承接的法律关系，责任在法的逻辑、形式意义上表现为特定的法律关系：“归责要素”指向责任规范中的价值评价，即应当以何种标准作出价值判断，使责任归属于违法义务的行为人，从

而使责任制度获得正当性；而责任的“负担形式”则解决了在公权力的强制作用下以何种方式实现责任的问题，（如赔偿的方式、惩罚的方式），指向责任制度中的社会事实因素。这也为我们阐释行政法律责任提供了基本线索。

1、责任关系：行政法律责任的逻辑形式意义

对行政法律责任逻辑形式意义的探究须运用传统分析法学的研究路数。分析法学在剔除了法律中的价值因素后，认为法律学的核心研究对象是实证的法规范，法律学的基本任务就是为法律家在法律推理、适用的过程中提供基本的认知模式，因此，法学研究的要义首先在于对基本法律概念、法律规范的逻辑形式构造进行精确的界定。尽管传统分析法学对法律价值、社会事实因素的忽略遭到了后世学者的诟病，但它却为现代法律学研究方法提供了不可或缺的“合理内核”。在这种方法下，行政法律责任（而非道德上的责任、政治上的责任）的意义须从法律的形式意义上得以说明，行政法律责任的本质在于法律关系，这些相互链接的法律关系必须满足以下标准范式：1、在一个法律关系中，特定的行为违反了法律设定的义务，即侵犯了权利；2、有权利则必有救济，由于权利被侵犯，必然导致另一个救济权法律关系的展开，责任的实现依赖于这个救济权关系的实现。在剔除了价值、社会事实因素后，纯粹逻辑、形式意义上的行政法律责任的本质就是这个救济权法律关系，亦可称之为责任关系11.这为我们展示了行政法律责任规范的核心结构，也奠定了法教义学意义上对行政法律责任的认知范式，从而将行政法律责任从道德责任、社会责任中剥离出来，成为法律学的基本概念。

至此，我们可以对中国行政法上的责任概念进行某些反思。许多学者认为，行政行为的撤销、无效和变更都是行政主体的责任形式。在法的形式意义言之，行政行为的撤销、无效和变更所涉及的是行政行为效力要件的缺陷，这几种情形实际上是指行政主体通过行政法律行为所意欲创设的权利义务关系的失败，在行政行为的内容在事实上被实现以前，并未构成对相对人权利的侵害，因此无法导致一个救济权关系的展开。例如行政机关对行政相对人作出罚款5000元的处罚决定，实际上是通过一个行政处罚创设了行政主体和相对人之间的权利义务关系（行政主体有权要求行政相对人缴纳5000元罚款，行政相对人具有缴纳5000元罚款的义务），如果该行政处罚被撤销，则意味着行政主体创设的这一权利义务关系的失败，只要行政相对人未缴纳罚款或被强制执行，这个被撤销的行政行为并未构成对行政相对人权利的侵犯。行政行为的撤销、无效和变更实质上是对行政主体运用行政法律行为进行设权活动的矫正和纠错机制，它们本身并不是责任的形式。这一认识和侵权法上的责任理论是一致的，因为如果将其视为行政法律责任的形式，那么，一个民事法律行为的无效也必然产生民事法律责任，从而引起侵权法理论的混乱。这种做法也与将行政法律责任定位为行政主体承担的“不利后果”或“消极性后果”的概念自相矛盾，难道行政行为的撤销、无效和变更就一定对行政主体“不利”吗？基于法治的立场，我们可以说撤销或变更一个违法的行政行为是纠正了行政主体的错误，这无论对于行政主体、相对人或是社会来说都是大有裨益的。一个行政法律行为的效力要件是否具备，这是一个法律逻辑、形式层面的问题，它是“价值无涉”的；而“不利后果”或“消极性后果”则是一种价值评价。将这两者相混同用以阐释行政法律责任，在逻辑上是难以自洽的。

2、强制和责任方式：行政法律责任的社会事实因素

在逻辑形式意义上，行政法律责任的本质是行政法上的救济权关系，然而，逻辑并不是责任规范的全部，离开责任规范中的社会事实因素，我们将无法完整地解读行政法律责任概念。行政法上的救济权关系与民法上的救济权关系一样，可以通过多种方式实现，如行政主体可以和行政相对人协商解决行政侵权损害赔偿，从而使相对人的权利得到救济，行政相对人也可以通过行政赔偿诉讼实现救济。在法教义学的意义上，只有进入公力救济，在国家公权力的强制作用下保障救济权实现的行政救济法律关系才能被视为行政法律责任关系。这和较为成熟的民事责任理论是一致的。12这涉及到对行政法律责任制度中社会事实因素的诠释。行政法律责任制度中社会事实因素包括以下两个方面：

一是国家公权力的强制作用，公权力的强制作用并不意味着简单的强制执行，在大多数场合，它首先表现为一种潜在的影响和支配能力，强制执行这种迫不得已的制裁措施只是法律最后的选择。13例如，行政相对人提起行政赔偿诉讼，法院判决行政主体承担赔偿责任，由于司法权的强行介入，此时行政法上的救济权关系已转化为行政法律责任关系，如果被告自动履行了判决内容，公权力的强制作用仅仅表现为对被告的影响和支配力，如果被告拒绝履行判决，法院启动强制执行程序，公权力的强制作用才直接体现为制裁。需要指出的是，公权力的强制作用是社会生活中的一种实力装置-通过事实上的对人的心理施加压力、影响或者直接施以物理上的力发挥作用的机制，它并不是规范语境中的存在，因此，它属于法律制度中的社会事实因素。

二是责任方式，在公权力的强制作用下，责任人以何种方式实现责任的负担形式，这是法律责任制度中最为直观的事实表象。行政法律责任的责任方式和民事法律责任的责任方式基本一致，主要有停止侵害责任形式、恢复性责任形式和补救性责任形式构成。14而这些责任形式在实证法上又具体表现为赔偿、返还财产、停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、消除影响、恢复名誉等。

3、归责：行政法律责任的价值评价机制

上述研究路径在逻辑形式和社会事实层面上解决了行政法律责任规范的内在机理，但这仍然不是问题的全部，我们仍然必须面对“人们应当基于何种理由对自己的违法行为承担法律责任？”“国家公权力强制介入某个法律关系为被侵犯之权利提供救济的正当性、合理性是什么？”这些具有价值评价性质的根本问题。因此，为了求得对行政法律责任规范完整的认识，导入某种价值分析的路径是必要的。行政法律责任的价值因素集中体现在归责这一要素上。在较为成熟的大陆法系刑事责任理论中，“特定意义的刑事责任”研究是对责任中价值评价机制的阐释。“特定意义上的刑事责任”是指行为的有责性15，它是犯罪构成要件之一，在本质上，它是指法律基于特定的价值标准对实施侵害之行为以及支配该行为之主观心理状态所作的“道义非难”和“社会非难”。对这种评价机制中的价值标准的研究，就是刑事责任理论中“责任的根据”，这是对刑事责任价值本原的认识。当然，这种价值分析并不是哲学意义上追本溯源、形而上学般的追问，它必须立基于法规范的限制范围，以寻求价值标准的客观化。于是，刑法学导入“罪责”这一规范机制，从而使抽象的道义性、社会性非难转变为对行为人主观过错（故意、过失）的探究，实现了价值评价的客观化。在民事责任、行政法律责任中，与“罪责”相对应的概念是“归责”，“归责”实际上也是法律责任规范中价值评价的客观化机制，由此产生的是民法、行政法中的“过错责任”和“无过错责任”的归责方式。

在行政法律责任制度中，“过错责任”是其根本性的归责原则。“过错责任

”的本质是一种道义性的价值评价，它是基于伦理的立场，对行为人的主观心理的否定评价。过错意味着行为人的自由意志选择了恶，因而具有道德上的可谴责性，行为人因过错致人损害而承担责任在道义上是正当的。随着侵权法理论的发展，现代行政法上的“过错责任”出现了“过错客观化”的趋势，从考察行为人主观的心理状态转向考察客观的行为状态，行为若不符合某种行为标准意味着对注意义务的违反，即可推定“过错”的存在。在各国行政法上，行政机关违反法定职责（我国行政法上的各类行政违法），均可作为判断过错的客观标准。

“无过错责任”是行政法律责任中的补充性归责原则。在各国实证法上，“无过错责任”具体表现为“危险责任”、“特别牺牲责任”等16，它们无不主张在责任的评价机制中，排除对“过错”的考虑，完全基于损害补偿等功利性因素进行归责。因此，以这种理论为根基的行政法律责任实质上是一种“社会责任论”，它所蕴含着的价值内涵可以归结为“利益均衡”，即在发生侵权损害的情况下，应当根据社会公共利益（或公共政策）权衡冲突双方的利益，以达到合理的损失分配。

三、思考：作为法律学分支的行政法学之研究方法

上述分析大致展示了规范语境中行政法律责任概念完整的构造，从中折射出作为规范科学的法律学研究方法的基本认知模式。笔者认为，西方法学与中国法学对行政法律责任认识的差异在本质上是研究方法的迥异。从总体而言，目前的中国行政法学对法学方法、法律方法的认识是混沌的，她还没有自觉地意识到作为规范科学的行政法学研究方法的一些基本特征。这一点在行政法律责任的阐释中尤其明显，一些学者往往将大众语境中的责任与规范语境下责任相混同，导致行政法上责任的外延无限扩大。上述分析也引发了一种关于行政法研究方法的思考，对于年轻的中国行政法学而言，这或许是十分必要的。

笔者认为，作为法律学分支的行政法学的研究方法，实际上是一种在通盘考虑法的各要素的前提下、逻辑中心主义的“综合的研究方法”。对这种研究方法的探究，又必须从构成它的“元方法”及其研究对象着手。

行政法学是以行政法现象作为研究对象的一门法律学。行政法现象由行政法规范、行政法意识、行政法制度和行政法关系组成。17从现象学的角度，还可对行政法现象作更为细密的分类，上述行政法规范、行政法意识、行政法制度和行政法关系与其他任何部门法现象一样，从本原上说，无不由价值、事实和逻辑三大要素组成，由此构成了行政法现象的“元要素”（也是其他部门法现象的“元要素”）。分别以这三个要素为主要研究对象的学科组成了法学所有的流派，并构成了完整的法学（行政法学）研究方法，成为法学研究方法的“元叙事形式”。法现象所包涵的价值因素是自然法学（或其他价值取向的法理学）赖以存在的基础；而广义的社会法学则以法现象的事实因素为研究对象，它包括法经济学、法社会学和历史法学等学科；法现象所包涵的逻辑因素构成分析法学赖以成立的基础。对上述法学三大流派的理解，应从本体论（Ontology）和方法论（Methodology）两个层面着手。从研究方法的层面上看，分析实证方法、价值分析方法以及社会实证分析方法构成了完整的法学研究方法。

用分析实证的方法研究行政法学，应注重从逻辑和形式上分析实在的法律概念和规范，运用以逻辑分析和语义分析为基础的系统而精密的法律分析方法，通过概念的分析与建构形成规则，通过极高的逻辑系统性形成超越具体问题的形式合理性。如果没有这一点，行政法学将不成其为法学，因为作为法学者和立法者，尽可能地将纷繁芜杂的社会现实概括至一个严谨的法律概念系统中，这是他们的天职，也是法治的要求。萨维尼指出：由一门严格的科学的方法所保障的确定性才能根除任意专断。以分析法学为主要方法的法律学作为一门科学的出现是法治的内在要求，其社会功能在于对专制权力的制衡。18在这个层面上可以说，分析实证方法是行政法学的本体研究方法，它使行政法学在知识上成为作为独立学科的法律学之分支成为可能。似乎是受到“重学轻术”或“褒学抑术”的古代学术传统的影响，当下中国的诸多行政法学者非常热衷于一些宏大叙事式的研究（比如，行政法的理论基础、行政法的范式转换、21世纪行政法的发展趋势等等），但在另一方面，作为行政法学根基和研究起点的一些基本概念（譬如，公权力、行政行为、行政法律关系、行政责任等等）却未在法解释学的意义上得到清晰的阐释。如果说民法学者王涌倡导的分析实证民法学可以使相对成熟的中国民法学获得反思能力，改变无批判地继受他国民法理论、并“纠缠在一些抽象的他国法律问题之中”的被动局面，从而可能给中国的民法学研究提供“一个关于法律分析的一般方法论基础”，19那么对于根基不深的中国行政法学而言，分析实证研究路径的引入则可能为中国的行政法学殿堂打下坚实的基础和起点，因为对行政法基本概念、基本规范的逻辑、形式分析正是传统的分析法学方法的“拿手好”。20世纪初美国分析法学家霍非尔德对权利概念精致的逻辑分析至今仍是一个被广泛运用的研究范式20，从中引出的“法律关系元形式”理论亦为中国行政法上一些聚讼纷纭的基本概念、基本规范提供了精致的分析框架。

如果说实证分析法这所注重的是法的形式、逻辑意义，那么传统的价值法学所关注的是法的内在价值或实质价值，它将法学视为一种正义与善之术，认为法学的功能不仅在于揭示实在法的共同原则，而且应当具有批判性，这种批判性就来自于自然法思想中所蕴含的价值标准。随着现代实践哲学的兴起并在法学研究领域产生深刻的影响，这种具有古典自然法学派余风遗韵的研究方法已成为“稀有物种”。现代价值法学在方法上不再主张固有价值观念的不可质疑，而在于寻求法律准则如何能够证实和具体化的问题。21当代英美世界自由主义法理学的代表人物德沃金提出了“阐释性伦理学的法律观”，认为法律制度是与道德具有一致性的巨大的智识和实践结构22，在方法上则主张法律并非是描述性的科学，而是要用解释性的方法探究道德和法律难题存在的唯一正确答案。德国著名的法学家卡尔。拉伦茨的价值法学则主张运用法律诠释学的方法以探究“不能用科学实验的方法加以证明”的价值判断的客观化。23现代价值法学的研究方法为法律解释学的发达作出了巨大的智识贡献，就目前中国的行政法而言，行政法解释学无论是在法学研究、法学教育还是在司法实践中均未受到应有的重视。现代价值分析方法在行政法学研究中的运用将为其提供一个新的知识增长点。

在社会实证分析方法的路径上考察行政法现象，实际上是将其置于宏观的社会视野中，所关注的是行政法现象的社会意义，将行政法现象放进社会领域联系地加以研究。因此，社会实证分析的方法实际上是诸多社会学科、人文学科研究方法的统称，如经济学、社会学、历史学的方法。这标志着其他学科对法学的全面渗透，由此而形成的是法学与其他学科之间多种交叉学科，如法经济学、法社会学、历史法学等。严格地说，这些学科已经不是规范性质的学科，而是事实性质的学科，它们只是经济学、社会学或历史学的分支，而不是严格意义上的法学的分支。但是，正是这些交叉学科的存在为法学的发展提供了源源不断的“外部动力”，

并且深刻地揭示法的社会本质，正是在这个意义上，马克思指出：“法的关系……不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，……它们根源于物质的生活关系，这种物质的生活关系的总和……”。24社会实证的方法的在行政法学研究中的运用，是行政法学朝向社会生活关系的面相。当代中国正经历着一个前无古人的社会转型期，变动不拘、斑驳陆离的社会生活事实为中国的法学（以及其他社会科学）提供了取之不尽的学术“富矿”。社会实证路径上的戮力耕耘，也许为中国的行政法学作出智识上的贡献提供了最大的可能性。

以上是根据行政法现象的“元要素”（事实、价值和逻辑）在研究方法上所作的分类。由于人类认识的“确定性之墙”上始终存在“裂缝”，绝对地区分事实与价值是人类认识论上的一个神话。因此，在研究方法上绝对泾渭分明地界别上述三种路径也是不可能的。每一种研究路径都不可避免地存在着局限性，现代法学研究方法出现了综合、统一的趋势。现代法律学在历经了法学史上法律实证主义与自然法学派的激烈的争论后，逐渐出现了方法上的“超越法律实证主义与自然法”的倾向，25主张法律规范是法律学的本体研究对象，法律学应以法律实证主义的方法为基础，处理规范所内含或指涉的事实，在对待价值的问题上，不仅承认法律与道德之间的紧密联系，而且主张价值是法规范的有机部分，价值可以客观化为法规范，成为指引、评价行为的标准。本文对行政法律责任的诠释在一定程度上体现了这种研究方法的统合：责任关系的研究体现了分析法学着重于法律的逻辑要素、逻辑关系的路数，其中将公权力的强制因素视为责任规范的构成要素贯彻了社会实证法学关注规范与社会事实之间的勾连的要旨，而价值分析路径上对归责的诠释则表现了现代法律学追求价值客观化的基本立场。

作为法律学分支的行政法学，应以法规范为其核心研究对象，法律实证主义（分析实证法学）为其提供了基本的研究方法，它着重于法规范本身的逻辑及形式层面的阐释，致力于对法律概念和法律逻辑精益求精的追求，它为法律生产精致的“零件”，为司法推理提供基本的逻辑方法，但它同时又不排斥法律中的价值考量，在实证规范的约束下寻求价值的客观化，从而避免沦为极端的法律实证主义。另外，行政法学还应该是一门具有教义性质的学科，26它要求研究者的认知过程必须受到预置规则的限制，而不能流于形而上或本体论或社会学意义上的探究。因此行政法学研究不能忽视基本的研究规范和传统理论而任意地自行创设，否则只能导致理论研究中的混乱和无序。27中国大陆行政法学将行政法律责任“泛化”的研究倾向很大程度上应归咎于忽视了这一法律基本概念的“教义”性质，从而将责任的规范研究导向非法律学的歧路。

参考文献：

[1]现代行政法的这一特征可从西方行政法的基本结构中窥见，美国学者伯纳德。施瓦茨德观点精辟地概括了这一特征，他认为，行政法可分为三个部分，一是行政机关所具有的权力，二是行使这些权力的法定要件，三是对不法行政行为的救济。参见「美伯纳德·施瓦茨著：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第1页。

[2]参见王连昌主编：《行政法学》（高等政法院校规划教材），中国政法大学出版社1994年版，第325页。

3参见L.NevilleBrown，JohnsBell：FrenchAdministrativeLaw（FourthEdition）ClarendonPressOxford1993.pp172-175.

4参见陈裕琨：《分析法学对行为概念的重建》，载《法学研究》2003年第3期。

5「奥汉斯。凯尔森著：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第4页。

6《新华字典》，商务印书馆1980年版，第1050页。

7参见冯军著：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第11—16页。

8参见「美W·N·赫菲尔德：《司法推理中应用的基本法律概念》，陈端洪译，资料来源：/chendhhuofeierde.htm.

9从哲学的角度看，任何一门学科的自治程度或成熟程度取决于它是否具有独特的、稳定的研究对象或特有的研究方法。以“法”为研究对象的学科并不仅限于法学，哲学、经济学、社会学等诸多学科均在“法”的研究中作出了独特的知识贡献，于是，法学是否具有本体方法论就成为一个关系到法学能否作为一门相对独立的学科而存在的宏大问题。对这个问题的解答取决于对法的理解，它决定了特定的研究范式或研究进路，乃至法学流派的形成，波斯纳看到了哲学中的阐释学和语言科学、经济学、社会学和文化人类学以及其它学科研究方法对法学的全面渗透，因此他得出了法学不是一个自治的学科的结论。（见「美理查德。A.波斯纳著：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第528-540页“法律作为自主学科的式微”）德国学者卡尔·拉仑兹对法学方法论作了精微湛密的阐释（当然，他所指的法学方法论是一个不能与法学研究方法相等同但又与之相关的概念），他的观点自然与波斯纳大相径庭，他指出：法学的本质是法学方法论。参见「德卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1992年版，第二章“导论：法学的一般特征”。

10冯军著：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第12-15和33页以下。

11参见朱新力主编、余军副主编：《行政法律责任研究-多元视角下的诠释》，法律出版社2004年版，第六章“行政法律责任的实证分析”（陈裕琨撰）。

12大陆法系民法学的通说认为，责任随债务而发生，二者须臾不可分离。债是指应为一定给付之义务，而所谓责任则是指强制实现此义务之手段，亦即履行此项义务之担保。债与责任的关系具体表现为：债为当为，责任为强制；债是责任之前题，责任是责之结果。债永远存在，但责任超过诉讼时效则不再存在。债与责任之间的转化，可以侵权行为为例来说明，侵权行为发生后，侵权人承担损害赔偿之债，仍属“当为”性质，但是如果侵权人拒绝履行此债，受害人诉之法院，法院判决并强制侵权人赔偿损害，此即由债转化责任。可见，侵权行为的第一结果是债，对债的违反，进入公力救济，才产生第二结果法律责任10.参见史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社1999年版，第3页；王泽鉴著：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第28页；王涌著：《私权的分析与建构-民法的分析法学基础》，中国政法大学1999年博士学位论文，第174页。

13在汉斯。凯尔森的“纯粹法”理论中，法律制裁仅仅意味着强制执行和刑事处罚。参见参见「奥凯尔森著：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第50页。

14参见朱新力主编、余军副主编：《行政法律责任研究-多

元视角下的诠释》，法律出版社2004年版，第五章“行政法律责任的形式”（李春燕撰）。

15参见洪福增著：《刑事责任之理论》，台北三民书局1988年版，第3页。转引自陈兴良著：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第298页。

16参见「德哈特穆特·毛雷尔著：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第二十七章。

17这一分类参考了日本“京都学派”宪法学家关于“宪法现象的逻辑构造”的认识。参见林来梵著：《从规范宪法到宪法规范-规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第1页。

18参见王涌著：《私权的分析与建构-民法的分析法学基础》，中国政法大学1999年博士论文，第235页。

19参见注18王涌文，第一章。

20如当代法理学、宪法学巨擎Alexy.Robert在他的巨著ATheoryofConstitutionalRights（OxfordUniversityPress2002）中以霍氏的权利理论为研究起点所作的精辟分析。

21参见「英麦考密克、「奥魏因贝格尔著：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社1994年版，第134页。

22参见「英韦恩·莫里森著：《法理学-从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版，第415页。

23参见「德卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1993年版，第一章“现代方法上的论辩”。

24马克思：《序言、导言》，中共中央马克思、恩格斯、列宁斯大林著作编译局译，人民出版社1971年版，第2页。

25参见「德阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002版，第129-151页，“超越自然法和法实证主义”；「英麦考密克、「奥魏因贝格尔著：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社1994年版，第五章“超越实证主义和自然法”。

26康德认为，教义学是“对自己能力未先予批判的纯粹理性的独断过程”，教义学者从某些未加检验就被当作真实的、先予的前提出发，传统的法律教义学不问法究竟是什么，在预设的系统内部从事论证，并不触及现存的体制。见「德阿图尔。考夫曼、温弗里德。哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002版，第4页。卡尔·拉伦茨认为，现代法律教义学已进入一种“后教义主义”时代，它不仅仅是从既定前提作逻辑推论的法学，还导入了一种“无任何本体论和形而上学负担”的诠释学之认识方法，从而对新的问题具有开放性，但这并不损害其教义学的性质，因为诠释学之认识活动仍然受到特定实证法范围内不可质疑的法律规定的拘束，是一种在事实与规范之间“目光往返流转”的活动。参见「德卡尔。拉伦茨，陈爱娥译：《法学方法论》，台湾五南图书出版公司1992年版，第二章第四节“法学中的价值导向思考”。这也是本文对法律教义学所持的立场。

法律规范论文范文第3篇

论文关键词:药品标准法律制度中国药品质量用药安全药品生产监督管理

所谓“标准”，是“对重复性事物和概念所作的统一规定。它以科学、技术和实践经验的综合成果为基础，经有关方面协商一致，由主管机构批准，以特定形式，作为共同遵守的准则和依据。”在药品监管中，药品标准发挥着重要的作用。从形式意义上看，药品标准可以说不是“法”，但在实质意义上却发挥着几乎与法律规范同位的功能。

药品标准的确定，主要是依据科学的判断，但同时还要考虑到国家医药工业的现况，药学科学特别是药物分析学、药理学、临床药学等学科的发展现状，以及人民用药的需求，乃至我国疾病谱的分布。某种意义上，药品标准构成了药品规制的起点，给予了各项医药政策一个最基本的“阈值”，它对公民的生活和福利可能有着比形式意义上的法律、行政法规、规章更密切的关联。为此笔者将试图对我国药品标准的制度沿革、法律性质、制定程序等问题加以整理和剖析。

1中国药品标准制度的发展演进

在汉平帝时，“元始五年，举天下通知方术本草者所在，诏传遣诣京师”，政府出面组织医药人员进行本草的编纂工作，直到东汉出现了我国第一部药学专著《神农本草经》，载有药物365种，总结和肯定了药物的基本规律，梁代陶弘景编著的《神农本草经集注》，将所收载药物扩大~,J7oo种，这些著作成为了当时国内用药事实上的标准。直到唐高宗时期，由苏敬领衔，命天下征集药物，于公元659年颁布了《新修本草》，它分55卷，收载药物859种，是世界上第一部药典，它与宋代先后颁布的《太平惠民和剂局方》、《开宝新评定本草》、《图经本草》，都是官方颁布的药品标准。

国民政府卫生部于1930年颁布了名为《中华药典》的药品标准。著名老一辈药学专家孟目的先生认为，药品标准是国家对药品的质量标准和检验方法等制订的技术规定，认为这些规定具有法律性质的约束力，是国家对药品所订的法典，所以定名“药典”最为适宜。“药典”的名称沿用至今，成为我国国家药品标准的通称。

建国后，1950年2月，卫生部设立了中国药典编纂委员会，由卫生部长李德全任主任委员，副部长苏井观任副主任委员。于1953年印刷了第1版《中华人民共和国药典》，由商务印书馆出版。至今先后出版了1953年版、1963年版、1977年版、1985年版、1990年版、1995年版、2000年版、2005年版药典。现行有效的是2005年版药典，药典分为一部、二部、三部，共收载品种3214种。

需要指出的是，在1984年至2001年间，我国药品标准可以分为国家标准、地方标准两级。但药品地方标准的存在，客观上削弱了药品监管的统一性，也不利于人民用药安全的保障。为此在2001年2月28日修订后颁布的《药品管理法》中，对药品标准制度的法律框架作出了实质性修改，根据修订后《药品管理法》第32条的规定，药品必须符合国家药品标准，国务院药品监督管理部门颁布的《中华人民共和国药典》和药品标准为国家药品标准，地方标准已无生存的空间。

2药品标准在药品监管中的法律地位

在1988年8月29日第七届全国人民代表大会常务委员会第三次会议上，时任国家技术监督局局长的徐志坚在《关于<中华人民共和国标准化法(草案)>的说明》中，就指出“标准本身具有严肃的法规性和统一性，标准是各项经济技术活动中有关方面共同遵守的准则和依据。”就药品标准而言，它对各级药品监督管理部门，对在中华人民共和国境内从事药品研制、生产、经营、使用的单位或者个人，都有拘束作用。

从比较法的角度考察，在美国现行的1962年修订的(fi-品、药品和化妆品法》中，规定“美国官方药典、官方顺势疗法药典、美国国家处方集或它们的任何增补本中认可的物质”都是药品，将官方纲要界定为“官方美国药典、美国官方顺势疗法药典，官方国家处方集或它们中的任何增补本”，又规定当药物名称为官方纲要所承认或收载，当按照纲要所规定的试验和含量测定方法，测定其强度或其质量和纯度，发现其强度不同于或其质量和纯度低于纲要所规定的标准时，则为掺假药。

在我国，药品标准也被视为国家为保证药品质量，保证人民用药安全、质量可控而制定的规则，是保证药品质量的国家法定技术依据，是药品生产、销售、使用和监督管理的重要技术保障。《药品管理法》第32条第1款指出“药品必须符合药品标准”。根据《药品管理法》第10条、第12条的规定，必须按照国家药品标准生产药品，不符合国家药品标准的不得出厂。《药品管理法》第6条规定“药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构，承担依法实施药品审批和药品质量监督检查所需的药品检验工作。”根据《药品管理法》第65条的规定，药品监督管理部门根据监督检查的需要，可以对药品质量进行抽查检验。根据以上规定，药品监督部门和作为技术支撑机构各级药检所，以药品标准为依据，在全国范围内对药品生产、经营企业、医疗机构以及中药材专业市场进行抽查检验和跟踪抽验。因此在药品监管过程中，通过对药品标准的正确使用，来认定案件事实的存在与否以及程度的轻重，这构成了正确适用药品法律法规做出行政决定的基础。

此外，《药品管理法》第48条第1款规定“禁止生产(包括配制，下同)、销售假药”，第48条第2款第1项指出“药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的”为假药。《药品管理法》第49条第1款规定“禁止生产、销售劣药”，继而规定“药品成份的含量不符合国家药品标准的，为劣药。”同时第49条还规定“其他不符合药品标准规定的”按劣药论处《药品管理法》第74～78条中，则详细规定了生产销售假劣药品应承担的行政法律责任。因此药品标准也成为查处假冒伪劣药品行政案件的重要事实依据。

同时《中华人民共和国刑法》第140、141、142条分别规定了生产销售假劣产品罪、生产销售假药罪、生产销售劣药罪。其中刑法第141条第2款规定“本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品”；同时也规定“本条所称劣药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于劣药的药品。”因此违反药品标准生产销售假劣药品的行为，不仅要接受药品监督管理部门的行政处罚，同时还有可能被依法追究刑事责任。因此药品标准的制定和修改，不仅是判断行政违法行为的重要前提，而且对判断刑法构成要件成立与否发很大作用。

3健全与完善药品标准法律制度的几点思考

一、推动药品标准制定程序模式的变革

建国以来，我国已经先后颁布8部药典，目前2010年版《中国药典》编制工作已经启动。但是应该看到建国60年来，改革开放30年来，我国的社会经济状况发生了很大变化，为此，未来我国应逐步形成由国家药品监督管理部门统一管理标准化活动，由药典委员会积极开展标准制定活动，让药品的生产者、经营者、使用者等各界广泛参与标准制定过程，以市场化为主导的新型药品标准制定模式。

在药品标准制定过程中，应规范药品标准制定、修订、、实施、监督等相关程序。其别是要健全完善药典委员会制度，委员会的成员应体现权威性和代表性的结合，人员组成要合理均衡，以最大限度的满足不同群体的利益和要求。并且为标准制定设计透明公开的程序，确保不同的观点被考虑。对药品标准审议的全过程应有完整记录，以如实记录委员们在讨论中的争议与分歧，在剔除了商业秘密之后，这份审议记录应能为公众所获得。

同时，药品生产经营企业作为标准的使用者，每天产生大量的生产经营信息和数据，这构成了制定药品标准所必需的信息源泉。药品标准水平和指标的选择，和医药产业的整体发展，特定产品特定企业的利益休戚相关，为此应适当增加企业界在药典委员会的代表，在药品标准制定过程中注意听取企业的意见和建议，发挥医药行业协会的作用，对于中小企业参与药品标准制定，应给予政策上的扶持和激励。

二、完善药品标准的试行与修订程序

在我国，新药获准生产后，其药品标准一般为试行标准，试行期为2年。其他药品获准生产后，需要进一步考察生产工艺及产品质量稳定性的，其药品标准也可批准为试行标准。之所以要规定“试行”标准，就在于标准是以政府和专家对科学事实的认知为基础的，尽管从理论上说科学问题存在着唯一正解，但是有时候，不同的科学家围绕标准研制所进行的实验方法就是不同的，即使方法相同，也可能得出不同的结果；即使结果相同，对结果的解释也可能会产生歧义。而且为了获得科学的结果，有时候需要经年累月的等待。

因此许多药品标准也是在信息不完全情况下制订出来的，在标题中冠之以“试行”的字样，也是为了给标准设定特定的观察期间，通过密切的信息反馈和意见沟通来加强对事实的认知，积累更多的科学信息，并针对标准实施中产生的问题进行修正改进，也使得标准呈现出一种随时随地易于修正的弹性结构。为此在试行期满后应组织相关专业技术委员会对试行药品标准进行全面审评，并根据标准在试行期间的执行情况，在试行期收集到的科学信息和所反馈的问题，国内外的相关标准，以及国家的有关要求，来决定是否将试行标准“转正”成正式标准。

此外，随着药学科学技术的进步，产业界技术更新速度的加快，药品标准也应因时而动，进行相应的修订与废止。根据《中华人民共和国标准化法》第13条的规定，“标准实施后，制订标准的部门应当根据科学技术的发展和经济建设的需要适时进行复审，以确认现行标准继续有效或者予以修订、废止。”目前，据粗略统计，我国已上市药品的品种共计15000余种，现行版《中国药典》仅收载了其中3214种，其余大部分品种均收载于国家食品药品监督管理局颁或卫生部颁品标准。《中国药典》做到了5年更新一次，而往往未能对其他标准予以及时更新或废止，标准老化现象十分严重。为此应着手建立对这些品种标准的动态管理机制。

由于历史的原因，我国部分药品质量标准存在着不科学、不合理、水平低、可控性差等问题。家食品药品监督管理局也已启动“提高国家药品标准行动计划”对建国以来原《中华人民共和卫生部药品标准》中药成方制剂1～20册、《国家药品监督管理局药品标准》新药转正标准1～2册收载的药品标准进行集中修订。但需要注意到的是，药品标准作为普遍性的社会技术规则，在变更时将给生产经营企业、消费者等利害关系人的利益带来深刻的影响，为此在标准修订和提高过程中，应考虑到标准变更对利害关系人利益的影响，并应规定过渡性的期限，以及在过渡期内的相应扶助措施。

三、在国际化背景下完善我国药品标准

法律规范论文范文第4篇

关键词：自然资源自然资源法律规范所有权利用保护宪法宪法原则

在人类降生之初即懂得利用自然资源来维系生存，但只是在本能的驱使下实施相应的行为。随着人类理性世界的不断发展，人们开始认识到自然资源对于人类生存与发展的作用与意义。于是，关于如何对待自然资源的问题，就在人类理性世界的发展过程中形成了相应的理念。人们提出了各自不同的主张，其中主要是围绕如何开发和利用自然资源为基础而提出问题和解决问题的。随着人类开发利用自然资源技术和手段的不断提高，方法的日新月异，大量的自然资源在人类开发利用的活动中被消耗，人们开始认识到自然资源的有限性，难以再像从前那样肆无忌惮地挥霍自然资源，因此提出了“可持续发展”的理论。在这样的理论于人们的思想中逐渐发展、进步的情况下，关于“保护”自然资源的主张，便向人们传统的关于如何“开发利用”自然资源的思想和观点提出了挑战。越来越多关于保护自然资源的理论也应运而生，相应的学说、名称，甚至相关的政府机构也随之出现，诸如自然资源保护法、环境与资源保护法学、环境与资源保护委员会，等等。这样，在如何对待自然资源的问题上，就有了开发利用和保护这三个基本的人类思维理念。在“民主与法制”和“依法治国”这一规范人类社会生存与发展的总原则下，人们又提出了关于自然资源的权属问题。这样，便就先后将自然资源归谁所有，如何“开发”、“利用”和“保护”自然资源的思想纳入到了宪法和环境法理论之中。在当今社会的法律制度不断发展，特别是在目前我国的环境法律制度不断进步的过程中，上述这些基本思想和主张即已成为有关自然资源法律规范理论研究的基本原则和核心内容。

然而对于这样的基本原则和核心内容，目前人们又提出了新的问题，其中主要是对“保护自然资源”的观点和主张产生异议。他们从科学的发展观和法治观出发来阐明观点，认定关于“保护自然资源”的概念及其思想观点缺乏科学性和有效性，认为这一理论的提出是极为不适当的。于是，在有关人类应该充分利用自然资源，还是应当保护自然资源的问题上形成了两种对立的观点。那么，什么应当是明辨是非的标尺和准则呢？上述这些观点反映到如何进行法律规范的问题上，在立法界同样形成了不同的观点和认识。如果不能用正确的思想方法来指导我们的立法工作，不但不利于立法工作，甚至会对整个自然资源法律制度带来不好的后果，最终将影响我们的经济建设和社会发展。因此，什么是自然资源法律规范正确的思想方法和应当遵循的原则，是一个亟待人们来探讨和解决的大问题。

有关自然资源的法律规范，是整个法律规范系统的组成部分之一。这个法律规范体系是以宪法为最高原则的，由于宪法在整个法律规范系统中处于至高无上的地位，为其他法律规范提供了根本的指导原则和思想方法，因此而被赋予“根本大法”的称谓。它的这一至高无上地位的确立是人们对人类历史甚至法制史经验总结的结果，是由宪法的产生过程和内容，以及制定和修改宪法程序的复杂性、权威性等决定的，一切熟悉法律制度的人们无不知晓宪法的这一崇高地位。在宪法的这一崇高地位之下，其他法律规范是对宪法原则和精神的延伸和扩展，即对宪法原则和精神的具体化。它们必须以宪法的有关规定作为其做出相应规范的基础和指导原则，甚至它们的立法方法也必须符合宪法的原则。有关自然资源的法律规范也同样要遵循这样的原则，即以宪法为其做出规范的原则和基础，这是毋庸置疑的，是世界各国制度普遍适用的原则，在成文法国家表现的尤为鲜明。作为成文法国家之一，我国的制度也自然要遵循这样的原则。因此遵循宪法原则，也是向一切从事自然资源立法及管理实践，以及理论研究的人们提出的要求。所以，有效做出有关自然资源的法律规范，是以严格遵循宪法原则和精神为前提的，而要根据这样的原则来做出有关自然资源的法律规范，就必须首先弄清什么是宪法关于规范自然资源的基本指导原则。在这样的思考下，笔者以宪法为准则和立说的基础，结合对我国立宪史的简单回顾，并在引用科学理论的基础上，对宪法中有关“自然资源”的规定做出归纳，提出关于自然资源法律规范的宪法原则，从而说明如何对利用自然资源的行为和活动做出正确法律规范的结论。同时，结合我国社会发展的实际情况，对宪法有关自然资源不尽详细的规定，提出进一步完善的建议。

一、宪法有关自然资源法律规范的原则规定

新中国建国后于1954年制定宪法，这部宪法开创了中华人民共和国的历史，首次确立了社会主义中国的宪法原则。其中就有对自然资源法律规范的原则规定，这部宪法制定后，到目前为止经过了三次大的修改，分别为1975年、1978年和1982年，此外，还经过了数次小的修改。从1988年起，即以修正案的形式修改宪法，到目前为止已有1988年、1993年、1999年和2004年四个修正案，宪法修改已进入规范化程序的轨道。到目前为止，宪法制定与修改的历史过程已经延续了近50年。有关自然资源法律规范的问题，在1978年和1982年两次大的修改中发生了一些变化。关于自然资源法律规范的宪法原则已经基本确立，我们可以从两个方面来认识宪法的这个基本原则：首先我们来回忆一下它的变化过程，从历史发展的进程中来认识我国宪法关于自然资源法律规范的基本原则；然后再就现行宪法的有关规定，来认识什么是自然资源法律规范的宪法原则。

（一）宪法有关自然资源法律规范原则规定的演变过程

在1954年我国制定宪法之初，即将有关自然资源的法律规范问题写入其中，第6条第2款中明确规定：“矿藏、水流，由法律规定为国有的森林、荒地和其他资源，都属于全民所有。”这一条明确地对矿藏、水流，以及由法律规定为国有的森林、荒地和其他资源的权属问题做出了规定，即归全民所有。第8条第1款又规定：“国家依照法律保护农民的土地所有权和其他生产资料所有权。”这一规定，表明了国家在明确上述资源为国家所有的前提下，承认农民对部分土地的所有权。1975年对宪法作第一次修改时，由于单纯重视适应“”的需要，没有顾及有关自然资源法律规范问题，因此未对这个问题做出改动，保留了宪法第6条第2款的上述规定。1978年修改宪法时，对有关自然资源的法律规范问题略微做出调整，即在原第6条有关资源归全民所有即国家所有的内容中，将“其他资源”改为“其他陆海资源”。这一修改是十分重要和必要的，它首先改变了我国宪法中对海洋资源的权属问题未做出明确规范的状况，明确了海洋资源的权属问题，避免了由于我国海洋资源权属不清而引发的争议。按照这一规定，可以做出这样的推论，即一切海洋资源，包括一切海域、海岛、海礁和滩涂，以及海洋中的各种生物资源、矿物资源和海水等均有了明确的权利归属，即为国家所有。1982年的宪法修改，是一次最大规模的修宪活动。这次修改，对宪法的内容作了大量的补充和调整，其中有关自然资源的法律规范问题也同时做出了历史上最大的改动。这次修改后，宪法除明确了我国自然资源的权属问题，而且对自然资源的开发、利用及保护内容做出了相应的增补。但却将1978年明确的“其他陆海资源”的文字表述，用一个不十分明确的“等自然资源”的文字表述方式所替代。虽然这个表述对我们未来规范空间资源和极地资源[①]留有余地，但却使原已清楚的海洋资源的权属问题，变得有些不明确。由于在这三次大的修改期间或之后所做出的几次小的、局部的修改，均是专项的或者以修正案的形式就专门问题做出的修改，所以未就自然资源的法律规范问题做出调整。有关自然资源的法律规范问题，主要是体现在宪法制定之初和1978、1982两次大的修改之中。

从以上对宪法制定和修改历史的简单回顾，我们可以看出，我国宪法有关自然资源法律规范问题，从时间上主要分为两个阶段：在1982年修宪以前，由于历史和人们认识上的局限性，我国宪法着重于对自然资源权属问题的法律规范，对于自然资源的利用及保护等问题未能做出规范；1982年修宪期间，由于人类对利用自然资源认识的不断提高，一些思想和理念必然反映到我国的制度之中，使得这次修改后的宪法关于自然资源法律规范问题增加了有关利用和保护的内容。1982年修宪之后，直到目前为止，基本确定了我国宪法有关自然资源法律规范的基本原则，以下让我们对这一原则的全部内容做进一步清楚的认识。

（二）宪法有关自然资源法律规范的原则规定

从以上对我国史的简单回顾可以看出，我国宪法从1982年那次大的修改后，关于自然资源法律规范的原则就基本确定下来，其内容主要包括了关于自然资源的权属，关于对自然资源的利用和关于对自然资源的保护三个方面的问题。此外，还包括其他一些较为重要的内容。为了对这些内容予以更加清楚的认识，以便切实全面、准确地把握什么是我国自然资源法律规范的宪法原则，我们以以下两个条款的内容为主做出认真的分析研究：

宪法第9条规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。”第10条规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。”根据以上两条的规定，我们可以对宪法有关自然资源法律规范的原则做出这样的归纳：

1.关于自然资源的权利归属问题。从以上宪法的两条内容中我们可以看出，我国宪法对自然资源权属问题的原则规定是较为清楚的，即没有明确规定私人对自然资源的所有权，自然资源的所有权归属主要包括两个方面，一是国家所有，即全民所有；二是集体所有。对此需要把握的原则有这样几个，其一，矿藏、水流和城市的土地为单一所有制形式，即归国家所有；其二，森林、山岭、草原、荒地、滩涂为双项所有制形式，即包括国家所有和集体所有，但集体所有需要有一个前提条件，即“由法律规定属于集体所有的”，其他的均为国家所有；其三，农村和城市郊区的土地，也有国家所有和集体所有两种形式，但国家对农村和城市郊区土地的所有权，也需要有一个前提条件，就是“由法律规定属于国家所有的”，其他的均为集体所有；其四，宅基地和自留地、自留山，属于集体所有；其五，有关其他自然资源的所有权，是一个需要予以特殊说明的问题，从上述两条的规定中可以做出这样的认定，有关其他自然资源即宪法条文中“等自然资源”的表述归国家所有，第9条第一款的第一句话即表明了这样的含义，而且集体所有的资源均是做了明确规定的，主要包括由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂，由法律规定属于国家所有以外的农村和城市郊区的土地，以及宅基地和自留地、自留山。除此以外的一切资源，包括宪法中未列明的其他自然资源即“等自然资源”，均应归国家所有。这里所说的“其他自然资源”，包括人类已发现的和未发现的资源。

2.关于利用自然资源的宪法原则问题。宪法第9条第二款明确规定：“国家保障自然资源的合理利用”，这是宪法关于规范人类利用自然资源的最基本的原则。其含义应当包括两个，其一是对自然资源应当合理利用；其二是国家保障自然资源的合理利用。人类之所以能够在自然界中生存和繁衍，主要是以利用自然资源为基础和源泉的，离开了自然资源，人类就不可能生存和发展。我国宪法遵循了人类依赖自然资源生存和发展的这一基本规律，将如何利用自然资源的问题作为一条重要的宪法内容予以规范。根据宪法的上述规定，对我国自然资源必须合理利用，因此，“合理利用”自然资源是一条重要的宪法原则；同时，宪法还明确规定，由国家保障自然资源的“合理利用”。

3.关于保护自然资源的宪法原则问题。如前所述，宪法并没有对自然资源从整体上做出保护的规定，对“保护”一词的使用仅限于针对“珍贵的动物和植物”，即宪法第9条第2款规定：“保护珍贵的动物和植物”。这一宪法原则也是十分明确的，对于珍贵的动物和植物不得利用，而强调保护。对于“珍贵”一词的具体含义，我国的野生动物保护法做出了进一步的解释，即为珍稀、濒危的物种。

4.关于国家有权征用土地的宪法原则问题。宪法第10条第2款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”这一条款的规定，可以视为对土地权属问题规定的补充。实际表明了土地的集体所有权是相对的，国家所有权是绝对的。但国家对土地的征用不是随意性的，也必须依法进行征用。关于如何征用土地的问题，我国的有关法律和政府的有关行政法规、地方性法规中做出了相应的规定，这里不作过多说明。

5.关于禁止破坏自然资源行为的强制性宪法原则问题。在前述宪法做出对自然资源合理利用和保护珍贵动物和植物规定的同时，还对禁止破坏自然资源的行为做出了强制性的要求。第9条第2款明确规定：“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源”。第10条第2款明确规定“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。”由此我们可以看出，宪法是在明确了自然资源的权属问题，提出有关正确对待自然资源的基本要求的同时，附之以强制性条款加以保障，保证有关自然资源权属和合理利用自然资源、保护珍贵动物和植物规定的宪法原则的实现。因此也就有了一个重要的宪法原则，即必须以国家强制力保障国家和集体对自然资源的所有制，以保障合理地利用自然资源，保护珍贵的动物和植物。根据这一宪法原则，我国的刑法明确做出了“破坏环境资源保护罪”（尽管这个名称有些不十分准确，还有待于进一步研究，但其目的和作用是较为清楚）的规定，民法通则及相关的环境法律也对侵占和破坏自然资源的行为设定了相应的民事和行政责任。

以上从五个方面，归纳了我国宪法关于自然资源法律规范的基本原则。我们因此可以从这五个方面较为全面地认识宪法确立的关于自然资源法律规范的基本原则和精神。

二、对宪法有关自然资源法律规范几个原则问题的理解

在前面第一个问题中，我们在尊重宪法精神和原意的基础上，依据宪法条文的明确表述，对其所确立的有关自然资源法律规范的基本原则，做出了一般性说明，即对宪法规定的这些内容的含义做出了简单的分析、认定。并未能从更深层次上对宪法上述规定中的一些内容，以及从更为科学的意义上就宪法有关自然资源法律规范的原则问题做出深入的分析和论述。而这些问题对于我们根据宪法的精神，正确地运用宪法原则来规范人们利用自然资源的行为和活动是至关重要的，因此有必要对这些问题做更进一步的探讨。

（一）对宪法关于“等自然资源”规定的理解

关于自然资源的权属问题，我国宪法的规定总的来说是清楚的，这里不对全部内容予以探讨，仅就其中关于前述规定中，如何认识其他自然资源即宪法中关于“等自然资源”表述的理解问题，做出必要的探讨。因为对于这个问题，人们的认识不够统一，也就因此对有关这类自然资源的权属问题产生了争议。这里特别以我国的海岛和海礁为例，予以说明。所谓其他自然资源，即“等自然资源”，如前所述，应当包括人类已发现的和未发现的两大类。对于已发现的其他资源，应当包括我国的海岛和海礁。关于我国岛、礁的权属问题，由于在我国宪法条文中没有做出具体明确的文字表述，因此，有一种人们对海岛、海礁权属问题的认识较为混乱，有的认为海岛包括国家所有、集体所有两种形式；有的认为海岛归其所在地方所有；甚至有人认为海岛归个人所有。由于这些观点的错误引导，致使我国的一些海岛被违法出让给个人，这样的事实已经见诸于报端。更为严重的是，一些沿海地方政府将海岛认定为地方财产，甚至一些个人，将海岛占为私有，随意炸岛、炸礁，改变海岛的自然生态结构，致使我国的一些海岛资源和生态系统受到严重的损害。这里需要着重强调，上述的观点和行为是错误的，我们应当将海岛和海礁视为独立的资源种类，像山岭、滩涂、草原、荒地等资源一样，在法律规范及法律制度管理中，作为一个专门、独立的资源类型。只是它与上述这些资源不同，其所有权为单一性的，必须归入宪法未予明确的其他自然资源即“等自然资源”之列，而归国家所有。实际上宪法关于“等自然资源”的含义是较为明确的，有两个基本的原则：其一，逐一点清了哪些是集体所有的自然资源，在此之外的，均不应属于集体所有的资源；其二，未予明确的资源，应当包含在“等自然资源”的范围之中，完全属于国家所有，海岛、海礁即属于未予明确的自然资源，应当包括在这个“等自然资源”范围之中。因此，对于宪法未予明确的自然资源，以推论的方式认定为宪法已明确点出的集体所有的自然资源的范畴之中，因而将一部分海岛划归集体所有的做法是完全错误的，这实际上是违背了宪法的原则和精神。当然，为了使宪法的原则和精神更为清楚和明确，避免引起人们的争议，在适当的情况下，对宪法第9条做出必要的修改补充，即将海岛、海礁的权属问题加以明确，则是十分必要的。

（二）如何解释现实情况下，私人占有、使用、收益、处分自然资源的问题

随着我国改革开放的不断深入，在自然资源管理领域中出现了私人占有、使用、收益、处分资源的情况，主要表现在对野生动物的驯养繁殖和对野生植物的培育问题上。这因此向人们提出了关于如何将“自然资源”的私人占有这一事实，与宪法的基本原则相协调的问题。宪法的规定是十分明确的，即不承认私人对自然资源的所有权。但在现实生活中，为了保护野生动植物，维护生态的平衡，我国在野生动物保护法、药品管理法等法律及有关的行政法规中，明确了可以对野生动物驯养繁殖，对野生植物进行培育的问题。以致形成了在实际情况下私人占有、处分，甚至使用和收益经其自己驯养繁殖和培育的物种的现象。这确实是摆在我们面前的事实，并较为普遍。这也就因此引出了对这些经驯养繁殖和培育的物种资源的私人所有权是否违反宪法原则的问题。

关于这个问题，我们需要对宪法的原意做出全面的理解。宪法在原则做出自然资源两种所有制规定的同时，在第8条第一款中规定：“……参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜”。根据这一规定，对于经私人驯养繁殖和培育的物种资源如何确立权属问题，我们有两个考虑：

其一是将这种驯养繁殖和培育物种的活动，纳入到宪法规定的经营、饲养自留畜的范围-这种经营、饲养中，应当包括占有、使用、收益、处分自留畜的含义。按此推论，也应允许驯养繁殖者和培育物种者占有、使用、收益和处分一部分或全部经其驯养繁殖和培育的物种，但必须以遵守国家有关法律的规定为前提。

其二则是宪法应当补充完善的问题。如果按照现行宪法的原则，根本否定私人对自然资源包括上述经驯养繁殖和培育的物种的所有权，那就不能认定驯养繁殖者和培育者有权占有、使用、收益和处分部分或全部经其驯养繁殖和培育的物种。但如果这样认定，就会带来一定的问题，即会影响集体或私人驯养繁殖和培育物种的积极性，同时对于现实问题也难以说明和解释，存在的问题也难以处理和解决。为此，应当探讨如何在我国宪法所确立的所有制基本原则的基础上，对于前述问题予以充分的考虑，做出科学、合理的规范。对此，建议对宪法第9条的有关规定予以补充，明确规定，经法律规定允许私人驯养繁殖和培育的物种，其部分或全部占有、使用、收益、处分权或者所有权归驯养繁殖和培育物种者所有，但经国家委托进行驯养繁殖和培育物种的行为人不具有这样的权利，或者有限制性的上述权利，以作为我国对自然资源所有制基本制度的一种例外或补充；也可以依照宪法第11条第一款的规定，将其视为社会主义市场经济的重要组成部分。

（三）如何理解规范自然资源开发利用及保护活动的宪法原则

宪法第9条对自然资源开发利用及保护问题做出了原则性规定。将该条第1款与第2款的规定联系起来，可以看出，我国宪法在有关开发、利用和保护自然资源问题上所确立的原则是十分明确的，即对于自然资源从整体上来说是“合理利用”，不是禁止利用；对珍贵的动物和植物予以“保护”，不得利用；没有对“开发”自然资源问题做出明确规范。对此，有这样几个问题需要我们加以深入的理解和体会：一是关于为什么宪法使用“合理利用”自然资源，而没有使用保护自然资源的表述；二是怎样理解“合理利用自然资源”的含义；三是为什么宪法没有对“开发”自然资源问题做出规范。

1.关于第一个问题应当有这样的认识，如前所述，自然资源是人类生存的条件和基础，人类只有利用自然资源才能维系生存和发展，因此不能禁止人类使用自然资源。但耗竭性自然资源在数量上是有限的，人类在利用自然资源的同时必须考虑如何持续利用资源的问题，因此宪法做出了“合理利用”自然资源的规定。但宪法没有做出保护自然资源的规定，这是因为保护自然资源的含义中包含着禁止使用自然资源的意思，如果宪法做出保护自然资源的规定，就是禁止或者部分禁止人类使用自然资源，这与人类生存、发展的规律和需要是相矛盾的。保护自然资源的概念应当是在维系生态平衡，保障资源永续利用的含义下提出的。在某一类资源由于人类和自然力的长期破坏或消耗已极为稀缺的情况下，如果人类进一步利用这种资源就可能造成在局部地区这一资源的灭绝，进而导致生态平衡的破坏，最终危及人类的生存、发展，因而就应当提出对这一资源的保护，而禁止使用这一资源。同时，为了保护自然资源，随着人类科学技术的不断提高，人们已经懂得了利用替代资源即非耗竭性自然资源或耗竭性自然资源中的可再生资源来减少对不可再生资源消耗的道理。对于这种资源我们的观点是提倡利用而不是保护，但这种资源同样包含在资源的总概念中。如果简单、笼统地提出保护资源，就等于限制，甚至禁止对非耗竭性自然资源或可再生资源的利用，这显然是荒谬的。此外，为了保护生态平衡的需要，在某一自然地理区域内，当一种物种的数量足以对其它物种的生存、发展造成危害的时候，人类就要对这种物种充分地利用，以避免这种物种给生态平衡造成破坏。只是有关这一点，在我国目前的情况下还仅仅是一种理论上的结论。因为就我国物种的整体情况而言，任何一种物种都不能达到因为数量过于充足，给其它物种的生存造成危害（外来物种入侵的情况除外），而可以充分利用的程度。但这个结论可以用来补充说明，为什么不能一味地提出对自然资源保护的问题。由此我们可以看出，一味地提出保护资源的概念是不正确的，保护自然资源的概念是为了维护生态平衡的需要，只能是在一定的地域范围内，针对特定的物种提出。所以，宪法没有做出国家保护自然资源的规定，而是做出了上述的规定。只有“合理利用”自然资源，对珍贵动物和植物予以保护，才是明确的宪法原则。“合理利用”自然资源，既可以满足人们对自然资源的需求，又有利于保障对自然资源的有序利用和持续利用，也是对自然资源最有效、最实际和最适当的保护。

2.关于第二个问题，即应当怎样理解宪法关于“国家保障自然资源的合理利用”的深层含义。我们体会，应当从两个方面来理解这个问题：其一，合理利用自然资源就应当避免由于利用一种自然资源而污染和破坏另一种或多种自然资源，甚至造成环境资源的退化，生态的破坏；如开采矿产资源的同时，应当避免对水资源、土地资源和物种资源等的破坏；利用内陆水资源避免对土地资源、海洋资源和物种等资源的破坏；利用土地资源避免对水资源、海洋资源和物种等资源的破坏等。同时，应当禁止过度利用自然资源，特别是要对耗竭性自然资源中的不可再生资源的开采加以严格的规范和限制。其二，合理利用自然资源是以国家的有效保障为前提的。这种有效保障又主要反映在三个方面：

第一，应当把对自然资源的利用，纳入到市场经济的轨道，确立自然资源的价格体系，建立自然资源资本市场，将自然资源核算纳入到国民经济核算体系之中，以最低的资源成本确保自然资源的可持续利用，以最低的自然资源资本代价获取最大的社会经济效益。

第二，完善对自然资源的综合法律规范和管理体系，以协调的法律规范来保证对和谐的自然环境和资源的合理利用。而目前我国在这个问题上存在着较为严重的问题，人们在主观主义和形而上学思想的错误引导下，自以为是地将和谐的自然资源分割、孤立开来，以他们各自为政的狭隘思想，将统一和谐的自然环境割裂的支离破碎、满目疮痍。我们迫切需要依据宪法的原则，建立和谐的自然资源利用管理体系和机制。

第三，依据宪法的原则，应当建立强有力的司法保障系统，用司法强制手段，制约违背宪法原则的滥管、滥用自然资源的行为。

根据以上的认识，这里有两个建议：一个是进一步完善宪法的有关规定，在宪法第9条中明确有关建立自然资源资本市场、价格体系和合理的自然资源管理体系的规定。另一个是依据宪法原则，制定综合性的自然资源管理法律，或者进一步补充完善各项有关自然资源管理的法律，完善刑法的有关规定，早日建立和完善有关的民事法律制度等。

3.关于第三个问题。在如何做出自然资源法律规范问题上，一个时期以来，人们经常提到“开发”的问题，在一些法律和法规中也明确地予以了确认。然而，宪法却没有对“开发”自然资源问题做出明确规定，也就是宪法在规范自然资源问题上没有使用“开发”的文字表述。对此，需要引起所有从事环境资源立法工作和理论研究者们的注意。宪法之所以没有对“开发”自然资源问题做出规范的根本原因，应该是出于这样的考虑：因为“开发”的行为不是一个具体的、单一的行为，而是行为的集合，或者称是一个抽象的集合行为。而法律的实在性决定了它是对具体行为的规范，以便明确责任。对于一个集合行为，法律是难以确定其责任的，必须是对每一个具体行为或者集合行为中的各个单一行为做出规范。法律的适用也是对单一行为或者众多行为即集合行为中的各个行为划分责任。由于“开发”的含义缺乏实在性，很不具体，十分抽象；也很不清楚，很不规范。每一个“开发”中都包含着大量不同的行为，因此，不便于从法律上对“开发”活动做出直接、具体地规范。这也应当是为什么宪法没有使用“开发”这个文字表述的原因。在科学和准确地使用文字的问题上，宪法为一切有关规范自然资源的法律、法规做出了表率，确立了原则；也为人们应有的言行做出了清楚的戒律。

以上对我国宪法有关自然资源法律规范的基本原则做出了概括性的分析和说明。从以上的分析中可以看出，我国宪法关于自然资源法律规范的原则从总体上讲是科学、明确和较为全面的，但问题也还是存在的。如前所述，关于海岛、海礁的权属问题，宪法没有明确做出规范，由于一些海岛处于领海基线上，为基点岛屿，涉及国家和领土完整问题，对于如此重大的问题，宪法的规定应当说是有缺陋的。对此，应当在适当条件下对宪法的有关规定加以修改和补充。但我们不能因此否认宪法关于自然资源法律规范的原则是清楚和较为全面的这一结论。宪法的有关原则规定，应当是所有从事自然资源立法、执法、司法和管理、研究工作的人们遵循的最高行为准则。一切从事自然资源利用、保护、管理，以及从事相应法律规范工作和研究工作的人们，都应当深刻领会和严格遵循宪法的上述原则。

注释：

法律规范论文范文第5篇

1

（自由主义与共和主义的）主要分歧在于对民主进程作用的不同理解。“自由主义”认为，民主进程的作用在于根据社会的不同利益来安排国家，其中，国家是公共管理机器，社会是私人及其社会劳动按照市场经济规律进行交换的系统。这里，公民政治意志形成意义上的政治，其作用在于联合和贯彻私人的社会利益，用以对抗国家，因为国家追求的是用行政手段行使政治权力，以实现集体目标。

“共和主义”则认为，政治的功能不仅仅在于管理；相反，政治是整个社会化进程的构成因素。政治是一种道德生活关系的反思形式。政治是一种媒介，有了政治，自发的团结共同体的成员就可以意识到他们相互之间的依赖性，就可以作为公民把已有的相互承认的关系有意识、有意志地发展和塑造成为一个自由和平等的法人联合体。自由主义关于国家和社会的建筑术因此而有了重大的改变。除了国家机关自上而下的管理机制和分散的市场管理机制之外，也就是说，除了行政权力和私人利益之外，还有第三种社会一体化的源泉，这就是团结（Solidaritaet）。

这是一种平面上的沟通或交往，由此而建立起来的政治意志，无论从发生或规范的角度，都应当享有优先性。公民的自决实践有了新的社会基础，不再受公共行政管理和经济社会私人交往的约束。有了这个基础，政治交往就可以避免被国家机器所消耗，以及与市场结构相同化。在共和主义概念当中，政治公共领域以及作为其基础的公民社会获得了一种策略意义。两者都必须确保公民的沟通实践具有整合力和自主性「1。政治交往与经济社会的分离，符合行政权力与交往权力之间的结合，而交往权力来源于政治意见和意志的形成过程。

上述两种相互冲突的命题导致了不同的结论：

a）首先，公民概念各不相同。自由主义认为，公民的地位是由主体权利确定的，而主体权利是公民面对国家和其他公民所固有的。作为主体权利的承担者，公民受国家的保护，只要他们在法律范围内追求自己的私人利益，就不受国家的非法干预。主体权利是消极权利（negativeRechte），它们确保法人在一定的活动范围内不会受到外部的强制。政治权利具有相同的结构：它们能使公民的私人利益得到充分的满足，以致于这些私人利益最终经过选举、议会以及政府的形成与其他私人利益融合成为一种政治意志，并对行政权力产生影响。这样，公民就可以断定国家在行使暴力过程中是否代表了公民的利益「2。

共和主义认为，公民的地位不能按照消极自由（negativeFreiheiten）的模式来确定，因为消极自由是私人所享有的。公民权主要是政治参与权和政治交往权，因而更多的是积极自由（posotiveFreiheiten）。它们不仅确保公民不受外在的强制，还确保公民能参与共同的实践，而只有通过共同的实践，公民才能让自己成为自己希望成为的角色，即成为一个自由和平等的政治共同体中具有责任感的主体「3。因此，政治过程的目的不仅是要让公民来限制国家的行为-但这些公民必须在行使私人权利和享有前政治自由的时候，已经获得稳定的自主性。同样，政治过程在国家与社会之间发挥的也不主要是一种粘合的作用，因为民主的国家暴力并不是原始意义上的暴力。这种暴力更多的是来源于公民在自决实践中通过交往而行使的权力，其合法性基础在于：通过公共自由的制度化，来保护公民的这种自决实践「4。国家的存在，原本不是要保护平等的主体权利，而是要保障意见和意志形成过程中的包容性。在此过程中，自由而平等的公民会就大家共同关心的目的和规范达成共识。这样，共和主义理解的公民就远不是唯自己的利益是从了。

b）自由主义和共和主义围绕着古典法人（作为主体权利的承担者）所展开的争论，暴露出了它们在法律概念本身上的冲突。自由主义认为，法律秩序的意义在于明确具体情况下一定主体所具有的实际权利；共和主义则认为，这些主体权利应归功于一种客观的法律秩序，它促使并确保公民在平等、自主和相互尊重基础上共同生活，并达成一致。在前者看来，法律秩序建立在主体权利基础上；而在后者看来，主体权利的客观内涵更重要一些。

当然，上述两种截然对立的法律概念并没有涉及到法律的主体间性内涵，有了这些内涵，对权利和义务的相互遵守才会在对等的承认关系中成为可能。共和主义说到底还是不能接受这样一种法律概念：即个人的同一性及其主体权利与共同体的同一性同等重要，只有在共同体当中，个人才有可能同时作为个体和集体成员而相互承认。这种法律概念把法律的正当性与法律形成的民主程序紧紧地联系在一起，并由此而在民众的自决实践和法律的公正宰制之间建立起一种内在联系：

“对共和主义者来说，权利说到底不过是主要政治意志的抉择，而对自由主义者来说，权利则是超政治理性或启示的‘更高法则’。……共和主义认为，共同体的对象，共同的善，在于其政治成功地确定、建立、实现和坚持了一系列的权利，而且十分合乎共同体的语境和习俗；而自由主义则不然，他们主张，更高的法律权利为权力要求提供了先验结构和先验条件，以便使对不同利益的多元追求尽可能地获得允许”「5。

被认为是积极自由的选举权之所以会成为权利的范式，不仅是由于它对政治自决实践具有构成意义，而且也是因为从中可以清楚地看到，同等权利的个体在共同体中的包容性与他们所捍卫的自主性以及所坚持的立场是如何联系在一起的：

“要求在于，我们都很关心我们自己的利益，因为（1）我们是在相互合作与相互隔离之间进行选择；（2）相互合作依靠的是彼此保证充分承认各自所具有的利益；（3）在高度多元化的当代美国社会里，这样的保证之所以是可能的，仅仅是由于它起码维护了一种伪装的政治，即每个人都允许发出自己的声音”「6。

这种从政治参与权和政治交往权中体现出来的结构，经过由权利构成的立法过程而渗透到了一切法律当中。即便私法在允许私人自由追求自身目的的同时，也有义务对所有人都认可的策略行为加以限制。

c）自由主义和共和主义关于公民角色和法律的不同概念表明，他们对政治过程本质的理解还充满着根深蒂固的分歧。自由主义认为，政治就其本质而言是围绕着行政权力而展开的不同立场之间的斗争。政治意见和政治意志在公共领域和议会中的形成过程，受到策略行为者的集体干预，而策略行为者的目的是为了捍卫或争取一定的权力。结果则是用选民对于个人和纲领的赞成来加以衡量。选民在投票过程中表达了自己的倾向性。他们的选择和作为目的行为者的市场参与者的选择行为在结构上是相同的。各个政党为了权力而你争我夺，他们的目的都是一致的，但谁最终能获得权力，则要由选民来决定。选票的投入和权力的产出，同样都是策略行为。

共和主义认为，政治意见和政治意志在公共领域和议会中的形成过程所依循的，不是市场的结构，而是一种独特的公共交往结构，其目的是为了达成沟通。公民自决实践意义上的政治范式不是市场（Markt），而是对话（Dialog）。由此看来，交往权力与行政权力之间有着结构上的不同，前者来自政治交往，表现为建立在话语基础上的多数意见；后者则为国家机器所掌握。即便是角逐国家权力的政党，也必须依靠带有对话性质的政治话语：

“话语指的是对待社会协作的一种态度，一种开放的态度，它允许经过论证接受他者和自己的要求。话语中介是平等交换观点-包括参与者提交他们自己对于他们所尊重的利益的看法……，在此过程中，只要作出选择，就表明赞同一种判断”「7。

因此，政治舞台上上演的意见冲突所具有的就不仅仅是一种允许掌权的合法化力量，反复进行的政治话语对于政治统治的方式也有着制约作用。行政权力的行使必须具备政治基础，并且不能越出根据民主程序制定的法律的雷池。

2

以上是对两种民主模式的比较，当前，这两种民主模式是美国所谓“共同体主义”与“自由主义”争论的焦点。共和主义民主模式既有其优点，也有其不足。优点在于，坚持通过交往把公民联合起来，并坚持社会自我组织的激进民主意义，而且不把集体目标完全还原为不同私人利益之间的“调和”。不足则是过于理想化，并让民主过程依附于公民的道德趋向（Tugend）。因为政治的核心不仅仅在于，或者说主要并不在于道德的自我理解问题。用道德来约束政治话语，是大错特错的。

当然，自我理解的话语可以让公民清楚地认识到他们之所以会是一个民族、一个社群或一个国家的成员，他们之所以会居住在一定的地区，他们属于什么样的传统，他们相互之间如何相处，又该如何对待少数民族和边缘群体，他们理想的社会究竟是什么一个样子。这种自我理解的话语是政治的重要组成部分。但是，在多元文化社会里，在具有重要政治意义的目的背后，一般都隐藏着一些利益和价值取向，它们对于共同体的认同，也就是说，对于主体间共有的生活方式，没有任何构成意义。这些利益和价值取向在共同体内部相互冲突，不会有什么达成共识的可能，因此需要加以均衡，而这是道德话语所无法完成的，即便这种不再具有话语性质的均衡结果受到了如下限制，即不允许危及到一种文化的基本价值。利益均衡表现为不同政党之间的妥协，而这些政党都具有一定的权力基础和认可基础。当然，这样一种协商把合作意愿当作前提，也就是说，把这样一种意志当作前提，即在尊重游戏规则的前提下获得所有各方都能接受的结论，而不管各自是出于什么理由。但是，妥协过程并不表现为一种合理的话语形式，它把权力中立化，并且排斥策略行为。无论如何，妥协是否公平，关键要看前提和程序，而前提和程序本身又需要从公正的角度来加以合理论证和规范论证。与道德问题不同，公正问题并不是从一开始就涉及到某个集体。政治权利要想具有合法性，至少必须与道德的基本原则一致起来，而道德的基本原则要求超越一定的法律共同体，具有普遍有效性。

只有当我们充分注意到交往形式的多样性的时候，话语政治概念才能与经验之间建立起关联；而在这些交往形式中，共同意志的形成基础不仅包括道德的自我理解，也包括利益的均衡与妥协、目的理性的手段选择、道德论证以及法律关系的验证等等。这里，米歇尔曼作为理想型提出来的两种政治类型，通过合理的方式相互渗透，相互补充。只要相应的交往形式得到充分的制度化，对话性政治和工具性政治就可以在话语中介中融合起来。也就是说，关键在于交往前提和程序，它们赋予了制度化的意见和意志形式以合法化的力量。我想提出第三种民主模式，它正是建立在一些交往前提之上，有了这些交往前提，政治过程就可以预测到它会带来的理性后果，因为它在一种广泛的意义上表现为话语样式。

共和主义认为，国家是一个道德共同体；自由主义则认为，国家是经济社会的守卫者。如果把话语政治的程序概念提升为民主理论的核心内涵，就可以看到，它与共和主义的国家概念以及自由主义的国家概念之间都存在着诸多差别。接下来我将从政治的角度对上述三种民主模式进行比较。政治是我们迄今为止的讨论中心，所谓政治，实际上就是民主的意见和意志形式，它是普选和代议的结果。

自由主义认为，民主的意见和意志形成过程仅仅表现为不同利益之间的妥协。在此过程中，妥协的原则得到了自由主义基本原理的证明，它们应当通过普选权、代议制及其运作程序来确保结果的公平。相反，共和主义认为，民主的意见和意志形成过程应当表现为一种道德的自我理解；话语在内涵上依靠的是公民的文化共识，这种共识在对共和国奠基仪式的回忆过程中反复出现。话语理论吸收了两方面的因素，用一种理想的商谈和决策程序把它们融合了起来。这种民主程序在协商（Verhandlung）、自我理解的话语（Selbstverstaendigungsdiskurse）以及公正话语（Gerechtigkeitsdiskurse）之间建立起了一种有机的联系，并证明了这样一种假设，即在这些前提下，合理乃至公正的结果是可以取得的。这样，实践理性就从普遍主义的人权或一定共同体的道德当中抽身出来，还原成为话语原则和论证形式，它们从交往行为的有效性基础，说到底，就是从语言交往结构当中获得了其规范内涵「8。

通过对民主程序的结构描述，我们也为国家和社会的概念规范化明确了方向。但前提必须是一种公共行政，这种公共行政在现代早期与欧洲的政治系统一同形成，并与资本主义经济系统之间有着功能上的互动。共和主义认为，公民的政治意见和意志的形成构成了社会作为政治总体性的中介。社会的核心是国家；因为在公民的政治自决实践过程中，共同体对自己有了清楚的意识，并通过公民的集体意志对自身施加影响。民主与社会的政治自我组织是同等重要的。由此形成了一种政治观念，并对国家机器提出疑问。我们可以从阿伦特（HannahArendt）的政治著作中找到共和主义的论证思路：即必须充分激活政治公共领域，用以反对非政治民众的公民私人主义（Privatismus）和政党国家化所带来的合法性，从而使得到恢复的公民资格具有非中心化的自我管理模式，并（重新）掌握官僚化的国家权力。

自由主义认为，国家机器与社会之间的分离是不可避免的，但可以用民主程序来加以衔接。一定的权力和利益均衡具有微弱的规范意义，这种规范意义无论如何都离不开法治国家的补充。关注自身利益的公民必须具备起码的民主意志，而这种民主意志是宪法中的一个因素，它通过强制性的规范，比如基本法、权力分配以及行政管理的法律依据等，对国家权力加以规训，并通过不同党派以及执政党和反对党之间的冲突，来促使国家权力充分关注到各种不同的社会利益和价值取向。这种以国家为中心的政治理解，肯定会放弃从实在论的角度认为公民具有集体行为能力的观点。它所看重的不是对合理政治意志形式的投入，而是国家行为均衡效果的产出。自由主义的矛头所针对的是国家权力对于私人自主的社会交往的阻力。自由主义模式的核心不是话语公民的民主自决，而是法治国家对于经济社会的规范化；按照自由主义的理解，经济社会应当通过满足私人的幸福期待，积极地为公民提供非政治的公共福利。

话语理论与民主程序之间的联系，比自由主义要更加具有规范色彩，但与共和主义比较起来则又要逊色一些。话语理论从自由主义和共和主义那里各吸收了一些因素，并把它们重新组合起来。话语理论同意共和主义的看法，认为应当把政治意见和意志的形成过程放到核心地位，但又不能把法治国家的宪法看作是次要的东西；相反，话语理论把法治国家的基本权利和原则看作是对如下问题的必要回应：即民主程序所具有的充满种种要求的交往前提如何才能得到制度化。话语理论并不认为，话语政治的现实必须依赖于具有集体行为能力的全体公民，而是认为，话语政治必须依靠相应程序的制度化。话语理论的核心已不再是把国家当作中心的社会总体性概念，这种社会被认为是具有一定目的的庞大行为主体。同样，话语理论也不把总体性落实到宪法的规范系统当中，因为宪法规范在不经意之间按照市场交换模式对权力和利益加以均衡。话语理论彻底告别了意识哲学的思维模式，意识哲学认为，公民的自决实践属于一切社会主体，或者说，法律的匿名统治与个别主体之间的冲突是联系在一起的。一方认为，公民是一个集体行为者，他代表整体，也服务于整体；而另一方则认为，每一个行为者在权力过程中都是相互依赖的变量，权力过程是盲目的，因为在个体的选择行为之外，不可能有明确的集体抉择（除非是在纯粹比喻意义上来说）。

相反，话语理论在更高的层次上提出了一种关于交往过程的主体间性，它一方面表现为议会中的商谈制度形式，另一方面则表现为政治公共领域交往系统中的商谈制度形式。这些无主体的交往，无论是在作出决策的政治实体之外或之内，都构成了一个舞台，好让关于整个社会重大议题和需要管理的内容的意见和意志能够形成，并且多少具有合理性。非正式的意见形式贯彻在制度化的选举抉择和行政决策当中，通过它们，交往权力转换成了行政权力。自由主义强调国家与社会之间的界限；而公民社会，作为自主的公共领域的社会基础，与经济行为系统以及公共权力机关之间的区别同样也在于此。根据这种民主概念，在规范意义上，要求把重心从金钱、行政权力转移到团结头上，而金钱、行政权力和团结这三种资源共同满足了现代社会的一体化要求和控制要求。这里的规范意义是很明确的：团结作为一种社会一体化的力量，不再是仅仅来源于交往行为，它必须通过自主的公共领域以及民主意见和意志在法治国家制度中的形成程序进一步释放出来，并且在面对其他两种资源（金钱和行政权力）的时候能够捍卫自己的地位。

3

这种观念对于我们理解合法性和人民有着深远的影响。自由主义认为，民主意志形式的功能只是为了使政治权力的运作具有合法性。选举结果是获得行政权力的许可证，而政府必须在公众和议会面前证明对这种权力的行使具有合法性。共和主义认为，民主的意志形式还有更重要的功能，就是把社会建构成为一个政治共同体，并让人们在任何一种选择中都能深切地感受到这一建构活动的存在。政府之享有权力，成为不偏不倚的角色，不仅仅是经过在不同的领导力量之间进行选择，而且也依靠贯彻一定的政策。政府与其说是一个委员会，不如说是一种国家机器，它是自我管理的政治共同体的一个部分，而不是分制的国家权力的顶端。话语理论还提出了另外一种理解：意见和意志具有民主形式，对于政府和权力机关依靠权利和法律作出决策而言，其程序和交往前提是最重要的话语合理化力量。合理化不代表就是合法化，但又不全是权力的结构化。行政权力只要一直都与一种民主的意见形式和意志形式联系在一起，就会不断地发生变化，因为这种意见形式和意志形式后来不仅左右着政治权力的运作，而且在一定程度上也规划了政治权力的运作。除此之外，只有政治系统还在“活动”。政治系统是一个依靠集体决策的系统，公共领域的交往结构则是一个范围极其广阔的感应网络，它们对整个社会问题的压力作出反应，并激发起许多意义重大的意见。公众意见经过民主程序成为交往权力，它自身不能发挥“宰制力量”，而只能把行政权力的行使引导到一定的路线上来。

人民概念来源于共和主义对现代早期概念的吸收和转化。而现代早期的概念原来是和专制主义的统治联系在一起的。国家是权力运作合法化的手段，被认为是权力的核心，可以凌驾于一切其他权力之上。卢梭把这一源于让？博丹（JeanBodin）的思想转化成全体民众的意志，并把它与自由和平等的原始自我统治观念融合起来，从而使之上升为现代的自主概念（Autonomie）。尽管卢梭的这一做法具有规范色彩，但人民过去还是一直和体现在民众身上的意见联系在一起，当然首先是和那些在场民众的意见联系在一起的。共和主义认为，这些在场的民众是不能被代表的的载体：也就是说，这些民众是自主的，就此而言，他们是不可代表的。逐步形成的权力，其基础是公民的自决实践，而不是其代表的自决实践。自由主义用一种实在论的观点对此提出了反驳意见，认为在民主法治国家中，来自人民的国家权力只能“通过选举和同意，由具体的立法机关、执法机关和司法机关来加以行使”（比如德国基本法第22款第2节的规定）。

当然，上述两种观点无论是哪一种，都是从一种值得质疑的国家概念和社会概念出发的，这种概念的基础是整体与其部分的关系-这其中，整体不是由全体独立的公民组成的，就是由宪法建构起来的。相反，话语民主理论提出了一种非中心化的社会概念，这种社会和政治公共领域一起分化出来，成为一个感知、识别和处理一切社会问题的场域。如果放弃主体哲学的概念，就既不必具体落实到人民头上，也无须被放逐到匿名的宪法当中。“自我”作为自组织的法律共同体在无主体的交往形式中消失不见了，而无主体的交往形式紧紧地控制着意见和意志的话语形成过程，以致于其难免出错的结果推测到了自身具有合理性。这样，与人民观念密切相关的直觉，不是遭到了否定，而是从主体间性的角度得到了阐释。即便是已经匿名的人民，也贯穿在民主程序和交往前提的法律功能当中，以便实现其交往权力。具体而言，交往权力对应着的是法治国家制度当中意志形式与文化公共领域之间的互动，而文化公共领域自身的基础与国家和经济领域的公民社会都保持一定的距离。

话语政治的规范理解尽管要求法律共同体具有一种话语的社会化形态，但是，这种社会化形态并没有深入到整个社会当中，而法治国家政治系统的基础是社会总体性。话语政治认为，自身也是复杂社会的组成部分，而复杂社会作为一个总体，是不能用规范的法律理论来加以审察的。从这个角度来说，话语民主理论所继承的是一种偏离社会科学的视角，即政治系统既不是社会的顶端，也不是社会的核心，甚至也不是社会的基本结构模式，而是众多行为系统中的一个。由于话语政治为解决危及一体化的社会问题提供了保证，因此，话语政治在一定意义上必须通过法律媒介，与其他所有合法的行为领域建立起联络，而不要顾及这些领域是如何建构和如何管理的。但是，政治系统并非只是象一般所认为的那样，依赖于其他系统的运作，比如经济系统的财政政策；相反，话语政治与合理的生活世界语境之间有着紧密的联系，在此过程中，话语政治要么是根据制度化的意见和意志形成过程中的形式程序，要么是依靠政治公共领域这个非政治的网络系统。正是经过话语过滤的政治交往依赖于生活世界的资源，比如自由的政治文化和清明的政治社会化，当然主要还是形成意见的直觉；生活世界的这些资源还在源源不断地生成和更新，只是采用政治控制手段很难把它们挖掘出来。

注释：

1，请参阅阿伦特（HannahArendt）：《论革命》（UeberRevolution），Muenchen，1965；以及《权力与暴力》（MachtundGewalt），Muenchen，1970.

2，请参阅米歇尔曼（F.I.Michelmann）：《政治真理与法律原则》（PoliticalTruthandtheRuleofLaw），载：TelAvivUuiversityStudiesinLaw，8，1988，第283页。

3，关于积极自由和消极自由，请参阅查尔斯？泰勒（CharlesTaylor）：《什么是人的行为？》（WasistmenschlichesHandeln？），载其：《消极自由？》（NegativeFreiheit？），FrankfurtamMain，1988，第9页及下两页。

4，F.I.Michelmann，第284页。

5，F.I.Michelmann，ConceptionsofDemocracyinAmericanConstitutionalArgument：VotingRights，FloridaLawReview，41，1989，第446-447页。

6，F.I.Michelmann，同上，第484页。

7，F.I.Michelmann，Pornography，（1989），第293页。

法律规范论文范文第6篇

1.我国已经初步建立了规范证券报道的法规体系

伴随证券市场的成长历程，先后制订了有关规范证券报道的相关规定。

一是办法、条例、通知等类的规定。1993年4月，国务院施行《股票发行与交易管理暂行条例》，对证券市场进行规范化管理，其中就有对证券报道的相关规定。1993年8月，国务院证券委员会《禁止证券欺诈行为暂行办法》中第六条第四款中规定了内幕人员的构成中有“由于本人的职业、地位、与发行人的合同关系或者工作联系，有可能接触或者获得内幕信息的人员，包括新闻记者、报刊编辑、电台主持人以及编排印刷人员等”规定，将新闻记者等人列为了内幕人员。在《暂行办法》的第13条中作出了对内幕人员“泄露内幕信息、根据内幕信息买卖证券或者建议他人买卖证券的”行为，根据不同情况作了不同的处罚规定。1995年，中国证监会转发《关于上海市场信息传播管理的若干规定》，对证券市场信息传播媒体进行管理。中国证监会转发这一文件，并要求各地加以借鉴，切实抓好证券信息传播的管理工作。1996年5月，中国证监会针对一些地方媒体传播不实消息甚至虚假消息的现象，发出了通知，要求地方监管部门加强对地方报刊及其他媒体有关证券期货市场信息传播行为的引导工作，罗列了违规现象，提出了相应的处理措施。1996年10月，中国证临监会发出《关于严禁严禁操纵证券市场行为的通知》将“证券投资咨询机构及股评人士利用媒介及其传播手段制造和传播虚假信息，扰乱市场正常运行”行为补充界定为操纵市场行为。并在以后的规定指出，对操纵市场的行为和制造传播虚假信息的媒体从严惩处。1997年，经国务院批准，国务院证券委员会《证券期货投资咨询管理暂行办法》。与之相配套，中国证监会新闻出版署等六部门联合《关于加强证券期货信息传播管理的若干规定》，对刊发和传播证券信息的媒体的范围，分析股市行情，提供具体投资建议的作者资格等事项作了严格规定。

二是法律类的规定。1997年3月，第八届全国人大第五次会议通过修订后的新《刑法》，其中关于证券犯罪的罪名有七八种之多，其中“编造并传播虚假证券信息罪、内幕交易、泄露内幕信息罪”与信息披露和新闻传播活动有关。从而在《刑法》中对证券报道的违法违规现象作了规定和惩罚。1998年12月29日，《证券法》历经8年的起草修改，终于在第九届全国人大常委会第六次会议上通过并于1999年7月1日生效。在《证券法》第72条规定“禁止国家工作人员、新闻传播媒介从业人员和有关人员编造传播虚假消息，严重影响证券交易。……各种传播媒介传播证券交易信息必须真实、客观、禁止误导。”在第188条中对“编造、传播虚假信息的，扰乱证券交易市场的”处以“三万能上能下二十万以下的罚款”，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

可见，我国在对证券报道的监管约束方面，是一直不断地在推进，由最初的“暂行条例、办法、通知”，发展到最后以“法”的形式加以固定的高度。

2.我国证券报道法律规范存在的问题

目前，我国的有关证券报道的法规不少，但在实际工作中存在的问题和不足之处仍得不到很好解决，比较突出的问题有：

一是证券报道信息传播的真实性和准确度有待提高，股市中的信息污染和信息误导现象较严重。由于在受众眼中，传播媒介具有广泛性和可靠性，一旦其所报道的信息是假的，其危害程度是相当大的。正是基于此，一些操纵市场的分子将目光盯在了媒体身上。他们通常勾结或利用媒体传播虚假信息，以达到操纵市场的目的。如1993年发生的“苏三山”事件，就是由一大户故意编造假新闻，通过媒体的报道，引起股市巨大的波动，从而使其获得不菲的利润。，当时我们的媒体对证券报道缺乏应有的法律意识，从而被人利用，现在虽然很少发生像“苏三山”事件这样大的虚假报道，但一些“小”的虚假信息报道却时有发生。

二是证券报道存在着违法行为，如违反信息披露原则。证券市场的信息披露遵循“公开、公平、公正”的原则。其中公开原则是核心，即要求实行市场信息的公开化。《证券法》第70条规定，新闻记者如果通过某种渠道获得内幕信息，承担着不得泄露所获知的内幕信息的义务。在证券报道中，善于“抢新闻”的记者和传媒不能只顾追求“时效性”，而要考虑“公平、公正”的原则，否则会对证券市场带来不良的影响。要确保所有投资人都能公平的获知一切可能同市场价格波动有关的重大信息，防止内幕交易，从而保证市场的公正性。

三是证券报道中的舆论监督力度不够。证券报道作为新闻报道，进行舆论监督是其社会功能的体现。证券新闻媒体不仅仅是对证券市场信息进行宏观地报道，而且还要对一些不规范的现象和违规违法的事件进行监督揭露。在现有的证券新闻媒体所进行的舆论监督活动中，我们发现这种监督大部分都是被动的。

就目前我国证券报道存在的问题而言，法制方面的不足之处有：

（1）法律法规制定的多，但实施不力。在《证券法》出台之前，有关证券新闻报道的规定都散见于一些“条例、通知、办法”中，规定的比较分散是其一大不足。另外，那些有关“证券报道”的规定，仅是具有阶段性地规范作用，一段时间抓得紧，一段时间又放得松，不具有稳定性。在《证券法》出台之后，虽说证券市场拥有了一部属于自己的法，但是对证券报道而言，其相关规定在这部法中所占条目甚少。除了几条禁止性的规定，几乎没有再涉及了。而《证券法》与1993年的《禁止证券欺诈行为暂行办法》不同的规定之一就是，证券法中没有将新闻工作者列为内幕人。其实在具体的证券市场中“内幕人”的界定是由其身份、地位、职业等等因素与其行为相结合而决定的，不能仅凭几条呆板的规定而划分。而这个规定的改变对证券新闻报道的具体操作规范化的运行几乎没起多大的作用。

（2）新闻立法的缺乏。证券新闻报道的法制缺乏，不仅体现在证券立法方面，同时也体现在新闻立法这一块。证券新闻的报道可以从新闻立法的角度加以规范。如：记者在进行证券报道的活动中，如何正确处理与上市公司，与一些大户的关系，就可以依据新闻立法中有关新闻工作者的自律条文规定。从而确保媒体自身的纯洁性，保证证券信息“公开、公正、公平”地报道。但是，目前，我国的新闻立法由于特殊的国情，一时还无法出台。正是由于我们新闻立法的滞后，导致现在新闻媒体自身的一些弊病无法从根本上驱除。

（3）电子媒体法律规范欠缺。在《证券法》出台后，证券报道的方式也有了新的改进。最显著的一点就是证券报刊的网络化进程加快了。从吸引读者的角度来看，因为媒体在电子版上可以举办网上讲座、现场直播、话题讨论，加强媒体与受众的对话交流，改变报纸过去的自弹自唱的面孔。通过互联网，受众（投资者）可以享受更多的服务，有更多的信息可以选择，有更大的自主性。随着互联网技术应用的普及，在网上开展证券服务的活动会越来越多，那么其中的问题也会日趋显现，并日渐突出。这时就需要有法律法规来调整约束。现行的《证券法》对互联网这一领域几乎没有涉及，这无疑是一大缺憾。

3.完善我国证券报道法律规范的若干建议

针对以上的问题，笔者提出以下建议：

一是规范证券新闻报道。鉴于证券市场规范化和证券新闻特殊性的要求，证券监管部门应尽快实现以法律手段来监督管理证券新闻媒体和证券新闻活动，这就要求尽快建立严密的规范证券新闻媒体和证券新闻活动的法律法规体系。证券新闻媒体及其工作人员，要掌握法学的基本知识和相关原则，此外还要系统地学习证券市场的相关的法律、法规及规章制度。要能真正地搞好证券新闻的报道，仅具有新闻业务能力还是不够的。在证券报道走法治化的道路时，相应的新闻工作者的法律素质的提高是不可忽略的。证券新闻机构及其专业工作人员，要善于把有关法律知识应用于自己的工作实践中，善于从法律角度观察、剖析新闻事实，敢于和善于运用法律武器与证券市场上的违法犯罪行为作斗争，发挥舆论监督功能，为我国证券市场的规范化运作做出贡献。

二是加强证券舆论监督功能。随着我国证券市场法治化、规范化建设的不断深入以及其自身规模的日益壮大，对于证券市场上个别不规范行为和违规现象的揭露和批评，不仅不会影响证券新闻媒体有关业务的开展，反而因其敢于和善于进行舆论监督，揭露和批评侵害市场秩序的不法行为，会得到不断发展。如《中华新闻报》7月4日发表独家评论，认为：中央电视台《证券时间》栏目，是在全国上百个证券电视节目中唯一没有股评内容的。这就不会出现以股评形式所推荐的股票套牢了一大批中小投资者的不良现象，体现了中央电视台的严肃性和权威性。证券市场对国民经济的影响越来越大，涉及广大投资者的切身利益，舆论监督所揭露和批评的问题与市场各方经济利益的关系十分密切。如果舆论监督出现偏差或失误，就会对证券市场产生不良影响，甚至会影响社会安全。所以在进行有关证券市场的舆论监督时，应以事实为根据，以法律为准绳。报道要建立在客观事实的基础上，要有理有据。

法律规范论文范文第7篇

一、保险服务贸易的范围及具体表现形式

根据《服务贸易总协定》金融服务附录（AnnexonFinancialServices）的界定，保险服务贸易涵盖如下以下一些保险及与保险有关的商业性活动：[1]

1、直接保险（包括共同保险），又可细分为人寿保险（lifeinsurance）和非人寿保险（non-lifeinsurance）这两类保险业务。

2、再保险（reinsurance）和转分保（retrocession）

3、保险中介（insuranceintermediation），如保险经纪（brokerage）和保险（agency）。

4、辅保险服务（servicesauxiliarytoinsurance），如咨询、精算、风险评估及理赔服务等。

GATS金融服务附录的上述界定涵盖了现实经济领域几乎所有的盈利性保险业务，至于非盈利性及带有国家强制性的保险业务，如养老保险、医疗保险等社会保险业务，则不在GATS的规范范围内。因为GATS第一条第1款（b）项明确规定，政府当局为实施其职能所需的服务，不在GATS调整的范围内，同条同款（c）项进一步补充说明了所谓“政府当局为实施其职能所需的服务”，系指既不是商业性质的，又不与任何一种或多种服务相竞争的各项服务。毫无疑问，社会保险业务乃各国政府当局为实施社会保障职能而提供的公共，其与商业保险并无直接的竞争关系，因而属于“政府当局为实施其职能所需的服务”，不在GATS的调整范围内。更何况社会保险具有较强的属地性和属人性，根本不存在进行国际服务贸易的现实可能性，故GATS金融服务附录将其摒弃在保险服务贸易的内容之外。

根据保险服务的提供者或接受者是否需要在国家间进行位移，可将保险服务划分为四种类型：

1、从一成员方境内向另一成员方境内提供保险服务，此类服务贸易的提供者或接受者均不发生位移，故亦称为“跨境提供”（cross-bordersupply）。在这种服务方式中，保险服务的提供者和接受者有一定的地域差距，服务的提供方式有些类似于货物贸易或与货物贸易有着密切的联系，如甲国的保险公司为售往乙国并在乙国使用的汽车提供车辆保险。随着营销水平和信息技术的发展，在不需要与货物贸易相伴生的情况下，保险公司也能跨境提供一定的保险服务，如甲国的保险公司可通过甲国当地的经纪人或人在乙国提供保险服务，在网络技术高度发达的今天，一些大型的保险公司如英国的劳埃德公司（Lloyds）可在海外没有分支机构或子公司的情况下通过网络系统进行保险产品的服务贸易。[2]

2、在一成员方境内向另一成员方的服务消费者提供服务，此类服务贸易提供者不移动，接受者发生位移，故又称为“境外消费”（consumptionabroad）。保险业较常出现的境外消费是当地保险公司为来自国外的游客或商人提供诸如人身意外伤害保险等保险服务。

3、一成员方的保险服务提供者通过在另一成员方的商业存在（commercialpresence）提供保险服务。这是一种特殊的保险服务贸易方式，表面上看，这种服务贸易方式并不涉及人员的流动，但实际上由于各国保险服务水平的差异，具有贸易比较优势的保险发达国家在保险落后国家开拓市场，创设商业存在的同时，仅仅依靠雇佣当地人才是难以充分发挥其比较优势的，还必须向商业存在注入大量的资本和人力资源，才能满足业务拓展和稳健经营的需要。商业存在与其它保险服务贸易方式不同的特征在于一成员方的保险服务提供者必须在另一成员方境内设立常设机构并通过该机构提供保险服务，因此以商业存在方式进行的保险服务不可避免地要涉及国际直接投资的市场准入问题。

4、一成员方的保险服务提供者通过自然人在另一成员方境内提供保险服务，此类服务贸易方式中供应者个人发生流动，而服务接受者不移动，故人们将这种服务提供方式称为“自然人流动”（movementofpersonnel）。保险业中典型的自然人流动如甲国的保险人或保险经纪人到乙国实地提供保险或保险经纪服务。二、保险服务贸易的市场准入

服务贸易领域的市场准入，是指一国通过实施各种法律和规章制度，对外国服务提供者及其服务进入本国市场这一行为的管理与控制。GATS将市场准入条款放在第三部分“具体承诺”中加以规定，表明服务贸易领域的市场准入对各缔约方而言不是普遍的绝对的义务，而是一项具体承诺的义务，即这些义务只有在谈判达成协议后列入成员国的市场准入承诺表，才对该成员国具有法律拘束力。保险服务贸易自然也不例外。成员方一旦对保险市场准入义务做出承诺并附于该国市场准入减让表中，就必须保证其给予外国服务提供者的待遇不低于其在承诺表中所确定的待遇标准。

根据GATS第16条第2款的规定，一成员方一经承诺保险市场准入义务，便不得在保险部门中采取和维持下列六项限制措施：（1）以数量配额、垄断、排他提供者或经济需求测定要求的形式，限制保险服务提供者的数量，如以许可证形式直接限制外资保险公司的开业数量；（2）以数量配额或经济需求测定要求的形式，限制保险服务交易或资产总值，如直接限定外资保险公司的业务量或资产总金额；（3）以数量配额或经济需求测定要求的形式，限制保险服务经营总量或按规定的数量单位表示的保险服务产出总值，如对外资保险公司的保费收入总额或保险市场份额做出限定；（4）以数量配额或经济需求测定要求的形式，限制特定保险服务部门或服务提供者雇佣提供保险服务所需自然人的总量，如限定外资保险公司从业人数或保险人的数额；（5）限制或要求保险服务提供者通过特定类型的法律实体或合营企业提供服务，如只允许合资保险公司进行保险展业；（6）采取外国人最高持股比例、单独或累计外资总值的规定，限制外资参与，典型的如不允许外资在保险公司的持股比例超过50％。应注意的是，以上这些否定性义务并非绝对性义务，只要一国在其承诺计划表中予以说明，它仍可以保留其中一项或几项限制措施。

根据WTO《有关金融服务承诺的谅解书协议》（以下简称《金融服务谅解》）的规定，各成员方在承诺维护国内既有保险服务管理现状的前提下，还应承担如下市场准入义务：

1、垄断经营权的透明度要求及渐进修正义务。每个成员方应在其承诺的保险服务时间表中列出现存的垄断性经营权利，并努力消除或缩小其范围。市场垄断实质是一种限制竞争行为，理应加以禁绝，但由于许多国家尤其是发展中国家保险市场发育不全，市场主体单一，国有保险企业的市场垄断受经济体制和经济发展水平所限，显然不能采取“令行禁止”的简单做法，故《金融服务谅解》对此给予充分谅解，只是要求成员方执行透明度要求，并努力消除或缩小市场垄断的范围，从而给了相关国家足够的缓冲期和回旋余地。

2、保险开业权的保障。《金融服务谅解》规定任一成员方应允许其它成员方保险服务供应者在其境内设立保险机构或进行商业性拓展，包括并购现有的保险企业。成员方可对保险开业和扩展设定一定的附加要求、条件或程序，但这些要求、条件或程序不得构成对保险开业的实质性阻碍或违反GATS项下的其它义务。

3、新保险服务的许可。新保险服务是指在一成员方境内任何保险服务供应者所不提供的保险服务，即所谓的“保险创新”，包括对现有保险服务的实质性升级或更新，如开办新险种。《金融服务谅解》明确规定，对于其它成员方的金融服务提供者，一成员方应允许其在本国境内提供保险创新服务。

4、保险信息传递与处理。成员方不得采取措施阻碍保险信息（包括以电子手段传递的数据资料）传递或处理，或是阻碍保险设备的转让。其前提是这种信息传递、处理或设备转让是保险服务提供者的正常商业行为所必需。这是与保险开业权密切相关的一项禁止性义务，保险企业的正常开业除了需要一定的资本、人员、场地外，一些重要的信息资料（如寿险的精算资料）和关键的机器设备（如信息处理设备）对保险公司的正常展业都是必不可少的。《金融服务谅解》的这一规定有助于预防成员方以禁止或限制保险信息传递与处理的方式来变相阻碍外资保险公司的开业或正常营业，从而使“开业权”落空的规避行为。但这一规定并不限制成员方保护个人资料、个人隐私、个人记录和金融秘密（FinancialPrivacy）的权利。

5、保险服务人员的临时准入。依《金融服务谅解》第9条的规定，任一成员方应允许正在境内或已在境内设立商业机构的其它成员方保险服务提供者的下列人员暂时入境：（1）对保险服务供应者的保险服务提供、控制与运行所必不可少的具有信息独占权的高级管理人员，如掌握保险客户名单的营销主管人员等；（2）保险服务经营的专家，如高级企划人员；（3）计算机服务、电讯服务及保险财务方面的专家；（4）保险精算专家及法律专家。但上述（3）、（4）项人员的临时准入，须考虑成员国境内合格人员的供应量而定，亦即若可在当地觅得充足的（3）、（4）项所列的专家，便无需从境外引入上述人才，实际上意味着成员国可以本国已有充足的相应人才为由，拒绝（3）、（4）项人员的准入要求。保险服务人员的临时准入和保险信息传递处理两项义务分别从人员、信息（及设备）方面保障了保险企业“开业权”的实现。

6、保险服务供应的非歧视措施。依《金融服务谅解》第10条之规定，在非歧视的前提下，成员方可以维持下列措施：（1）决定是否提供各类被许可的保险服务，即保险服务的业务限制；（2）限制保险服务供应者的业务范围扩及该成员全部境内，即保险服务的地域限制；（3）其它一些符合GATS条款，但对其它成员方的保险服务经营者经营、竞争或进入成员方市场的能力有消极影响的其它措施。《金融服务谅解》第11条还规定，上述（1）、（2）项的业务限制和地域限制措施应尽量不影响其它成员方保险服务提供者在该国境内既得的市场机会和利益。

三、保险服务贸易的国民待遇

与市场准入问题一样，服务贸易领域的国民待遇不是一般性义务，而是一项具体承诺的特定义务，各成员方仅在自己承诺开放的服务部门中给予外国服务和服务提供者国民待遇。根据GATS第17条第1款的规定，每一成员方在其承担义务计划表所列的部门中，依照表内所述的各种条件或资格给予其它成员方的服务或服务提供者的待遇，不应低于其给予本国服务或服务提供者的待遇标准。从这一规定可以看出，服务贸易领域的国民待遇与市场准入有着密切的联系：一方面，市场准入是国民待遇的前提，如果一国不承诺给外国服务或服务提供者予市场准入的机会，国民待遇就无从谈起；另一方面，国民待遇并不是市场准入的必然结果，国民待遇的实施至少受到两项合法限制：一是成员方仅在其具体承诺并列于开放计划表的部门给予外国服务和服务提供者国民待遇，二是成员方可在计划表中对国民待遇设定明确的限制和条件。

根据乌拉圭回合谈判达成的《金融服务谅解》的规定，保险服务领域的国民待遇除了贯彻GATS的基本原则外，还有如下的特殊规定：

1、公共机构保险服务采购的最惠国待遇和国民待遇。

虽然有GATS第13条“政府采购例外”的规定，《金融服务谅解》仍要求每一成员方应确保在其境内建立机构的外国保险服务供应商在提供或出售本国公共机构的保险服务方面，应享受最惠国待遇和国民待遇。

2、跨境保险服务的国民待遇。

这一国民待遇要求包括两层含义：一方面，任一成员方应允许非居民的保险服务提供者通过中介或本身作为中介，根据国民待遇原则提供如下保险服务：（1）海运和商业性航空航天运输及运费保险；（2）运输（含国际运输）的货物、运输货物的工具和由此产生责任的保险；（3）再保险、转分保；（4）咨询、统计、风险评估、索赔等辅保险服务。另一方面，任一成员方应允许其居民在其它成员方境内购买上述保险服务。

以上保险业务范围与GATS金融服务附录所列的保险业务范围两相比较，我们可以发现，二者最显著的差异在于各种人寿保险被明确排除在跨境提供的国民待遇范围之外。笔者认为，这并非对人寿保险的业务歧视，而是由于人寿保险的业务特征所致，就目前的技术发展水平而言，寿险服务提供者邻近寿险服务接受者仍是寿险服务发展的必要条件，因为只有如此，寿险服务提供者才能为客户准确地解释寿险条款，全面了解投保人和被保险人的概况，评估风险发生概率和准备金比率，从而既为客户提供高质量的寿险服务，又可有效避免道德风险的发生。因此，在目前的保险业实践中，寿险的服务提供者多与寿险的服务接受者在同一国境内，这是基于寿险行业的上述特点，国际保险业中寿险跨境提供的服务贸易水平极低，未成规模，故《金融服务谅解》将其略去，未作列举。

3、支付与清算的国民待遇。

根据GATS所确定的国民待遇原则，任一成员方应当允许在其境内已设立商业机构的其它成员方保险服务供应商使用由公共机构运营的支付与清算系统，以及获取正常业务活动过程中所提供的官方基金援助和再融资便利。但外国保险服务商不享受官方最终资金贷款或清理的权利，因为依据国际惯例，跨国金融机构的最终贷款人和债权债务清理人通常是其母公司或母国金融主管部门，故外国保险服务商不得以国民待遇为理由，要求东道国金融主管部门对进行最终贷款援助或债权债务清理。

4、加入相关组织或机构的国民待遇

外国保险服务提供者在加入或参与保险自律组织、清算机构或别的组织、机构时，其享受的待遇应与本国保险公司相同。当成员方直接或间接地给予相关组织成员予提供保险服务的特权或优惠时，外国保险服务提供者也应一体均沾，福利共享。

《金融服务谅解》之所以做出上述特殊规定，主要是考虑到有些成员国金融当局给予金融企业的特权或优惠，是以金融企业加入相关组织（如保险业的保险同业公会）作为前提的，并且这种特权或优惠往往是通过同业组织间接给予的，在这种情形下，成员国政府实际上可通过限制外国金融服务商的入会资格，来限制或剥夺外国金融服务商根据国民待遇原则本可享受的特权或优惠。故《金融服务谅解》对外国金融服务商加入相关组织或机构的国民待遇作了特别强调，以避免成员方上述规避行为的发生。

四、WTO成员方保险服务最新承诺概况及其评价

1997年12月，总共56个成员方（代表70个国家和地区）达成了金融服务协议，并作为GATS的第五议定书附于GATS之后。至该第五议定书生效时，做出承诺的WTO成员方已达到102个。有不少成员方对1995年保险服务承诺作了修改，以下便是主要成员方关于保险服务承诺的改进情况：[3]

国家和地区承诺内容概要

玻利维亚第一次在保险服务中作出承诺：对所有的保险服务部门的外资“商业存在”所有权无限制

巴西在1995年的承诺基础上作出进一步承诺：1、取消不允许外资保险公司在巴西设立新的分支机构及在巴西保险机构中增加资产比例的限制性规定。2、扩大承诺：（1）船体、船机械和民用船舶责任保险；（2）工作

事故保险。3、未来的立法将允许私营机构提供保险服务，两年内，在相关的法律修改后，将允许设立再保险机构。4、取消外国资本在国内保险经济公司总资本占有比例不超过50％及投票资本不超过1/3的要求。

保加利亚在其加入WTO时作的改进承诺：1、在金融服务承诺谅解协议的基础上进行承诺。2、扩大保险中介和辅保险服务。3、自1998年3月31日后，除保加利亚保险公司参与外，允许外资保险公司和外资再保险公司设立分支机构。

塞浦路斯在乌拉圭回合承诺基础上改进承诺：首次承诺扩大再保险服务的开放

捷克改进1995年的承诺：取消强制性的航空运输保险垄断，并表示将取消强制性的车辆第三方责任保险的垄断权。

埃及改进其1995年的承诺：1、到2000年1月1日和2003年1月1日，分别允许外资人寿保险公司和非人寿保险公司的股权超过51%.2、到2000年，放宽人寿、健康、人身意外保险的试点要求，非人寿保险则延至2002年。

加纳改进其在乌拉圭回合的承诺：取消政府至少控制20%保险公司资本金的规定，且允许外资合资者控制本国保险公司。

中国香港在再保险服务中增加新的承诺：约束再保险公司和辅保险服务的跨境提供。

匈牙利除少数几项限制外，对保险服务的市场准入和国民待遇没有限制：1、在金融服务谅解的基础上作出承诺。2、取消或实质性放松保险服务市场准入的限制。3、通过取消自由许可证要求来限制最惠国待遇豁免的应用。

冰岛在乌拉圭回合谈判基础上作出的改进承诺：1、对于设立于欧洲经济区内的其他国家金融机构的“跨境提供”和“商业存在”类金融服务实行自由化。2、取消在冰岛设立保险机构须储存资产担保的要求。

印度改进1995年承诺：1、撤回在保险服务中基于互惠的最惠国待遇豁免。2、灵活引入海外再保险机构。

印尼改进1995年承诺：1、对现有的外资保险机构遵从“祖父条款”。2、取消对保险机构“人员移动”的试点性限制要求。3、对外资在保险机构的股权比例不加限制。4、到1998年，分阶段对保险公司的资本要求实现全面的国民待遇。

以色列改进其在乌拉圭回合的承诺：对于保险中介和辅保险服务的“商业存在”作出全面的承诺。

牙买加第一次在保险服务中作出承诺：允许外资保险公司和再保险公司的持股比例上升至100%.

日本最近的承诺反映了最近的保险体制改革概况：1996年6月，已经取消了保险服务中的一些限制，如：保险过境交易中的空运保险、海运保险的限制；保险经纪人和保险零售中的日元支付要求及保险赔付中的日元支付要求。

韩国反映了其最近的改革和自1995年以来的自由化措施，在全面最惠国待遇的基础上对1995年的承诺作了重大修改：1、放松外资在上市保险公司股票投资的上限和获得债券的限制。2、维持1997年8月31日对保险服务市场的准入限制。3、取消设立人寿保险、非人寿保险、保险经纪人和机构的试点要求。4、取消外资资产参与限制，允许人寿保险公司拥有多个外资股东。5、取消来自境外的非人寿保险公司保险价格的配额限制。6、取消在韩国设立再保险公司的事先批准要求。7、允许设立独立的保险经纪机构。

中国澳门在乌拉圭回合后基于自由化原则作了承诺：完全承诺再保险服务中的“跨境提供”和“境外消费”。

马来西亚改进其1995年的承诺：1、约束在现有的外资保险公司中，外资股权比例最高为51%.2、到2005年6月30日，允许设立6个新的再保险公司。3、允许外商在马来西亚国家再保险公司和马来西亚人寿再保险公司中拥有30%的股权。

墨西哥改进其1995年的承诺：提高外资在国内保险公司的参与水平，从30%提高到40%.

新西兰改进其在乌拉圭回合中作的承诺：1、在金融服务承诺谅解协议的基础上进行承诺。2、扩大在人寿保险、保险中介及辅保险服务中的承诺。

尼日利亚改进其在乌拉圭回合中作的承诺：1、在金融服务承诺谅解协议的基础上进行承诺。2、第一次在保险服务中作出承诺。3、除了再保险公司外，保证给予外资保险公司“商业存在”的开业权自由。

挪威在保险服务领域作出重要承诺：1、放松非居民保险公司的业务限制。2、放松挪威保险公司的代表委员会的居民要求。

巴基斯坦改进其1995年的承诺：1、承诺扩大其非人寿保险的提供。2、对现有外资保险公司的经营范围和资产结构适用“祖父条款”。

菲律宾改进其1995年的承诺：1、增加外资在现有或新增保险公司的参与比例，由40%增加到51%2、外资在现有保险公司中的比例超过51%的，允许维持现状。

波兰改进其1995年的承诺：1、取消对再保险及转分保必须保留20%保费在波兰的规定。2、约束国际货物贸易中保险服务的“跨境提供”和“境外消费”。3、从1999年1月1日起，允许外商获得任何保险公司的股份超过15%.4、允许保险基金在境外投资，但份额不得超过5%.5、取消外资保险公司经营最低担保基金不得低于50%的要求。

罗马尼亚改进其在乌拉圭回合中作的承诺：承诺当国内再保险市场不能提供再保险服务时，允许再保险的“跨境提供”和“境外消费”。

新加坡改进其1995年的承诺：1、允许外资在本地保险公司的股权比例上升至49%.2、允许再保险经纪人进入本国市场。

斯洛伐克反映了其国内法规最近的调整情况：取消健康保险公司的经营垄断权。

斯里兰卡第一次在保险服务中作出承诺：在包括人寿和非人寿的保险业务中，承诺允许设立“商业存在”。

瑞士反映了最近的立法和法规变化：取消新的健康保险服务供应商参与基本保险计划的禁令。

土耳其对1995年的承诺作了部分修改：取消外国保险公司和再保险公司分支机构经理的居民要求。

美国在最惠国待遇基础上，对外商的新进入和新的经营活动作出约束性承诺：1、承诺对新的保险进入者扩大其现有的经营活动范围，并在最惠国待遇基础上实施新的措施。2、在州水平上取消对保险服务和辅保险服务颁发许可证的居民或公民要求。3、附加承诺遵守与日本达成的双边协议中有关保险的规定。

乌拉圭修改其在乌拉圭回合中的承诺：在保险和与保险有关的服务中，第一次对三个非人寿险种（车辆险、海运和空运等保险、货运险）及顾问和保险统计服务作出承诺。

对以上主要成员方的保险服务承诺情况加以分析，我们可以得出如下几点结论：

1、大多数成员方积极地扩大了承诺的范围或在既有承诺基础上作出了进一步的承诺。其中自然有弱小国家谈判受压而不得已而为之的情况，但更主要的原因是，各成员方均认识到保险服务贸易自由化乃大势所趋，不可逆转。保险服务贸易领域的进一步开放将为国际贸易和投资提供广泛和优质的服务，推动全球经济一体化的发展。南北国家均可以从保险服务开放中受益：对以美欧为首的发达国家而言，保险服务承诺的拓宽与加深将使它们有更多的机会进入发展中国家的保险服务市场，赢得更大的利润和市场份额，从而进一步巩固和加强它们在国际保险服务贸易领域的强者地位；对发展中国家而言，它们可以通过开放市场引进更多的国外资金、先进管理经验和保险产品，历史经验表明，开放本国金融市场是落后国家赶超先进国家的一条捷径，更何况发展中国家在一些劳动力密集型的服务产业上具有比较优势，通过开放本国金融市场换取有关国家相关服务产业的准入机会亦可获得“共赢互利”的效果。

2、纵观承诺改进的具体内容，可以看出，发展中国家作出的多为放宽外资股权限制、扩大险种范围、取消业务或地域限制等实质性承诺，而发达国家作出的承诺则多为对既有承诺的技术性或程序性修缮。这主要是因为发达国家金融保险业实力雄厚，且一贯奉行金融服务国民待遇原则，早在1995年的GATS生效之时便对金融保险的市场开放作了全面、彻底的承诺。除了美国、澳大利亚当时基于“免费搭车”（FreeRide）效应的考虑，提出基于互惠的最惠国待遇限制之外，其它发达国家对外国金融保险服务商进入本国市场并未设置明显的障碍。1997年金融服务协议达成后，美国、澳大利亚也撤回了其“有条件最惠国待遇”的豁免要求，重新回归到GATS无条件最惠国待遇的轨道中。有鉴于此，发达国家主要对一些技术性或程序性要求作出改进承诺。

法律规范论文范文第8篇

关键词：国家法律/民间规范/社会转型/法社会学/法治

“法律是指导人们在其所属的社会组织中相互联系及行为的现行的一整套规则中的一部分”①，其最主要的功能是实现社会的秩序。对于这样一套规范体系，法律的观念更多关注的是法律内在的有效性，也就是说法学家和法律工作者们是站在法律体系的内部去研究怎样使法律更完美。这一点在今天中国的法律体系内更加明显，“很多制定出的法律只是看上去漂亮的‘间架性结构’（黄仁宇语），司法部门说立法部门脱离实际，立法部门又常常说法学研究部门脱离实际”②，面对这样一种困境，我们希望能从社会学的角度出发，关注社会成员承认并履行法律规则的现实③，对一些问题作出新的解释。

大传统的礼治与小传统的权治

中国的传统社会一向被认为是一个人治社会。④与法治社会相比，中国对社会的控制和治理主要是依据人的权威而不是制度，但是将法治与人治相对立的这种说法，应该接近于韦伯所说的理想类型。⑤其实在真实的世界中，法治中并不排除人的因素，因为从立法到司法都是由人来执行的。比如在美国法官不仅有自由裁量权，而且可以主动地有意识地创造判例⑥，而在人治社会中也有法，比如在中国古代，早在战国时期已经有了法家思想，秦代就已经按照法家的主张把法律作为控制社会的手段。“但这并不是法治，而是依法而治，基本还是人治，因为法家是将君主置于法律之上用严厉的法律维护君的统治。”⑦但是谈到中国的人治传统应该包含两层含义，即所谓的大传统观和小传统观。⑧大传统是指我国古代所形成的行为方式和价值观念，小传统是指新中国成立以来所形成的一套行为方式和价值观念。⑨所谓的人治社会中也有不同的形态，从大传统观的角度看，中国古代社会是一个高度完备、成熟的社会，对社会的治理并不是任凭有权力的人的一己之好恶而行事，它所依据的是“礼”，这与初民社会的人治是不同的。而从小传统的角度看，直到改革开放以前，新中国采取的是行政命令和政府权威控制相结合的社会控制方式。不管形态如何，人治和法治的最根本的区别还是在于是人还是法律拥有最高权威。在法治社会中，法律具有超越包括政府权威的广泛裁量权在内的任何专制权力的至高无上的权威。⑩亚里士多德在《政治学》中提到：“法治———优先于任何个人的统治，基于同样原则，即便在某些个人管理更好，这些人也应该成为法律的保护和执行者”。“没有人怀疑法律的存在，也没有人怀疑它的范围。更没有人怀疑它对敢于冒犯它的个体存在着压倒的优势。”法律是在从容地发挥着作用的。

大传统中社会的治理有一套完备的规范“礼”，但它仍然有着人治社会的本质特征，也就是人拥有最高的权威。所以我们认为中国大传统社会是人治的一种形态———“礼治”社会。在中国礼治社会中，最高的权威是人，所谓“溥天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣”，封建统治者拥有最高的权威。从所根据的规范的性质和维持两种规范的力量来看，礼治和法治也是不同的。法是一个高度自足的体系，它有一套制定和修改的程序，随着社会的变化可以不断地修改；礼的制定和修改均来自于先贤的典籍，具有高度的稳定性，几千年来被代代相传。法律对每一个人都有约束力，而且是公正的，所谓“法律面前人人平等”；礼是对上层社会的约束，所谓“礼不下庶人”，礼追求的是尊卑长幼的秩序。“法律是靠国家的权力来推行的，而礼却不需要这有形的权力机构来维持。维持礼这种规范的是传统……所以法是从外限制人的，不守法所得到的惩罚是由特定的权力所加之于个人的，礼是合式的路子，是经教化过程而成为主动性的的服膺于传统的习惯。”

从小传统的角度看，新中国的建立标志着“中国第一次建构形成了容纳和支撑现代化变革的强有力的权威体系，以及实施大规模现代化建设的体制和组织架构。”

直到改革开放以前，中国形成了以经济上的单一所有制、政治上的高度集权为特征的制度结构，国家政权不断扩张，不断下沉，政府的权力在历史上第一次延伸到了村级单位。当时中国“社会最基本的原则是‘党领导一切’，‘全党服从中央’，它的权力系统中枢是一个党军政一体化的首脑机构。这一机构拥有绝对的无可替代的不受其他政治力量制约的领导权。”

作为党和国家领导人的，在某种程度上已经被神化，具有至高无上的权威，虽然在新中国成立后的几十年，也颁布了一些法律，但仍然是法制与人治的结合，法律权威是第二位的，政府权威是第一位的。从理论上说，政府的领导权可以直接指挥到每一个人、管理整个社会生活和控制信息传递及意识形态，中国成为了“权治”的社会。从根本上说权治社会仍然不是法治。因为，在“权治”社会里法律权威是第二位的，政府权威是第一位的，在社会中拥有最高权威的不是法律而是政府的权威。

国家法律与民间规范

改革开放前，国家通过单位对所有的资源、利益和发展机会垄断，并以此控制每一个人，个人只有服从才能生存。

但正是因为权力以无所不在的形式控制社会，所以随着权力的不断下沉，它的力量也逐渐地削弱，特别是在改革开放的初期，小传统的力量主要是在制度层面发挥作用，特别表现在对社会关系、社会结构的调整，而在人际关系层面，对普通人的行为方式的规定和人际关系的调整仍延续了大传统，传统的民间规范依旧以一种模糊的方式约束着人们的行为。改革开放以来，我们的首要任务就是发展经济，实现从计划经济到市场经济的转型，效益优先，兼顾公平。随着改革的不断深化，要求社会的其他体系比如政治、法律都要发生变化，以适应转型的需要。在这个变革的时代，大传统的“礼”显然不能适应现代社会的快速发展，而小传统的权治也与法治精神相违背。中国政府从20世纪80年代就开始大力推行法治化，从小传统看，法治化的目的是实现从政府权威向法律权威的转移，从大传统看是实现从民间规范到国家法律的转换。

这个过程中不仅要大规模立法，而且也“拿”来了西方的法律思想。虽然法治化进行了几十年，但在中国这样一个有着几千年人治传统的社会中，几十年几乎可以看做是一个时点。大量的国家法律背后，不仅蕴涵着西方的法律思想，而且要求在治理社会的思维上发生根本性的转变，国家法律必然会与民间规范产生冲突。国家法律在与民间规范在冲突中互动，国家法律承认了一部分民间规范，改变了一些民间规范，并创造了一些新的规范，同时民间规范也在影响国家法律的建设，特别是在一些地方性法规的颁布和执行过程中。人们在面对这种两套规范体系同时存在并仍在互动的局面时，表现出了困惑和不适应。国家法律的执行是人为地外在约束过程，而民间规范已经内化在社会成员的头脑中，人们自觉主动地服从，所以出于一种行为惯性和自然趋势，会产生大量的违法行为。我们认为，研究人们的（对正式法律的而言）违法行为比研究服从更有意义，因为我们可以从违法行为的原因入手，得到一些启示，寻找国家法律和民间规范互动中一种较优的模式，探索出一条民间规范向国家法律转换的道路。

法学和社会学对于越轨问题，也就是偏差行为都有自己的研究，并且有交流和借鉴。法学家主要关注的是犯罪即触犯刑法的行为，他们除了分析犯罪的原因以外还主张利用刑罚来达到预防犯罪、维护社会秩序的目的。犯罪学的研究对象明确，而且由于它的出发点是减少犯罪，因此，具有很强的实用性，但是，正是因为它选择了犯罪作为自己的研究对象，所以也就把自己的研究对象限定在非常小的范围之内，比如在中国每万人刑事立案率很高的1991年，也只有万分之二十左右，也就是说犯罪人在总人口中总占的比例是非常小的，对于社会成员承认并履行法律规则的现实这样一个有普遍意义的问题来说，犯罪学的解释有太强的特殊性。社会学将类似的研究问题称为越轨，“越轨是指违反某个群体和社会的重要规范的行为”，比如逃学、闯红灯或者犯罪。社会学的研究，在一定程度弥补了犯罪学研究的特殊性问题，而且，社会学家充满着人文关怀的研究使人们能从另一个角度看待这个问题。但是，什么是重要规范实际上并不容易界定，所以社会学对越轨问题的研究受到了标准不明确的困扰。

考虑到犯罪学和社会学各自研究的特点和局限性，本文选择了违法行为作为研究对象。这样做的目的第一是违法行为的概念非常明确，就是指一切违反国家法律的行为，第二是违法行为所涉及的人群范围比较大，比如不购买自行车税牌的行为，仅仅是这一项就在社会成员中占有很大的比例，所以本文的研究具有普遍意义。此外，由于我们研究的是对国家法律的违反情况，它关系到法律的有效性，关系到法治化问题，所以不仅有学术价值，也有很强的社会意义。

在国家法律和民间规范的互动过程中，这两套规范并不是完全对立的。从国家法律的角度看待互动中的二者关系，可以分为三种类型，即一致、冲突和创新。按照戈夫曼的观点，人们都是戏剧中的演员，所以我们假设在不同的场景下人们做出的选择是不同的，我们希望能在不同关系类型背景下研究违法行为，研究人们会做出哪种选择，为什么会做出这样的选择。

社会转型过程中违法行为的类型及其原因分析

2001年夏，我们在北京进行了关于“北京居民法律意识与行为”的问卷调查。在问卷的B部分中设计了关于违法行为的问题，题目中共设计了7个轻微违法的行为。包括（1）“春节期间在城区放鞭炮”；（2）“未购买自行车税牌”；（3）“乘坐公共汽车时不买票”；（4）“使用流通中的假币消费”；（5）“看三级影片”；（6）“使用假的证件/资格证书”；（7）“从超市拿走小件商品不付钱”。要求被访者回答出违反的程度即“经常”、“有时”、“很少”、“几乎不”、“从不”，以下是这七个违法行为的频数表。

从这个表中我们有两个发现：第一，是回答“从不”的比例非常高，这是否意味着北京的居民真的非常守法呢？我们认为这个数字是偏高的。这是我们采用了入户的问卷调查所必然带来的偏差。尽管在问卷的设计中选取的都是轻微违法的行为，尽管我们尽量采用了中性的语言去描述这些问题。比如用“从超市拿走小件商品不付钱”，而不是用诸如“从超市偷东西”之类的表述。但被访者还是能够判断出这些行为是不好的。所以在面对访问者的时候，他们还是不愿意承认有过这些不好的行为。虽然数字比例偏高，但这个表仍然可以反映一定的趋势。

第二，被访者所回答的不同的问题的违反程度是不同的。如果我们将回答“几乎不”、“很少”、“有时”、“经常”的情况都归为违反某项法律，那么违反程度最低的“从超市拿走小件商品不付钱”（2.4%）与违反程度最高的“未购买自行车税牌”（13.1%）之间相差10个百分点，这种差异反映出人们对不同的法律的服从程度有显著的差异。

为了能在对比中进一步分析违法行为之间的差异，我们根据被访者对某一个问题的违反程度，对七个违法行为进行了聚类分析，所采用的方法是分层聚类，结果表明：如果要将这七个违法行为与国家法律和民间规范的三种类型相对应分析，可以选择将违法行为分为三种类型。这三种类型间的差异还是比较明显的。类型Ⅰ，国家法律与民间规范的规定是一致的，此时的违法行为既违反国家法律，又违反民间规范，包括题目中（3）—（7）的行为，以“从超市拿走小件商品不付钱”为代表。类型Ⅱ，国家法律与民间规范的规定是矛盾的，这类违法行为虽然违反了国家法律，但符合民间规范，包括“春节期间在城区放鞭炮”的行为。类型Ⅲ，民间规范没有规定，国家法律有所规定，违法行为仅是违反国家法律，包括“未购买自行车税牌”。

既然不同类型违法行为的程度是不同的，那就说明人们在面对不同互动关系的时候所做的选择也是不同的，这一点与我们的假设吻合。以下我们将对违法行为的原因进行分析，并试图在国家法律与民间规范的互动中寻找一种较好的模式。

类型Ⅰ：这一类违法行为，是既违反国家法律又违反民间规范。所以这种类型的违法行为在转型期有新的特点。由于国家法律对民间规范予以承认，并做了明文规定。所以我们假设，人们对这样的一些规定是明确的，他们既知道有这样的一些规定，也知道违反之后会受到惩罚。仅以我们在问卷中设计的“从超市拿走小件商品不付钱”为例。从曝光的违法者情况看，很多人不是我们想象中的惯犯，而就是我们身边的普通人，甚至有一些人还是大学生，当记者问到他们为什么会拿走一些小东西而不付钱的时候，他们表示知道这样做是不对的，但认为拿走一些小东西不会被抓住，这就是典型的功利主义思想。我们认为运用经济分析学派的理论对这一类型的违法行为进行分析会比较有说服力。

在对人们的违法行为运用经济分析的时候，我们首先假设违法者是理性人，即“人们对自己行为的后果有事先认识，并能对后果中的利益和代价（成本）有理性的比较，只要有可能，人们都倾向于以最小的代价换取最大的利益”。从这一假设出发，我们将对这类违法行为进行成本———收益分析，从中发现目前我国出现这一类违法行为的原因。经济分析学派实际上就是把人们的违法行为等同于“生意”，人们从事某种“生意”的根本原因就是追求利润，即收益与成本之间的差额，我们首先分析违法行为的收益。收益包括货币收益和精神收益，货币收益比较容易计算，比如一个人从超市拿走了小商品没有付钱，那么商品的价格就是此次违法行为的货币收益，所谓精神收益“就是以精神满足的形式而不是货币形式获得的收益”。这一部分的收益不容易计算，而且因人而异，但这并不影响我们的分析，因为收益的大小与是否有违法行为没有直接关系。进行成本收益分析的关键还是收益与成本的比较。经济学家一般利用机会成本原理对违法的成本进行分析。“违法的成本包括显性成本和隐性成本。”

显性成本是投入到违法活动中可以看得到的成本，比如金钱、物质资料等。这一点在我们设计的违法行为中表现得不明显，但是在一些比较严重的犯罪中就很明显了。比如盗窃者会准备工具，走私活动要购买和租用船只。成本中另一个主要的部分就是隐性成本。隐性成本中有一部分可以理解为如果把花费在违法行为上的时间用于从事其他事情而获得的收益，而另一部分就是因为违法而受到的惩罚，经济学家认为当违法行为的成本小于收益的时候，也就是人们可以从这次经济活动中获得利润的时候，人们就会违法。在以上的成本收益分析中，我们最感兴趣的就是惩罚这一部分隐性成本。因为转型期和以前时代相比，只有这一部分隐性成本发生了明显的变化，而且社会控制对这一部分成本最有效，以下我们将对隐性成本中的惩罚进行细致的分析。

惩罚包括法律上的惩罚和社会惩罚，它的量应该等于惩罚的强度乘以惩罚的概率。从法律上的惩罚来讲，中国是一个重刑国家，根据《刑法》的规定，可以说惩罚的强度是很大的，但是在中国，惩罚的概率并不大。所以虽然惩罚的强度大，但是概率小，所以造成法律上惩罚的量并不大。另一方面就是社会的惩罚，社会的惩罚包括因为违法行为而成的社会地位下降的和社会机会的丧失，对于这个问题有很多学者已经进行了论述。中国传统社会是一个封闭的流动性非常差的小农社会，一个人一旦违法，那么他所生活的村庄或社区里的人都会知道，这将导致他社会地位的下降，而且他也会丧失很多发展的机会。而建国后、改革开放前的中国是一个高度组织化的社会，有学者将其称为“泛军事化组织，每一个社会成员都牢牢地被禁锢在社会结构中一个特定的位置，受到强有力的监控”，违法就意味着将永远失去在组织中的位置，可以说社会惩罚是非常大的。而在转型期，人口的流动性增大，特别是在北京这样的都市里，邻居之间连姓名都不知道，就更不要说知道违法的情况了。进入市场经济社会以后，“个人与单位关系由一种人身依附关系转为劳动合同关系”，过去能决定一个人命运的人事档案制度正在逐渐失去其强大的社会控制作用，所以转型期社会惩罚是大大降低了。综合两方面惩罚来看，隐性成本中惩罚在转型期是降低的，则成本与收益之间的差额就会增大，利润就会增多，这也就能够解释为什么在转型期违法的现象会有所上升。

类型Ⅰ的违法行为的一个主要原因就是违法的成本低于收益，而可以通过外界因素进行控制的就是隐性成本中的惩罚，但是我们并不主张提高社会性的惩罚，因为提高社会性的惩罚，虽然可以减少违法现象，但是这是要以限制人们的自由发展为代价的。同时“社会惩罚借以实施的单位系统与市场经济体制不相容。在法治社会里，社会惩处只是犯罪成本中很小的一部分，乃至于可以忽略不计。让犯罪人受到应有的法律惩处，这才是法治社会的题中之义”。所以要减少这一类型的违法行为最重要的是提高法律的惩罚，而最有效的办法是就是提高惩罚的概率，但是并不是说惩罚的概率是100%就是最优，因为提高惩罚的概率必须投入大量的成本，但是当边际成本大于降低违法所带来的边际收益时，就不经济了。所以还要注意一个适当的程度。

类型Ⅱ：这一类的违法行为指人们是违反了国家的法律但是却符合民间规范的规定，也就是说有这类违法行为的人在国家法律与民间规范的冲突的时候，选择了遵守民间规范。从我们的调查中看，回答有过“春节期间在城区放鞭炮”行为的人占到被访者的10%，而且由于我们在上文中提到的原因，实际的数字还应该更高。萨维尼认为：“实在法共同体据以确立和界定的两种因素是民族性和属地性……随着时间推移和文明的进步，法律共同体的第二种根源将逐渐取代第一种根源”。

我们所讨论的民间规范较多地具有民族性的特征，国家法律较多地具有属地性特征。国家法律正在逐渐取代民间规范，但是民间规范的背后是传统的中国文化，国家法律背后蕴藏着许多西方的现代的文化。“两种法律建基于不同类型的文化之上，它们在概念、结构或分类上的技术性差异，实则是有关法律的整套观念形态、价值判断和行为模式的根本对立。今天中国的国家法律就是走了西化的路子。”

所以，有的学者认为晚生的社会比早发的社会产生冲突和社会失范更严重。

在这样的背景下，我们认为用文化冲突解释这一类违法行为是比较合适的。文化冲突理论的代表人物美国社会学家塞林，他认为文化冲突有两种类型即纵向文化冲突和横向文化冲突，纵向文化冲突是指随着文明的发展，在发展的不同时期的文化互相冲突时产生的法律规范的冲突；横向文化冲突则是在同一时期内由于两种文化准则对立而产生的法律规范的冲突。

中国正处在社会的转型期，不仅有传统与现代的文化冲突（纵向），也有东西方文化冲突（横向）。“文化准则的冲突必然导致行为的冲突，而违法就是行为规范之间的冲突。”

我们在问卷中设计的“春节期间在城区放鞭炮”的问题就属于纵向文化冲突下产生的违法行为，禁放的法规反映现代文明的需求，而放鞭炮则是适应了传统文化的规定，“当国家法与传统习俗发生冲突，并试图改变传统习俗的时候，实质上是在改变一种已有的、普遍的行为模式。”人们从主动地服从民间规范到被动地服从国家法律是一个很艰难的过程，往往出于行为惯性选择遵从传统规范，所以才造成了违法。

这类违法行为是在国家法律与民间规范之间发生的冲突，并且试图取代民间规范的情境下出现的，所以最根本的问题是解决国家法律与民间规范的冲突。对这种冲突的研究，一些西方学者得出了“法不能改变习惯”，“法必须与习惯相适应”的结论，而且世界各国法制史上的一些例证也表明了法与习惯的这种关系，即如果法律违背了习惯，这种法律注定是要失败的。

所以国家法律在与民间规范的互动过程中，我们就应该反思彻底的“取代模式”是否可行，这种取代是否能达到预期的效果？事实上在北京，国家法律已经做出了妥协，如在城区划定一定的区域作为集体燃放区，在一定程度上缓和了两种规范的冲突。

类型Ⅲ，这一类违法行为的出现，是民间规范对这种行为没有规定的情况下对国家法律的违反，具体到我们的问卷中设计的“未购买自行车税牌”的行为。我们假设在北京这样的大城市中，居民至少是知道应该购买自行车税牌的，但是从数据上看，人们对这一类行为的违反程度是最高的，人们为什么会最不愿意遵守这一类型的法律呢？新的规范制定出来以后不能被有效地执行，那么我们就有理由怀疑法律本身的合法性问题。所谓合法性，是指人们对法律、规则或制度的一种态度，是对有关规则的产生或有关规则制定者及其权威的判断。弗里德曼强调合法性是一种态度，它不是制度形态，而是属于意识形态，“合法性表示一种态度，在其他情况相等的情况下，这个态度影响人们的举动，人们遵守合法的法律。”

在这次调查中，我们将合法性分为“意识到的责任”和“对权威的支持”两个维度进行评价，并与美国芝加哥的研究进行了对比。与芝加哥的被访者相比，北京的被访者在“意识到的责任”方面显得更低，对警察、法院、法官的公正性的满意度高于芝加哥，但芝加哥的被访者比北京的被访者对警察更为“尊重”，更为他们“自豪”。北京居民对法律“合法性”

的认同程度不如芝加哥公民高。两国合法性的差异源于中西方法治化道路的不同。西方的法律体系根植于西方的文明，而这里的“西方并不是指古希腊、古罗马和以色列民族，而是指转而吸收古希腊、古罗马和希伯来典籍并以会使原作者感到惊奇的方式对它们予以改造的西欧诸民族”。所以，“西方的法律制度，价值和概念是有意识地被世代相传了数个世纪”，西方法律体系的建立是经过数次的斗争和选择，更多地呼应了社会的需要，最终成为“适应人类生活”的法律，所以在以美国为代表的西方社会中，法律体系不仅有深厚的历史根基，而且在今天的社会中仍然有非常高的合法性。

中国是一个典型的发展中国家，我们的现代化是一种外发型的“迟发现代化”过程，为了达到社会现代化的目标，并尽快赶上发达国家，我们采取的是有意识地促进社会现代化的策略，政府在现代化过程中发挥强有力的支配和指导作用。作为国家推行现代化的一部分，法治化的推行也表现出了自上而下，依靠政府力量的特征。中国法治化和现代化过程“又是一个国家重建的过程，是建立和强化国家政权的行政管理、财政税收、军队和警察，并以此保证国家推动社会现代化的过程。”

因此我们的法治化更多地呼应了国家的需要，国家法律的建立是依靠政府权威，人们对法律合法性的认同源于对政府权威的认同。在今天人们对法律合法性的认同程度离法治化国家的水平还有差距的时候，对于一些新的法律规定（比如购买自行车税牌），人们既不清楚为什么要立这个法，也对为什么一定要遵守感到不确定。所以，这样的“法律也仍然会受到抵制，无法真正进入社会，而往往只是停留在字面上。这样的法律即使目的是为了整个社会的长远利益或未来利益，也难在短时期获得人们的认同，甚至视这种法律为异己的压力”。

从微观层次上看，心理学研究中有一条模仿定律，认为“社会就是彼此相互模仿的人所组成的”，模仿具有示范功能，当人们遇到没有先例可循的情况时，往往会注意身边的人是怎么做的，然后去模仿，所以榜样的行为会涉及一群人，这就是模仿的涟漪功能。而我们的一些立法出台时没有坚实的合法性基础，没有讲清楚为什么要立，人们为什么要遵守，有一些人从自己的判断出发就不去遵守，而最初的这种不遵守没有受到任何惩罚，所以越来越多的人就去模仿，最后导致这项规定形同虚设。

解决这一类型的违法最根本的是要建立起法律独立的权威。伴随着法律权威的逐渐建立，政府权威必然有所下降，同时，人们对法律合法性的认同程度也会由低到高逐渐增强。从具体的操作层面看，要想减少这一类型的违法，也可以利用模仿的一些功能，在新法颁布的初期，大力宣传遵法守法的典型，发挥新闻媒体的作用，为人们树立模仿的榜样，这样即使人们对这项法律还存有一定的困惑，也会模仿好的榜样，最终实现此类违法现象的减少。

结束语

中国的法治化道路已经走了二十余年，国家法律正在逐步取代民间规范发挥约束社会成员行为的功能。关于中国法治化道路的问题，已经有很多学者发表了自己的观点，一些人主张法律移植，模仿西方的法律体系，而另一些学者则认为应借鉴本土资源。我们通过对国家法律与民间规范的不同关系下的违法行为进行实证研究，分析了不同违法类型背后的原因，对中国法治道路提出了一些思考。借鉴西方法治道路的经验，我们认为中国应该走一条有自己法律特色的道路。在国家法律的制定过程中，应充分考虑国情、民情，在国家法律在与民间规范的互动过程中，能在冲突的基础上协调、妥协。否则，法律将被大规模地违反，这将有损法律的权威，最终对我国法治化的推行是不利的。

注释；

①[美]约翰·麦·赞思：《法律的故事》，江苏人民出版社1998年版，第2页。②苏力：《二十世纪中国的现代化和法治》，《法学研究》1998年第1期。③郑戈：《韦伯论西方法律的独特性》，《思想与社会》第一辑；韦伯：《法律与价值》，上海人民出版社2001年版。④高鸿钧：《21世纪中国法治展望》，《清华大学学报》（哲学社会科学版）2001年第4期第16卷。⑤在韦伯看来理想类型是研究社会和解释现实的一种概念工具，近似于自然科学研究中的理想模型。⑥参见[美]本杰明·卡多佐《司法过程的性质》，商务印书馆2000年版。⑦参见高道蕴《中国早期的法治思想》，选自《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社1994年版，第213页。⑧郑也夫：《结构功能主义的启示———兼顾历史学和社会学》，《社会学与社会调查》1991年增刊。⑨郭星华：《中国城市居民道德价值观念的变迁》，《江海学刊》2001年第3期。⑩[英]杰·科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1989年版。参见亚里士多德《政治学》，商务印书馆1985年版，第16页。

法律规范论文范文第9篇

一是法律服务机构五花八门。目前法律服务机构主要有律师事务所、乡镇街道设立的法律服务所、公证机构、各级政府法制部门设立的法律服务中心、司法行政机关设立的法律援助中心，公、检、法离退休人员以离退休法官协会为依托成立的法律服务部，还有一些未经司法行政机关的同意直接到工商管理登记部门挂牌成立的法律服务部等。这些机构在法律服务市场中抢滩掠地，造成了法律服务市场的混乱局面，各种机构的激烈竞争使律师事务所的业务领域相对变小。

二是法律服务人员鱼龙混杂。目前从事法律服务的人员主要有律师、法律服务人员、公证人员、公、检、法的离退休人员、还有司法机关、行政机关的现职工作人员。除此之外，在法律服务市场中还存在着一部分“黑律师”、“土律师”，也就是形式上不合法且根本没有法律服务的资格，却冒充律师从事法律服务活动的人。律师与非律师不管在法律知识上还是在执业水平上都存在着很大的差距，非律师们在职业道德与执业纪律上没有统一的标准与统一的监督机构，他们的非法执业严重地扰乱了法律服务市场的秩序，损害了律师的形象，直接阻碍了法律的正确实施。

三是服务市场不健全，服务面过窄。目前的法律服务市场主要集中在纠纷解决领域，而对纠纷的预防方面参与不够，整体来看，法律服务市场诉讼事务的比重远远大于非诉讼事务，这也是法律服务市场不健全、不成熟的一个表现。

二、规范法律服务市场的对策

一是从立法上确立律师的诉讼垄断地位。我国目前的律师制度发展还不完善，我国的国情决定不可能由律师垄断全部的法律服务业务，但随着庭审方式的改革，非律师从事诉讼或辩护已不适应强化控辩职能的需要，尤其是刑事诉讼法的修改，只有受过专门法律教育，具有执业经历的律师才能完成控辩平衡的任务，这样才能更好地保护当事人的合法权益，维护法律的正确实施.所以实行律师垄断诉讼业务的制度是庭审方式改革的需要,有必要从立法上直接赋予律师诉讼业务垄断权，取消了其他非律师从事诉讼业务的合法依据，可以使非律师人员借无偿的幌子行有偿法律服务的行为无法可依，也就整顿了诉讼领域的服务秩序。

近年来，律师人数越来越多，但大多集中在大、中城市，基层法院、人民法院的出庭业务基本上由法律服务人员或“土律师”、“黑律师”垄断，导致基层法律服务执业水平低下，不能充分维护当事人合法权益。同时，建立律师垄断诉讼业务制度也是提高基层司法水平的需要。如果建立了这一制度，既会使律师的诉讼业务按照市场规律流向小县城、城镇，也能解决大、中城市律师案源不足，而小城镇又请不到律师的矛盾。

二是完善律师介入非诉讼业务的保障制度。在现阶段，律师业务的范围主要集中在诉讼领域，对非诉讼业务的参与较少，未能充分发挥律师的法律服务作用。随着非诉讼业务领域的越来越广阔，要提高法律服务的质量，提高国际竞争力，有必要借鉴国外的先进经验对某些大型业务作出由律师来办理的规定。《律师法》第二十五条规定了律师的业务范围，其中第六项是“接受非诉讼法律事务当事人的委托，提供法律服务”，司法行政管理机关可以根据此项规定，与有关部门联合制定规章，为律师的法律服务介入政府采购、bot项目、合同、拍卖、发行、会计、审计、工商登记、商标注册、专利、资产评估、企业重组、清算、破产等各项事务提供制度保障。这就能使高素质的律师参与这些业务，规范我国非诉讼法律服务领域的秩序。

法律规范论文范文第10篇

一微博反腐推动反腐事业新发展

1．传统反腐形式的不足与微博时代的新体现。腐败问题是当前我国政治体制改革所面临的一项重大挑战，同时又是社会关注的热点问题。随着社会改革进入深水区，针对腐败如何做到惩防并举，提高打击腐败分子的力度一直是公众视野的焦点。尽管我国政府对此一直十分关注，打击腐败的行动也开展多年，但成效并不十分明显。具体来讲，传统意义上的反腐形式有以下几个缺陷:一是监督方式亟待改良，传统监督以上级监督下级为主，对比在行政机关中以金字塔模式为范本的组成结构，上级监督人数相对不足，疏于监督的情形时有发生;二是传统反腐单纯依靠官方机构，例如党委纪检部门和检察机关，内部监督与调查容易产生“官官相护”的问题，使得反腐进展困难重重;三是反腐的信息过于封闭，由于官僚体系内强大保护作用，传统媒体无法深入调查挖掘信息或是出于压力不敢介入，这就可能让犯罪分子利用可乘之机逃脱法网。［1］而且，传统反腐形式中公众参与主要以实名举报为主，在强大的公权力面前能够斗胆实名举报官员贪污受贿并不多见，举报者深恐走漏风声遭到打击报复。实践中，还发生过举报信件落入举报人手中，有的因此蒙冤入狱。在这种虚幻的制度语境中，难怪不少群众认为，实名举报简直无异于送肉上砧板。［2］与传统反腐形式比较而言，依托微博反腐则显得有较大的不同，微博的流行让民间反腐发展得更为迅速。一方面是因为技术进步让微博时代到来，人人都可以利用手机联网传播资讯，政府官员的一举一动都被民众看在眼里，记在网上，引发博友的互动讨论;另一方面则是，微博伴随着智能手机普及，成为公民从网络上获取政治与公共事务信息的重要工具，很多信息恰好是公民通过传统的报刊杂志、浏览网页、论坛等形式了解不到的。科技进步和技术创新带来了网民意见汇集、传播多元价值与观念、还能同时引发如报纸、电台等传统媒体的关注与评析，这些都是网络时代微博反腐的创新性表现。

2．微博反腐的特点和优势。微博保留并加强了传统反腐形式下公众参与的话语权，同时也让海量的信息通过微博传播，迅速扩展到社会上不同层次的人群当中，民众在接收信息也在释放自己内心的表达需求，并借此机会与官方达成良性互动。微博反腐在补充了传统司法与行政监督的不足时，体现了如下特点和优势:第一是广泛公开性。据中国互联网络信息中心(CNN-IC)2014年1月16日在北京的《第33次中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2013年12月，中国网民数量达到6．18亿，其中手机网民规模就已经达到5亿，其中手机微博使用人数达到1．96亿。庞大的微博用户数量为反腐提供了群众基础，各个阶层的民众都可以参与讨论。在微博平台上，人人都有平等的地位，畅所欲言，因此微博信息传播的受众率相当高。另外，微博是向不特定人群公开，监督的主体因此相对独立。在广大博友参与讨论的过程中，形成多数对少数的有效监督，扭转了监督者和被监督者的力量对比，同时产生巨大的舆论效应，推动有关信息的进一步挖掘和公开，压缩了“暗箱操作”的空间。第二是高效便捷性。传统模式下公民参与的反腐形式需要走一系列复杂的程序，并且这种模式对公民的要求较高。由于大多数的微博字数被限制在140字以内，信息在传播过程中形成碎片化的特点，某些具有深度和复杂要求的内容传播力度下降，而信息的广度相应得到提升。微博的操作简单易行，使得举报者在反腐的时间成本和资金成本上都有大幅度地降低，缩短了从举报到受理的时间，减少了人为干预，也为反腐败斗争赢取了时间，提高了举报信息处理的效率。如前文所述的杨达才案件，从2012年8月杨达才在重大交通事故救援现场露出不合时宜的“微笑”被网民围观，继而被扒出佩戴多款价值不菲的名表、眼镜、皮带等昂贵饰物，催生腐败疑云，直至9月因涉嫌严重违纪被撤职———前后只有27天。第三是直观互动性。微博反腐依托于微博平台技术的进步，能够同时展现文字、声音、视频、图片，反腐材料变得丰富和立体。随着官方政务微博入驻，公民能够直接参与和官方的互动，发表自己的言论观点，政务微博也及时回应民情、公开辟谣、征求民意，有助于政府决策的科学化、合理化和公开化，在一定程度上减少了政府信息公开不足与民众信息共享错位的问题，有助于打破原来由专门机关对腐败信息的垄断。

二规范微博反腐法律制度的必要性

作为一种新兴的反腐方式，公民利用微博反腐实际上是在参与到政治生活当中，表达自己的政治利益诉求。这种形式下的公民参与是以我国实行的代议制民主体制为依托的，倘若离开了代议制民主践行的法制轨道，则会面临无法控制权力，出现所谓网民形成的制约腐败官僚权力践踏真正人民权利的窘况，打击腐败也就无从谈起。可以说，微博反腐缺少制度规范是其长期运转的一大硬伤。

1．微博反腐中的谣言和网络暴力。从根本上讲，微博就是公民能够行使言论自由的平台。作为言论的集散地，由于网络的虚拟性、微博的前台匿名制和涉及官员腐败这一较为敏感的问题，微博上的言论容易出现非理性化倾向。微博的前台匿名制度一定程度上给一些企图发泄不满和偏激言论的人留下空间，他们或通过微博虚假信息，传播谣言，引发民众不必要的恐慌，或广泛转发还未核实的反腐信息，夸大和歪曲事实，直接针对其中的官员进行恶意诽谤，大肆宣扬人身攻击性言论，部分受众因为缺乏对这一类信息的甄别能力，受其鼓吹而参加“人肉搜索”，造成“网络暴力”，在社会上往往造成很恶劣的影响。这些言论带有极强的情绪性和干扰性，容易使微博反腐的监督功能严重偏离应有的客观和公正立场。

2．微博反腐与保护个人隐私权的矛盾。微博反腐中酿成的网络暴力，自其产生之日起便对当事人进行有罪判断，网民通过使用“人肉搜索”对当事人进行追踪调查的时候，极易侵犯到犯罪嫌疑人及其近亲属的人格尊严、隐私权以及名誉权。现在网络上的人肉搜索包含私刑化的倾向，有的受害人不断收到恐吓的短信和威胁的邮件、电话，影响正常的工作和生活。对于普通的公民而言，其隐私权理所当然受到法律保护，网络暴力侵犯到个人私域时公民有权针对侵权提讼，请求司法救济。但从微博反腐的对象来看，国家机关工作人员等行使公权力的人作为公众人物，由于其地位的特殊性，他们的个人生活公开程度都比一般人要高，在隐私权保护方面则应该采取别于普通公民的归责原则，何况国家机关的工作人员相对普通公民丧失的隐私利益，能从其特殊身份、地位、政绩和公众的信任中得到补偿。所以，他们隐私权的保护范围要严格地限缩。如果涉及到其行为背景、在公共场合的活动、财产公开等方面事实的公开，除非他们有证据证明公开者有明显实际的恶意和故意捏造事实的行为，或隐私纯粹属于私人领域范畴，否则即便公开者的言辞有不准确的地方，也不能受到司法的追究。另一方面，尽管基于的一般原理和现实中公共利益的需要，官员的个人隐私权应该受到很大程度的限制，但并不能理解为针对官员的隐私权进行彻底性剥夺。政府官员作为普通公民理应享有宪法所规定的隐私权，公民在行使权利的时候不得侵犯其他公民合法的权利和自由，网络监督不是感情宣泄，同样要遵守现实社会中的法规和道德。所以，在反腐中遇到与官员所执行的职务没有任何直接或间接性的联系，纯粹个人的私务时，其隐私权应收到法律的保护。［4］

3．微博反腐缺乏法律和制度的保障。从现行的法律制度来看，我国针对微博反腐的法律规范包括如下几个层面:一是作为根本法的《宪法》第35条和第51条规定了公民的言论自由及其界限;二是法律层面的，有《侵权责任法》第36条关于网络用户、网络服务提供者利用网络实施侵权行为应当承担行侵权责任的规定;三是国家针对网络管理服务颁布的法规、规章，如《关于维护互联网安全的决定》《互联网信息服务管理办法》等规定;四是其他的规范性法律文件，如北京市公布实行的《北京市微博客发展管理若干规定》，该规定能够直接应用于监管微博言论，但目前对此规定仍存在较大的争议。总体来看，国内目前关于微博反腐言论的具体规定和应用零散而不系统，缺乏统一性理念进行指导，内容较为单薄，在具体的言论规制方面也有诸多语焉不详之处。从现行的微博反腐的程序化层面来看，还存在程序性的瑕疵。目前微博反腐遵循的是一套“微博揭露———博友转发与评论———引起传统媒体跟踪曝光———官方解决”的方式，其中官方的主体作用决定了曝光的腐败问题能否得到解决，反腐败职能部门要准确研判网络舆情，及时回应社会关切，主动汲民间智慧，充分发挥微博在反腐倡廉工作中的正向能量，让反腐公信力在官民良性互动中稳步提升。如果政务微博开通之后成了无人打理的“死博”，那么上下之间的沟通根本无从谈起，反腐的成效也无法保障。例如2011年11月“问政银川”和银川市纪委新浪官方微博就先后点名批评银川地税忽视市民投诉，因为该微博在10月份只更新了一条。［5］如果微博反腐只能够通过微博转发，引起“”来获取关注重视，一方面成本过高，另一方面微博的焦点还存在选择性。当微博的视线开始转移时，事件关注度就会下降，一些官方机构如果对网民的举报采取漠视的态度，事件进展往往就会不了了之，从长远来看这样的反腐就会成为“无本之木”。当下我国的网络监督还仅仅停留在行业制定的规范和网民自律的基础上，这与互联网的发展明显滞后，无法保证网络监督朝良性方向发展。

三规范和完善微博反腐法律制度的途径

1．微博反腐的规范原则。从上文的分析可以看出，微博反腐在法律层面存在立法理念缺失和具体制度供给不足的问题，有关具体制度的法律法规目前非常单一，亟待完善。据此，在规范化微博反腐的时候，应首先从确定和厘清基本的原则入手，结合微博的特点补足或创建具体的针对性制度。首先，应当充分贯彻保障微博用户自由和权利的原则，禁止事前限制。对于参与微博反腐乃至网络反腐的用户来说，规范化倾向于规制还是维权是最重要的问题。其实，网络规制与网络维权是相通的，对于当前网络中的许多法律问题的解决，从国家管理的角度看属于网络规制，而从网民的角度看就是网络维权。任何将二者对立起来的观念都是片面的。［6］从现有的法律法规来看，在对网络进行规范的时候大框架倾向于管制的程序。通常来讲，在涉及到公民言论自由进行立法时就应特别谨慎。微博仅仅是公民行使言论自由的权利的一种工具，法律规范权利时必须遵循“法无明文禁止即许可”的原则，特别有关政府的管制性措施要进行限缩性规定。因为政府能掌握的只能是经过宪法和法律授予的权力，“法无授权则无权力”，所以权力在设置的时候应当以不减损、不侵犯公民个人的权利特别是包含了言论表达的自由权为底线，公权力不能够采取预先审查的方式规定某些内容不得直接发表，因为这种自由裁量的行为，会很大程度上贬损言论自由。其次，注重官方与民间互动，以支持、鼓励为主的原则。微博反腐强大的互动性，同时提升了官方与官方、民间与民间、官方与民间的关注程度，尤其是最后一种互动直接提升了反腐的成效。完善官方反腐方式可通过克服民间反腐的负面影响，科学引导和管理微博网站的运营来达成，以尽力实现双方的信息对接，在防治腐败的问题上达到两者互为补充，相辅相成。微博在实行“后台实名制”之后，从根本上讲还是一种实名举报，反腐机构完全可以追究反复过程中出现的造谣、诽谤、污蔑等违法犯罪行为，通常情况下提供线索者并不会因为举报腐败而拥有特权。所以，政府要想获得精准有价值的线索，就必须对线索提供者及时给予支持、奖励和必要的人身安全保护。

2．规范微博反腐的实施路径。第一，以原则为指引，制定相关的法律制度。完善的法律环境可以使得微博反腐有序健康地开展，首先就应该实现微博的反腐有法可依。对微博反腐规范涉及到言论自由的保障和限制，言论自由作为公民的基本权利是不能随意剥夺的。我国《立法法》第八条规定:“下列事项只能制定法律:……(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚。”因此，首先由全国人大及其常委会通过法律层面来进行有关限制，这一限制的对象应该是反腐微博中的虚假伪造和侵犯个人私密等危及国家、社会、集体和个人合法自由与权利的信息。法律可以在规制网络反腐时单独列微博反腐为一章，对其涉及的环节和行为进行规范。在立法时要切合微博环境的实际，具体明确政府在监管中行使权力之界限，公民、微博网站的权利与义务，划清反腐与诽谤造谣的界线，明晰微博上的公民言论自由权利与人身攻击关系，采取法律方式严厉惩办散布虚假消息、诽谤侮辱他人的非法行为，并且针对微博反腐进行打击报复的群体和个人也要受到相应的处罚。在国家层面的法律上要推动《国家公务员财产申报法》《国家公务员伦理法》等界定和限制政府官员隐私权、名誉权的法律出台，保护公民应有的知情权，为公民知晓和监督政府提供条件。第二，以原则为指引，指导具体执法实践，并构建一套程序化的机制。法律程序对法律行为的作用方式表现在五个方面，即抑制、导向、缓解、分工和感染作用。［7］程序化的目的是使得微博反腐能够进入常规化、制度化的轨道，使得举报人的意见能更加迅速地反馈、案件处置更加果断。因此制定一套完整高效有持续性的程序以配合制定法的实施显得非常有必要。首先，政府信息公开是关键。地方政府在适用法律制定地方性法规时，要以建设“阳光政务”“透明政府”为核心，搭建支持民众了解和监督政府工作的平台，在执法过程中注重保障公民的知情权和监督权，同时提高反腐的准确和可靠程度，以树立官方清正廉洁的形象。其次，政务微博要高效运作。官方在细化管理工作方法及程序时，最好能够建立起一套完整的舆情舆论检测机制，特别是针对微博反腐有关的网络舆情进行监测，由专门的工作人员调查分析，受理投诉和举报，对微博的转发评论数据和内容做好统计，得出微舆论的总体形势并做出预测。严防反馈不及时，酿成网上大规模炒作事件。还要加强对案件信息的保护，防止关键的资料泄漏，以强化对微博举报人信息的保障，使其能够真正为民众提供一条畅通方便快捷的监督渠道，将政府的信息公开、公民的监督权和知情权与微博反腐紧密结合在一起。第三，以原则为指引，加强行业自律和网络主体教育，净化网络环境。一方面，要加强对网站管理者的培训考核，强化相应的职业道德和操守，提高其业务管理能力，尤其是筛选和验证信息的能力，最大限度地减少虚假有害信息的传播。网络管理人员对已经制定的微博社区公约要不断细化改进，针对包含虚假成分反复言论的举报要具体化到步骤，而在言论限制方面不能采取模棱两可的思路，尤其是对网民担责的具体情形要采取排除化的做法。另一方面，要努力提高用户综合素质，使其能够理性分析与辨别虚假信息，微博用户要有对自己的言论负责的意识，发言遵守微博社区公约，不信谣，不传谣，不造谣。

当下微博正以秋风扫落叶之势席卷中国网络的各个角落，微博用户的反腐热情不断高涨，许多贪污分子因其举报而落马，作为传统反腐形式的一种重要补充，这种新兴的反腐形式不仅体现公民法治与权利意识的觉醒，更是提出了对政府行政、深化改革的挑战。只有通过法律制度的桥梁衔接官方与民间反腐，才会使微博反腐能够长久运转和持续发展，把这一民间反腐的力量更好地纳入到整个反腐体系当中，有效地调动社会资源，使其发挥最大的成效。