非法经营论文范文

非法经营论文范文第1篇

非法经营罪是指违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序情节严重的行为。非法经营罪是1997年刑法在分解投机倒把罪的基础上形成的新增罪名。1997年刑法采纳学者建议，(注：参见赵秉志主编：《刑法修改研究综述》，中国人民公安大学出版社，1990，263、264页；周道鸾等主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社，1997，485页。)分解投机倒把罪、增设非法经营罪。单行刑法与刑法修正案相继对非法经营进一步做出现定，司法解释不断丰富非法经营罪的“其他”行为方式的内容，形成非法经营罪构成的繁复局面，导致非法经营罪认定的诸多困难。本文正基于此，根据相关立法规定与司法解释对非法经营罪作进一步阐述，以求廓清非法经营罪的构成，并在司法实务中准确认定非法经营罪。

一、非法经营罪之“堵截构成要件”

堵截构成要件，是大陆法系立法技术角度的要件分类形式，它指刑事立法制定的具有堵塞拦截犯罪人逃漏法网功能的构成要件，表现形式包括“或者其他型”、“持有型”、“最低要求型。(注：参见储槐植著：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社，1996，358、359页。)作为严密型法分则条文的立法方法，堵截构成要件对完善我国刑事立法较具实证意义。非法经营罪采取列举式与概括式并举的方法借以表现客观要件内涵，存在基本构成与加重构成两个量刑幅度。换言之，在非法经营罪的客观要件上，成功运用了堵截构成要件的立法方式，表现为“或者其他型”。1997年刑法典采取的是先列举非法经营行为的两种明确方式之后，次以“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”概括罗列未尽的非法经营行为方式。1999年刑法修正案进一步增加“非法经营证券、期货、保险业务情节严重的”作为第三种行为方式。

1997年刑法典第225条第1、2项规定非法经营两种行为的方式：未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件。但司法实践中非法经营方式情状各异，难以以列举式予以明确概括。因而，刑法第225条第4项设定了“堵截构成要件”，即其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。这一概括性规定是为弥补上述两项对非法经营行为的列举而设。刑法之所以作这一概括性的规定，是为了重点打击前二类非法经营行为的同时，不使其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为人逃脱法网。(注：参见黄京平主编：《扰乱市场秩序罪》，中国人民公安大学出版社，1999，172～173页。)为适应经济生活发展变化，以立法技术采取列举与概括规定相结合的办法，便于有力打击非法经营犯罪。

堵截构成要件具备堵塞拦截犯罪人逃漏法网功能，但司法运用中存在被滥用的危险。(注：参见储槐植著：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社，1996，358、359页。储教授认为，堵截构成要件运用必须遵循两条规则：一是不到不得已时不用；二是法条本身应能明示或暗示“其他”的内涵和外延。)因此有必要对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”做一限定。理论上，构成非法经营罪的非法经营行为需要具备两个基本特征：第一，具有行政违法性，即违反国家法律、行政法规的禁止性或者限制性规定，行政违法是构成犯罪的必前提。第二，严重扰乱市场秩序(包括市场准入秩序、市场竞争秩序和市场交易秩序)且达到犯罪程度的社会危害性。严重与否需要从情节和危害后果上加以限定。具体外延上，不同学者对非法经营罪对象做出了不同限定。(注：参见刘家琛主编：《新刑法新问题新罪名通释》，人民法院出版社，1997，621、622页；周道鸾、单长宗、张泗汉主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社，1997，489页；但伟：“论非法经营罪”，载《法商研究》1999(2)。)我们认为，没有必要也可能人为地以罗列方式穷尽“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的行为对象。非法经营作为一个取消投机倒把罪后的新罪，涵盖面广泛，援引频率高，尤其是第225条第4项。作为对刑法没有明文规定的具备较大社会危害性的非法经营行为定罪的法律依据，它不被认为是口袋罪但是司法实践中发挥着口袋的作用。因此，如何理解和适用“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的规定，防止非法经营任意膨胀成为新的“口袋罪”，从而动摇罪刑法定的根基。这是立法者、司法者和学者们应当共同关注的课题。(注：参见陈泽宪：“非法经营罪若干问题研究”，载《新刑法研究与适用(刑法学研究会1999年年会论文集)》，中国检察出版社，2000，519～522页。)我们认为，认定非法经营罪应以行为时法律法规为衡平，把握非法经营罪的罪质与构成要件，对现实经济生活中的行为进行具体的认定。

二、非法出版行为的认定

非法出版行为是指违反国家出版管理规定，从事出版、发行、复制发行等出版行业的活动，包括出版物内容违法与出版物程序违法。一般而言，出版内容违法出版物的行为采取不履行正常出版手续，即出版程序违法的问题。

(一)非法经营罪之非法出版行为的认定

关于非法出版行为是否构成非法经营罪的认定问题，最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确了两种涉及非法出版的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”：一是出版、发行、复制发行具有反动性政动性政治内容出版物、侵权复制品、物品等以外的严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物的行为；二是非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序、情节特别严重的行为。前者为出版内容违法出版物，后者为出版程序违法出版物。司法解释颁行前，有学者认为对盗版以外的所有情节严重的程序违法的非法出版行为，均宜按非法经营罪论处。(注：参见侯凤梅、张金龙：“非法出版行为的罪与罚”，载《新刑法施行疑难问题研究与适用(刑法学研究会1998年年会论文集)》，中国检察出版社，1999，518页。)这种观点是较为中肯的。但解释严格规定，对于出版程序违法出版物需情节特别严重方构成犯罪。因此，对于第二种情形即出版程序违法出版构成非法经营罪是否存在加重构成，值得思考。我们倾向于这种行为只存在基本构成。针对出版单纯追求经济效益而与他人事前通谋出售、出租或非法转让该出版单位的名称、书号、刊号、版号的，解释规定此类行为构成非法经营罪的共犯。

司法解释对非法出版内容违法出版物行为构成非法经营罪做出了明确规定：(1)单位犯罪与自然人犯罪定罪条件的相异标准。单位非法出版行为规模大、危害严重，解释规定单位较自然人非法出版行为构成非法经营罪的更高数额标准。(2)定罪条件中数额与情节并重。非法经营罪属于情节犯，以数额为定时因素的重要标准但并非唯一标准，因此数额、数量接近起点但存在特定情形的构成非法经营罪。(3)定罪数额适应犯罪情型的多元化。考虑到实践中可能存在非法经营仍未能赢利甚至亏本、破产者，数额标准上采违法所得数额与经营数额择一方式。只要两种数额之一达到定罪条件即构成犯罪。(4)计量方法多元化和富操作性。鉴于一些案件中无法计量经营数额或违法所得数额，解释规定了其他计量办法(如报纸按份、期刊按本、图书按册、音像出版物按张)。(5)定罪条件的原则性与灵活性结合。解释既规定一定的数额幅度，又规定各省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本地的情况和社会治安状况，在法定数额、数量标准的幅度内，确定本地执行的具体标准，并报最高人民法院备案。这些数额和数量的规定为认定出版内容违法出版物构成非法经营罪拟订了准确的标准。(注：应当注意的是这些定量因素仅就出版内容违法出版物而言，出版程序不合法出版物不适用上述规定。孙军工：“《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》释解”，载《刑事审判参考》1999(1)。)对于出版程序违法出版物，司法解释未规定“情节特别严重”的标准，实践中应当根据案件的具体情况认定，从严把握。

(二)司法解释存在的问题及解决

从最高人民法院颁布的司法解释看来，主要存在两个问题：一是出版程序违法出版物行为的定罪标准。司法解释未对“情节特别严重”的标准做出规定，司法实践中如何把握。我以为应按照数额与情节相结合、以数额为主的定罪标准把握“情节特别严重”，可以参照出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、物品等以外的严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物的行为构成非法经营罪的加重构成的标准从严把握。二是出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、物品等行为的罪数问题。严格依照司法解释的规定，出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、物品等行为不能构成非法经营罪。问题是：实施出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、物品等行为构成相应犯罪，却可能同样扰乱市场秩序且情节严重而构成非法经营罪。这种情形当为想象竞合犯。司法解释舍繁就简，回避了本应在罪数形态中研究的问题，(注：参见侯凤梅、张金龙：“非法出版行为的罪与罚”，载《新刑法施行疑难问题研究与适用(刑法学研究会1998年年会论文集)》，中国检察出版社，1999，516～519页。)将问题过于简单化。而且，这样可能会导致法律漏洞，即实施出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、物品等行为不能构成相应犯罪，却可能同样扰乱市场秩序且情节严重而构成非法经营的情形无法处理。对于这种状况，在现行司法解释下无法得到解决，只能严格按照解释的规定办理。

三、非法买卖外汇行为的认定

非法买卖外汇行为是指违反外汇管理法规，进行外汇买卖的行为。一般意义上，我们讨论的非法买卖外汇行为指在国家规定的外汇交易场所外进行外汇买卖外汇的行为。

(一)非法经营罪之非法买卖外汇行为

根据《商业银行法》第3条、第11条的规定，商业银行的业务范围包括买卖、买卖外汇；未经中国人民银行批准，任何单位、个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条规定：在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，根据刑法第225条的规定罪处罚。对于单位实施上述非法买卖外汇行为，构成犯罪的，根据刑法第231条的规定处罚。有学者认为这一立法内容无疑是把非法买卖外汇行为规定为非法经营罪的第四种行为方式。(注：参见黄京平主编：《破坏市场经济秩序罪研究》，中国人民大学出版社，1999，671页。)我们认为，无论是将其列为第四种行为方式还是将其作为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，均不影响对该种行为的定罪量刑。考虑到单行刑法与刑法的衔接，且仅仅作为一种解释性规定，(注：参见黄太云：“《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》的理解和适用”，载《刑事审判参考》1999(1)。)非法买卖外汇行为构成非法经营罪在司法解释和单行刑法中并无实质性变化。认为成立第四种行为方式似嫌牵强。我们倾向于将其纳入“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。至于非法买卖外汇行为“情节严重”与“情节特别严重”，单行刑法未作明确规定。司法实践中，可以参照《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定。

(二)非法买卖外汇行为之立法沿革与溯及力问题

立法上对非法买卖外汇行为构成非法经营罪存在一个立法演变的过程。最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和第九届全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》先后对之做出不同规定。于此，产生了法之溯及力问题。

司法解释第3条、第4条规定，实施下述非法买卖外汇行为以非法经营罪论处：在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，且非法买卖外汇20万美元以上或违法所得5万元人民币以上的；公司、企业或者其他单位，违反有关外贸业务的规定，采用非法手段、或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇，数额在500万美元以上或者违法所得50万元人民币以上的；居间介绍骗购外汇一百万美元以上或者违法所得十万元人民币以上的。单行刑法第4条、司法解释第3条均规定，对在国家规定的交易所外非法买卖外汇，扰乱市场秩序构成犯罪者以非法经营罪论处。因而，对于刑法实施后单行刑法颁行前发生的非法买卖外汇案件应当根据刑法第225条和司法解释第3条予以定罪。对单行刑法颁行后发生的非法买卖外汇案件应依刑法第225条和单行刑法第4条予以定罪。

四、扰乱电信市场秩序行为的认定

最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“违反国家规定，擅自经营国际电信业务者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的”，构成非法经营罪，依照刑法第225条第4项规定定罪量刑。这一解释肇端于大量私营网络电话案的出现。

(一)司法解释的肇端

以福建省陈氏兄弟私营电话网络案为例，我们可以探求司法解释的源头。对于福建省福州市陈氏兄弟私营网络电话案，相关媒体曾作过系列报道。(注：《中国青年报》1998年12月10日和1999年1月29日。报道认为，私营网络电话显露法律空白，应予弥补。是否法律空白，当可作进一步深入探讨。)该案由福建省福州市马尾区公安局受理侦查，以涉嫌“非法经营罪”传讯犯罪嫌疑人陈氏兄弟，并没收用于经营网络电话的电话机、彩色显示器等工具。随后，陈氏兄弟交纳5万元取保候审，同时向马尾区法院提起行政诉讼。原被告就经营IP电话是否非法经营展开了争辩。陈氏兄弟提出“IP电信不属电信专营”，请求法院确认公安局“”。马尾区公安局抗辩认为陈氏兄弟非法利用因特网经营网络电话，具备刑法第225条“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品”、“严重扰乱市场秩序”等特征，应追究刑事责任。一审驳回，二审裁定“IP电信不属电信专营”。但是否陈氏兄弟经营行为属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”?福州市中级人民法院实际上以二审判决否认了这一行为“违法国家规定，扰乱市场秩序”的性质。理论界亦认为民间经营IP电话行为不宜认定为非法经营行为。(注：参见陈泽宪：“非法经营罪若干问题研究”，载《检察日报》2000年2月12日。)就此案而言，我们认为，不存在“网络电话不得私营”的一般性禁止规定。因而，以此追究陈氏兄弟刑事责任于法无据，如对陈氏兄弟案以非法经营罪定罪量刑势必有违罪刑法定原则。

(二)司法解释的理解与适用

最高人民法院以司法解释明确规定擅自经营电信业务、扰乱市场秩序情节严重者，构成非法经营罪。这一司法解释是否妥当，不无商榷余地。(注：从经济学的观点看来，这种责任的追究纯粹是行政管制和行业垄断借助国家权力对市场经济的阻碍。周其仁著：《真实世界的经济学》，中国发展出版社，2002，211～218页。)但鉴于司法解释业已出台，实践中应当遵照执行。我们拟对该司法解释作进一步解释：

非法经营论文范文第2篇

一、非法经营罪的定义

由于新《刑法》对非法经营罪是采取列举式的方法规定其犯罪行为的，以致刑法理论界给非法经营罪所下的定义各不相同。归纳起来，主要有以下几种观点：（1）非法经营罪是指“违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。”（注：赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第526页。）（2）本罪是指“违反国家规定，进行非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为”。（注：严军兴、肖胜喜主编：《新刑法释义》，中共中央党校出版社1997年版，第269页。）（3）本罪是指“违反国家规定，实施非法经营行为，扰乱市场秩序，情节严重的行为”。（注：周振想主编：《中国新刑法释论与罪案》（下册），中国方正出版社1997年版，第1008页。）（4）本罪是指“违反法律、行政法规规定，非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。”（注：肖扬主编：《中国新刑法学》，中国人民公安大学出版社1997年版，第447页。）（5）本罪是指“未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。”（注：刘家琛主编：《新刑法条文释义》，人民法院出版社1997年版，第978页。）笔者认为上述几种较具代表性的定义均值得商榷。首先，前四种定义都存在循环定义的缺陷，用“非法经营”解释“非法经营罪”显然属于同义语反复，违背了下定义的逻辑规则，根本不能使人清楚地理解这一罪名的准确内涵。而且，“违反国家规定”或“违反法律、行政法规规定”与“非法”的含义基本相同，经营行为的非法在“违反国家规定”的表述中已经不言自明，无需将两者同时使用在一个定义项中；否则，即属于重复使用，违背了定义的简洁性原则。其次，在第一种定义中，“非法经营”的行为前面还应具有动词；否则不符合语言规范，而致该定义不完整。再次，第三种定义同时采用了两个“行为”，而第一个“行为”致使整个定义在此语义中断，因为实施什么行为就表明一个句子已经很完整，后面接着的行为就失去了存在的根基，但从刑法条文本身的表述来看，“扰乱市场秩序、情节严重”，即该定义后一行为的定语，又显然属于非法经营罪的固有内涵。如果从该定义字面上理解，前后两种行为属于非法经营罪所包含的并列行为，这又显然与条文主旨不相符合，因此，前面一个“行为”纯属多余，并易使人误解，应当予以删掉。再次之，“违反国家规定”的含义在新《刑法》第96条已有明确的界定，为了维护定义的简洁性，无需在定义项中再次予以明确。第四种定义将“违反国家规定”解释为“违反法律、行政法规”即是违反了这一原则，而且这种解释还排除了立法所规定的有关行政措施与决定、命令作为本罪违反的对象，同时又将地方性行政法规扩张解释为本罪违反的对象，显然与立法宗旨相悖，从而影响了定义的准确性。最后，第五种定义把新《刑法》第225条所列举的各种具体行为进行罗列，使定义显得冗长、繁琐，不符合定义应有的科学性、简洁性原则。

通过上述分析，笔者认为，非法经营罪，是指违反国家规定，实施国家限制或者禁止经营的各种扰乱市场秩序，情节严重的倒卖行为。这一定义基本上克服了上述各种定义的缺陷，能够比较准确地揭示非法经营罪的内涵，并具有相当的简洁性。

二、非法经营罪侵犯的客体

刑法理论界对本罪客体的论述同样是众说纷纭，莫衷一是。归纳起来，主要有“单一客体说”和“双重客体说”两大类。“单一客体说”又可分为四种不同的观点：一是“市场经济秩序说”。该说认为本罪侵犯的客体是“由国家市场管理法规所确立的正常的社会主义经济秩序”。（注：吴大华、谢玉童主编：《中华人民共和国新刑法实务全书》，红旗出版社1997年版，第328页。）二是“市场秩序说”。该说认为本罪侵犯的客体是“市场秩序，也就是国家对市场交易行为的监督管理制度”。（注：高西江主编：《中华人民共和国刑法的修订与适用》，中国方正出版社1997年版，第515页。）三是“市场管理秩序说”。这种学说又有两种不同的表述：（1）将“市场管理秩序”界定为“国家通过对市场进行依法管理所形成的稳定、协调、有序的市场运行状态”；（注：赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第526页。）（2）将“市场管理秩序”界定为“国家对市场进行管理而形成的稳定、有序的经济状态”。（注：周道鸾、单长宗、张泗汉主编：《刑法修改与适用》，人民法院出版社1997年版，第489页。）四是“管理活动说”。该说认为本罪侵犯的客体是“国家对市场正常的管理活动”。（注：肖扬主编：《中国新刑法学》，中国人民公安大学出版社1997年版，第447页。）“双重客体说”认为本罪侵犯的客体是“市场经济秩序和国家对经营活动的管理制度。”（注：严军兴、肖胜喜主编：《新刑法释义》，中共中央党校出版社1997年版，第269页。）

“市场经济秩序说”把破坏社会主义市场经济秩序罪的同类客体作为本罪的直接客体，而没有进行具体的分析。这种观点把本罪侵犯的客体范围定得过宽，并没有充分揭示出本罪的本质特征。而且，该说前冠以“社会主义”也属多余。因为我国刑法所保护的社会关系都是社会主义社会关系，作为本罪侵犯客体的市场经济秩序的社会主义性质在此是不言自明的，勿需赘言。

“市场秩序说”把本罪侵犯的客体界定为市场秩序，并将其等同于国家对市场交易行为的监督管理制度，其明显的缺陷有二：（1）市场秩序是国家通过市场管理法规和制度进行市场管理活动所形成的一种稳定、协调、有序的市场运行状态，是市场运作的目标，而不是一种监督管理制度；（2）监督管理制度只是市场交易调控的一种法律手段，而非市场调控手段的全部内涵，而且即使是包含了其全部内涵，这种调控手段也只是从一个侧面反映出非法经营罪的法律特征，而不能从整体上反映其本质特征。

“市场管理秩序说”中的第一种表述强调的是国家依法管理而形成的市场运行状态，第二种表述强调的是一种经济状态。从字面上看，前者所界定的市场运行状态的范围显然要窄于后者界定的经济状态，但二者并没有多大的本质区别，在此笔者不对其一一评述。笔者认为此说将我国社会主义市场经济建设中加强市场调控所追求的目标——稳定、有序的市场运行状态或经济状态作为非法经营罪的直接客体有些不妥。因为我国社会主义市场经济体制正在建设过程中，这种稳定、有序的市场运行状态或经济状态有的还处于正在建立、改善、完备之中，而不可能成为非法经营罪侵犯的直接客体。

“市场管理制度说”也存在两种缺陷：（1）国家限制买卖的物品和经营许可证的市场管理制度没有涵盖本罪所违反的全部法律、法规。本罪所违反的法律、法规还应当包括有关专营、专卖物品法律、法规，对外贸易管理法规以及有关其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为的管理法律、法规；（2）市场管理制度只是破坏社会主义市场经济秩序罪的特定犯罪前提，而本罪的特定犯罪前提则是市场交易的管理法规及其形成的管理制度，但犯罪前提并非其侵犯的客体，不能将两者混淆起来。

“双重客体说”的疏漏也是很明显的。首先，市场经济秩序和经营管理制度都只是从不同角度反映出非法经营罪的法律特征，而不能从全局把握其本质特征。其次，市场经济秩序是一个大概念，属于破坏社会主义经济秩序罪的同类客体，而不能作为本罪的直接客体。同样，经营管理制度也只是本罪的特定犯罪前提之一，而非本罪客体。

笔者认为，“市场管理活动说”较为妥当，但它还只是破坏社会主义市场经济秩序犯罪的共同客体，还需要对其具体化。首先，破坏市场管理活动最能反映这一类经济犯罪的本质特征。因为国家市场管理活动就是国家市场管理部门适用或执行市场管理法规与制度的行为，它主要是通过对合法经营行为、活动的保护与对不法经营行为、活动的法律制裁而完成，违反市场管理法规与制度是破坏市场管理活动的前提，而破坏市场管理活动必然导致对市场调控目标——市场管理秩序的侵犯。从这个意义上讲，破坏社会主义市场经济秩序罪本质上是一种严重破坏国家市场管理活动的行为。非法经营罪侵犯的客体也应为市场管理活动的具体化。其次，市场管理活动是一个大概念，市场体系是各类商品市场和要素市场的总和，它存在着许多不同种类的市场，而有多少种市场，就有多少种市场管理活动。非法经营侵犯的只是国家依法进行的有关专营、专卖或限制买卖的物品，进出口许可证、进出口原产地证明以及其他经营许可证或批准文件以及其他经营行为的管理活动。简言之，即是国家有关限制或禁止买卖的物品及相关活动的市场流通管理活动。也就是说，本罪侵犯的客体是国家对市场交易的管理活动。

三、非法经营罪的客观方面

新《刑法》第225条规定了本罪在客观方面的3种表现行为，但由于所规定的3种非法经营行为与原投机倒把行为一样，需要依靠其他法律、法规的确认才能具体化，因而极易形成一个新的口袋罪。为了避免这种情况造成司法实践的混乱而违反罪刑法定原则，需要从理论上对本罪的3种非法经营行为进行探讨。

1.未经许可经营法律、行政法规规定专营、专卖的物品或者其他限制买卖的物品的行为。这一行为的本质特征即是经营对象的特定性，其非法经营的对象必须是国家禁止或限制自由买卖的特定物品。市场经济体制并不意味着国家对市场采取放任的态度。国家对市场经济体制的管理主要是通过一只“看不见的手”起着宏观调控作用，有时还从关系国计民生的需要出发，参与市场经济的微观活动。国家在一定时期内禁止或者限制某些特定物品进入流通领域（即交易市场），即是对市场经济微观活动的干预，这种干预对于稳定国民经济秩序，促进市场经济发展是必不可少的。就目前而言，国家禁止或者限制买卖的物品多属涉及整个国民日常生活（如烟草、药材）、国家生产管理秩序（如农药、化肥、兽药、种子、农用药膜等重要农业生产资料）、金融管理制度（如金银及其制品）等方面内容的特定物品。国家对这些物品是否能够进入市场实行准入制度，即经营这类物品必须持有国家有关行政管理部门核发的经营许可证；否则，这些物品不能进入交易市场。任何违反这种调控手段的经营行为即为非法经营行为。至于哪些物品为国家限制或禁止自由买卖的物品，只能由法律或行政法规确定。本罪没有明文规定作为该种非法经营行为犯罪对象的特定物品的具体种类，是因为这些物品的范围是随着市场经济的发展以及市场经济体制的逐步完善呈变化状态。不同的历史时期，不同的经济状况，国家限制或禁止自由买卖的物品种类有所不同。

另外，我们还需要注意这样一个问题，凡已由新《刑法》明确单独规定为犯罪的非法买卖特定物品的行为不应该再作为这种非法经营行为处理。也就是说，凡已由新《刑法》中其他罪规定为犯罪对象的特定物品，均不能成为本罪的犯罪对象。这些特定物品主要有车票、船票（第227条），人民警察制式服装、车辆与牌照等专用标志、警械（第281条），窃听、窃照等专用器材（第283条），文物（第325、326、327条），国家机关以及武装部队的公文、证件、印章（第375、280条），国家档案（第329条），武装部队制式服装、车辆号牌等专用标志（第375条第2款），等等。同样，非法经营国家禁止买卖的枪支、弹药、爆炸物、核材料、及原植物、物品、各种伪劣商品、侵权复制品、假冒注册商标标识及商品，由于立法已将其独立定罪，也不能再认定为非法经营罪。从广义上讲，非法买卖（主要表现在倒卖上）上述特定物品也属于非法经营国家限制或者禁止自由流通与买卖的物品的行为。这种犯罪对象的特定化而导致犯罪独立化的现象，属于特别法条立法现象，自然应依特别法优于普遍法的原则对上述犯罪行为进行定罪论处。

2.买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的行为。根据《中华人民共和国对外贸易法》（以下简称《对外贸易法》）的规定，国家实行统一的对外贸易制度。实行统一的对外贸易制度，对于维护国家在对外贸易方面的整体利益，避免各行其事而造成不必要的国家损失，维护公平、自由的对外贸易秩序，对于处理国与国之间的外贸关系，都是十分必要的。为了保证按照统一的对外贸易制度发展对外贸易，我国目前对企业从事外贸经营采取许可制度，而对某些根据《对外贸易法》第16、17条需要限制、禁止自由进出口的特定货物的进出口实行许可证制度。同时，国家还要求进出口货物必须提供原产地证明。进出口许可证，是指由国家许可对外贸易经营者进出口某种货物或技术的证明。它是对外贸易经营的有效依据，也是海关对进出口货物或者技术查验放行的重要依据。因此，进出口许可证必须是真实有效的，不允许伪造、变造，也不允许进行买卖。买卖进出口许可证，必然会扰乱国家的对外贸易秩序，因而必须予以惩治。进出口原产地证明，是指用来证明进出口货物、技术原产地的有效凭证。它是进出口国或地区视原产地不同征收差别关税和实施其他进出口差别待遇的凭证。我国出口货物原产地证明书由国家进出口商品检验部门设在地方的进出口检验机构、中国国际贸易促进委员会及其分会以及国家对外贸易主管部门指定的其他机构按照对外经济贸易主管部门的规定签发。由于进出口原产地证明同进出口许可证一样是针对特定进出口人的特定进出口贸易而使用的，同样不允许进行伪造、变造、买卖。凡是买或卖或买入后又卖出这种证明的行为，都是对国家进出口管理制度和统一的对外贸易秩序的破坏，具有一定的社会危害性，必须予以严厉惩治。在新《刑法》颁布实施前，侵犯上述两种证明文件构成犯罪的行为，都是根据《对外贸易法》第38条的规定，比照妨害公文、证件、印章罪进行定罪处罚的。修订《刑法》时，考虑到这两种非法买卖行为主要侵犯的是我国对外贸易管理活动，破坏的是市场经济秩序，因而把这两种买卖行为作为非法经营罪的客观行为进行定罪处罚，这是需要予以特别注意的。所谓其他法律、行政法规规定的经营许可证或批准文件，一般是指经营某些特定被限制买卖或禁止自由买卖的物品时应由有关行政主管部门依照法律、法规核定签发的经营许可证明文件或批准文件。对任何限制买卖或禁止自由买卖的特定物品，国家均实行经营许可证制度，或者采取特定批准文件的方式对此进行经营管理。如烟草专卖许可证就是国家烟草专卖局颁发给企业单位或个人准许其经营烟草专卖品的证书。非法买卖这些证明文件的行为，必然会扰乱市场经济秩序，引起经营贸易秩序的混乱。因此，新《刑法》将此类行为，作为非法经营罪的客观行为方式的一种。

3.其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。如何认定这种非法经营行为，需要通过有关法律、行政法规的具体规定予以明确化。笔者不同意把非法经营罪制造成一个新的“口袋罪”，那种把原投机倒把罪所涵盖的各种行为全部视为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的观点也是值得商榷的。如有人认为，这类非法经营行为主要包括：“垄断货源，哄抬物价，囤积居奇；倒卖外汇、金银及其制品；倒卖国家禁止或限制进口的废弃物；非法从事传销活动、交易；倒卖汽油、特定许可证、执照、有伤风化的物品；非法买卖国家重点保护的珍稀野生动物、珍稀植物，国家统一收购的矿产品；等等。”（注：周道鸾、单长宗、张泗汉主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社1997年版，第489页。）笔者认为该观点所列举的上述行为有些不可能属于这一类非法经营行为，如倒卖国家禁止或限制进口的废弃物、倒卖国家统一收购的矿产品、倒卖金银及其制品等行为就应当属于本罪的以特定物品为犯罪对象的非法经营行为的范畴，即属于新《刑法》第225条第1项所列行为。另外，如果国家把倒卖汽油、珍稀植物作为犯罪处理，这两种行为也属于此类非法经营行为。而倒卖特定许可证、执照的行为显然属于本罪的第二种行为方式，即属于非法买卖“其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件”这类行为。而对于珍贵野生动物的非法收购、出售行为，新《刑法》第341条已明确规定了独立的犯罪，不能再以非法经营罪论处。至于倒卖有伤风化的物品行为性质的认定，也是值得研究的。什么是“有伤风化的物品”，其含义十分含糊。物品是主要的有伤风化的物品，但有关物品的犯罪已在新《刑法》中规定为独立的罪名，显然不在本罪的犯罪对象之列。而对物品之外的有伤风化的物品的认定是十分困难的，既然新《刑法》没有明文将与这种有伤风化的物品有关的违法行为规定为犯罪，就应当严格依照罪刑法定原则，不能将其认定为犯罪，倒卖这类有伤风化的物品行为当然也不能构成非法经营罪。

笔者认为，本罪的这类非法经营行为可以包括：（1）垄断货源、囤积居奇、哄抬物价的行为。这类行为属于原投机倒把行为的一种。新《刑法》没有将其规定为一种独立的犯罪，是基于中国经济的实际现实，但并非意味着这类行为不能作为犯罪处理，如果扰乱市场秩序，情节严重的，即可以非法经营罪论处。（2）非法倒卖外汇的的行为。将其作为犯罪行为予以考察的理由与上述理由一样。但外汇又不能以普通物品来认定，即不属于本罪第一类行为的犯罪对象，倒卖外汇行为自然应归入此类行为。（3）制作、倒卖非法出版物的行为。这里的非法出版物限于物品之外的非法出版物。由于非法出版物泛滥于市场之后必然会扰乱文化市场特别是图书发行市场的正常秩序，因此对情节严重的此类行为应当给以严厉打击。在新《刑法》没有将其规定为独立的犯罪的情况下，将其归入非法经营罪的此类行为范畴是合乎情理的。

四、认定非法经营罪应当注意的问题

认定本罪涉及许多问题，本文只讨论其中的两个主要问题。

一是非法经营罪与一般违法经营行为的区别。由于新《刑法》第225条规定，非法经营行为只有情节严重的才能以犯罪论处，因此，如何认定情节是否严重非常重要。笔者认为，由于非法经营罪的社会危害性首先表现在犯罪数额上，数额大小便成为认定本罪行为情节是否严重以及严重程度的主要依据。至于犯罪数额是以非法经营数额还是以违法获利数额为标准，以及犯罪数额达到多少才构成情节严重，需要司法解释予以进一步认定。除了把数额大小作为情节严重的重要依据外，认定本罪还需要结合其他情节一并考虑。所谓其他情节，一般是指以下几种情况：（1）实施非法经营行为的首要分子；（2）多次实施非法经营行为屡教不改的；（3）利用职权从事非法经营活动，影响极坏的；（4）非法经营行为给国民经济造成严重损失的；（5）非法经营行为引起较大范围内市场秩序混乱的，等等。实施非法经营活动，如果具备了上述严重情节，则构成犯罪；否则，属于一般的违法经营行为。

非法经营论文范文第3篇

论文关键词：非法经营 特征 办理经验 实践和法律问题

一、广东某区近几年办理非法经营罪案件数据及特征分析

2007年，广东某区检察院受理非法经营罪案件19件28人，18件34人，因证据和事实认定问题存疑不0件0人，因犯罪情节轻微相对不0件0人，从法院撤诉0件0人。2008年，受理27件46人23件39人，存疑不2件3人，相对不1件3人，撤诉0件0人。2009年，受理35件91人，35件82人，存疑不0件0人，相对不1件1人，撤诉0件0人。2010年，受理139件206人，129件184人，存疑不0件0人，相对不3件4人，撤诉0件0人。从以上数据分析，近几年办理的非法经营罪呈现如下特点：

1.2007年-2009年，此类案件从件数和人数上数量呈逐渐增长态势，但在2010年，案发数呈几倍数增长。原因有二：一是和经济社会的发展、人口的增加有关系；二是行政机关和司法机关各部门在2010年增强了打击非法经营的力度，开展了多项专项行动，使得许多隐蔽性强的非法经营行为得到查处。

2.非法经营罪的办结率高于其他案件。4年中，存疑不的非法经营罪案件只有2件，无撤诉案件。这说明非法经营罪案件相对于一般案件能更好更快速处理。

3.随着社会经济的成熟和打击力度的加大，在类型上也出现了多种新型行为，如非法经营电信宽带、非法经营股票咨询、非法帮客户进行信用卡套现等。这类新型案件情节要更为复杂，涉及的数额较为巨大，情节较为严重，涉及面更广，因此对取证提出了更高的要求，加大了打击难度。

二、办理非法经营罪案件取得的经验

1.针对非法经营行为形式多样的状况，及时归纳总结各种形式的非法经营罪的特征，形成经验和意见，指导办案。该区检察院在办案中对常见的黑网吧、、黑中介等非法经营案件及时归纳总结，对每种非法经营行为的特点、案发环境、金额、取证难点、类型特点以及可能出现的问题都进行分析汇总，对每种非法经营行为都形成了一套行之有效的办理方案，使得办理非法经营案件更有针对性和效率，能及时发现个案中出现的问题进行解决。同时，对到法院的非法经营案件进行跟踪，对开庭中出现的问题及时向科室报告，对判决书中改变书认定的地方进行讨论，从而对个案可能出现的各种问题形成汇总，指导案件办理。而对于新出现的非法经营案件类型，则集体对案件研究讨论，更好的了解该类型案件的特点，并结合法条和参考有关案例，形成初步认定标准以指导实践。

2.将打击非法经营罪与区情结合，有重点对高发的非法经营行为进行严惩。该区外来人口集中，人口聚居地情况复杂，为各种非法经营行为提供了滋生的环境。在非法经营案件中，开黑网吧、卖、非法传销的等的猖獗与这些环境提供的便利和隐蔽有着很大关系。针对该区这种区情，该区检察院以打击黑网吧、、非法传销、黑中介等作为办理非法经营罪的重点，通过办理此类高发的非法经营案件，形成与区的统一部署相配合，达到综合治理的效果。

3.对非法经营案件，在法律规定前提下机制灵活把握标准。同时把好证据关，通过侦查指导、侦查监督，引导侦查机关收集证据、查清事实，为打好基础。针对数额在非法经营行为中的重要性，该区检察院将“事实上查清数额，法律上理清数额”作为办理案件的策略和方向。针对不同类型的非法经营行为，首先确定应以经营数额还是违法所得确定数额，再就应如何确定经营数额或者违法所得形成意见。另一方面，确定好数额标准后做好侦查引导，要求侦查机关查处非法经营时第一时间就做好关于数额的相关证据收集和证据固定工作，以防数额证据的灭失。

三、办理非法经营犯罪的问题

1.非法经营行为有较为深厚的社会基础、市场基础和群众认知基础。非法经营罪侵犯的客体是市场经济秩序，除了黑中介、非法传销等类型可能会对参与者造成财产损失外，大多数类型的非法经营行为，对群众都没有明显的伤害，使得群众对非法经营行为没有警觉性和排斥心理，认识不到非法经营行为也构成犯罪行为。更有甚者，某些非法经营行为满足了群众某方面的需求。例如，在外来人口聚居地的黑网吧，成为附近的群众上网的场所，满足了周围群众上网的需求；非法在居民楼经营宽带网络的行为，则满足了居民廉价接宽带的需求；所以，非法经营行为在群众中有不断发展、不断滋生的基础和动力。另一方面，群众法律意识不足，非法经营罪这一罪名上的法律普及还不够。有不少从事黑网吧、卖的行为人，虽然知道其行为违法，但都不会意识到已构成犯罪，更不知道有非法经营罪这个罪名。这种法律意识的淡薄和缺失也是行为人进行非法经营罪的一个重要因素。因此，在相当一段时期内，这种法律意识不够而引发非法经营案件的状况仍将持续。

2.非法经营行为的多样化为惩处和打击带来难度。近年来，非法经营案件涉及的类型呈增多趋势，这些新增的多样化的新型非法经营行为相比于传统的非法经营行为有几个特点：（1）不需要有固定的场所，流动性加强。以往的黑网吧、等，一旦有场所后就较为固定，而比如非法传销、非法营运等类型则不需要有固定场所，且参与人员也具有流动性。（2）涉及的范围大大扩大。传统的非法经营罪一般以某片地区作为经营地点和范围，但一些新型的非法经营行为，借助网络的影响，能够以全国各地作为经营范围，如非法经营股票咨询业务。（3）数额较大较频繁。和传统的非法经营行为不同，某些类型的非法经营行为，涉及的金额非常巨大，如该区检察院2010年办理的一宗非法经营案，是进行信用卡套现的，短短几个月经营数额就达一千多万。以上非法经营行为的这些新特征，在客观上使得非法经营行为更为隐蔽，即使被查处，取证难度也加大，直接影响到时事实和情节的认定。

3.非法经营罪轻刑化趋势明显，不利于打击犯罪。非法经营罪刑法规定的最低档是五年以下有期徒刑，但非法经营案件大部分都判了三年以下有期徒刑，且缓刑比例高。如该区检察院2010年的非法经营罪案件一共184人，有9人未判决，其余的175人中只有2人判了三年以上，其余173人中有158人都判了三年以下徒刑，有15人只判处罚金或拘役。在2009年的82人中，有81人都是判处三年以下徒刑、缓刑或拘役。另一个方面是，法院对较轻的非法经营案件和较重的非法经营案件判决的区分度不高，造成两者刑罚几乎相当。对某些较重的非法经营案件，应当从严从重，才符合宽严相济的刑事司法政策。不然，会造成较轻的非法经营行为和较严重的非法经营行为实际受到的惩罚基本一致。

四、办理非法经营罪案件中遇到的法律适用问题和解决方法

1.《刑法》第225条关于非法经营罪的规定是具有高度抽象性与最大概括性的空白罪状。空白罪状是指立法者在刑法关于犯罪的条文规定中设置的部分或全部行为要件需依赖其他法律规范补充的构成要件类型。该条关于非法经营罪的空白罪状对具体犯罪构成行为要件本身未作任何表述，而仅仅只是指出应予参照的相关法律规范。因此，非法经营罪中的行为构成被包含在“违反国家规定”之中。违反国家规定是构成非法经营罪的必要条件。但是，这参照的法规或制度非常抽象。对空白罪状所需补充的行为要件规定得越模糊抽象，司法者对空白罪状的具体犯罪构成行为要件的解释自由度越大。但司法者在享有较大的解释活动空间的同时，也增加了认定空白罪状的具体犯罪构成要件的难度。由于刑法并未指明确认该罪具体应参照哪些法律、法规,因此,在适用该条时,具体参照何种规范性文件事实上也造成标准不统一,容易将一些一般的非法经营行为都纳入定罪的范畴。

在办案中对如何确定行为是否违反了225条明确了标准，通过这些标准区分一般的违法行为和触犯刑法规定的行为。因为现实生活中存在的经营方式形形，已有规定无法包罗全部情形，这就需要对经营行为的情节、性质、社会危害性进行综合分析，来认定是否满足非法经营罪的构罪要件，作出有罪或无罪的处理决定，但这种裁量权不是任意的和无限的，必须立足于非法经营罪的基本特征对行为性质进行判定。该区检察院采取的标准如下：第一，行为是否具有严重扰乱市场秩序的危害后果。由于法律未明确规定量化标准,故行为是否符合这一条件实际上是由司法机关自由裁量。第二，此种行为必须与条文中规定的行为具有同样的危害性及其程度。要把某种行为纳入“其他”中来以非法经营罪论处，这种行为必须与条文中明确列举的非法经营行为具有同样的社会危害性，而且其危害性必须达到严重的程度。第三，此种行为所侵害的直接客体与《刑法》第225条规定的犯罪所侵害的直接客体必须是一致的。要把某种行为纳入“其他”中来以非法经营罪论处，这种行为所侵害的直接客体必须与非法经营罪侵害的直接客体是一致的，否则就不能以非法经营罪论处。同类客体是市场经济秩序，直接客体是市场秩序。

2.“情节严重”构罪标准界定不明引发的问题。目前，我国立法和司法解释名列了几种非法经营行为构罪的情形，并且对何为“情节严重”都作出了相应规定，但一些行政法规对何种情形才构罪的标准未做细化，又无相应的法律解释。实际上，在大量行政法规中，仍存在着构成情节严重时构成非法经营罪的附属规定。由于现有司法解释没有所有对这些行政法规中的“情节严重”做出解释，无法为实践办案提供指导。

非法经营论文范文第4篇

关键词:非法经营罪 堵截条款 案例

现行刑法分则少数犯罪构成要件中的采用“其他”这个短语概括前面所叙述的行为之外的其他行为,防止行为人因为法律规定不周延而脱逃法网,具有堵塞法律漏洞的功能,因此被理论界形象地称作堵截条款。然而这一规定遭到学界批判,认为其违反了刑法的明确性原则。典型的条文就是非法经营罪里设置的堵截条款。具体就是该条第三项的内容,该款规定:“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为” 仍旧构成非法经营罪。实践中,由于该条款外延较大,从而引起了较大争议。

案例:周某是某县房产商,2004年非法在某村土地上修建“商品房”――小商品房,以稍低于正常房价的价格出售,获利200余万元。后事发。

对上述案件的处理,涉及这样的问题: 建设和销售小商品房的行为是否属于“其他严重扰乱市场秩序的行为”?

一、分析“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”

非法经营罪条款里的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”属于空白条款,具有高度的抽象性与概括性,不具有区分此行为与彼行为的功能,其构成要件的具体内容要通过具体的行政法律法规来规定。我们认为,不能孤立的对“其他……非法经营行为”条款进行分析,那种认为“其他”没有意义,“严重”是具有强烈主观气息并不具有任何明确规定的形容词,“扰乱市场秩序”、“非法经营行为”都是很概括说法的观点是浅薄的,堵截构成要件中的“其他非法经营行为”是与未经许可经营专营专卖或限制买卖物品、买卖经营许可证、批准文件或非法经营证券、期货或者保险业务等具有相同性质的行为。因此,刑法第225条明确规定的几类非法经营行为虽然表现形式各异,但都违反了国家特定的经营许可制度,换言之,非法经营罪的本质即在于行为人违反了国家特定的经营许可制度,破坏市场准入制度,擅自进入具有特定资格的民事主体才能进入的特定市场。总之,按照这种逻辑,我们完全可以说非法经营罪堵截条款中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”是违反国家特定的经营许可制度,没有违反国家特定的经营许可制度,不得以任何理由通过适用堵截条款纳入到非法经营罪中来。由此可见,对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为” 理解并非漫无边际,其界限已经由“违反国家规定”及其前三项明确列举(违反国家特定经营许可制度)加以了必要限定。该款的形式要件包括如下内容:

首先,该行为是一种经营行为。虽然“经营”一词在语言学上并不特指经济营业活动,而是指“筹划并管理(企业等)”、“泛指计划和组织”。也就是说,在盈利和非盈利组织都可能存在经营活动。但是,作为刑法第225条规定的“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的非法经营行为,其“经营”一词应该是发生在经济领域中的营业活动, 包括从事工业、商业、服务业、交通运输业等经营活动。

其次,该经营行为违法。所谓“违法”,广义上是指违反法律规范的规定,犯罪属于违法的一种,是违法的下位概念。以此,本罪中经营行为违法从立法原意来讲,当然是指该经营行为已经构成犯罪而非仅仅就是一般的广义的违法。具体而言,经营行为违法是指该经营行为违反国家立法机关制定的法律和决定及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、的决定和命令,通常是指违反国家法律、法规的禁止性或者限制性规范。国务院所属部门或者地方政府未经国务院批准或者授权而颁发的某种行政规章或其他文件中超过国家法律、法规内容的有关规定,一般不能成为认定非法经营行为的法律依据。

最后,该非法经营行为严重扰乱市场秩序。即本罪侵犯的客体是社会主义市场秩序。因此,非法经营罪则必须发生在市场活动中,具体就是发生市场经济活动中市场主体之间的交易活动里,产生严重扰乱市场秩序后果的行为。

二 、案例评析

在案例中,周某自行修建“小产权房”并销售行为应当构成非法经营罪。理由如下:

首先,小产权房的产生违反“国家规定”,小产权房不是一个法律称谓,而是人们在社会实践中约定俗成的一种概念。是指一些村集体组织或者开发商建在集体土地上的房屋或者是有农民自行组织建造供出售的“商品房”。 而根据《土地管理法》规定,集体土地转为建设用地需要严格的审批程序,集体土地要建商品房,前提是集体土地征收为国有土地后,经过招拍等形式进入土地市场公开竞争。而本案中周某的行为违法。

其次,私自修建并销售小产权房是否属于“其他严重扰乱市场秩序的行为”呢?答案的肯定的。原因在于“小产权房”违反国家对土地的经营许可制度(上文已述)。小产权房建于的集体土地只有通过审批才有成为建设用地的可能。也就是说,国家禁止集体土地进入市场的,而如果要在集体土地上修建商品房的唯一途径就是通过国家审批,让部分集体土地在符合城乡建设总体规划的前提下,变更为国有土地方能进行。在这里,审批是否属于许可呢?根据《行政许可法》第二条对行政许可的定义规定是“行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为”。集体土地变更为建设用地的审批应当就是许可。因此,“小产权房”违背了城乡土地规划利用的总体布局,也违反了关于农地转为城市建设用地的法律程序,也违反了国家土地管理机关对集体土地和国有土地的管理和集体土地变更为国有土地的许可制度。此外,周某的非法经营行为情节严重,因为与其他正常的房地产交易相比,周某修建并销售“小产权房”数额巨大,严重扰乱了房地产交易的正常秩序。

最后,从堵截要件的形式要件来看,周某非法修建并销售小产权房的行为当然属于一种非法经营行为。而且数额巨大,严重影响了房地产交易市场的正常活动,破坏了房地产交易市场秩序。总之,周某的行为属于“违反国家规定,其他严重扰乱市场秩序的行为”,应当构成非法经营罪。

参考文献:

[1]牧晓阳.《论刑法明确性原则的价值羞涵和现代意义》.载《铁道警官高等专科学校学报》,2006年3期。

[2]谢冬春.《非法经营罪堵截条款研究》.湖南师范大学硕士学位论文

[3]马建松.《解读非法经营罪之堵截条款》,《郑州大学学报》(哲学社会科学版).2006年第5期。

[4]徐蓉.《非法经营罪的构成和司法实践探析》,南京师范大学硕士论文

非法经营论文范文第5篇

非法经营罪是指违反国家规定,从事非法经营活动,扰乱市场秩序情节严重的行为。非法经营罪是1997年刑法在分解投机倒把罪的基础上形成的新增罪名。1997年刑法采纳学者建议,(注:参见赵秉志主编:《刑法修改研究综述》,中国人民公安大学出版社,1990,263、264页;周道鸾等主编:《刑法的修改与适用》,人民法院出版社,1997,485页。)分解投机倒把罪、增设非法经营罪。单行刑法与刑法修正案相继对非法经营进一步做出现定,司法解释不断丰富非法经营罪的“其他”行为方式的内容,形成非法经营罪构成的繁复局面,导致非法经营罪认定的诸多困难。本文正基于此,根据相关立法规定与司法解释对非法经营罪作进一步阐述,以求廓清非法经营罪的构成,并在司法实务中准确认定非法经营罪。

一、非法经营罪之“堵截构成要件”

堵截构成要件,是大陆法系立法技术角度的要件分类形式,它指刑事立法制定的具有堵塞拦截犯罪人逃漏法网功能的构成要件,表现形式包括“或者其他型”、“持有型”、“最低要求型。(注:参见储槐植着:《刑事一体化与关系刑法论》,北京大学出版社,1996,358、359页。)作为严密型法分则条文的立法方法,堵截构成要件对完善我国刑事立法较具实证意义。非法经营罪采取列举式与概括式并举的方法借以表现客观要件内涵,存在基本构成与加重构成两个量刑幅度。换言之,在非法经营罪的客观要件上,成功运用了堵截构成要件的立法方式,表现为“或者其他型”。1997年刑法典采取的是先列举非法经营行为的两种明确方式之后,次以“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”概括罗列未尽的非法经营行为方式。1999年刑法修正案进一步增加“非法经营证券、期货、保险业务情节严重的”作为第三种行为方式。

1997年刑法典第225条第1、2项规定非法经营两种行为的方式:未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品;买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件。但司法实践中非法经营方式情状各异,难以以列举式予以明确概括。因而,刑法第225条第4项设定了“堵截构成要件”,即其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。这一概括性规定是为弥补上述两项对非法经营行为的列举而设。刑法之所以作这一概括性的规定,是为了重点打击前二类非法经营行为的同时,不使其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为人逃脱法网。(注:参见黄京平主编:《扰乱市场秩序罪》,中国人民公安大学出版社,1999,172~173页。)为适应经济生活发展变化,以立法技术采取列举与概括规定相结合的办法,便于有力打击非法经营犯罪。

堵截构成要件具备堵塞拦截犯罪人逃漏法网功能,但司法运用中存在被滥用的危险。(注:参见储槐植着:《刑事一体化与关系刑法论》,北京大学出版社,1996,358、359页。储教授认为,堵截构成要件运用必须遵循两条规则:一是不到不得已时不用;二是法条本身应能明示或暗示“其他”的内涵和外延。)因此有必要对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”做一限定。理论上,构成非法经营罪的非法经营行为需要具备两个基本特征:第一,具有行政违法性,即违反国家法律、行政法规的禁止性或者限制性规定,行政违法是构成犯罪的必前提。第二,严重扰乱市场秩序(包括市场准入秩序、市场竞争秩序和市场交易秩序)且达到犯罪程度的社会危害性。严重与否需要从情节和危害后果上加以限定。具体外延上,不同学者对非法经营罪对象做出了不同限定。(注:参见刘家琛主编:《新刑法新问题新罪名通释》,人民法院出版社,1997,621、622页;周道鸾、单长宗、张泗汉主编:《刑法的修改与适用》,人民法院出版社,1997,489页;但伟:“论非法经营罪”,载《法商研究》1999(2)。)我们认为,没有必要也可能人为地以罗列方式穷尽“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的行为对象。非法经营作为一个取消投机倒把罪后的新罪,涵盖面广泛,援引频率高,尤其是第225条第4项。作为对刑法没有明文规定的具备较大社会危害性的非法经营行为定罪的法律依据,它不被认为是口袋罪但是司法实践中发挥着口袋的作用。因此,如何理解和适用“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的规定,防止非法经营任意膨胀成为新的“口袋罪”,从而动摇罪刑法定的根基。这是立法者、司法者和学者们应当共同关注的课题。(注:参见陈泽宪:“非法经营罪若干问题研究”,载《新刑法研究与适用(刑法学研究会1999年年会论文集)》,中国检察出版社,2000,519~522页。)我们认为,认定非法经营罪应以行为时法律法规为衡平, 把握非法经营罪的罪质与构成要件,对现实经济生活中的行为进行具体的认定。

二、非法出版行为的认定

非法出版行为是指违反国家出版管理规定,从事出版、发行、复制发行等出版行业的活动,包括出版物内容违法与出版物程序违法。一般而言,出版内容违法出版物的行为采取不履行正常出版手续,即出版程序违法的问题。

(一)非法经营罪之非法出版行为的认定

关于非法出版行为是否构成非法经营罪的认定问题,最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确了两种涉及非法出版的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”:一是出版、发行、复制发行具有反动性政动性政治内容出版物、侵权复制品、物品等以外的严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物的行为;二是非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务,严重扰乱市场秩序、情节特别严重的行为。前者为出版内容违法出版物,后者为出版程序违法出版物。司法解释颁行前,有学者认为对盗版以外的所有情节严重的程序违法的非法出版行为,均宜按非法经营罪论处。(注:参见侯凤梅、张金龙:“非法出版行为的罪与罚”,载《新刑法施行疑难问题研究与适用(刑法学研究会1998年年会论文集)》,中国检察出版社,1999,518页。)这种观点是较为中肯的。但解释严格规定,对于出版程序违法出版物需情节特别严重方构成犯罪。因此,对于第二种情形即出版程序违法出版构成非法经营罪是否存在加重构成,值得思考。我们倾向于这种行为只存在基本构成。针对出版单纯追求经济效益而与他人事前通谋出售、出租或非法转让该出版单位的名称、书号、刊号、版号的,解释规定此类行为构成非法经营罪的共犯。

司法解释对非法出版内容违法出版物行为构成非法经营罪做出了明确规定:(1)单位犯罪与自然人犯罪定罪条件的相异标准。单位非法出版行为规模大、危害严重,解释规定单位较自然人非法出版行为构成非法经营罪的更高数额标准。(2)定罪条件中数额与情节并重。非法经营罪属于情节犯,以数额为定时因素的重要标准但并非唯一标准,因此数额、数量接近起点但存在特定情形的构成非法经营罪。(3)定罪数额适应犯罪情型的多元化。考虑到实践中可能存在非法经营仍未能赢利甚至亏本、破产者,数额标准上采违法所得数额与经营数额择一方式。只要两种数额之一达到定罪条件即构成犯罪。(4)计量方法多元化和富操作性。鉴于一些案件中无法计量经营数额或违法所得数额,解释规定了其他计量办法(如报纸按份、期刊按本、图书按册、音像出版物按张)。(5)定罪条件的原则性与灵活性结合。解释既规定一定的数额幅度,又规定各省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本地的情况和社会治安状况,在法定数额、数量标准的幅度内,确定本地执行的具体标准,并报最高人民法院备案。这些数额和数量的规定为认定出版内容违法出版物构成非法经营罪拟订了准确的标准。(注:应当注意的是这些定量因素仅就出版内容违法出版物而言,出版程序不合法出版物不适用上述规定。孙军工:“《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》释解”,载《刑事审判参考》1999(1)。)对于出版程序违法出版物,司法解释未规定“情节特别严重”的标准,实践中应当根据案件的具体情况认定,从严把握。

(二)司法解释存在的问题及解决

从最高人民法院颁布的司法解释看来,主要存在两个问题:一是出版程序违法出版物行为的定罪标准。司法解释未对“情节特别严重”的标准做出规定,司法实践中如何把握。我以为应按照数额与情节相结合、以数额为主的定罪标准把握“情节特别严重”,可以参照出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、物品等以外的严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物的行为构成非法经营罪的加重构成的标准从严把握。二是出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、物品等行为的罪数问题。严格依照司法解释的规定,出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、物品等行为不能构成非法经营罪。问题是:实施出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、物品等行为构成相应犯罪,却可能同样扰乱市场秩序且情节严重而构成非法经营罪。这种情形当为想象竞合犯。司法解释舍繁就简,回避了本应在罪数形态中研究的问题,(注:参见侯凤梅、张金龙:“非法出版行为的罪与罚”,载《新刑法施行疑难问题研究与适用(刑法学研究会1998年年会论文集)》,中国检察出版社,1999,516~519页。)将问题过于简单化。而且,这样可能会导致法律漏洞,即实施出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、物品等行为不能构成相应犯罪,却可能同样扰乱市场秩序且情节严重而构成非法经营的情形无法处理。对于这种状况,在现行司法解释下无法得到解决,只能严格按照解释的规定办理。

三、非法买卖外汇行为的认定

非法买卖外汇行为是指违反外汇管理法规,进行外汇买卖的行为。一般意义上,我们讨论的非法买卖外汇行为指在国家规定的外汇交易场所外进行外汇买卖外汇的行为。

(一)非法经营罪之非法买卖外汇行为

根据《商业银行法》第3条、第11条的规定,商业银行的业务范围包括买卖、买卖外汇;未经中国人民银行批准,任何单位、个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条规定:在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇,扰乱市场秩序,情节严重的,根据刑法第225条的规定罪处罚。对于单位实施上述非法买卖外汇行为,构成犯罪的,根据刑法第231条的规定处罚。有学者认为这一立法内容无疑是把非法买卖外汇行为规定为非法经营罪的第四种行为方式。(注:参见黄京平主编:《破坏市场经济秩序罪研究》,中国人民大学出版社,1999,671页。)我们认为,无论是将其列为第四种行为方式还是将其作为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,均不影响对该种行为的定罪量刑。考虑到单行刑法与刑法的衔接,且仅仅作为一种解释性规定,(注:参见黄太云:“《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》的理解和适用”,载《刑事审判参考》1999(1)。)非法买卖外汇行为构成非法经营罪在司法解释和单行刑法中并无实质性变化。认为成立第四种行为方式似嫌牵强。我们倾向于将其纳入“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。至于非法买卖外汇行为“情节严重”与“情节特别严重”,单行刑法未作明确规定。司法实践中,可以参照《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定。

(二)非法买卖外汇行为之立法沿革与溯及力问题

立法上对非法买卖外汇行为构成非法经营罪存在一个立法演变的过程。最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和第九届全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》先后对之做出不同规定。于此,产生了法之溯及力问题。

司法解释第3条、第4条规定,实施下述非法买卖外汇行为以非法经营罪论处:在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇,扰乱金融市场秩序,且非法买卖外汇20万美元以上或违法所得5万元人民币以上的;公司、企业或者其他单 位,违反有关外贸业务的规定,采用非法手段、或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据,为他人向外汇指定银行骗购外汇,数额在500万美元以上或者违法所得50万元人民币以上的;居间介绍骗购外汇一百万美元以上或者违法所得十万元人民币以上的。单行刑法第4条、司法解释第3条均规定,对在国家规定的交易所外非法买卖外汇,扰乱市场秩序构成犯罪者以非法经营罪论处。因而,对于刑法实施后单行刑法颁行前发生的非法买卖外汇案件应当根据刑法第225条和司法解释第3条予以定罪。对单行刑法颁行后发生的非法买卖外汇案件应依刑法第225条和单行刑法第4条予以定罪。

四、扰乱电信市场秩序行为的认定

最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》规定:“违反国家规定,擅自经营国际电信业务者涉港澳台电信业务进行营利活动,扰乱电信市场管理秩序,情节严重的”,构成非法经营罪,依照刑法第225条第4项规定定罪量刑。这一解释肇端于大量私营网络电话案的出现。

(一)司法解释的肇端

以福建省陈氏兄弟私营电话网络案为例,我们可以探求司法解释的源头。对于福建省福州市陈氏兄弟私营网络电话案,相关媒体曾作过系列报道。(注:《中国青年报》1998年12月10日和1999年1月29日。报道认为,私营网络电话显露法律空白,应予弥补。是否法律空白,当可作进一步深入探讨。)该案由福建省福州市马尾区公安局受理侦查,以涉嫌“非法经营罪”传讯犯罪嫌疑人陈氏兄弟,并没收用于经营网络电话的电话机、彩色显示器等工具。随后,陈氏兄弟交纳5万元取保候审,同时向马尾区法院提起行政诉讼。原被告就经营IP电话是否非法经营展开了争辩。陈氏兄弟提出“IP电信不属电信专营”,请求法院确认公安局“”。马尾区公安局抗辩认为陈氏兄弟非法利用因特网经营网络电话,具备刑法第225条“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品”、“严重扰乱市场秩序”等特征,应追究刑事责任。一审驳回,二审裁定“IP电信不属电信专营”。但是否陈氏兄弟经营行为属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”?福州市中级人民法院实际上以二审判决否认了这一行为“违法国家规定,扰乱市场秩序”的性质。理论界亦认为民间经营IP电话行为不宜认定为非法经营行为。(注:参见陈泽宪:“非法经营罪若干问题研究”,载《检察日报》2000年2月12日。)就此案而言,我们认为,不存在“网络电话不得私营”的一般性禁止规定。因而,以此追究陈氏兄弟刑事责任于法无据,如对陈氏兄弟案以非法经营罪定罪量刑势必有违罪刑法定原则。

(二)司法解释的理解与适用

最高人民法院以司法解释明确规定擅自经营电信业务、扰乱市场秩序情节严重者,构成非法经营罪。这一司法解释是否妥当,不无商榷余地。(注:从经济学的观点看来,这种责任的追究纯粹是行政管制和行业垄断借助国家权力对市场经济的阻碍。周其仁着:《真实世界的经济学》,中国发展出版社,2002,211~218页。)但鉴于司法解释业已出台,实践中应当遵照执行。我们拟对该司法解释作进一步解释:

一是何谓违反国家规定?针对通信秩序混乱的状况,国务院曾批转邮电部(当时国务院机构序列中尚未设信息产业部)《关于加强通信行业管理和认真整顿通信秩序的请示》。请示中明确长途通信和国际通信业务由邮电部门统一经营。1993年,国务院在批转邮电部《关于进一步加强电信业务市场管理意见的通知》(国发1993第55号)中进一步作出规定,要求对放开经营的电信业务,实行申报制度和经营许可证制度。同时根据1993年9月1日颁行的《无线电管理条列》的规定,设置、使用无线电台(站)的单位和个人,必须提出书面申请,办理设台(站)审批手续,领取电台执照。尽管上述三个规定并未明确电信业务专营,但可以视为国家主管部门已对电信业务的经营作出需要事先批准的规定。

二是扰乱电信管理秩序的主要行为方式和定罪条件。根据司法解释的相关规定,主要包括三种行为方式:(1)采取租用国际专线、私设转接设备,擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动,扰乱电信市场管理秩序,情节严重的;(2)擅自设置、使用无线电台(站),或者擅自占用频率,非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动,情节严重的;(3)采取其他方法,擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动,扰乱电信市场管理秩序,情节严重的。对于情节严重和情节特别严重如何认定,司法解释存在明确规定。需要明确的是,解释第5条规定,违反国家规定,擅自设置、使用无线电台(站),或者擅自占用频率,非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动,同时触犯非法经营罪和扰乱无线电通讯管理秩序罪的,构成刑法理论上的想象竞合犯,宜依照处罚较重的规定定罪处罚。

五、非法传销行为的认定

传销是指企业产品直接销售给消费者经营方式,它是成熟市场经济环境下企业节约成本方便消费者的经营方式。对于传销,我国政府先后采取了两种不同的态度:首先是严格监管(1997年1月10日国家工商行政管理局第73号令《传销管理办法》);之后鉴于“市场发育程度低,群众消费心理尚不成熟,有关管理法规不够完善,管理手段比较落后,一时难以对传销经营活动进行有效的监管”,故全面禁止传销经营活动(国务院1998年4月18日10号令《关于禁止传销经营活动的通知》)。不容忽视的是,我国目前在各地泛滥乃至猖獗成灾的传销经营已大量演变成国际社会普遍禁止的“老鼠会”和“金字塔销售方式”。非法传销活动严重侵害消费者利益,破坏正常的市场经济秩序,影响社会稳定,但刑法对其没有加以明确地界定。最高人民法院在批复广东省高级人民法院的《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》中指出:对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》以后,仍然从事传销或变相传销活动,扰乱市场秩序,情节严重的,应当依照刑法第225条第4项的规定,以非法经营定罪处罚。实施上述犯罪,同时构成刑法规定的其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

从此解释看来,第1款是对情节严重的传销行为的入罪解释,第2 款是对实施情节严重的非法传销行为触犯两个刑法上的异质罪名时按重罪论处的规定。根据此复的精神,对1998年4月18日后发生的情节严重的非法传销行为以非法经营罪论处没有问题,第2款实际上也是刑法理论中想象竞合犯的情形。

非法经营论文范文第6篇

非法经营罪是指违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序情节严重的行为。非法经营罪是1997年刑法在分解投机倒把罪的基础上形成的新增罪名。1997年刑法采纳学者建议，(注：参见赵秉志主编：《刑法修改研究综述》，中国人民公安大学出版社，1990，263、264页；周道鸾等主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社，1997，485页。)分解投机倒把罪、增设非法经营罪。单行刑法与刑法修正案相继对非法经营进一步做出现定，司法解释不断丰富非法经营罪的“其他”行为方式的内容，形成非法经营罪构成的繁复局面，导致非法经营罪认定的诸多困难。本文正基于此，根据相关立法规定与司法解释对非法经营罪作进一步阐述，以求廓清非法经营罪的构成，并在司法实务中准确认定非法经营罪。

一、非法经营罪之“堵截构成要件”

堵截构成要件，是大陆法系立法技术角度的要件分类形式，它指刑事立法制定的具有堵塞拦截犯罪人逃漏法网功能的构成要件，表现形式包括“或者其他型”、“持有型”、“最低要求型。(注：参见储槐植著：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社，1996，358、359页。)作为严密型法分则条文的立法方法，堵截构成要件对完善我国刑事立法较具实证意义。非法经营罪采取列举式与概括式并举的方法借以表现客观要件内涵，存在基本构成与加重构成两个量刑幅度。换言之，在非法经营罪的客观要件上，成功运用了堵截构成要件的立法方式，表现为“或者其他型”。1997年刑法典采取的是先列举非法经营行为的两种明确方式之后，次以“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”概括罗列未尽的非法经营行为方式。1999年刑法修正案进一步增加“非法经营证券、期货、保险业务情节严重的”作为第三种行为方式。

1997年刑法典第225条第1、2项规定非法经营两种行为的方式：未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件。但司法实践中非法经营方式情状各异，难以以列举式予以明确概括。因而，刑法第225条第4项设定了“堵截构成要件”，即其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。这一概括性规定是为弥补上述两项对非法经营行为的列举而设。刑法之所以作这一概括性的规定，是为了重点打击前二类非法经营行为的同时，不使其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为人逃脱法网。(注：参见黄京平主编：《扰乱市场秩序罪》，中国人民公安大学出版社，1999，172～173页。)为适应经济生活发展变化，以立法技术采取列举与概括规定相结合的办法，便于有力打击非法经营犯罪。

堵截构成要件具备堵塞拦截犯罪人逃漏法网功能，但司法运用中存在被滥用的危险。(注：参见储槐植著：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社，1996，358、359页。储教授认为，堵截构成要件运用必须遵循两条规则：一是不到不得已时不用；二是法条本身应能明示或暗示“其他”的内涵和外延。)因此有必要对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”做一限定。理论上，构成非法经营罪的非法经营行为需要具备两个基本特征：第一，具有行政违法性，即违反国家法律、行政法规的禁止性或者限制性规定，行政违法是构成犯罪的必前提。第二，严重扰乱市场秩序(包括市场准入秩序、市场竞争秩序和市场交易秩序)且达到犯罪程度的社会危害性。严重与否需要从情节和危害后果上加以限定。具体外延上，不同学者对非法经营罪对象做出了不同限定。(注：参见刘家琛主编：《新刑法新问题新罪名通释》，人民法院出版社，1997，621、622页；周道鸾、单长宗、张泗汉主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社，1997，489页；但伟：“论非法经营罪”，载《法商研究》1999(2)。)我们认为，没有必要也可能人为地以罗列方式穷尽“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的行为对象。非法经营作为一个取消投机倒把罪后的新罪，涵盖面广泛，援引频率高，尤其是第225条第4项。作为对刑法没有明文规定的具备较大社会危害性的非法经营行为定罪的法律依据，它不被认为是口袋罪但是司法实践中发挥着口袋的作用。因此，如何理解和适用“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的规定，防止非法经营任意膨胀成为新的“口袋罪”，从而动摇罪刑法定的根基。这是立法者、司法者和学者们应当共同关注的课题。(注：参见陈泽宪：“非法经营罪若干问题研究”，载《新刑法研究与适用(刑法学研究会1999年年会论文集)》，中国检察出版社，2000，519～522页。)我们认为，认定非法经营罪应以行为时法律法规为衡平，把握非法经营罪的罪质与构成要件，对现实经济生活中的行为进行具体的认定。

二、非法出版行为的认定

非法出版行为是指违反国家出版管理规定，从事出版、发行、复制发行等出版行业的活动，包括出版物内容违法与出版物程序违法。一般而言，出版内容违法出版物的行为采取不履行正常出版手续，即出版程序违法的问题。

(一)非法经营罪之非法出版行为的认定

关于非法出版行为是否构成非法经营罪的认定问题，最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确了两种涉及非法出版的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”：一是出版、发行、复制发行具有反动性政动性政治内容出版物、侵权复制品、物品等以外的严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物的行为；二是非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序、情节特别严重的行为。前者为出版内容违法出版物，后者为出版程序违法出版物。司法解释颁行前，有学者认为对盗版以外的所有情节严重的程序违法的非法出版行为，均宜按非法经营罪论处。(注：参见侯凤梅、张金龙：“非法出版行为的罪与罚”，载《新刑法施行疑难问题研究与适用(刑法学研究会1998年年会论文集)》，中国检察出版社，1999，518页。)这种观点是较为中肯的。但解释严格规定，对于出版程序违法出版物需情节特别严重方构成犯罪。因此，对于第二种情形即出版程序违法出版构成非法经营罪是否存在加重构成，值得思考。我们倾向于这种行为只存在基本构成。针对出版单纯追求经济效益而与他人事前通谋出售、出租或非法转让该出版单位的名称、书号、刊号、版号的，解释规定此类行为构成非法经营罪的共犯。

司法解释对非法出版内容违法出版物行为构成非法经营罪做出了明确规定：(1)单位犯罪与自然人犯罪定罪条件的相异标准。单位非法出版行为规模大、危害严重，解释规定单位较自然人非法出版行为构成非法经营罪的更高数额标准。(2)定罪条件中数额与情节并重。非法经营罪属于情节犯，以数额为定时因素的重要标准但并非唯一标准，因此数额、数量接近起点但存在特定情形的构成非法经营罪。(3)定罪数额适应犯罪情型的多元化。考虑到实践中可能存在非法经营仍未能赢利甚至亏本、破产者，数额标准上采违法所得数额与经营数额择一方式。只要两种数额之一达到定罪条件即构成犯罪。(4)计量方法多元化和富操作性。鉴于一些案件中无法计量经营数额或违法所得数额，解释规定了其他计量办法(如报纸按份、期刊按本、图书按册、音像出版物按张)。(5)定罪条件的原则性与灵活性结合。解释既规定一定的数额幅度，又规定各省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本地的情况和社会治安状况，在法定数额、数量标准的幅度内，确定本地执行的具体标准，并报最高人民法院备案。这些数额和数量的规定为认定出版内容违法出版物构成非法经营罪拟订了准确的标准。(注：应当注意的是这些定量因素仅就出版内容违法出版物而言，出版程序不合法出版物不适用上述规定。孙军工：“《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》释解”，载《刑事审判参考》1999(1)。)对于出版程序违法出版物，司法解释未规定“情节特别严重”的标准，实践中应当根据案件的具体情况认定，从严把握。

(二)司法解释存在的问题及解决

从最高人民法院颁布的司法解释看来，主要存在两个问题：一是出版程序违法出版物行为的定罪标准。司法解释未对“情节特别严重”的标准做出规定，司法实践中如何把握。我以为应按照数额与情节相结合、以数额为主的定罪标准把握“情节特别严重”，可以参照出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、物品等以外的严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物的行为构成非法经营罪的加重构成的标准从严把握。二是出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、物品等行为的罪数问题。严格依照司法解释的规定，出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、物品等行为不能构成非法经营罪。问题是：实施出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、物品等行为构成相应犯罪，却可能同样扰乱市场秩序且情节严重而构成非法经营罪。这种情形当为想象竞合犯。司法解释舍繁就简，回避了本应在罪数形态中研究的问题，(注：参见侯凤梅、张金龙：“非法出版行为的罪与罚”，载《新刑法施行疑难问题研究与适用(刑法学研究会1998年年会论文集)》，中国检察出版社，1999，516～519页。)将问题过于简单化。而且，这样可能会导致法律漏洞，即实施出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、物品等行为不能构成相应犯罪，却可能同样扰乱市场秩序且情节严重而构成非法经营的情形无法处理。对于这种状况，在现行司法解释下无法得到解决，只能严格按照解释的规定办理。

三、非法买卖外汇行为的认定

非法买卖外汇行为是指违反外汇管理法规，进行外汇买卖的行为。一般意义上，我们讨论的非法买卖外汇行为指在国家规定的外汇交易场所外进行外汇买卖外汇的行为。

(一)非法经营罪之非法买卖外汇行为

根据《商业银行法》第3条、第11条的规定，商业银行的业务范围包括买卖、买卖外汇；未经中国人民银行批准，任何单位、个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条规定：在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，根据刑法第225条的规定罪处罚。对于单位实施上述非法买卖外汇行为，构成犯罪的，根据刑法第231条的规定处罚。有学者认为这一立法内容无疑是把非法买卖外汇行为规定为非法经营罪的第四种行为方式。(注：参见黄京平主编：《破坏市场经济秩序罪研究》，中国人民大学出版社，1999，671页。)我们认为，无论是将其列为第四种行为方式还是将其作为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，均不影响对该种行为的定罪量刑。考虑到单行刑法与刑法的衔接，且仅仅作为一种解释性规定，(注：参见黄太云：“《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》的理解和适用”，载《刑事审判参考》1999(1)。)非法买卖外汇行为构成非法经营罪在司法解释和单行刑法中并无实质性变化。认为成立第四种行为方式似嫌牵强。我们倾向于将其纳入“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。至于非法买卖外汇行为“情节严重”与“情节特别严重”，单行刑法未作明确规定。司法实践中，可以参照《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定。

(二)非法买卖外汇行为之立法沿革与溯及力问题

立法上对非法买卖外汇行为构成非法经营罪存在一个立法演变的过程。最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和第九届全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》先后对之做出不同规定。于此，产生了法之溯及力问题。

司法解释第3条、第4条规定，实施下述非法买卖外汇行为以非法经营罪论处：在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，且非法买卖外汇20万美元以上或违法所得5万元人民币以上的；公司、企业或者其他单位，违反有关外贸业务的规定，采用非法手段、或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇，数额在500万美元以上或者违法所得50万元人民币以上的；居间介绍骗购外汇一百万美元以上或者违法所得十万元人民币以上的。单行刑法第4条、司法解释第3条均规定，对在国家规定的交易所外非法买卖外汇，扰乱市场秩序构成犯罪者以非法经营罪论处。因而，对于刑法实施后单行刑法颁行前发生的非法买卖外汇案件应当根据刑法第225条和司法解释第3条予以定罪。对单行刑法颁行后发生的非法买卖外汇案件应依刑法第225条和单行刑法第4条予以定罪。

四、扰乱电信市场秩序行为的认定

最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“违反国家规定，擅自经营国际电信业务者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的”，构成非法经营罪，依照刑法第225条第4项规定定罪量刑。这一解释肇端于大量私营网络电话案的出现。

(一)司法解释的肇端

以福建省陈氏兄弟私营电话网络案为例，我们可以探求司法解释的源头。对于福建省福州市陈氏兄弟私营网络电话案，相关媒体曾作过系列报道。(注：《中国青年报》1998年12月10日和1999年1月29日。报道认为，私营网络电话显露法律空白，应予弥补。是否法律空白，当可作进一步深入探讨。)该案由福建省福州市马尾区公安局受理侦查，以涉嫌“非法经营罪”传讯犯罪嫌疑人陈氏兄弟，并没收用于经营网络电话的电话机、彩色显示器等工具。随后，陈氏兄弟交纳5万元取保候审，同时向马尾区法院提起行政诉讼。原被告就经营IP电话是否非法经营展开了争辩。陈氏兄弟提出“IP电信不属电信专营”，请求法院确认公安局“”。马尾区公安局抗辩认为陈氏兄弟非法利用因特网经营网络电话，具备刑法第225条“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品”、“严重扰乱市场秩序”等特征，应追究刑事责任。一审驳回，二审裁定“IP电信不属电信专营”。但是否陈氏兄弟经营行为属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”?福州市中级人民法院实际上以二审判决否认了这一行为“违法国家规定，扰乱市场秩序”的性质。理论界亦认为民间经营IP电话行为不宜认定为非法经营行为。(注：参见陈泽宪：“非法经营罪若干问题研究”，载《检察日报》2000年2月12日。)就此案而言，我们认为，不存在“网络电话不得私营”的一般性禁止规定。因而，以此追究陈氏兄弟刑事责任于法无据，如对陈氏兄弟案以非法经营罪定罪量刑势必有违罪刑法定原则。

(二)司法解释的理解与适用

最高人民法院以司法解释明确规定擅自经营电信业务、扰乱市场秩序情节严重者，构成非法经营罪。这一司法解释是否妥当，不无商榷余地。(注：从经济学的观点看来，这种责任的追究纯粹是行政管制和行业垄断借助国家权力对市场经济的阻碍。周其仁著：《真实世界的经济学》，中国发展出版社，2002，211～218页。)但鉴于司法解释业已出台，实践中应当遵照执行。我们拟对该司法解释作进一步解释：

一是何谓违反国家规定?针对通信秩序混乱的状况，国务院曾批转邮电部(当时国务院机构序列中尚未设信息产业部)《关于加强通信行业管理和认真整顿通信秩序的请示》。请示中明确长途通信和国际通信业务由邮电部门统一经营。1993年，国务院在批转邮电部《关于进一步加强电信业务市场管理意见的通知》(国发1993第55号)中进一步作出规定，要求对放开经营的电信业务，实行申报制度和经营许可证制度。同时根据1993年9月1日颁行的《无线电管理条列》的规定，设置、使用无线电台(站)的单位和个人，必须提出书面申请，办理设台(站)审批手续，领取电台执照。尽管上述三个规定并未明确电信业务专营，但可以视为国家主管部门已对电信业务的经营作出需要事先批准的规定。

二是扰乱电信管理秩序的主要行为方式和定罪条件。根据司法解释的相关规定，主要包括三种行为方式：(1)采取租用国际专线、私设转接设备，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的；(2)擅自设置、使用无线电台(站)，或者擅自占用频率，非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，情节严重的；(3)采取其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的。对于情节严重和情节特别严重如何认定，司法解释存在明确规定。需要明确的是，解释第5条规定，违反国家规定，擅自设置、使用无线电台(站)，或者擅自占用频率，非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，同时触犯非法经营罪和扰乱无线电通讯管理秩序罪的，构成刑法理论上的想象竞合犯，宜依照处罚较重的规定定罪处罚。

五、非法传销行为的认定

传销是指企业产品直接销售给消费者经营方式，它是成熟市场经济环境下企业节约成本方便消费者的经营方式。对于传销，我国政府先后采取了两种不同的态度：首先是严格监管(1997年1月10日国家工商行政管理局第73号令《传销管理办法》)；之后鉴于“市场发育程度低，群众消费心理尚不成熟，有关管理法规不够完善，管理手段比较落后，一时难以对传销经营活动进行有效的监管”，故全面禁止传销经营活动(国务院1998年4月18日10号令《关于禁止传销经营活动的通知》)。不容忽视的是，我国目前在各地泛滥乃至猖獗成灾的传销经营已大量演变成国际社会普遍禁止的“老鼠会”和“金字塔销售方式”。非法传销活动严重侵害消费者利益，破坏正常的市场经济秩序，影响社会稳定，但刑法对其没有加以明确地界定。最高人民法院在批复广东省高级人民法院的《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》中指出：对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》以后，仍然从事传销或变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第225条第4项的规定，以非法经营定罪处罚。实施上述犯罪，同时构成刑法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

从此解释看来，第1款是对情节严重的传销行为的入罪解释，第2款是对实施情节严重的非法传销行为触犯两个刑法上的异质罪名时按重罪论处的规定。根据此复的精神，对1998年4月18日后发生的情节严重的非法传销行为以非法经营罪论处没有问题，第2款实际上也是刑法理论中想象竞合犯的情形。

非法经营论文范文第7篇

【关键词】 非法传销;罪刑规制;组织、领导传销罪

一、非法传销的概念和法律法规定性

2005年8月23日,国务院正式颁布了《禁止传销条例》和《直销管理条例》,以行政法规的形式对传销的概念进行了明确,从而结束了理论界与社会公众对传销、直销与非法传销等词语混淆不解的状态,其规定“传销,是指组织者或者经营者发展人员,通过对被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式谋取非法利益,扰乱经济秩序,影响社会稳定的行为。”直销作为一种正当的店铺交易方式,也首次在法规中得到明晰规定。直销是指“直销企业招募直销员,由直销员在固定场所之外直接向最终消费者推销产品的经销方式”。

但是,法规规定的直销概念是狭义的直销,即单层次直销,不包括多层次直销,多层次直销在我国仍属于法律所禁止的行为,这与国际社会通行的直销概念有所差异。多层次直销行为以团队计酬为主要表现形式,且基本构造与“金字塔销售”的传销行为大致相同,容易造成混淆,不易规制,加之目前我国的法律法规等监管配套设施仍不完善,将多层次直销的经营方式予以合法化将严重弱化对传销行为的打击力度。根据条例,“拉人头”、“团队计酬(多层次直销)”、“收取会费”三种方式被视为传销行为。从中可知,在现行的法律框架内,非法传销行为包括两类:一种是多层次直销,被法律法规禁止的以经营为目的的非法传销;一种是诈取新加入成员入门费,人头费为目的的非法传销。对非法传销行为进行准确的法律法规定性,是有效打击这类违法犯罪行为的先决条件,也符合罪刑法定原则的宗旨。

在《刑法修正案(七)》颁布以前的几年里,对于触犯刑法的非法传销行为均以非法经营罪定罪处罚。但是,对非法经营罪的犯罪构成与经营行为本身进行分析,可知非法传销行为适用此罪有许多不适宜与矛盾之处:首先拉人头、收取会费等诈财型非法传销行为既没有商品也没有提供服务,不存在真实的交易标的或者收取的入门费与人头费严重超过商品及服务的本身价值,没有实际上的“经营活动”甚至“非法经营活动”,难以适用非法经营罪。其次非法经营罪的客体是社会主义市场经济秩序这一单一的客体。而拉人头、收会费的传销行为很少有真正商品的买卖,即使存在,转卖物品也不是犯罪人的真实目的。传销活动中的商品仅仅是逃避打击的掩护,传销分子的最终目的在于诈取组织成员的钱财,侵犯的是公民的财产所有权,这与非法经营罪侵犯的客体具有明显的不同。再次罪刑法定原则之重要性与法律抽象之合理性在一定情况下存在冲突,两者出现矛盾时应遵循罪刑法定的原则要求。非法经营罪虽然有兜底条款作为其扩大适用的依据,但是刑法条文本身具有结构的统一、整体性。一个合理的罪名是一罪本质特征的反映,是对罪状内容的高度概括。非法经营行为本质上应该是一种经营行为,与市场交易有着直接、间接的联系。根据法律条文的内在逻辑结构,兜底条款的内容应与前述内容有本质上的一致,即非法经营性。由此,把并无经营内容的诈财型传销行为按照非法经营罪进行处理是不合理的。

《刑法修正案(七)》对组织、领导非法传销活动进行了明确的单列规定,作为第224条之一,而并非在225条之下,可以看出立法者的用意。作为合同诈骗罪条文之一的组织、领导传销罪在本质上与合同诈骗罪相同,不仅侵犯了经济秩序而且还对公私财产权造成侵害。两者都具有非法占有的目的,都使用了虚构事实、隐瞒真相的诈骗类犯罪的手段,且都骗取了财物。

二、组织、领导传销罪的犯罪构成与犯罪形态分析

(一)组织、领导传销罪的犯罪构成特征

1.主体方面。此罪的主体规定特殊,仅仅是传销活动的组织者、领导者才是犯罪主体。首先本着“惩主育从”的司法原则作为立法旨意。传销行为是一种具有复杂结构的群体性活动,起决定作用的是那些在非法传销网络中处于核心地位,倡导、发起、策划并且领导非法传销组织的人员。一般的参与者都是经过彻底的“洗脑”,在一定经济利益的驱使下而成为害人者,其既是被害者又是害人者,具有双重身份。其次传销活动是一种机制性的层层压榨式诈骗活动,传销组织中绝大多数参加者都曾是不自愿、被欺骗而进入组织的受害者,一旦加入传销组织,便不得不成为诈骗组织的一部分,其不断发展下线导致更多的人加入传销组织。只有那些发起者、策划者与幕后操纵方才是传销组织的实际控制人,必须严厉打击这些组织、领导者,才能彻底摧毁传销组织的存在基础。对于一般参与者,根据法不责众的法理与教育、挽救大多数的政策方针,可以对其处予行政处罚,而不需给予刑罚处置。

组织、领导传销罪既可以由自然人实施也可以为单位施行,修正案中非法传销罪是作为224条合同诈骗罪之一存在。根据231条的规定“单位犯本节第221至第230条规定之罪的,对单位判处罚金,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本节各该条的规定处罚。”由此,刑法条文已经从实然的角度明确了单位犯此罪的规定。单位是谋求最大利益而缔结的经济实体,完全有可能实施体现单位集体意志的组织、领导传销活动,单位在追求经济利益的同时也容易进行取得非法利益的活动。在涉及人员众多的传销活动中,不能否认单位作为组织的整体性、严密性和领导性作用。但是,对以单位名义实施的非法传销犯罪并不能一概认为犯罪主体是单位,只有对那些单位成立后,并不是以实施非法传销作为主要活动,而以其他正常经营活动为主的单位实行行为才能认定为单位犯罪;反之,非法设立单位并实施组织、领导传销罪,个人为从事非法传销活动而设立单位或者单位设立后以实施组织、领导传销罪为主要活动的,应该以自然人犯罪论处。

2.客观方面。组织、领导传销活动罪的客观形式具有结构化的体现,该犯罪具有递进层次的金字塔模式结构,形成群体性的上下连接或者左右连接,并以层层推进的方式进行架构,人员滚动性地递增并成为有组织的群体。传销行为背离了市场交易的客观经济规律,不具有商品交换的经营性,且本质特征是层级式、“金字塔”型的经济诈骗,其以发展人员数量作为取得报酬的幌子,整个网络建立在依靠发展下线人员并不断交纳金钱的运行基础上,没有实际的经营行为,是一种不可持续的诈骗活动。在组织、领导传销活动中,其实行行为便是组织和领导行为。作为组织行为,必须是倡导、发起传销组织并在组织成立后继续制定、实施“招募、拉拢更多参与者”政策措施的行为,是整个传销组织的运行核心;领导行为则既包括对组织的成立实施策划、指挥的行为,也包括对组织的活动实施策划、指挥的行为,范围比组织行为宽泛。更多地体现为对传销组织活动的直接、有力的指挥和操纵。

(二)组织、领导传销罪的犯罪形态

1.必要共犯的法律适用。刑法修正案虽然只对组织、领导传销的行为进行处罚,但并不能否认传销作为一种必要共犯而存在的事实。非法传销行为本身就是按照一定的层级组成的网络,由众多的参与者共同构成庞大的网络,是聚众性的犯罪。而且,法律虽然严格控制了非法传销罪的主体范围,但即使是组织者、领导者也具有一定的层级之分。因此,对组织、领导传销犯罪的处理应当符合刑法总则关于共同犯罪的规定。如果组成的传销网络以实施犯罪作为主要活动,则可能构成较为固定的犯罪集团,组织领导传销组织进行犯罪活动的首要分子便是主犯,当然在共同犯罪中其主要作用的组织、领导者也可以认定为主犯;同理,组织、领导传销活动的人员既有对整个传销组织的整体指挥、策划人员,也有对各个分部领域的组织、领导人员。这些犯罪分子或许远离传销组织的核心,只是在不同的小范围领域里起着拉拢、招募和指挥的作用,可以认定为在整个共同犯罪犯罪中起次要、辅助作用的从犯。

2.组织、领导传销罪的行为形态。从修正案对组织、领导传销罪的条文表述来看,该罪为刑法理论中的行为犯。只要实施了组织、领导传销的行为,就可以认定为犯罪的既遂,该行为指向的是组织、领导传销活动,既遂的标志是组织、领导行为的完成而不是法定犯罪结果的发生。该条后半段规定的“情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金”,此处的情节严重并不是构成该罪的定罪情节,而是量刑情节,是加重法定刑的量刑情节。这是因为传销犯罪是一种涉众型犯罪,侵犯了市场经济秩序和社会管理秩序,造成了公私财产的损失,当行为主体触犯了刑法规定的客观要求时,其行为已经符合行为犯的实质要件,具有严重的社会危害性,达到了刑法处罚的标准。只要行为人积极地作为,实施组织、领导传销活动的行为,不需要其实际获得非法的结果,变构成此罪。

三、非法传销活动的法律适用――罪刑规制与处罚

国务院《禁止传销条例》中列举的三种传销行为分别是拉人头、收取会费和团队计酬,其中,拉人头、收取会费是典型的以诈取钱财为目的的非经营性传销,应该适用修正案七中的组织、领导传销罪。这不仅因为该罪的主观目的主要是非法占有他人财产,而且在犯罪手段上是以推销商品、提供服务等经营活动为幌子,采取虚构事实、隐瞒真相的方法取得被害人的钱财,具有诈骗类犯罪的本质特征。但是,对团队计酬这种行为方式的规制却不适用于组织、领导传销罪。首先多层次直销(团队计酬)是一种以经营为目的的行为,只是由于其经营方式特殊,容易被人不法利用,因而需要政府的行政许可和强力监管。对于那些没有获得批准的以经营为目的的多层次直销活动,因为程序上存在瑕疵,而成为一种非法经营。其次对于本质不同的两类传销行为进行区分,在理论上是支持的,在实践中也是可行的。刑法修正案七没有将多层次直销这种传销方式作为组织、领导传销罪处理,具有一定的立法前瞻性,这为以后国家逐步开放直销的市场准入限制,将多层次直销经营方式予以合法化奠定了立法基础。对达到刑罚处罚程度的经营性多层次直销行为适用非法经营罪是合理的,以经营为目的的非法传销不仅在侵犯的客体方面,而且在行为方式的运用上都符合非法经营罪的犯罪构成要求。因此,对于非法传销犯罪的法律适用应该采取双层制,分别以组织、领导传销罪和非法经营罪定罪处罚。

参考文献

[1]刘勇.“对组织、领导、积极参加传销罪的立法思考”.2008年山东大学优秀硕士毕业论文

[2]崔超.“非法传销行为适用罪名研究”.2009年西南政法大学优秀硕士论文

[3]张建.“组织、领导传销活动罪刍议”.《华东政法大学学报》.2009(3)

非法经营论文范文第8篇

关键词：开发商 违法经营 利益 分析

中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1003-9082（2015）10-0355-02

近年来，受海南国际旅游岛国家战略的推动和刺激，我省房地产市场发展形势迅猛，房地产领域部分企业或个人在利益的驱使下，利用法制、政策、监管等相对不健全的空子打“球”，甚至违反法律法规大量进行违法开发建设，并隐瞒违法事实未经许可将房产公开销售，谋取非法暴利，然后将非法所得进行转移，企业停业、法定代表人下落不明，致使大部分购房户合法权益无法保护，相关行政部门处罚措施无法落实，严重损害房地产市场秩序，损害政府的公信力，造成极为恶劣的社会影响。

一、海南省开发商以违法经营手段获取非法利益的主要表现

开发商是房地产市场的重要参与者，也是房地产领域违法经营行为的主体。通过综合分析近年来的有关案例可以发现，开发商违法经营行为几乎遍布房地产项目从土地获取、规划审批到工程建设和房屋销售的全过程。具体来看，主要表现在以下几个方面：

1.土地获取环节的违法行为

擅自改变土地使用性质。我国实行土地用途管制制度，对土地的用途有严格的限定，改变土地用途需经人民政府批准。但实际上开发商为了规避招拍挂制度，常常先斩后奏，不经批准擅自改变土地用途。在土地市场监管中，该违法行为隐蔽性强，且对既成事实行为的处罚法律上又缺乏可操作性，在我省房地产领域较为普遍存在。

非法交易土地。我国对土地转让收取的税率较高，一些开发商为了逃避缴纳税款，往往假借转让公司股权方式或合作开发的名义恶意串通，规避法律非法转让土地使用权，以达到土地交易的目的。此违法行为因其“合理”避税，受法律和政策的约束，几乎成为开发商之间不宣自明的“战略合作”策略。

2.规划审批环节的违法行为

公文造假。我省政府部门对房地产业实行严格监管，对房地产开发经营设定了各种市场许可和准入制度，一个房地产投资项目要开工建设，需经政府有关部门严格审批，取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等有关证件，因涉及部门多，审批时间长，最易产生的违法行为就是开发商伪造政府文件骗取办理相关手续。

商业行贿。房地产开发周期较长，在规划审批、工程招标投标、工程建设、预售销售等诸多环节均存在较大权力寻租空间，给一些不法开发商以可乘之机，商业行贿犯罪行为几乎涉及房地产开发各个环节，且涉案金额大，行贿手段多种多样，呈多发趋势。

3.工程建设环节的违法行为

违法建设。主要表现为未取得建设工程规划许可证即开工建设，或违反工程规划许可证的规定擅自变更批准的规划设计图纸进行建设，如改变栋数、层数等建设规模、不按原施工图施工，导致项目不符合相关建设程序，且存在质量、消防安全隐患，无法组织竣工验收。

偷工减料。开发商为了最大限度谋取经济利益，在工程建设阶段偷工减料，超越实际条件的赶工期、使用不合格的原材料，以此来节省建设成本，导致施工质量存在问题，房屋质量和使用功能被破坏，由此埋下安全隐患，不仅使业主的经济权益受到侵害，还给购房者的人身安全带来威胁，严重背离了商品经济中的诚信和平等交易的原则。

4.房屋销售环节的违法行为

非法销售。开发商在未取得房产开发建设合法手续或未取得商品房预售（销售）许可证的前提下，将房产违法出售给购房人，致使无法办理房产过户或房产证。

一房多卖。房地产开发商在预售或出售房产过程中，因购房者出现违约或房产升值等因素，开发商在没有按正常程序解除合同的情况下，又将房产出售给他人，造成一房多卖。

非法融资。开发商为资金套现，将手中的存量住房以虚构的买房人（内部职工或开发商亲属等）名义购买，签订定虚假的商品房买卖合同，到银行按揭贷款，套取银行资金用于房地产开发，房产建成后再将房产卖给购房人，一旦开发商资金链断裂，无法偿还银行贷款，那么银行将采取民事诉讼途径执行房产，真正购房人的权益将得不到保障。在此类非法融资过程中往往还兼具合同诈骗、一房多卖的违法行为。

广告欺诈。这类违法现象主要体现在广告用词上使用绝对化语言，如“绝版”、“唯一”等词语，内容上有悖社会主义精神文明风尚，如“追求帝王奢侈享受”，数据上使用虚假或者不合法的统计数据，避重就轻，欺骗消费者。

二、开发商利用违法手段获取非法利益所造成的社会影响

开发商利用违法手段获取非法利益的行为，对购房者、对政府、对社会都造成了极为严重的影响。

1.挑战法律权威，影响依法治国进程

因当前对房地产领域非法经营犯罪的定罪处置难度较大，与所牟取的高额非法利益相比，开发商犯罪成本较低，许多开发商在铤而走险牟取非法暴利后将获取的非法所得进行转移，企业停业，法定代表人下落不明、逍遥法外，导致政府部门的整改处罚措施无法落实，这是对于司法权威的挑战。开发商这种无视法律法规、逃避法律裁决的行为，无疑是推进依法治国、法治海南建设进程中的绊脚石。

2.扰乱市场秩序，制约海南经济发展

开发商通过各种非法行为降低开发建房成本支出，再以相对较低的价格出售房产以获取同行业中的价格竞争优势，严重扰乱了房地产市场竞争秩序；开发商非法经营房地产的行为直接导致大部分购房户无法办理房产证并上市交易，有些房产甚至无法居住，导致购房者造成重大经济损失，而开发商却获得巨大非法利益，严重破坏了房地产市场交易秩序。此类违法行为，严重扰乱了国家对房地产市场秩序的管理，不利于整顿和规范房地产开发秩序和房地产业的健康发展。

3.埋下安全隐患，威胁社会公共安全

房屋建设是一个环环相扣的综合工程，房屋质量安全直接涉及人民群众的生命安全。国家强制规定的选址、规划、建设等审批程序，就是为了从根本上保障房屋的质量安全，而有些开发商受高额利益驱使，在开发过程中往往省略掉这些步骤、逃避专业的监管，未取得建设工程规划许可证或违反许可证的规定擅自变更批准的规划设计图纸进行违法建设，缺乏系统的规划建设和验收便非法出售，房屋的质量安全难以保障，往往存在安全隐患，成为威胁购房者生命安全和社会公共安全的“隐形炸弹”。

4.施压政府工作，损害政府的公信力

有的开发商为了快速办理有关手续，逃避政府部门的监管，不惜伪造政府公文、行贿政府部门工作人员以骗取或换取有关部门许可证件，审批手续环环相扣而引发连锁反应，给政府部门工作和党政干部形象带来负面效应和系列弊端。部分开发商试图通过“先斩后奏”、“既成事实”的形式施压政府部门，让政府兜底买单，把解决问题的责任完全推到政府身上，致政府工作于被动境地。

三、处理开发商以违法经营手段获取非法利益问题的建议

开发商违法经营行为是制约房地产健康发展的一颗毒瘤，如何遏制开发商违法经营行为？关键在于加大监管力度，坚决查处犯罪行为。

1.加大依法打击力度，解决历史遗留问题

房地产领域开发商违法经营行为之所以蔓延猖獗，与对开发商的处理偏宽偏轻、打击不力有关。尤其是对于开发商非法经营行为的惩处，《刑法》第225 条规定第4项明确规定，只要扰乱市场秩序达到严重的程度，就构成非法经营罪。但房地产领域非法经营行为与刑法意义上的非法经营并不是一个等同的概念，部分开发商在房地产开发过程中非法经营，却最终并未以非法经营罪来刑法量罪，以较低的犯罪成本攫取高额的非法利益，这从某种程度上助长了开发商铤而走险的侥幸心理。因此，从开发商违法的动因来分析，提高犯罪成本、强化惩罚力度是有效地打击房地产开发过程中非法经营犯罪的有效途径。尤其对于案情复杂、影响恶劣的案件，通过非法经营手段获取高额非法收入，法院、检察院和公安局一律要坚决按上限处罚，严惩不贷，依法判处个人非法经营罪，并通过司法程序依法处置个人非法所得及相关资产，同时要依法从严处置此案相关涉案干部，这也是当下大力反腐、从严管理干部的必然要求。

2.逐步完善体制机制，压缩权力寻租空间

相关体制机制不健全、政府监管不力、干部职工缺乏自律是当前大量开发商违法经营行为出现的一个重要原因。要从源头上堵住问题产生根源，关键是要从体制机制着手，压缩权力寻租空间。从政府层面看，必须完善对与房地产领域相关的重点职能部门和关键岗位的监督制约机制。国土、规划、住建、市政市容等相关职能部门要进一步完善部门内部规章，打造跨部门工作的高效制度机制，力争建立起多部门查处违建的联动工作机制和全市证、照、文信息共享应用系统，以及高效的建设项目联合审批机制；全面推行政务公开和办事公开，努力规范政府权力在房地产开发建设方面的运行，真正做到阳光运行；发挥纪检监察部门的职能作用，对房地产开发建设全过程进行有效监督等。从市场层面看，必须完善房地产市场许可和准入制度。相关职能部门要强化对从事房地产开发企业的资质认定的严格审核机制，对于转包、挂靠等行为，通过执法监察予以纠正；完善房地产企业信用信息制度，限制或禁止有违法违规等不良记录的开发商进入房地产开发市场，进一步增强预警和防范效能等。从干部层面看，要完善从严管理干部机制。认真开展“三严三实”专题教育，积极开展警示教育，进一步强化自身的廉政自律意识、宗旨意识和法制观念，自觉遵纪守法，严格依法行政。

3.推动健全相关法治，营造公平法治环境

为了改善和加强对不断发展的房地产市场的监督管理，国家已相继制定并颁布了《建筑法》《房地产管理法》《土地管理法》《城市房地产开发经营管理条例》《商品房销售管理办法》等一系列关联房地产管理的有关法律法规作为宏观调控的重要前提和保障，针对性地规范市场行为。只有通过建立健全法律法规， 形成强有力的法治监管，才能切实创造安全公平的房地产市场环境。因此，继续完善有关法律法规，并结合市场实际，细化完善相关法律、行政法规的司法解释和实施细则，增强可操作性，是推动当前我市房地产行业法治化迫在眉睫的任务，也是加强法治海南建设、推动依法治国战略目标的内在要求。

参考文献

[1]盛婷.非法集资的法律规制研究：【湖南大学学位论文】.长沙.湖南大学，2012

[2]谢真真.房地产开发交易成本及其对房价的影响作用研究：【北京交通大学学位论文】.北京.北京交通大学，2014

非法经营论文范文第9篇

论文关键词：民间高利贷；犯罪化：社会危害性

关于民间高利贷，在《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》(以下简称通知)中有规定：“民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率(不含浮动)的4倍。超过上述标准的，应界定为高利借贷行为。”民间高利贷，它不同于民间普通借款的一个显著的特征在于它是高利率，即高于银行同期指导利率的四倍。这意味着，双方当事人合意，十倍，百倍利率的高利贷都可能在现实生活中发生。笔者认为，从实然层面上，剖析民间高利贷行为，其在刑法的理论上完全符合间犯罪的本质特征。高利贷不仅侵害借贷方利益，扰乱正常金融市场秩序，还易引发后续犯罪。从应然层面上看，民间高利贷应当入罪，如果刑法不对其进行规制，将后患无穷。同时，将其定为非法经营罪也是非常合理的。

一、民间高利贷具备犯罪的本质特征

民间高利贷是封建社会的残渣。在封建社会里，高利贷便是剥削者压榨劳动人民的工具。这一点可以从《白毛女》中反映出来。借贷方杨白劳便是深受其苦。在当今社会，社会主义市场经济发达，资金流通周期短，在个人和企业融资困难的背景下，诚然，民间借贷诚如雪中送炭，暂解企业、个人资金困难。这本也是符合国家鼓励消费，扶持中小企业发展的政策的根本精神的。但是，民间高利贷的本质已经远非民法中的自然人借款行为可涵盖，早已偏离、扭曲这一本质，成为资本睢利是图、对外肆意扩张的渠道。

(一)民间高利贷合同并非法定必然有效的合同

契约自由不能是绝对的自由，这从英国文豪莎士比亚的名著(威尼斯商人)中可以印证，如果没有鲍西亚的机智，绝对的契约自由精神将会害安东尼割肉偿还高利贷。民间高利贷合同表面上为双方合意的结果，实际上是出借方乘人之危的行为，是借贷方在走投无路的情况下，两害相衡取其轻时做出的无奈选择，实际上并非其真实的意思表示。在我国，也并非所有双方合意的合同就受法律承认和保护。(中华人民共和国民法通则)第4条：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”又如(合同法)第54条：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销……．一方以欺诈，胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销……”从这两个条文的精神推知，法律并不认同民问高利贷合同的合法性。

(二)民间高利贷具有极大的社会危害性

我国刑法理论通说认为犯罪是依照法律应当受到刑罚处罚的严重危害社会的行为。一种行为构成犯罪，应同时具备刑事违法性，社会危害性，应受处罚性三个条件。其中，犯罪危害性是犯罪的本质特征。民间高利贷不仅严重侵害借贷方利益，扰乱正常金融市场秩序，还易引发后续犯罪。

高利贷侵害借款人权利。首先，出借方在乘人之危的情况下自主定利率，多数利率远高于银行同期利率的四倍，有的甚至将利率定得高得非常离谱而借贷方被迫接受，只能沦入高利率的债务之中，本身是对财产权益的极大侵害。这可以说是半借半抢了。其次，许多借贷者多是黑社会成员或者与黑社会有“业务联系”。高利贷债务本不受法律保护，出借方只能借助非法私人救济来索取债务，往往采用威胁，恫吓，非法拘禁，故意伤害等方式。这对债务人的人身自由和身体健康权利也是一种侵害。虽然有的行为，如非法拘禁，故意伤害，侵权人可能会受到法律的制裁。但是对一些侵害债务人权利却又未达到法律管辖范围的侵害行为，可能债务人就是被白白侵害。这样，债务人权利就得不到法律切实的保护。

高利贷严重扰乱市场经济秩序。高利贷虽为民间私人之间的经济往来，但也应受“不得高于银行同期利率的四倍”以上的约束。“四倍”这个基准，一是考虑到了借贷人利益，二也是出于维护社会主义市场经济秩序的初衷。正常民间借款，你情我愿，合法合理。但是，利率主要由借款人意志决定，有的利率甚至相当离谱，民间借贷市场缺乏相应的管理机制，市场人为操控，市场规律不能正常发挥作用，良性竞争难以立足，容易造成恶性竞争。而市场主体之间联系甚为密切，牵一发而动全身，资本的扩张性，其蔓延之势是十分迅速的，更易给整个社会主义市场秩序带来消极影响。此外，高利贷的确给国家金融带来一定的竞争压力，一定程度上刺激金融机构改善自身服务，推动国家金融事业向前发展。但这种刺激，是一种恶性的刺激，是不健康的刺激，不能将民间高利贷犯罪化的行为归咎于国家资本保护主义的需要。同时需要引起注意的是，我们也不能完全排除外国资本恶意流人民间充当出借方幕后黑手的可能。因此，将高利贷犯罪化，也是出于维护国家经济安全的需要。

二、民间高利贷的刑法规制

民间高利贷在我国刑法法律规范体系中没有相应的地位，关于该方面的法律规范建设不尽完善。根据我国《刑法》，有关高利贷的罪名中仅对高利转贷罪及骗取贷款罪做出了规定。民间高利贷现象，民间高利贷案件在各地并不鲜见，而由于相关法律的缺失，给各地司法实践带来了困扰，某些地方以非法经营罪对其进行打击。对这些地方的做法，笔者赞同之余，建议尽快出台相关立法，司法解释，让民间高利贷犯罪化理更直，气更壮。

不必另设“高利贷罪”，而是通过司法解释，将民间高利贷行为纳入非法经营罪进行打击。《刑法》第二百二十五条前三项规定了三种非法经营行为之外，第四项将“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”并了进来，成为“兜底条款”。立法者正是考虑到了现实生活中的难以一一列举的非法经营行为，才有此举。主张不必另设“高利贷罪”的理由在于民间高利贷行为完全符合非法经营罪的构成要件。而立法本是一个浩大繁杂的工程，既然有现成的罪名可用，就不必再浪费成本，而制定司法解释的成本，显然低于另立新法或者修改法典。到目前为止，最高人民法院的刑事司法解释中，明确指出按《刑法》第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚的行为有六种，民间高利贷行为并没有被规定在其中。应当修改司法解释，将高利贷行为作为以非法经营罪定罪处罚的第七种行为，因为高利贷行为，已经到了足够让人们引起对于先前六种非法经营行为同等重视的程度了。

此外，对于“不得高于银行同期利率的四倍”这一指导性意见，这一规定，不能仅规定在《通知》中，也应将其法律化，与将高利贷犯罪化的条款一同出现在刑法中。

非法经营论文范文第10篇

【关键词]P2P网络借贷平台；法律风险

中图分类号：D92

文献标识码：A

文章编号：1006-0278（2015）04-060-01

P2P网络借贷，英文名称为Peer-to-Peer/Person-to-PersonLending，即个人之间的点对点信贷。2005年，以Zopa为代表的P2P网络借贷模式在英国兴起并迅速在世界范围内推广开来。2007年，国内第一家P2P平台――拍拍贷创立，P2P网络借贷模式正式登陆中国。

P2P网络借贷是由独立的第三方网路平台提供撮合服务完成个人间借贷交易，而提供这种第三方网络平台即为P2P网络借贷平台（以下简称“P2P平台”）。P2P平台通过互联网的理念和技术实现原本难以实现的陌生人之间的直接信贷关系。这种新型金融模式突破了传统金融的限制，满足了个人消费贷款以及投资理财的庞大市场需求，对于建设我国多层次资本市场和普惠金融都有着积极正面的意义。但P2P平台运作过程中也存在着各种风险，而且已经由此滋生了一系列不良现象和问题，同时，监管部门目前对于P2P网络借贷业还没有出台相关法律法规文件对其监管。笔者拟从如下三方面阐述P2P平台的法律风险，以供参考和进一步分析。

一、涉嫌非法集资的风险

P2P平台自出现开始就伴随着“非法集资”的争议。根据1999年央行颁布的《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》和2011年最高院颁布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等相关法律法规，“非法集资”包含了如下的特点：1.未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；2.通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；3.承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；4.向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

笔者认为，判断P2P平台是否涉嫌非法集资关键在于P2P平台的运作中是否构成“承诺一定期限内以货币、实物或其他方式还本付息或者给付回报”的要件。一般情况下，P2P平台仅作为居间人不介入借贷关系，而仅仅是促成由放款人和借款人之间直接的借贷关系，仅由借款人向放款人做出收益承诺，在这种情形下，P2P平台与社会公众之间并不构成资金募集的关系，其经营行为也不构成非法集资。

在P2P平台债权转让模式中，专业放贷人与放款人所订立合同的内容不是专业放贷人对放款人承诺返本还息，而是对手里已有债权进行转让，其追求的法律效果是由借款人和放款人构成直接的债权债务关系，由借款人对放款人进行返本还息，放款人明白其作为债权的受让人承担的风险和利益真正来源是借款人而非专业放贷人。因此平台并未对放款人做出任何收益承诺，不涉及非法集资行为。

在P2P平台的理财模式中，P2P平台本身并不对放款人做出任何实质的收益承诺，放款人所获的收益完全依赖于借款人的还款付息。投入计划的资金仍属于放款人而非P2P平台。通过与放款人之间发生借贷关系，转移资金所有权再用于放贷，因此P2P平台并没有成为借贷中的一方，与社会公众并不构成资金募集的关系，其经营行为也不构成非法集资。但是，在“理财计划”模式中，由于在出售“理财计划”时，暗含了平台对放款人做出了到期由专业放贷人回购的承诺，而这种回购贴现的行为实际上是对放款人发放收益的承诺。因此，此时的P2P平台就涉嫌了非法集资。

二、涉嫌高利贷的风险

P2P网络借贷虽然是一种新的金融参与形式，但其核心的法律关系仍然是民间私人个体借贷行为。《民法通则》和《合同法》相关规定确定了国家对形式和内容上符合法律规定的私人借贷关系予以保护。同时，《民法通则》、《合同法》和最高院颁布的《借贷案件审理意见》和《公民与企业间借贷效力批复》两个司法解释也构成了对于一般民间个体合理利率借贷行为的合法性肯定以及“高利贷”的定义。这一系列法律法规基本涵盖了P2P平台上一般常见的个体借贷行为主体和行为（公民与公民之间、公民与非金融机构企业之间），为P2P网络借贷行为提供了最基本的监管要求，包括借款用途限制、预扣利息的禁止等。

现有的P2P平台为了避免高利贷的嫌疑，其名义上的利率控制在同期银行基准利率4倍内。但为了提高竞争力，吸引投资人，部分P2P平台会提供额外的“奖励”，即出借人在投标之后，获得利息和还款之前，一次性获得由借款人提供的额外奖励。根据出借人接触金融占到总融资金额的比例，获得相应比例资金的变相利息。这些操作事实上已经违反了“4倍利息”原则，具有构成高利贷的法律风险。

三、涉嫌非法经营风险

为了克服我国信用制度缺陷，P2P平台在标准的放款人、借款人和中介人三方模式的基础上发展出了小额担保型模式。这种模式在目前的实际运作中存在非法经营金融业务的风险。在我国现行法律框架下，融资性担保行为需要特别许可。因此P2P公司除了向工商部门进行登记注册，还需要获得地方政府相关业务监管部门的许可。《融资性担保公司管理暂行办法》规定：“任何单位和个人未经监管部门批准不得经营融资性担保业务，不得在名称中使用融资性担保字眼，法律、行政法规另有规定的除外。”因此P2P平台要从事融资性担保，必须经过专门的批准和监管，否则其担保行为将触碰法律边界，构成法律风险。

我国现有P2P网络借贷平台中小额担保型模式除了引入纯第三方担保公司外，还有另一种是依靠平台自身实现担保功能。而平台自身担保容易导致出借人的所有风险转移到平台上，平台兼具担保机构功能，难以独立于交易之外，从而具有融资性担保业务实质，涉嫌了非法经营。此外，如果P2P平台在宣传是仅使用“本金保障”等模糊的词句，未明确风险承担的主体和范围，都存在不当宣传和非法经营的嫌疑。

参考文献：

[1]周礼贤.P2P法律网络借贷平台的法律监管制度研究[D].中国政法大学硕士学位论文，2014.