法律管理范文
时间：2023-03-10 22:44:53
法律管理范文第1篇
一、关于各级人民代表大会统一换届时间问题
地方组织法第六条规定：省、自治区、直辖市、自治州、县、自治县、市、市辖区的人民代表大会每届任期五年。乡、民族乡、镇的人民代表大会每届任期三年。实践表明，这一法律规定造成了这样一种局面，一是由于县乡的换届时间不同步，再加上有些市、县、区的换届时间不同步，这就造成了几乎年年都有换届选举工作的任务。二是频繁的换届选举，浪费了大量的人力、物力、财力，增加了社会和群众的负担。三是在思想上、政治上、认识上对换届选举产生厌倦情绪，有些干部、群众说，只看到你们总是在搞换届选举。我看这些同志说得完全对。换届选举搞多了，确实影响干部、群众集中精力抓经济工作。四是每次换届后，人们的社会生活并不会发生多大的变化。这就不得不使我们来考虑换届选举的政治效果，这就是说我们不能违背社会上层建筑对社会经济基础起反作用的这个规律。你说，通过换届选举，一定能把勤政为民的、把对国家和民族忠诚的、对人民忠诚的一批干部选上来，这也不见得。通过换届选举，可能会选上一批勤政为民的，信仰马列主义、思想的、坚持三个代表的干部；也可能会选上一些本来就是搞腐败的、选上后准备再大干腐败的干部，这些人，他们在思想本质上不信马列，更谈不上坚持和实践三个代表。所以，一搞换届选举，这两种人就都有可能选上来，前一种人选上来了，经济就会有所发展，人民的生活就会有所改善，腐败就会有所遏制。后一种人选上来了，经济就会倒退，政治就会倒退，人民就会遭殃，国家就会受损失。这就告诉我们一个道理，我们不要把社会的进步完全寄托在换届选举上。你说是三年换一次好，还是五年换一次好，这就要从实际出发，从国情出发。中国是了个有12亿人口的大国，搞一次换届选举，需要耗费大量的人力、物力和财力；而且在相当长的二段时：间内影响抓经济工作，影响干部队伍的．稳定。所以，对于社会主义的民主法制建设，完全应根据我们自己的特点来建立一套简单、实用、有效的民主法律体系。这样，把乡镇人民代表大会每届任期由三年改为五年，实现全国各级人大每届任期同步是完全必要的。这样有利于在全国统一换届时间，统一工作安排，统一组织领导，统一宣传发动，统一思想认识，真正把换届选举作为推进我国民主政治建设的一个重要环节抓紧抓好。全国各级人大统一换届时间，还可以节约大量的人力、物力、财力，真正在全国范围内形成强大的民族凝聚力，吸引力和向心力，这对于推进社会经济的发展，减轻群众的负担，实现民族的崛起，确是一件功德无量的好事。
二、关于直接选举和间接选举问题
选举法第二条规定：全国人民代表大会的代表，省、自治区、直辖市、设区的市、自治州的人民代表大会的代表，由下一级人民代表大会选举。不设区的市、市辖区、县、自治县、乡、民族乡、镇的人民代表大会的代表，由选民直接选举。
是直接选举的人大代表能代表人民的利益?还是间接选举的人大代表能代表人民的利益?对这个问题的争论，纯粹是一种认识上的偏见。从实际情况来看，代表作用发挥的好坏，它不是由直接选举和间接选举的方式来决定的。这里，一是决定于代表自身的素质。即代表受教育的程度、对社会主义事业理解的程度，以及代表所具有的为国家服务，为人民服务、为社会主义经济建设服务的能力和水平。二是决定于整个社会环境和社会制度。
马克思、恩格斯和列宁都看到了资本主义的普选制对于历史上的世袭制来说是一大进步，但资本主义普选制实质上也是每隔几年来决定一次谁来统治和压迫人民。所以资本主义的普选制并没有改变资本主义制度剥削和压迫人民的实质。从这一点来说，资本主义的民主就是假民主。你再用什么民主的方式来选举总统，选举官员、选举议员，他也必然要维护人剥削人、人压迫人的社会制度，这样一种状况，本身也是由它的社会制度决定的。普选制的历史和我国人民代表大会制度的实践证明，用什么方式来选举代表，对代表作用的发挥并没有直接的联系。我们的方法是要按照简单、实用、有效的原则，来思考和处理问题，这样，我国不设区的市、市辖区、县、自治县的人民代表大会的代表就可由下一级人民代表大会选举产生，这并不会影响代表作用的发挥。因为，无论用什么民主方式选举的人大代表，它必然要在统一的法律规定下去履行职责、执行职务。
三、关于乡镇人民代表大会的机构设置问题
按照地方组织法的规定，乡镇人民代表大会有13项职权，所以，乡镇人大要行使这些职权，就必须召开乡镇人民代表大会会议。按照法律规定，乡镇人民代表大会的主席团只是负责主持和召集会议，对闭会期间的工作职责则没有规定，所以，乡镇人大主席团在闭会期间基本上没有什么活动。乡镇人大主席、副主席在闭会期间负责联系本级人民代表大会代表，组织代表开展活动，反映代表和群众对本级人民政府工作的建议、批评和意见。但由于乡镇财政困难，有的地方开人代会也就是半天时间，闭会期间组织代表开展活动更是没有经费。根据这种情况，乡镇人大再增设常设机构的。思路是不可取的，因为增设机构，增加人员就是增加群众和社会的、负担。根据历史经验，我国基层政权建设应遵循简政、务实，有效的本主义的民主就是假民主。你再用什么民主的方式来选举总统，选举官员、选举议员，他也必然要维护人剥削人、人压迫人的社会制度，这样一种状况，本身也是由它的社会制度决定的。普选制的历史和我国人民代表大会制度的实践证明，用什么方式来选举代表，对代表作用的发挥并没有直接的联系。我们的方法是要按照简单、实用、有效的原则，来思考和处理问题，这样，我国不设区的市、市辖区、县、自治县的人民代表大会的代表就可由下一级人民代表大会选举产生，这并不会影响代表作用的发挥。因为，无论用什么民主方式选举的人大代表，它必然要在统一的法律规定下去履行职责、执行职务。
三、关于乡镇人民代表大会的机构设置问题
按照地方组织法的规定，乡镇人民代表大会有13项职权，所以，乡镇人大要行使这些职权，就必须召开乡镇人民代表大会会议。按照法律规定，乡镇人民代表大会的主席团只是负责主持和召集会议，对闭会期间的工作职责则没有规定，所以，乡镇人大主席团在闭会期间基本上没有什么活动。乡镇人大主席、副主席在闭会期间负责联系本级人民代表大会代表，组织代表开展活动，反映代表和群众对本级人民政府工作的建议、批评和意见。但由于乡镇财政困难，有的地方开人代会也就是半天时间，闭会期间组织代表开展活动更是没有经费。根据这种情况，乡镇人大再增设常设机构的。思路是不可取的，因为增设机构，增加人员就是增加群众和社会的、负担。根据历史经验，我国基层政权建设应遵循简政、务实，有效的党的一元化领导的原则。那就是通过乡镇人大主席、乡镇长担任同级党委副书记的办法来加强基层政权建设。总的来说，我国基层的工作千头万绪，要直接与群众打交道，这就不但要有快捷、务实的工作作风，而且也需要有快速决断，因地制宜，及时指导的组织领导机构。而通过乡镇人大主席、乡镇长担任同级党委副书记的办法，就能做到在乡镇党委的统一领导下，统一研究协调和组织实施各方面的工作，做到团结一致、分工负责、各负其责，把各方面的工作做好。
四、关于设立专门的工作机构，加强对代表建议办理工作的指导问题
按照法律规定，代表有权向本级人民代表大会提出对各方面工作的建议、批评和意见，有关机关、组织必须研究处理并负责答复。实践证明，在人大工作中，最能为群众了解，最能体现三个代表要求，最能收到效果的一项工作，就是把群众关心的问题，把代表在建议中提出的问题，认真的研究好、处理好、解决好。
代表建议办理工作，经过多年的工作实践和努力，各地都形成了一些成功的经验；解决了许多社会经济发展中遇到的重大问题和群众生产、生活中的重大问题。为密切党和政府同人民群众的联系，为促进社会经济发展和实现社会稳定，发挥了积极的作用。但是，要进一步提高代表建议的办理质量，要把代表建议办理工作进一步推向前进，确实需要设立专门的工作机构，以加强对代表建议办理工作的指导。全国政协系统都专门设立有提案委员会，统一研究处理和协调提案办理过程中遇到的问题，发挥了较好的指导作用，所以，就现阶段这项工作的组织领导和力量对比来看，政协要优于人大。所以，我在这里建议全国人大也设立负责督办和指导代表建议办理工作的专门的工作机构，全国人大在这项工作中带了头，地方人大就会跟着来学，把这项工作搞好了，确实有利于转变机关的工作作风，在工作中体现三个代表的要求，真正使我们的工作从总体上发挥推进民主政治建设和社会经济建设的作用。
五、关于“双过半”问题
法律管理范文第2篇
「关键词言论自由/出版自由/新闻自由/主体/法律
言论自由、出版自由是各国宪法明确规定的公民宪法权利，（注：据《成文宪法的比较研究》统计，世界上142部成文宪法中，宪法规定了公民有“发表意见的自由”的国家有124个，占87.3%，发表意见的自由通常包括言论自由、出版自由等；专门规定了出版自由的国家有16个，占11.3%.见[荷]亨利？范？马尔赛文、格尔？范？德？唐著：《成文宪法的比较研究》（中译本），华夏出版社1987年版，第149-150页。）新闻自由则在许多国家宪法中没有明确规定，只是对言论自由做扩大解释时认为言论自由包括了新闻自由。学者们对言论自由、出版自由、新闻自由的内涵和外延及其差异已有较多论述[1]（P35-58），笔者在此只想重点就言论自由、出版自由、新闻自由的主体及其法律保护的问题做一些分析。
一、言论自由、出版自由、新闻自由的主体
（一）言论自由的主体是“自然人”
言论自由的主体应当是“自然人”，一般是指作为个人的公民，如法国《人权宣言》第11条规定：“自由传达思想和意见是人类最宝贵的权利之一；因此，各个公民都有言论、著述和出版的自由”，意大利共和国宪法第21条第1款规定：“每人均有以口头、书面及他种传播思想之方法自由表达思想之权利。”[2]（P2）我国宪法第35条规定：“中华人民共和国公民有言论……的自由。”
作为个体的公民，其言论表达的形式有口头和书面两种，口头的言论自由一般包括说话、议论、争辩、演说、讲学等，这是自然人表达意见的特有方式（法人往往不具备这种表达能力），这种口头的言论又可以分为私下场合的言论（如说话、议论、争辩）和公开场所的言论（如辩论、演说、讲学）。有学者强调言论自由有口语化、公开化的特点，“是公民以口语的形式，在法律规定或认可的前提下，公开发表意见、交流思想、传播信息、教授知识而不受干涉、约束和惩罚的自主性状态。”[1]（P41）确实，“公开化”是言论自由与通信自由的主要区别，“口语化”则将言论自由与出版自由、著作自由、新闻自由区别开来，但笔者认为，“口语化”是言论自由主要的、而非全部的表达方式，言论自由还应包括书面的表达。书面表达的言论自由，是以书面形式表达意见的自由，但不应当包括出版自由，许多国家的宪法（包括我国）将言论自由和出版自由并列，说明两者不是包容关系。因此笔者认为，书面的言论自由是公民个人以除出版形式以外的其它书面形式表达的自由，如发言稿、手抄本、传单、小册子、未发表的论文或诗作、电子邮件、手机短信（注：“手机短信是一种特定的书面语言。是以手机为载体的文字、符号、图形，因而是一种书面语言，而非口头语言。公民、法人实施法律行为时，将内心的意思表示于外部，经常通过行为、口头语言或书面语言等方式，通过手机短信，可以实现法律主体用书面语言表达内心意思的效果，因而手机短信的书写和传达是一种表意行为。”见《手机短信是一种特定的书面语言》，转引自《法制文萃报》2003年7月21日第13版。）等。有学者认为出版自由包括著作自由[3]（P197），笔者认为，著作在出版过程中和出版后，属于出版自由的一种，而在出版前应属于言论自由的范畴。
笔者赞同甑树青教授将言论自由的范围解释为“发表意见、交流思想、传播信息、教授知识”的自由，长期以来，我国法律将言论自由列为公民政治权利的一种，学术界往往也予以认可，如认为言论自由只是“公民对于政治和社会的各项问题，有通过语言方式表达其思想和见解的自由”[4]（P156），这种归类是值得商榷的。将言论自由的范围局限在“政治和社会”问题上，显得过于偏狭。林来梵教授将公民的言论自由划归为“表现自由”，认为公民言论自由的内容“包括政治言论、商业言论、学术言论、艺术言论、宗教言论等多种具体类型。政治言论的自由，可视为政治权利，然而其在日常生活中只占言论范畴的一个部分。”[5]（P163）笔者也认为，公民的言论自由固然包括了作为“政治言论”的自由，或者说“政治言论”自由是言论自由的最高境界，是言论自由最突出、最重要的组成部分，但言论自由的内容并不局限于此，人的其他言论，包括政治性的和非政治性的言论，都应当是自由的，都应当受宪法和法律的保护。在有非政治性言论自由的社会里，人们不一定有政治性言论自由，如人们可以有商业性言论，有议论文体明星的权利，有对身边琐事评头论足的自由，但可能不许评议政府，不能分析政局，尤其是不允许“对触及现存制度核心的问题持不同意见”[6]（P110）。而在一个有政治性言论自由的社会里，人们一般也当然有非政治性言论自由，但这种“当然性”不能绝对化，并不是政治性的言论自由必然就会带来非政治性的言论自由，一个人可能可以批评总统，却不能批评他的老板，一个青年学生可能可以抨击时政，却不能和父母“顶嘴”。言论自由是人作为个体发表意见的权利，而意见往往是多方面的，有政治的、社会的、家庭的等等，作为公民个人可以议论国事，评议朝政，这是民主社会的重要标志之一，是人类社会在政治上摆脱专制统治的历史性的巨大进步，这一进步无疑有着十分重大的意义，但这种政治上的进步并不能完全代替其他方面的进步，这种政治上的言论自由也不能等同于其他方面的言论自由。在中国这样封建传统极其深厚的国家，即便公民有政治上的言论自由，也不等于在社会、单位、家族、家庭等领域就自然会实现言论自由。在“重集体、轻个人”的传统文化中，压制个人权利的可能不仅是国家，还可能有团体、组织、社区乃至家庭，我们不否认政治性的言论自由是言论自由中最重要的部分，但它不是全部。
有学者认为言论自由的主体不仅包括本国公民，还应包括不是本国公民，但居住、逗留在本国的外国人或无国籍人。即只要是“自然人”，就应当有言论自由，不论其身份、地位、资格如何，言论自由是“天赋人权”，是人与生俱来的、不可剥夺的自然权利。外侨的言论自由不仅是指外侨有说话的权利，而且包括本国公民有听他们说话的权利[7]（P43）。
言论自由的主体是人，人有发表思想和意见的自由，这是人性使然，是人的本能，是人之所以成为自由人所必须拥有的自由。
（二）出版自由的主体是“自然人”和“法人”
“在宪法成文的那个时代，‘出版''''指的是传单、报纸和书籍”[6]（P122），而现在的情况已有了很大的变化。在我国1996年修订之后的《现代汉语词典》中把“出版”解释为：“把书刊、图画等编印出来；把唱片、音像磁带等制作出来”。“至此，出版就特指书籍、音像作品的编印和制作了，而报刊一般已被''''新闻''''一词所囊括。”[1]（P47）笔者认为，新闻一词很难囊括所有报刊，有些报纸如《健康报》、《杂文报》等不一定与“新闻”有关，即便以新闻为主要内容的许多报纸其内容也并非都具有“新闻”性质；至于各种刊物，其内容可能更多地是“旧闻”而不是“新闻”。因此应当说，出版自由与新闻自由是交叉和部分重合的关系，出版自由中有一部分属于新闻自由，如大多数以新闻为主要内容的报纸的出版，这种出版自由就属于新闻自由的一部分，从历史上看，出版自由是新闻自由的前提，没有出版自由就没有新闻自由。还有一部分出版自由与新闻自由没有关系，如学术著作、教材、生活类的报刊书籍、专业工具书等的出版就与新闻无涉，它们有些可能更接近于著作自由、学术自由等。新闻自由中除了与出版自由重合的部分，即以刊登各种新闻为主的报纸出版外（这种新闻借助出版的形式来，是近代社会新闻的主要传播渠道），还有一些新闻，如电视、广播所播放的新闻节目，与出版有明显的区别，现代社会的新闻除了报纸以外，还可以、而且通常是更经常地以电台、电视台的途径来传播的，通过电台采访的方式只有声音没有文字，通过电视台播放的画面既不是“把书刊、图画等编印出来”，也不完全属于“把唱片、音像磁带等制作出来”，因此不能完全等同于传统的“出版”。
出版自由的主体包括“自然人”和“法人”。作为“自然人”所享有的出版自由是公民（或外侨）通过出版物表达思想和意见的自由，如公民、出版著作等，与言论自由中的书面表达自由有相同之处，即都是以书面形式表达意见，但出版自由的实现是书面的文字（或绘画等）出版时不受非法干涉的自由，而言论自由中的书面表达自由则只是停留在书面，并没有出版。也就是说，发表言论主要依赖公民自己的相关作为即可，出版作品则除了有公民自己的行为之外，还必须有出版社、杂志社、报社等的配合，出版商认为有出版价值才会予以出版，公民不能强迫出版商出版自己的作品，公民的出版自由是借助出版商来实现的。
如果说出版自由的主体是个人时，它是“作者”的出版自由，（注：但作者不一定都是个人，作者也可能是集体，作为“作者”的出版自由其主体应包括个人和集体两类。）那么，出版自由的主体是法人时，它通常是“出版商”的自由。而出版商是以“法人”的面目出现的，出版商的目的不是、或主要不是出版自己的成果，而是出版他人的作品，是通过办出版社来出版一些社会所需要或出版商自己认为有价值的东西，因此这时的出版自由是一种“开业自由”以及出版商有选择出版什么作品的自由。出版商作为法人又可以分为私法人和公法人，当公民个人申请办报纸、杂志、出版社时，在得到政府相关部门的认可后，此类报刊杂志社在法律上就具有了“法人”的性质，而不应当仅仅视作公民个人的行为（西方自由主义理论中流行的说法认为“报纸是一种私人企业”）[8]（P84），这是私法人。公法人又可以分为社会团体法人和政府法人，前者由社会团体主办，如工会创办的工人杂志、妇女界办的妇女报等；后者由国家主办，如人民日报、人民出版社等。我国与世界上许多国家不同的是，私人办报纸、杂志受到严格限制，社会团体所办的报刊杂志也相对较少，政府垄断了大多数出版社、报社、杂志社。而国外的出版业主要是私人性质或社会团体性质的，政府很少染指。在欧洲，由政府直接控制出版业是16——18世纪的事情，（注：16世纪英国的都铎王朝给那些经过选择的驯服的人以独占经营的出版专利权，只要他们不危害国家安全，他们就可以从这种独占事业中谋取利润。17、18世纪代表政府的“官方”报纸，奉命把政府活动的真相告诉给人民大众，而把那些来自政府的控制以外的通讯工具的误解加以纠正。西欧在17、18世纪的“检查制”或允许有特许的、独占的报刊存在，或使私营印刷业和印刷受官方管理，17世纪末这个制度在英国消灭了。见[美]韦尔伯？斯拉姆等著：《报刊的四种理论》，新华出版社，1980年11月版，第21、23、24页。）“按照自由主义理论，报刊不是政府的工具，而是提出论据与争辩的手段。……思想与消息必须有‘自由市场''''.”[8]（P4）自由主义理论在社会实践中的具体表现之一就是政府不得举办面向国内的传播媒介[1]（P160）。20世纪在西方兴起的社会责任理论虽然与自由主义理论有较大区别，但也认为，“报刊仍然必须有私人企业的基础。政府只有在特别需要和利害交关时，才出头干涉，并且还要谨慎从事。政府不应当以与私营通讯工具竞争或是消灭它们为目标”。[8]（P113）
（三）新闻自由的主体是“法人”
新闻自由（注：何为新闻自由是一个有争议的问题。参见甑树青：《论表达自由》，社会科学文献出版社2000年6月版，第148-158页。）的主体是作为法人的媒体，而不可能是个人。即便是私人报纸、私人电视台，也已经是以法人的身份出现，而不是完全意义上的纯个人。纯粹的个人无权采访他人，无权制作新闻，而是需要经过申报、审批，具备一定的形式要件，取得法人资格，方能成为“新闻自由”的主体。美国联邦最高法院大法官P？斯特瓦特认为，“宪法的其他基本权利条款都是保障个人基本权利的，而新闻自由的规定则是保障一种制度性的组织——新闻媒体。”“将新闻自由解释成言论自由，就会丧失其规定的意义。”“立宪者将言论自由与新闻自由分别规定，是因为他们将言论自由与新闻自由视为两种不同性质的基本权利”。[1]（P180）西方的“第四权力理论”也认为新闻自由的权利主体是新闻媒体，言论自由是任何一个人都可以享有的，但新闻自由必须是新闻媒体才可以享有的[1]（P181）。
新闻自由应当是媒体向公众客观公正地报道事实真相的自由，新闻自由要求新闻是自由的，即不得阻挠媒体向社会客观公正地报道事实真相，否则就是对新闻“自由”的干扰。同时新闻自由还必须是“新闻”的自由，即向公众客观公正地报道事实真相，是“报道”而不是“分析判断评论”事件，因此，严格地讲，新闻自由不属于“表达”自由，它不是“表达”意见，而是“描述”事件，“报纸记者认为他们的工作需要一种超然的态度。他们成为当代争论的旁观者而不是参加者。……新闻是单纯的纪事；意见必须与新闻明确地分开，在大部分美国报纸中，意见仅在社论版中表示”。[8]（P71）在报纸、电台、电视台上对新闻事件发表评论和意见的专家、学者或一般民众，其行为属于言论自由，而不是新闻自由[1]（P41）。媒体通常借助公民的这种言论自由，尤其是其中专家学者的分析预测，帮助公众打开视野，更深入地了解事实真相，因此媒体的新闻自由和公民个人的言论自由往往是密切联系的。新闻自由可以帮助公众掌握信息，了解真相，专业人士通过媒体发表的言论往往能“引导”公众。当然，专业人士的这种“引导”可能是正面的，也可能是负面的，为防止对公众的误导，媒体应当避免只是采访某一种倾向的民众（让人们误以为大家对此事都是这样看的），或某一种观点的专家（让人们误以为这就是权威的全部观点），而应当采访不同倾向的民众、不同观点的学者，使公众对事件有较为全面的了解和多方面的思考，否则媒体就可能误导公众，甚至“控制”公众。要有效地防止媒体控制舆论，除了媒体自律和必要的法制调控外，媒体之间的互相竞争、互相制约也非常重要，因此多家媒体、多种声音有助于公众了解真相。“可怕的祸患不在部分真理之间的猛烈冲突，而在半部真理的平静压熄。这就是说，只要人们还被迫兼听双方，情况就总有希望；而一到人们只偏注一方的时候，错误就会硬化为偏见，而真理由于本身被夸大变成谬误也就不复具有真理的效用”。[9]（P55）
二、对言论自由、出版自由、新闻自由的法律保护
（一）对言论自由的法律保护
如前所述，言论自由可以分为政治性言论和非政治性言论，美国著名的哲学家、教育家米克尔约翰教授认为，“在宪法理论中存在着两种完全不同的言论”，“宪法对这两种根本不同的‘言论自由''''做了不同的规定”，“商业广告的宪法地位和一个说客为委托人的游说活动的宪法地位，完全不同于一个公民筹划公共福利时所发表的言论的宪法地位”。因此他将言论分为“公言论”和“私言论”，在私言论领域，即美国宪法第5修正案保护的言论领域，政府可以施加控制；而在公言论领域，即美国宪法第一修正案保护的领域，则不可以。他认为“第一修正案所关涉的言论自由与信仰、出版、集会和请求救济的自由有共同的旨趣，在立法限制的范围、甚至在正当程序的调整范围之外”，是“受绝对保障的公共讨论的自由”[7]（P28，16）。
对于非政治性的言论，即私言论，如果涉及到私人之间的利害冲突，法律应当慎重对待，在一个人的言论自由权与另一个人的隐私权、名誉权之间寻找合理的平衡，公平地保障每一个人的合法权利。也就是说，恰恰是在私领域的言论不受法律的绝对保护，而是只受到法律“正当程序”条款的保护，这种言论以不侵犯他人的自由为前提。“个人的自由必须制约在这样一个界限上，就是必须不使自己成为他人的妨碍”。[9]（P59）
（二）对出版自由的法律保护
法律对出版自由有保护和规范双重作用，但对不同主体的保护和规范是不同的。对公民个人的出版自由，法律重在保护，公民在出版物中应当有真实表达的自由，尤其是涉及到对公权力的评议和分析，应当得到法律的充分保护，以使其免受来自政府的打击，这是民主国家法律保护公民参政议政的一项重要职能；法律只是禁止公民在出版物中对另一个公民进行诽谤、中伤，因为根据平等原则法律保护所有公民的合法权利，一个公民行使权利的界限应当以不侵犯另一个公民的权利为准。
对作为出版商的法人的出版自由，法律对其也具有明显的保护作用，保护其充分地表达社会中某个公民或某部分公民的意见和愿望，尤其是保护他们批评政府的声音，以达到监督权力的目的。同时由于出版后的言论比单纯的口头表达传播范围更远，持续时间更长，影响更大，因此法律加强了对它的规范作用，法律要求出版自由不能“越界”，但何为“越界”却是极有争议的问题。（注：联合国大会1966年12月16日通过的《公民权利和政治权利国际公约》第19条规定，“发表意见的权利”受两个方面的限制：一是“尊重他人的权利和名誉”；二是“保障国家安全或公共秩序，或公共卫生或道德”。该公约第20条规定“一，任何鼓吹战争的宣传，应以法律加以禁止。二，任何鼓吹民族、种族或宗教仇恨的主张构成煽动歧视、敌视或者，应以法律加以禁止。”我国台湾学者刘清波先生认为，言论和出版自由受到为国家安全、为社会公益、为个人法益、为非常时期所设的四个方面的限制。参见刘清波：《现代法学思潮》，台湾黎明文化事业公司1986年版，第163-164页。）如出版商是否可以出版色情作品？是否可以刊登宣扬暴力、种族歧视的文字？这些在某些人看来是大逆不道的内容在另一些人看来却可能是正常的、甚至有益的，法律应当以何者为标准？如果有人认为宣染色情、暴力的文字是有害的，为什么不予以反驳、用辩论的方式去论战，而一定要禁止、剥夺对方表达的权利？允许出版色情文学并不等于号召大家欣赏色情文学，允许出版种族歧视的观点也不等于鼓励社会的种族歧视倾向。自由社会允许出版和发表各种思想、意见和观点，其目的并不是要维护这些思想、意见和观点本身，而是要维护一种自由——表达的自由。在公共意见领域法律的责任主要是保护表达，而不是选择允许什么样的表达，禁止什么样的表达，至于哪种意见正确，哪种意见不正确，应由读者自己去判断。对于尚不完全具备判断能力的未成年人，有些出版物显然是不合适宜的，但法律只是应当禁止它们进入未成年人的阅读市场，而不是完全禁止它们出版；在紧急状态下法律取缔某些危害国家安全的出版物，也只是非常时期的非常措施，紧急状态令一旦解除就应当取消禁令；至于什么是“危害国家安全和公共秩序”的言论，美国联邦法院霍姆斯法官提出了著名的“明显而现实的危险原则”[10]（P194-198），而米克尔约翰教授对这一原则用专章作了反驳[7]（P21-40）。这些问题都是我国立法者一直没有解决而又非常需要解决的法律界限问题。
（三）对新闻自由的法律保护
法律对新闻自由的保护是非常必要的，因为“一个强健而自由的新闻机构是对官方掩饰和虚假报道的一种聪明的限制。制宪者的最基本的意图是创立一个各权力机构之间互相平衡制约的制度；在对新闻界的错误得到有限制性赦免的情况下，新闻的政治作用看来是那一个制度的基本组成部分，……新闻本身具有灵活性和独特的范围以及主观能动性去发现和报道秘密的行政部门的不法行为”。[11]（P264）
但媒体对舆论的“引导”甚至“控制”作用，使其具有了某种“权力”属性，（注：据香港现时的《防止贿赂条例》，香港三大电视台及三大电台均属公共机构，其雇员同属“公职人员”，所受监管远比私人机构严。季南都：《从香港廉正公署查歌曲排行榜谈起》，转引自《报刊文摘》2003年7月30日。在美国，“少数人控制报刊这件事本身，使报刊的老板和经理掌握着令人不安的权力”。见[美]韦尔伯。斯拉姆等著：《报刊的四种理论》，新华出版社1980年11月版，第5页。我国也有学者认为，“大众传播无疑已经成为现代社会一个举足轻重的行业，这一行业有着自身的利益。它通过新闻出版自由赚取利润、主导舆论、控制社会。为了维护这一利益，有时它会滥用宪法和法律赋予公民的言论、表达、出版和新闻自由，侵害他人的利益，如侵害他人的名誉权、隐私权，等等。”参见张新宝：《名誉权的法律保护》，中国政法大学出版社1997年6月版，第94页。）而权力都可能被掌权者滥用，因而需要制约。权利和权力都可能被滥用，因此都需要加以约束，但权利的滥用和权力的滥用，其后果是很不相同的。当媒体已经形成为一种社会力量时，法律对媒体加强规范就是必然的、必要的。
在新闻自由与各种利益相冲突时，它可能构成侵权，由于被侵权的对象不同，侵权的成立标准也就不同，法律调整的方式亦相应地有所差别，主要表现为三种：
其一，新闻自由与公民个人的隐私权、名誉权的冲突。在这种冲突中，公民往往是较容易受侵害的一方，法律在此时应倾向于保护作为弱者的公民，防止新闻媒体这样的社会权力侵犯人权。我国有学者认为，“公民在保护自己的名誉权的过程中，有时将不可避免地要与势力强大的大众传媒做斗争。”[12]（P95）媒体的新闻自由不同于公民个人的言论自由，它已经不仅仅是一种权利，而是一种带有权力属性的权利。西方的“社会责任理论”强调，公众的自由高于媒介的自由，公众拥有获得新闻的权利，即“知的权利”或“被告知的权利”。保护媒介的自由仅仅是为了保护媒介消费者的利益，如果不能满足公众对新闻的需求，法律就不应该再对媒介提供足够的保护[13]（P34）。
其二，新闻媒体与国家权力的冲突。新闻媒体监督国家权力时，若与国家权力产生冲突，法律倾向于保护媒体。因为国家权力是社会的最强者，它随时随地都可能侵犯弱者，为了保护社会上弱者的利益，除了制度上的权力对权力的制约之外，民众的监督也是非常重要的力量，而民众监督的途径在很大程度上要依赖媒体对政府所作所为信息的公布，“公布”即公开化，公开化本身就是一种制约。与社会最强者的政府相比，不仅公民个人是弱者，而且社会团体、企事业组织也都是弱者，它们都容易受到来自国家权力方面的侵犯。新闻媒体往往是站在公众一边捍卫公民的个人权利和社会权利，进而维护社会正义的，法律的天平向弱者倾斜。当媒体与公民个人发生冲突时，公民是弱者，当媒体与政府发生冲突时，媒体是弱者。美国第三任总统、美国宪法起草人之一的杰佛逊先生曾说：“如果报刊损害了个人，就该受惩罚，如果伤害了政府的名誉，就不必负什么责任。”[8]（P58）美国联邦最高法院在著名的1964年《纽约时报》诉沙利文一案中判定，“根据宪法第一修正案的精神，政府官员作为原告在新闻界诽谤案时，法院不得判其胜诉，除非他不仅能证明有关他的新闻报道的某些部分失实并损害其名誉，而且能证明新闻界的这一报道是出于‘实际恶意''''.”“这一判决将收集证据的法律责任仅仅强加于政府官员身上；而当诽谤的当事人为普通百姓时，原告则可按照州法获得赔偿。根据州法传统规定，只要原告能证明对他们的报道失实并有损他们的声誉，法院就可判原告胜诉”。[11]（P277）法律并不是一味地袒护弱者，而是适当地偏向弱者，（注：如媒体对政府官员确有诽谤之词时，是应当赔礼道歉、为其恢复名誉的，只是在经济赔偿、举证等方面，可以较少承担责任。）这是基于社会的稳定与发展需要权力与权利的平衡。事实证明，权力侵犯权利是极易发生的，而权利制约权力却先天不足，需要其他力量（如媒体、如法律）的支撑。如果允许权力干涉媒体，“检查制度在任何时候、任何地点都是要掩盖可能对当政者不利的事实”。[8]（P58）
其三，媒体和公众人物发生冲突。在公众人物的隐私权与大众的知情权之间，法律应当怎样平衡？笔者赞成将公众人物分为政治公众人物和社会公众人物[12]（P106），对前者，由于其生活中的个性、习惯、作风、性格等等，都直接关系到其行使公权力时的状态，因此应当接受公众的评议和监督，法律在此应着重保护公众的知情权；如果公众人物是文体明星、先进模范或因某新闻事件而偶然成名的普通人，法律应侧重保护其隐私权、名誉权（他们向媒体自暴隐私是另一回事），公众对他们的隐私没有知情权，他们不是在行使公权力，他们个人的私生活与公众没有直接关系，不会造成对公民权利的侵害，公众对他们私生活的知情权应以他们的同意为前提（他们愿意接受采访，愿意公开自己的隐私，愿意通过炒作来提高知名度），而不应当强加于人。从某种意义上来说，公众对他们私生活的兴趣反映了一种人性对他人隐私的好奇心，这种好奇心多多少少带有猎奇、窥视等不健康心态。如果窥视邻居是非法的（侵犯了邻居的隐私权），而在媒体的帮助下窥视明星们的隐私为什么不受法律约束？媒体不能仅仅为了销售量而一味地迎合公众，去培养、挖掘而不是约束、遏止人性的丑陋面。笔者不能同意这样的观点：“公众对其他社会知名度高的名人的行为表现的关心是人的天性反映，新闻媒介对这些名人的评论报道满足了大众的求知心理，因而符合社会利益。”[14]（P600）事实上人的天性有善恶之分，一味满足人的天性并不一定符合社会利益，弱化对社会公众人物的隐私权、名誉权保护，必须有正当理由，而“满足大众的求知心理”（准确地说可能是猎奇心理）不是一个正当理由。媒体应当有社会责任感，有引导和教育人民的社会功能，“报刊有责任使公众耳聪目明，而不把公众的注意力和精力引到无关紧要的或无意义的事情上面去”，“报刊的任务是参与对个人的教育，同时防止政府背离初衷”。[8]（P33，P54）有学者认为，如果一个人选择了做公众人物，就必须牺牲部分名誉权、隐私权，“因为他们已经从自己的角色中得到了足够的补偿”[12]（P107）。笔者以为，要求社会公众人物牺牲部分隐私权、名誉权的理由，不应是看他们已经得到了什么，法律并没有平衡某个人或某部分人得与失的功能，法律关注的是权利与权利、尤其是权利与权力的平衡。之所以要弱化对政治公众人物的保护，是因为他们不但有名而且有权，可能在保护隐私的借口下滥用权力，从而损害百姓的权利；而对社会公众人物而言，他们只有名没有权，一般不存在滥用权力的问题，如果硬要让一个热爱表演事业或某项体育运动但并不想暴光隐私的人，在自己挚爱的事业和公布隐私之间必须做一个选择，未免有失公正。民众不能自持人多势众而侵犯少数人的正当权利，媒体不应助长公众的不良嗜好，法律不能一味袒护众人而牺牲个人自由。（注：在美国，自从联邦最高法院适用沙利文规则的原告的范围扩大以来，即政府官员扩大到那些从某些方面来说可归于“公共”范围的知名人士，那条“实际恶意”原则就越来越显得虚弱了。法律改革者们希望能够将诽谤诉讼中的两个部分区分开来，即允许原告，但诉讼的目的不是为了金钱，而是简单地为了一个司法声明，声明新闻界的报道不实。因为不考虑损害赔偿这个问题，所发表之物的真实性和虚假性便成为唯一的论题，被告的恶意或疏忽的问题也毋需被讨论。审判会变得迅速而经济，同时，受到不公正诽谤的原告能够确保取得那份说明他遭到不公正攻击的司法说明。[美]罗纳德？德沃金：《自由的法》，刘丽君译，上海人民出版社2001年9月版，第296、299页。）
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法律管理范文第3篇
[关键词]母法观念，中国宪法，影响
卡尔·贝克尔在研究18世纪欧洲启蒙思想时说：必定有一条通向天上宝座的秘密通道，有一条秘密的小道是所有哲学家们都知道的，有一扇门是对我们关闭的，但是当他们一连加以几下事先默契的轻敲，它就会向他们开放。他把人们频繁使用的一些关键性词汇当作通向知识的秘密通道的那扇小后门，如13世纪的“上帝”、罪恶、神恩、得救、天国，18世纪的自然、自然律、最初因、理性、情操、人道、完美性，19世纪的物质、事实、实际、演化、进步。[1]卡尔·贝克尔向我们展示了一种认识和理解历史的有效方法：找到特定时代中的那些关键性词汇，我们就能理解那个特定的时代。中国的宪法、问题已历100余年，跨越了不同的时代，我们是否也能够在这些不同的时代中找到那些关键性的词汇？特别是对我们当下所处的时代，我们可以通过哪些关键性词汇来理解它而不是误解它？笔者在本文中尝试以“母法”观念来解读当下中国宪法的境遇。
一、话语变迁：从“立宪”、“”、“根本法”到“母法”
问题在我国已有百余年历史，在其间的不同时期，人们对有过不同的理解，使用过不同的词汇，表达着相同或相异的愿望与要求。通过对历史的考察，我们应该能够从人们关于宪法、的话语中找到某些类似卡尔·贝克尔所说的关键性词汇。这些词汇总是在一定程度上体现着人们对宪法、的共同理解，传达着人们某些相同的观念，这些词汇构成了我们认识那些特定时代的“秘密通道”。
清朝末年，自维新派率先提出一系列立宪主张以来，清廷又是派大臣出国考察（1905年），又是宣布仿行（1906年），还颁布了《钦定宪法大纲》（1908年）。国内外近80个立宪团体纷纷提出各种立宪主张，朝野一片“立宪”之声。彼时宪法尚未制定，清廷希望借立宪以消弭“内乱”、减轻外患从而实现“皇权永固”。而当时的有识之士则迫切希望通过立宪，使中国也像西方国家一样走上富强之路。“立宪”便是那一时期的关键性词汇。到20世纪30-40年代民国时期，各种政治力量对宪法、倾注了极大的热情，颁布了一部又一部的宪法文件，对宪法、的研究也达到了顶峰。此时，人们期望把这一部一部的宪法变成现实，使中国走向真正的。通向这一时期宪法的“秘密通道”就变成了“”一词。在1949年以后，“立宪”、“”两个词汇都悄然隐退。随着1954年宪法的制定，“母法”和“根本法”逐渐成为在我国传播最广、影响最大、几乎可与“宪法”相替代的两个术语。因此，“母法”、“根本法”又构成了理解现时代宪法的关键性词汇。
“根本法”最早见于资产阶级启蒙思想家卢梭、普芬道夫、沃尔弗等人的著作中[2].前苏联“为了批判或抹去西方传统宪法的内在特质，刻意在正面意义上回避采用‘宪法’的概念，代之以‘根本法’的用语”[3].而斯大林则将其含义狭义化了。他说：“宪法是根本法，而且仅仅是根本法。”所谓“根本法”在斯大林那里是什么意思呢？他解释说：“宪法并不排除将来立法机关的日常立法工作，而要求有这种工作。宪法给这种机关将来的立法工作以法律基础。”[4]宪法仅仅是根本法，一方面它不能代替一般立法，另一方面它又是一般立法的法律基础即立法依据。这代表了前苏联宪法学关于“根本法”的基本理解！这一理解剔除了宪法的价值内容，也不包含宪法是最高规范的意义以及相应保障制度，因此，宪法从此失去了保障其规范性的一种最有效的法律技术手段，即违宪审查制度或宪法诉讼机制。[5]
受前苏联的影响，“根本法”一词在我国也被普遍使用，但我国使用的“根本法”一词与前苏联使用的“根本法”含义不尽相同。学者认为，宪法的“根本法”地位是由以下内容决定的：宪法规定国家的根本制度和根本任务，宪法具有最高法律效力，宪法要求有严格的制定和修改程序[6]，这实际上揭示了中国式“根本法”概念的三层含义。在这里，“根本法”具有作为普通法律的立法基础的意义，是从宪法所规定的内容即“国家根本制度和根本任务”引申出来的：“正因为宪法规定国家的根本制度和根本任务等涉及国家全局的根本问题，它便成为其他法律的立法依据，便成为法律的法律，便取得国家根本法地位。[7]”在作为普通法律立法依据的意义上，我国使用的“根本法”用语与斯大林所讲的“根本法”的意义基本一致。正是作为普通法律立法依据这层意义，将“根本法”与我国已有的“母法”一词联系起来。《法学辞源》对“母法”的解释是：（1）一国法规的制定，以外国法律为依据，称其法源的外国法为母法，而称依此所制定的法律为子法。（2）国家制定的条律或命令所依据的法律，称作母法，根据母法所制定的法律、法令等称作子法。[8]可见，从词源上讲，“母法”最初并非指宪法，仅指法律、法规、命令制定的“依据”，当然这既包括国内的“依据”，也包括国外的“依据”。正是“母法”与“根本法”都分享“立法依据”这一意义，“母法”一词也被用来指称“根本法”即宪法，“母法”成为宪法的别称，有学者甚至以“母法”定义宪法：“宪法即母法[9]”。须加说明的是，“母法”并不是完全彻底地取代了“根本法”，只是将“根本法”概念中“作为普通法律立法基础”的意义由“母法”来承担了。久而久之，“根本法”和“母法”两个术语都用来指称宪法，但含义略有差异：“根本法”强调宪法规定内容的根本性、宪法规范具有最高法律效力，而“母法”强调宪法是其他法律的立法依据。于是，将宪法喻为“母法”、普通法律称作“子法”，从而将宪法与普通法律的关系理解为所谓“母子”关系，是国人理解宪法与普通法律关系的一种基本模式：宪法是“母法”，一般法律是“子法”。
无疑，“根本法”和“母法”都是理解我国当下宪法问题的关键性词汇。但，就“根本法”而言，由于未建立违宪审查、宪法的司法适用制度，宪法的最高法律效力无从体现，因此，到目前为止，宪法的根本性似乎仅停留于理论层面，并不具有实践意义。而“母法”概念则不同，它得到了比“根本法”概念远为广泛的强调、使用。因此，“母法”一词正是那条通向中国当下宪法幽境的“秘密通道”。
二、“繁殖”抑或“监护”？——“母法”概念的含义辨析
有学者认为，所谓母与子的关系有两种：一是子因母出；二是母命难违。前者体现为“繁殖功能”，后者表现为“监护功能”。就宪法与普通法律的关系而言，“繁殖功能”是指宪法作为普通法律的“立法基础的那种功能”，而“监护功能”是指“宪法既保障着子法又制约着子法的实施”的功能。因此，在宪法与普通法律的关系上，如果不把重点置于“繁殖功能”上，而是放在“监护功能”上，则宪法的“母法”称谓依然是有价值的。[10]此论是针对有学者提出“母法”概念具有含混性（任何一般法或授权规范都可视为“母法”，“母法”也是一国立法所采用或模仿的他国立法的称谓；因此，“母法”称谓并非为宪法所专享）、我国学者片面强调宪法为一般法律提供立法基础的“繁殖功能”[11]而发的。提出“监护功能”概念的目的，是要从中引申出建立违宪审查或司法审查制度的正当性来。但一个事实必须明确，那就是：在事实上，我国宪法对普通法律的规范与制约从未真正得到强调，也从未建立起相应的制度装置。可见，我国宪法并不具有“监护功能”。“监护功能”这一概念的提出，仅仅是个别学者对民法中父母子女关系的一种类比。
上述争论的焦点是：宪法在何种意义上是“母法”？考察“母法”概念的涵义是理解这一问题的关键。从学者们的论述看，我国“母法”概念是在以下几种意义上使用：（1）从法律移植中法源的角度讲，是指“一国法规的制定，以外国法律为依据者，称其法源的外国法为母法，而称依此所制定的法律为子法。”[12]（2）从立法依据的角度上讲，它是指“国家制定的条律或命令所依据的法律，称作母法，根据母法所制定的法律、法令等称作子法。”如“所得税法”为母法，所得税法施行细则为子法。[13]再如，有学者将《中华人民共和国教育法》称作教育法规的“母法”，即它构成其他教育法律、法规的立法依据。[14]（3）从宪法与普通法律的关系讲，宪法为“母法”，依据宪法制定的普通法律为“子法”。[15]最后一种意义上的“母法”概念专指宪法。笔者认为，前两种意义上的“母法”概念，含义较为中肯、公允，更接近我国传统中使用“母法”一词的原初意义。“母法”并非专指宪法，其意义仅指所制定法律的来源或依据。将宪法比作“母法”是这一意义的延伸。
以“母法”指代宪法在我国具体起源于何时，尚无可考。但将宪法视作“母法”的观念在我国却早已有之。梁启超在1900年初发表的《立宪法议》中称：“宪法者何物也？……为国家一切法度之根源，此后无论出何令，更何法，百变而不许离其宗者也。”[16]宪法而“为国家一切法度之根源”，表达的正是“母法”的观念。“无论出何令，更何法，百变而不许离其宗”，似可以从中得出宪法制约普通法律的认识。但从梁启超有关论述整体来看，他仅仅是在强调宪法的“依据”作用，没有宪法对普通法律的制约的意思。梁启超被认为是宪法学在中国的开山鼻祖，中国宪法学的创始人，[17]从他开始，“母法”观念就成为了我国宪法学传统的组成部分。在民国时期，宪法学盛极一时，而“母法”观念一以贯之。李三无在《宪法问题与中国》（载《东方杂志》第19卷第21号，1922年11月）一文中说，宪法为“一切法律所由生”，“宪法为国家之根本大法，一切法律，俱由此生”。[18]如阮毅成在《从“法”说到“宪法”》（载《时代公论》第87、89号，1933年11月）一文认为：宪法与他种法律有两种关系，“一是从法的创造到法的实施的关系，二是从抽象规律到具体规律的关系”，“法律对于宪法为实施，宪法对于法律为创造”。他进一步解释说，“宪法内容，大都是概括的，亦即并不限定适用于一个最确定的具体事实，则其效力的实现，必须有待于多种其他法律，对于各个事体，再加以规定。”[19]屠义方在《与法治》（《新政治月刊》第3卷第3期，1939年）一文中也说：“宪法是国家进行法治的一个根本大法，……一切法律必须根据宪法以制成。”[20]在上个世纪40年代，已有学者使用“母法”一词并使之与最高法或最高法律效力的概念相联系。如《中华法学杂志》第5卷第1期（1946年）发表吴绂征《论宪法的目的与功用》一文认为，“宪法是一个国家或政治社会的最高法律，这是说在创设法律规范的过程中，宪法是一切法律的母法，其效力优于一般的普通法律。”[21]从该文的论证逻辑看，“母法”称谓在当时已普遍使用。作者将“母法”视同为“国家或社会的最高法律”，作者强调“在创设法律规范的过程中”，且整篇文章看不到宪法对普通法律的制约与规范的论述，更没有相关制度设计来保障。可见，作者仍然仅仅意在强调“繁殖功能”。在这里，所谓宪法是最高法律或具有最高法律效力，完全是停留在理论上的，是在母与子伦理“辈份”的意义上给予承认的；而在实际上，并没有建立任何制度予以保障。我国后来的理论和实践大体都是走的这条路子。
在1949年以后，“母法”概念朝两个方面发展。一是“母法”术语逐渐成为宪法的专门称谓，二是出现了将“母法”概念的狭义化倾向。最有代表性的表述是：“在宪法中通常都规定了一国的立法原则，使立法机关在日常立法活动时有所遵循；同时又只能规定立法原则，而不能代替普通立法。所以许多宪法学家把宪法称为‘母法’、‘最高法’，把普通法律称为‘子法’。”[22]“母法”这一术语虽然在正式的法律文本中很难看到，但在早期的司法解释中却是例外。[23]
在此，我们看到，（1）在宪法学中“母法”被视为宪法的专有称谓。（2）“母法”仅具有作为立法依据或立法基础的意义，完全排除了宪法具有最高法律效力及对普通法律的规范与制约的意义。（3）强调“母法”“只能规定立法原则，而不能代替普通立法”。总之，“繁殖功能”在宪法学中被片面强调，其标准表述是：所有法律都必须依据宪法制定。“母法”并不具有“监护功能”。
三、“母法”观念对我国宪法的影响
（一）理论分析
从辨证的角度看，“母法”观念对中国的宪法及其实践的影响既有消极的一面，也有积极的一面。
“母法”观念的消极影响体现在以下方面：
（1）“母法”观念导致宪法虚置。强调“只能规定立法原则，不能代替普通立法”，似乎宪法存在的根本目的只是为立法机关提供立法依据。这对宪法产生了一种不当的自我限制，即宪法自身不能直接实施，而只能通过一般法律来实施，从而导致宪法的“悬置”。宪法既是“母法”，根据它制定的“子法”实际上就是宪法的贯彻实施，“子法”的执行就是宪法的执行，似乎就不存在宪法实施的问题了。离开了普通立法，宪法就难以实施，有的条款甚至还无从实施，[24]成为了一种论调。宪法必须通过一般法律才能实施，意味着为保证宪法规范的落实，必须制定一系列完整、配套的法律，这些法律俨然宪法的“实施细则”。宪法的虚置化与“细则化”同时并存，而且是同一过程。[25]“母法”观念使我们面临这样一个悖论：越是强调宪法的最高法地位，我们不可避免地都只是进一步增强了宪法的“悬置”化程度，促进了其“细则”化进程。在实践中，人们只需依“细则”行事而不必虑及是否符合宪法的规定。宪法在司法领域的缺席，与此观念有着内在、直接的联系。“母法”观念忽视了宪法也是法律，也必须得到严格的执行和遵守。
（2）“母法”观念导致违宪审查制度的缺失，宪法难以至上。“母法”观念暗含了这样一种逻辑：“子法”是根据宪法制定的，理论上自然就不存在违宪之说。这一逻辑与我国宪法和一般法律都源自同一“作者”——都由全国人大（及其常委会）的制度实践相勾联，使违宪审查制度在中国丧失了存在的必要性。我国至今未建立违宪审查制度，与此有着密切相关。
（3）“母法”观念不利于宪法的稳定。“母法”观念的核心在于，所有法律都必须依据宪法制定。现代社会日益复杂、多样，新的社会关系不断产生，其内容也愈加细密，这要求制定新的法律与之相适应。即使对原有社会关系的调整，法律有时也会在价值或形式上发生“颠覆性”的变化。强调所有法律的制定都必须依据宪法（包括宪法对那些从价值到形式都发生“颠覆性”变化的法律必须作出的回应），这势必使内容的完备性成为宪法的重要目标。宪法的完备性诉求，反映了制宪者的理性主义色彩，而在宪法的内容上体现了绝对化倾向，使宪法丧失了通过妥协、解释等其他方式发展宪法的可能。宪法与社会现实之间呈现出一种“短路”连接：任何社会的具体发展变化都直接要求对宪法进行修改。为减轻社会发展带来的修宪压力，保持宪法的形式稳定，制宪者总是力图在宪法中对未来进行预测并作出相应的规定。这种规定在我国被认为是宪法纲领性的体现。[26]宪法对未来的规定存在如下问题：其一，似乎宪法可以创造社会关系，助长了宪法万能的观念；其二，谁也无法准确地预测未来，社会的发展可能与宪法的预测不一致，这反而可能提出新的修宪要求；其三，宪法是法律，把还未实现的东西写进宪法，在实践中无法操作，而且也会损害宪法的法律性。笔者认为，宪法的本质精神是自由，它对社会的未来也应持一种自由的态度。
（4）“母法”观念导致宪法权威低落。“所有法律都依据宪法制定”在表面上似乎强调宪法的权威和至上性，但实际上却并非如此。因为，社会发展导致的频繁修宪将严重影响宪法的稳定性，而没有稳定性的宪法必然缺乏权威。另外，法律总是滞后的，社会关系总是先于法律而存在。“所有法律都必须依据宪法制定”，为提供立法依据而对宪法的修改仅仅是对既存事实的确认，我们看到的只是宪法在被动地适应社会的发展变化——社会稍有变化即要求修宪，却很难看到宪法对社会的规范作用。
（5）“母法”观念侵蚀了公、私法划分的理论基础。列宁曾说：“我们不承认任何私法，我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不属于私法范围”。[27]在此影响下，我国长期排斥公、私法的划分。近年来，公、私法划分方法及相关理论研究日渐为学界关注。先是以民法典的制定为契机，对私法的研究取得了很大进展；其后又兴起了对公法研究的热潮。在法学研究中采行公、私法划分方法，已获学界普遍赞同。至于这一方法在法律体系中的运用，还需假以时日。我们有理由相信，随着市场经济的发展，对公、私法划分方法认识的深化，公、私法划分方法以及在此基础上形成的二元法律体系将成为我们迈向法治的理智选择。但须认识到的是，“母法”观念与公、私法划分方法的理论基础之间存在着无法消解的冲突。公、私法划分建立于社会分裂为相互对峙的公、私两域的基础之上，其要害在于为公、私两域确定不同的法律原则，以使二域既各自有序又趋于平衡。私法领域主要体现对公民权利的保障，其核心原则是“法不禁止即自由”；而在公法领域则主要体现对政府权力的制约，奉行“越权无效”的原则。私法是对公民权利的直接保障，而公法对公民权利的保障具有间接性——它是通过对权力的限制、制约来实现的。美浓部达吉在20世纪30年代的结论仍未过时：公法与私法的区别，实可称为现代国家的基本原则。[28]依通例，宪法属于公法。如此，宪法就不应约束私法领域，也不应为私法领域提供所谓立法依据。坚持宪法是“母法”的观念——即宪法既为公法提供立法依据，也为私法提供立法依据，将会导致公法与私法的混淆、抹杀了公域与私域的界限，导致了宪法与其他部门法的功能重叠，也模糊了宪法本身所固有的属性。
（6）“母法”观念导致了宪法价值的失坠。宪法是一个与人权保障、权力制约等价值密切相联的概念。而“母法”却是一个中性词，并不包含这些价值内容。林来梵博士认为，前苏联使用“根本法”而回避采用“宪法”的概念，体现了某种具有强烈意识形态的动机，因为“根本法”这一术语更具有技术性，没有特定的价值意味。[29]笔者认为，“母法”一词在我国的流行也可能出于同样的原因。宪法价值的缺失，必然意味着其人权保障与权力制约功能的丧失。而离开了价值前提，则宪法将不成其为宪法。
总之，“母法”观念的根本症结在于，一方面，由于片面强调“繁殖”功能，追求（作为立法依据的）“完备性”成为立宪、修宪活动的重要动因；另一方面，由于忽视“监护”功能，缺乏相应制度，宪法终究未能获得至上地位。但，我们也不否认，“母法”观念在中国的长期存在，也确曾在我国的民主与法制建设过程中发挥过积极作用。“母法”观念至少意味着法律本身的秩序。“每个国家都有宪法，因为每个国家都是依据某些基本原则和规则进行运转的。”[30]将宪法即这些基本原则和规则与一般法律相区分，并以宪法规制一般法律，是一个国家政治稳定与连续的基本保证。这是的一个重要标志。在凯尔森看来，“法律秩序是一个规范体系。”[31]这是一个不同级的诸规范的等级体系。“母法”观念至少意味着法律体系中规范必须分成两个层次，即宪法和其他法律，而且明确了其他法律必须依据宪法制定。这使得法律体系中规范的等级性得到维护。由此，“母法”观念也有助于维护法律体系的统一性。必须依据宪法制定，使得普通法律在内容上呈现出一致性，彼此协调，至少在理论上不会相互矛盾、抵牾。当然，对“母法”观念的积极方面我们也不能作过高估计。这些积极作用主要体现在早期，特别是建国初期。随着一系列法制原则的确立，法律体系、法律制度的建立，法治观念的植入，“母法”观念中所含的消极因素逐渐体现出来，并在实践中得到不适当地强化。到今天，上述的消极因素已经成为我国走向真正的法治、国家的障碍。
（二）实证考察
1.我们为什么制定宪法？——对1954年制宪目的的分析
资料显示，我国1954年宪法的制定跟斯大林的建议有关。中共本来准备在进入社会主义阶段后再制定正式宪法。但斯大林认为，敌人可用两种说法向工农兵进行宣传，反对你们，一是你们没有进行选举，政府不是选举产生的；二是国家没有宪法。你们应从敌人手中拿掉这个武器。“拿掉这个武器”也就是要制定宪法。正是在这一建议下，中共才开始考虑制定宪法赋予政权的合法性问题。[32]显然，为已经存在的政权赋予合法性，是制定1954年宪法的根本目的。[33]除此之外，制宪者还要让宪法能够为国家社会生活的各个方面提供完备的依据。讲，“一个团体要有一个章程，一个国家也要有一个章程，宪法就是一个总章程”，他是想要让整个国家的社会生活都有章可循。他强调的是依据。1954年宪法草案经过了两次大讨论：一是在起草中组织各方面人士8000余人参加对宪法草案（初稿）的讨论，提出了修改意见共计5900余条。[34]一是开展了有1.5亿多人参加、共提出了118万条修改或补充意见的全民讨论。[35]学者多将这两次大讨论视为民主的表现。但笔者认为，这实际上应被视为是制宪者追求完备性的一个举动。这可从在前一次讨论后所作的《关于中华人民共和国宪法草案》的讲话中得到佐证。他说：“搜集这些意见有什么好处呢？有好处，可以了解在这八千多人的思想中有这样一些想法，可以有个比较。”“如果没有这些意见，宪法草案初稿虽然基本上是正确的，但还是不完全的，有缺点的，不周密的。”“但是今天看来，这个草案是比较完全的，这是采纳了合理的意见的结果。”[36]讲求完备，并不是一个人的主张。在1953年召开的中央人民政府委员会第二十次会议上也说：在（宪法）起草过程当中，中央人民政府委员会的各个委员、政协全国委员会的委员、各部门的领导同志，有意见仍然可以提出来，吸收进去，将这个宪法搞得更完备。[37]
为既存政权赋予合法性，本质上是提供依据的一种形式，只不过它是事后的。而追求宪法内容的完备性，则是面向未来的，是要为尚未确定的未来提供依据。二者都是“母法”观念的体现。学者们对宪法完备性诉求进行的论证强化了这一倾向。他们认为，“宪法应该作到比较完备，即必须对国家生活中的根本性问题，作比较完整的规定。只有这样，才能使国家的各项根本制度作为宪法原则固定下来，使国家生活的根本性原则问题能做到有章可循，同时，使宪法能成为将来日常立法工作的法律基础，对制定一般法律起着巨大的指导作用。”也即，“制定一部完备的宪法，是建立法律体系的前提条件。”[38]反之，如果没有完备的宪法，则国家的政治秩序无法稳定，公民的民利无法保障，社会主义革命和社会主义建设也无法顺利进行。[39]
2.“母法”观念指导下的宪法修改：以1988年修正案为例
对八二宪法的修改主要是在把宪法作为“母法”这一观念指导下进行的，也即是说，对八二宪法的历次修改都是在追求作为立法依据的完备性的意义上进行的。基于如下考虑，笔者以1988年宪法修正案为例来进行分析。第一，1988年宪法修正案是对八二宪法的第一次修改，对以后历次修改有示范意义；第二，1988年宪法修正案涉及内容少，能够比较全面而集中地进行分析；第三，1988年宪法修正案的时间更久远，距离不仅能产生美，而且还能使我们看得更真切；第四，是1988年宪法修正案采取增加有关规定和删去有关规定两种方式来达到预设目标，后来的历次修改也基本上没有超出这两种方式的使用。
1988年宪法修正案有两条，第一条是增加关于私营经济的规定；第二条是删去不得出租土地的规定，增加关于土地的使用权可以依法转让的规定。
（1）关于第一条。八二宪法对非公有制经济中的个体经济、“三资企业”的法律地位作了明确规定，但未涉及私营企业（或经济）。由于私营经济自1982年到1987年得到了很大的发展，有人认为这引出了一系列法律问题，即：究竟法律是否允许私营企业存在发展？私营企业的正当权益是否能受到法律的保护？应该让私营经济无序地自由发展？还是应该依法加以引导、监督和管理？“为了适应客观需要，诸如此类的问题都要求国家制定有关的法律予以明确。然而，立法首先要有宪法依据。……为了从源头上解决问题，修改宪法便是必要的了。”[40]可见，宪法增加私营经济的规定，其目的是为进一步的立法提供依据。这是“母法”观念的典型体现。
（2）关于第二条。八二宪法第十条第四款规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”但在1987年下半年，国家土地管理局决定在上海、天津、深圳、广州、福州、厦门六市和海南岛进行国有土地有偿使用的试点。深圳通过协议、招标、拍卖的方式出让了三块土地，面积共6万多平方米，总售价2300多万元，出让期50年。福州拍卖一块面积为3000多平方米的土地，售价458万元，出让期80年。[41]当时已有一些法律（如《中华人民共和国中外合资企业法》、《中华人民共和国土地管理法》等）、地方性法规（如经广东省人大常委会审议通过的《深圳市经济特区土地管理条例》等）及规章对土地有偿使用作出了规定。[42]这些做法引起了人们的广泛关注，人们提出了是否违宪的疑问。[43]在笔者看来，无论是深圳、福州的土地转让，还是关于土地有偿使用的立法，无疑都是典型的违宪现象。按照的一般逻辑，这些违宪现象应该由有关机构依照法律程序予以纠正，以确保宪法的有效性和规范力。但在我国，这些违宪现象是在持有促进政治、经济和社会发展的“良好”动机的情况下，由有关国家机关甚至立法机关主动促成的，这些机关在作出违宪行为时无不冠以“有利于社会生产力的发展，有利于维护国家和民族的根本利益”或三个“有利于”（有利于发展社会主义社会的生产力，有利于增强社会主义国家的综合国力，有利于提高人民生活水平）的名义。[44]这意味着，在我国，这些违宪现象不可能按照严格意义上的方式来解决。我们最终的选择是，使宪法屈就既存事实，即修改宪法以为已经存在的土地出租的事实和相关法律法规提供依据。正如有学者指出的，这样修改“为土地商品市场的发展和完善提供了宪法依据”。[45]
笔者认为，以宪法修改的方式解决违宪问题，或者说，以宪法去迁就既存事实，这应为所不取。它使宪法权威尽失，尊严扫地。如果说由于政治的原因，在实践中采取以宪法去迁就既存事实的方式解决违宪问题，尚属“可以理解”的话；那么，一些学者竟据此提出“良性”违宪的理论来迎合这一现象，则是难以让人接受的。
四、重订宪法与普通法律之关系：确立“普通法律不得与宪法相抵触”原则
总之，“宪法是母法”的观念已经难以承载宪法作为最高法的意义，这一观念到目前为止只剩下一个义项：要求宪法文本具有十足的完备性，以便能为随社会发展而不断增加、更新的普通法律提供立法依据。
在追求法的完备性上，西方国家曾经不遗余力。正如考夫曼所说的，“长久以来，法学陷入了‘完满体系的演绎思维’中，滥觞于18世纪而肇始于19世纪的伟大的‘自然法’法典（例如1784年普鲁士一般邦法典，或1804年拿破仑法典），全都要求一个完满的、全备的、不须解释即可回答所有可能问题的法典。”[46]不过，考夫曼也指出，在西方，“人们已摆脱了法秩序的全备性与无漏洞性的信条”[47].法的完备性诉求是那个时代的核心精神——理性主义的副产品。就宪法而言，施米特曾指出，1789年的法国就处于这种理性主义时代——“宪法被视为一个完整法典的时代”；在那个时代，广泛流行着对立法者智慧的理性主义信念，“人们自信能够针对全部政治生活和社会生活制定一个有意识的、完善的计划。”不过，到施米特的时代，“人们已经不再相信能够建立一个完整的、囊括了整个国家的、具有终极正当性的规范性法规系统了。”[48]在考夫曼看来，制定法的不完备性是必然的，因为，“自身封闭，完备，无漏洞，明确的制定法（如果这种制定法可能的话）将使得法律的发展陷入停滞状态。”[49]可见，在西方，宪法是“母法”或法制完备性的观念早已成为历史。这对我们不无启发。
笔者主张，将“普通法律不得与宪法相抵触”作为解决宪法与普通法律法规之间关系的基本原则。所谓“普通法律不得与宪法相抵触”，有两层含义：一是普通法律可以没有宪法上的依据，只要与宪法不抵触即可；二是普通法律不能与宪法（其精神和具体条款所确定的内容）不一致，这体现了宪法对普通法律的规制作用，意味着宪法的最高法地位和具有最高法律效力。确立“普通法律不得与宪法相抵触”原则具有重要的实践意义。
（1）确立“普通法律不得与宪法相抵触”原则，可以大大缓解由于社会变化带来的修宪压力。一般说来，法律可分为两种：一种是以宪法为依据制定的法律，另一种是虽然没有宪法上的依据但却不违反宪法的法律。现代社会是不断发展的，作为调整社会关系的法律也是不断发展的，特别是现代社会日渐复杂、多样化，法律的种类也会不断增加，内容不断更新。如果要求所有普通法律都必须有宪法上的依据，则宪法必然也会不断修改、更新才能与此相适应。而允许第二种意义上普通法律的存在，在宪法与社会发展之间隔离出一个具有弹性的空间，可以消解宪法与社会现实的冲突。并不是所有的社会关系都必须体现于宪法之中，也并不是所有的普通法律都必须有宪法上的依据。宪法立足于现实或已经存在的东西，对未来则保持谨慎的态度，只要某种社会关系还没有出现，就不必考虑在宪法中作出规定。这是据以确立“普通法律不得与宪法相抵触”原则的基本认识。在此，我们看到：宪法不是万能的，也不是无限的。“普通法律不得与宪法相抵触”原则使那些不断增加或更新的普通法律能够为宪法所包容，而无须修改宪法，从而降低了修宪频率，增强宪法的稳定性。以1988年的宪法修正案为例，依“普通法律不得与宪法相抵触”原则，即使宪法没有对私营经济作任何规定，立法机关同样可以制定有关法律明确私营经济的法律地位、“对私营经济实行引导、监督和管理”，只要法律不违背宪法即可。进一步言，在没有违宪审查和宪法未获司法适用的情况下，即使宪法作出规定，私营经济也未必就能够获得更有效的保障；甚至可以说，由于普通法律对法院尚有拘束力，与其以宪法作出规定还不如以普通法律作出规定更实在、更有可能变成现实。
（2）建立违宪审查制度是确立“普通法律不得与宪法相抵触”原则的必然要求。“普通法律不得与宪法相抵触”，意味着宪法至上。这必然要求有一个权威的专门机构来判断普通法律是否与宪法相抵触。比较而言，对有宪法依据的普通法律是否违宪判断起来要容易得多，因为，作为依据的宪法规定已然包含了对这一问题的基本原则和精神。而对那些没有宪法依据的普通法律，如何判定它们与宪法的实质联系、是否违反宪法，是一项专业化很强的工作，要求极高。它要求由专门的、权威的违宪审查机构来履行这一职能。因此，确立“普通法律不得与宪法相抵触”原则，必然要求建立专业化的、权威的违宪审查制度。
结论：从宪法的完备性诉求转向宪法的规范性诉求
世界上并无一成不变之宪法，也绝无尽善尽美之宪法。社会的发展最终会导致宪法的修改，荷兰学者宣称：“制定和修改宪法将是一个永久性工作，与宪法共存。”[50]但是，正如哈里·W·琼斯所说，“社会在变化，其典型特点是比法律的变化快。”[51]因此，以法律去追逐社会的发展变化，无疑最终会使法律本身遭到破坏。法律具有保守倾向是法律的本性使然，绝不是法律的弊端。[52]就宪法与一般法律、与社会现实的关系而言，我们也应该而且必须尊重宪法的保守性。宪法不应、也无必要，采取一种积极主动的方式，去拓展疆域，开辟道路，更不需要把社会的所有方面都纳入自己的领地。相反，它只须在已经确定的范围内履行对一般法律、对社会的规制功能，捍卫自己的尊严。宪法没有必要去为每一种新的社会关系都提供所谓的立法依据，更没有必要主动去为已经存在的事实赋予合法性。因此，宪法内容的完备性不应当成为制宪和修宪的目标。
笔者认为，今后的修宪必须实现从追求宪法内容的完备性到追求宪法的规范性的转变，亦即今后修宪的重心，应放在强化宪法的法律性、规范性上，要围绕宪法的实现建立、健全各项宪法制度。这些制度是宪法本身所必须的，不是为其他法律提供立法依据。为此，今后的修宪，必须围绕两项任务：一是尽快建立、健全宪法的基本制度，其中最重要的是宪法诉讼制度、宪法解释制度、宪法实施的保障制度、违宪审查制度；二是尽量减少宪法中非法律规范、不具操作性的内容，以增强宪法的法律性，加大宪法条文现实化的可能性。
参考文献：
[1]见[美]卡尔·贝克尔：《18世纪哲学家的天城》，何兆武译，生活·读书·新知三联书店2001年版，第50～51页。
[2]姜世林等主编：《宪法学辞书》，当代世界出版社1997年版，第9页。
[3]林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第304页。
[4]《斯大林选集》（下），人民出版社1979年版，第410页。
[5]参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第305-306页。
[6]许崇德主编：《中国宪法》，中国人民大学出版社1996年第2版，第21～23页。
[7]许崇德主编：《中国宪法》，中国人民大学出版社1996年第2版，第22页。
[8]李伟民主编：《法学辞源》，中国工人出版社1994年版，第247页。
[9]见王世勋、江必新编著：《宪法小百科》，光明日报出版社1987年版，第6页。
[10]郑贤君：《宪法是什么法》，载中国人民大学与行政法治研究中心编：《与行政法治研究——许崇德教授执教五十年祝贺文集》，中国人民大学出版社2003年版，第67-68页。
[11]参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第306-308页。
[12]李伟民主编：《法学辞源》，中国工人出版社1994年版，第247页。另见曾庆编：《法学大辞典》，上海辞书出版社1998年版，第415页；姜士林等主编：《宪法学辞书》，当代世界出版社1997年版，第9页，等。
[13]见李伟民主编：《法学辞源》，中国工人出版社1994年版，第247页。
[14]袁兆春主编：《高等教育法学》，山东人民出版社2004年版，第138～139页。
[15]许崇德主编：《中华法学大辞典·宪法学卷》，中国检察出版社1995年版，第402页。另见王启富、陶髦主编：《法律辞海》，吉林人民出版社1998年版，第470页。
[16]梁启超：《政论选》，新华出版社1994年版，第26页。
[17]范中信：《认识法学家梁启超》（序），载《梁启超法学文集》，中国政法大学出版社2000年版。
[18]转引自高军等编：《中国现代政治思想史资料选辑》，四川人民出版社1983年版，第265、270页
[19]转引自何勤华、李秀清主编：《民国法学论文精萃：法律篇》，法律出版社2002年版，第6页。
[20]转引自何勤华、李秀清主编：《民国法学论文精萃：法律篇》，法律出版社2002年版，第22页。
[21]转引自何勤华、李秀清主编：《民国法学论文精萃：法律篇》，法律出版社2002年版，第57页。
[22]吴家麟编：《宪法学》，群众出版社1983年版，第22页。
[23]如最高人民法院在1955年7月30日作出的《关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》，这个复函在近年关于宪法司法化的讨论中被频繁引用，学者们在对这一复函的理解上也出现了颇大的争议。笔者在此只想指出，在这个司法解释中第一次出现了“母法”一词；另一个值得关注的，是该解释中还引用了领导人的讲话作为说理的依据。全文如下：
新疆省高级人民法院：你院（55）刑二字第336号报告收悉。中华人民共和国宪法是我国国家的根本法，也是一切法律的“母法”。刘少奇委员长在关于中华人民共和国宪法草案的报告中指出：“它在我国国家生活的最重要的问题上，规定了什么样的事是合法的，或者是法定必须执行的，又规定了什么样的事是非法的，必须禁止的。”对刑事方面，它并不规定如何论罪科刑的问题，据此，我们同意你院的意见，在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据。此复
[24]文正邦等：《共和国历程》，河南人民出版社1994年版，第261页。
[25]可参见谢维雁：《从宪法到》，山东人民出版社2004年版，第207页。
[26]所谓宪法的纲领性也是一个值得反思的概念。斯大林曾强调：“纲领和宪法有重大的差别。纲领上说的是还没有的东西，是要在将来获得和争取到的东西，相反，宪法上说的是已经有的东西，是现在已经获得和已经争取到的东西。纲领主要是说将来，宪法却是说现在。”（转引自《宪法学资料选编》，中央广播电视大学出版社1985年版，第4页）但由于我国制宪者将1954年宪法定位为过渡性宪法，规定过渡时期的总任务、建设社会主义的具体步骤等等，从而使宪法带有纲领性。开始时人们倾向于认为，仅仅是过渡时期的1954年宪法具有纲领性，以后真正的社会主义宪法就不再有纲领性了（参见董必武：《进一步加强法律工作和群众的守法教育》，载《董必武法学文集》，法律出版社2001年版，第218～219页相关论述）。但后来无论是制宪者还是宪法学者都逐渐把纲领性作为宪法的一般属性了，“宪法必然带有纲领的性质。”（李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第37页）
[27]《列宁全集》第36卷，人民出版社1959年版，第587页。
[28]（日）美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第3页。
[29]参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第303～304页。
[30][英]戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，邓正来等译，光明日报出版社1988年版，第201页。
[31][奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第124页。
[32]参见韩大元：《关于新中国1954年宪法制定过程若干问题探讨》，载“中国网”，2004年3月28日访问。
[33]已有学者对此提出了批评，认为：中国的第一部宪法（1954年宪法）实际上是通过法律去肯定已经存在的东西，给既存现状披上合法外衣。这样，宪法先天在实际政治生活中处于弱势地位，政府并不按照宪法的规定来运行，也就是有宪法无。见廖齐整理：《北京论宪：20位公共学者的“私人意见”》，载《凤凰周刊》2003年第21期。
[34]参见许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2003年版，第228页。
[35]参见许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2003年版，第234～235页。
[36]：《关于中华人民共和国宪法草案》，载《宪法学资料选编》，中央广播电视大学出版社1985年版，第21页。
[37]许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2003年版，第169页。
[38]《王叔文文选》，法律出版社2003年版，第57、95页。
[39]文正邦等：《共和国历程》，河南人民出版社1994年版，第258页。
[40]许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2003年版，第845页。
[41]司法部法制宣传司：《法制宣传资料》，1999年第5、6期，第19～20页。
[42]司法部法制宣传司：《法制宣传资料》，1999年第5、6期，第20页。
[43]张学仁、陈宁生主编：《二十世纪之中国》，武汉大学出版社2002年版，第401页。
[44]正是因为在这一“良好”动机支撑下大量违宪现象的存在，数年后（1996-1997年）有学者提出了所谓“良性违宪”论来为这些违宪现象进行辩护。参见曦中：《对“良性违宪”的反思》，载《法学评论》，1998年第4期。
[45]司法部法制宣传司：《法制宣传资料》，1999年第5、6期，第19页。
[46][德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，72页。
[47][德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，73页。
[48][德]卡尔·施米特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第14页。
[49][德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，142页。
[50][荷]亨利·范·马尔赛文等：《成文宪法的比较研究》，陈云生译，华夏出版社1987年版，第369页。
[51]转引自[美]埃德加·博登海默：《法理学——法律哲学和方法》，张智仁译，上海人民出版社1992年版，第362页。
法律管理范文第4篇
【关键词】政府采购;法律制度;构建
【正文】
一、政府采购法律制度亟待建立
政府采购是当今世界各国政府管理社会经济生活的一种重要手段,它是指各级政府及其所属部门和机构,为了开展日常财务活动或为公众提供服务的需要,在财政的监督下,以法定的手段、方法和程序,从市场上购买商品、服务和工程的行为。由于我国正处于市场经济发展的初期,人们对政府采购的认识不够全面、深入,使在国内、国际市场上都具有相当规模的我国政府采购,缺乏完善、统一的法律制度规范。近几年来,随着人们认识的提高,在一些地方和部门开始制定地方性法规和部门规章来规范政府采购行为,确实解决了一些问题。但由于政出多门,没有进行统一的论证和科学的制度设计,条块分割情况十分严重,政府采购仍处于较混乱的状态。因此,有必要建立统一的政府采购法律制度。
(一)建立政府采购法律制度是规范政府采购行为的需要
在我国不同地区和部门颁布的政府采购法律文件中,对政府采购的界定、政府采购主体、政府采购包括的内容、管理政府采购的机构等都规定的不尽相同。如对政府采购管理机构的规定,财政部规定:“财政部负责全国政府采购的管理和监督工作”。北京市规定:“市财政局负责政府采购工作的管理、监督和指导,市财政局所属北京市政府采购办公室负责政府采购的日常事务性工作”。上海市规定:“上海市政府采购委员会是本市政府采购的领导机构,负责制定政府采购政策、审议政府采购目录、协调政府采购的日常管理工作。采购委员会设立政府采购管理办公室。政府采购管理办公室设在市财政局,负责政府采购的日常工作。”在其它方面,也存在同样的差异,因此导致了管理上的混乱和采购上的不规范。建立政府采购法律制度,可以克服上述弊端,统一规范政府采购行为。
(二)建立政府采购法律制度是有效利用财政资金的需要
由于缺乏统一、完备的政府采购法律制度,各级政府的财政支出各自为政,环节多,单价高,采购方式不规范、不透明,导致盲目采购、重复采购等浪费现象依然存在。据有关专家对政府采购试点地区招标采购的情况分析,节约率普遍在10%-15%以上,部分项目达到30%-50%。对于滚存赤字已达千亿元的我国财政来说,实行政府采购无疑是一项利国利民的改革,但是由于缺乏统一的法律规范,很难达到上述效果。尽管在一些地方和部门已颁布实施有关规定,但由于其效力低,内容差异大,也难以发挥其应有的效果。
(三)建立政府采购法律制度是有效防止腐败现象发生的需要
在日常工作中,不仅每一级政府都会参与物资和劳务的采购,而且数量可观,金额巨大。但许多官员或一般公众对采购程序却知之甚少,这就给采购人员使用种种方式来操纵结果提供了可能。厂商为了销售常常采取各种利诱手段诱使采购者购买质低价高的商品,导致腐败现象发生。建立政府采购法律制度,规范政府采购行为,增强政府采购的公开、公平和公正性,使政府采购过程处于公众的监督之下。同时,在政府采购立法中增加惩罚欺诈行为和行贿受贿的条款,可以对腐败现象进行有效防治,从而促进政府采购过程的廉洁。
二、政府采购法律制度的基本原则
(一)坚持“三公”原则
“三公”原则就是公开、公平、公正原则。公开原则是世界各国管理公共支出的一个共同原则,因为政府采购合同是采购机关使用纳税人税款和其它公共专项投资签订的买卖合同,在采购中必须对纳税人以及社会公众负责。因此,要求政府采购依据的法律、政策、采购项目、合同条件、投标人资格预审和评价投标的标准等都必须对社会公开,以便公众和检察、监督机构进行审查、监督。公平原则是指所有参加竞争的投标商都能获得平等的竞争机会并受到同等待遇。也就是说,对所有参加投标的供应商、承包商、服务提供商等,应一视同仁,不得采取歧视性的政策,但为发展本国经济,推进国内就业而歧视外国竞争者的情况除外。因为只有在公平的基础上才能发挥竞争的作用,才能保证提供物美价廉的商品和优质的服务。公正原则是指评标过程中应客观公正,防止权钱交易等腐败现象的发生,以真正发挥市场机制在政府支出管理中的重要作用,实现政府与市场在支出管理领域的最佳结合。
(二)坚持竞争性原则
世界各国都将竞争性原则作为政府采购法律制度的一项重要原则。政府采购的目标主要是通过促进供应商、承包商和服务提供商之间最大程度的竞争来实现的,通过卖方之间的竞争,一方面可以促使投标人提供更好的商品、服务和技术等,并且设法降低产品成本和投标报价,从而促进整个社会劳动生产率的提高;另一方面可以形成政府采购的买方市场,从而使用户能以较低价格采购到质量较高的商品,实现政府采购高效率的目标。
（三）坚持效率原则
效率原则也是各国常见的采购原则。效率包括经济效率和管理效率两个方面,经济效率要求政府在采购过程中,能大幅度的节约开支,强化预算约束,有效提高资金使用效率,实现市场机制与财政政策的最佳结合。管理效率原则要求政府经常公布招标信息,减少中间环节,及时购买物美价廉的商品和劳务,使财政管理从价值形态延伸到实物形态,规范支出管理,提高支出效能。
(四)坚持合理保护民族工业原则对本国政府采购市场的适度放开并有效保护是国际通行的做法。目前为止,只有参加了世界贸易组织的《政府采购协议》的成员国,才按照协议的要求开放国内政府采购市场,大多数国家还只是在本国范围内进行竞争,以保护民族工业。如美国政府采购制度的一项重要原则就是国内产品优先原则,日本和其它国家对开放政府采购市场都采取了不同程度的限制措施。作为发展中国家的我国更应该通过法律手段,有效地保护国内的政府采购市场,适当限制外国产品的数量(尤其是电子、汽车等幼稚产品),以促进民族工业的发展。
三、政府采购需要建立统一的法律制度
政府采购法律制度是政府采购制度的法律体现和重要依托,对政府采购进行法制化管理是对政府采购进行有效管理的主要方式。随着国际贸易一体化的发展,一些国家和区域组织已经制定了一系列政府采购规则,如世界贸易组织制定的《政府采购协议》、欧盟制定的《关于货物、工程及服务采购的示范法》、世界银行实施的《国际复兴开发银行贷款和国际开发协会贷款采购指南》等。我国由于长期实行计划经济体制,对政府采购的认识不足,直到20世纪90年代中期以来,有些地方和部门才开始规范政府采购活动,但至今没有全国性的、统一的、专门的政府采购法律法规。在相当长一段时间的政府采购实务中,采购部门都是根据不同的采购行为,适用不同行政部门的规章、办法、规定和条例等。随着市场经济的不断完善和深入发展,政府采购活动急需进一步规范,要求健全政府采购的统一法律制度。
首先,政府采购基本法是政府采购法律制度中最重要的内容,是政府采购的最主要依据。具体内容应包括:总则、采购方式及程序、监督、履约、纠纷的解决、法律责任和附则等内容。总则部分应明确规定本法的宗旨、适用范围、政府采购的基本原则、政府采购的主要管理部门及其职责。采购方式及程序部分应规定采购的主要方式、其它方式及其程序。主要方式应采取招标投标方式,因为这种方式能够充分体现公开、公平、公正原则,招标投标是一种有组织的、公开的、规范的竞争。监督部分应规定质疑和投诉,主要内容是作为公众、检察、监督机构有权对采购项目、合同条件、投标人资格、评标标准、采购从业人员资格、采购管理和经办人员行为规范等提出质疑和投诉,以充分体现公开原则,节约财政资金。履约部分主要规定采购人员代表政府和投标人订立合同后,签约双方应如何履行合同,履行的原则、规则等。纠纷的解决主要是规定在履约过程中发生纠纷后,是诉讼还是仲裁解决,或是采取一般合同纠纷的解决方式———或裁或审。法律责任部分既应包括招标投标中的法律责任,又应该包括履约过程中的法律责任;既应规定招标方的责任,又应规定投标方的责任;既应规定单位的责任,又应规定直接责任人员和负直接责任的主管人员的责任。
其次,政府采购法律制度是一个完整的体系,即除了政府采购基本法外,还应有与之相配套的招标投标法、合同法、产品质量法、反不正当竞争法、有关政府采购的部门规章、地方性法规及地方政府规章等。
招标投标是政府采购中最富有竞争的一种采购方式,能给采购者带来价格低、质量高的工程、货物和服务,有利于节约国有资金,提高采购质量。《中华人民共和国招标投标法》已于2000年1月1日起实施,这部法律是我国第一部关于政府采购方面的专门法律,特别是从事政府采购的主要方式有了法律依据,是政府采购法律体系中不可缺少的配套法律。
合同是政府采购的法律形式,合同法也就成为政府采购法律体系中非常重要的组成部分。但是政府采购的订立过程与一般合同的订立过程不同,它不像一般合同那样完全是双方当事人自由意思的表示,而是一个完全公开的过程,受公众及有关部门监督检察的过程,也是一个招标投标的竞争过程。因此《中华人民共和国合同法》作为政府采购法律体系的组成部分,应是政府采购基本法的补充,当政府采购基本法没有规定时,适用合同法的规定。
产品质量是政府采购质量的重要标志。被采购产品质量过硬,被采购服务优质上乘,被采购方信誉可靠,才能实现政府采购的经济、高效目标,才能达到节约财政开支,合理利用财政资金的目的。因此,产品质量法也应是政府采购法律体系的一个重要组成部分。
反不正当竞争法中有关“政府及其所属部门不得滥用行政权力,限定他人购买其指定的经管者的商品”,“经营者不得采用财物或其它手段进行贿赂以销售或购买商品”等规定,其目的是为了鼓励竞争,制止不正当竞争。而政府采购的目的就是通过政府采购促进正当竞争,制止不正当竞争。因此,反不正当竞争法也是政府采购法律体系的重要组成部分。
其它部门法律比如国际贸易法、国际税法、公司法、行政法、刑法等法规中与政府采购有关的规定,都应属于政府采购法律体系的构成内容。此外,国务院各部门、地方人大和政府也可根据政府采购基本法的规定,结合本部门、地区的实际情况,制定政府采购的部门规章和地方性法规及地方政府规章,共同构成我国完整的统一的政府采购法律体系。
【参考资料】
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[2]何静.政府采购:提高财政资金使用效率的有效途径[J].山东经济,1999,(4).
法律管理范文第5篇
一、工会法律关系的特点
“法律关系”一词源自罗马法，最初仅指双方的债权债务关系，到了19世纪，德国、法国的民法学著作开始使用这一概念，之后，“法律关系”成为法学的一般概念。解放后我国对于法律关系的定义来自前苏联，即法律关系是法律在调整人们行为过程中形成的社会关系，也就是法律上的权利义务关系。从这一定义可以看出，法律关系是法律规范调整一定社会关系的结果。法律关系具有以下三个特征：法律关系是根据法律规范建立的关系；法律关系是主体之间的法律上的权利与义务关系；法律关系是一种特殊的社会关系。工会法律关系，是指工会法律规范在调整一定工会关系的过程中所形成的工会与其他组织或个人之间以及工会内部之间的权利和义务关系。
随着我国计划经济体制向市场经济体制的转变，特别是企业产权制度改革的深化，劳动关系开始由过去行政化的劳动关系向市场化的劳动关系转变。这一转变的核心在于，企业劳动关系主体开始呈现多元化的特征，过去国家、企业和职工利益一致的关系开始向不同的利益主体转变。而在这种新型劳动关系中，所有者、经营者和劳动者各方的利益追求往往存在着差别和矛盾。
与变化了的劳动关系相适应，工会关系也开始呈现出新的特点，即工会不再是过去企业行政的附庸，在党的领导下，具有了相对独立的地位，成为在市场经济条件下维护职工权益、参与企业民主管理、开展集体协商和签订集体合同、协调劳动关系的不可或缺的团体和组织。与新的工会关系相适应的工会法律关系也因此具有了不同于以往的新的特点。下面，我们就从工会法律关系的类型入手，分析一下在市场经济条件下工会法律关系所发生的变化。
(一)法律关系的分类
按照不同的标准可以对法律关系作不同的分类。例如，按所规定的社会关系的不同可将法律关系分为宪法关系、民事法律关系、行政法律关系等；按法律关系的性质不同，可将法律关系分为实体法律关系和程序法律关系、公法关系和私法关系等。国内学者通常将法律关系分为以下4类：一般法律关系和具体法律关系；绝对法律关系和相对法律关系；保护性法律关系和调整性法律关系；平权型法律关系和隶属型法律关系等。其中平权型法律关系和隶属型法律关系是按照主体之间的相互地位来划分的。所谓平权型法律关系，即法律关系主体之间的地位是平等的，相互间没有隶属关系。在各个部门的法律关系中，民事法律关系是最典型的平权型法律关系。所谓隶属型法律关系，即法律关系主体之间是相互隶属的，一方服从于另一方。行政法律关系是最典型的隶属型法律关系。[1](P384-387)
有的学者不同意上述划分，认为除绝对法律关系和相对法律关系、平权型法律关系和隶属型法律关系外，还包括原生法律关系和派生法律关系。原生法律关系是指源自合法行为的法律关系，例如民事合同关系、行政给付关系，又称调整性法律关系、权利型法律关系、第一性法律关系等。派生型法律关系是指因原生型法律关系受损而产生的法律关系，故又称保护性法律关系、第二性法律关系，例如违约法律关系、侵权法律关系、行政处罚法律关系、刑事法律关系等。[2](P125-128)
还有学者从社会法的角度研究法律关系，认为社会法调整模式中那种义务先定、团体优位的调整模式，形成了社会法中不对称法律关系。所谓不对称法律关系是指现实社会关系被法律规范所规定、所调整而形成的受国家强制力保护的权利和义务关系，是法律秩序的存在形式。这种关系具有自身的特殊性。一般而言，私法的平等性使私法关系具有“对称”的特点，而社会法则与之不同，可以称之为“不对称关系”。[3](P247-249)
(二)计划经济体制下工会法律关系的特点
对照上述法律关系的类型，可以看出，计划经济体制下的工会法律关系具有隶属型特点，是一种具有隶属性质的法律关系。在计划经济体制下，劳动关系的基本特征是：劳动力实行计划配置；用工形式采取国家用工；劳动管理实际上是公共管理；调节方式是行政调节。在这种体制下，劳动关系被当作一种依附于行政关系的社会关系来看待，在理论和实践上对劳动关系和劳动行政关系往往不加区别，许多劳动法规对两种关系的调整也往往是融合在一起。这种由“国家用工”所缔结的劳动关系实际上是一种行政性的劳动关系，即形式上是劳动关系，但其实际内容是行政性的。[4](P50-51)
与这种行政性的劳动关系相适应的工会关系也带有行政性的特点。由于计划经济下的劳动关系是一种行政性的劳动关系，劳动者是通过企业行政直接和政府发生联系，因而工会往往是以党的工作系统的身份出现的，并没有完全成为劳动关系中劳动者的代表。因此，工会法律关系的主体工会、政府、企事业行政之间的关系是一种服从关系。从法律关系的类型来看，这一时期的工会法律关系是带有很强的行政性法律关系特点的隶属型法律关系，即法律关系主体之间是相互隶属的。
(三)市场经济体制下工会法律关系的特点
在向市场经济过渡中，工会面临着计划经济的行政化工会运动向市场经济的群众化工会运动的历史转变。经济关系尤其是劳动关系的市场化是工会运动转变的直接依据和基本出发点。这种转变的一个基本要求，是工会必须将自己的立足点转移到劳动关系中的劳动者方面来，把自己的工作重点转移到劳动关系领域，将维护劳动者的权益作为自己的基本职责。[5](P7-9)
当工会在进行上述历史性转变的时候，工会法律关系的性质也开始发生了根本的变化。即市场经济条件下的工会法律关系开始从过去那种带有强烈的行政性法律关系特点的隶属型法律关系，向一种新型的法律关系转变。从上述法律关系的类型来看，在市场经济体制下，工会法律关系应当是一种具有不对称关系性质的法律关系。
之所以如此，是因为现实的工会关系是不平衡的。从现实的情况看，工会及其所代表的职工群众，在工会关系中与其他主体如政府、企业等相比较，处于相对弱势地位，而法律的意义之一在于其平衡社会力量的作用，因此，保障工会权利，是工会立法的基本目的。从这层意义上看，工会法是权利保障法。[6](P4-5)而所谓保障法，一般是以保障在社会关系中处于较为弱势地位的一方而制定的。正是在这个意义上，工会法律关系是一个向工会倾斜的权利义务不对等的法律关系，这种不对等，突出地表现为工会法律关系强调的是工会一方的权利。
二、工会法律关系构成要素的变化
(一)法律关系
一般来说，法律关系由三大要素构成：法律关系主体、法律关系内容、法律关系客体。
法律关系主体是指法律关系的参加者，是法律关系中享受权利和承担义务的人，通常称为权利主体。享有权利的一方称为权利人，承担义务的一方称为义务人。法律关系主体包括自然人和团体人两大类。自然人包括本国公民或外国人(含无国籍人)。按照我国《民法通则》规定，个体工商户、农村承包经营户和个人合伙包括在个人主体(自然人)的范围内。团体人是指在法律上被认为具有法律人格、能享受权利、承担义务的、除自然人以外的任何实体，可以分为法人和非法人团体两大类。我国法律关系的主体主要包括：自然人，国家，国家机关，社会组织(如政党、社会团体、企业、事业单位等)。
法律关系的内容是指人们在法律上的权利和义务关系。法律关系内容具有社会性和法律性的特征。其社会性是指作为法律关系内容的权利与义务不是任意的，他们受到物质条件的制约，与一定的生产关系和其他社会关系密切相关。其法律性是指作为法律关系内容的权利和义务有自己特定的含义，即它们和法律规范的联系，法律上的权利与义务之间的联系。任何法律上的权利与义务必须是法律规范所规定的，得到国家的确认和保护。
法律关系客体是指法律关系主体的权利义务所指向的对象，也称权利客体，它是构成法律关系的要素之一。如果没有客体，权利和义务就失去了目标。关于法律关系客体的种类，有各种不同看法，早期主要有三要素说和两要素说。三要素说认为，法律关系客体包括物、精神财富和行为。二要素说则否认“行为”是法律关系的客体。但一般以三要素说为通说，即法律关系的客体分为：物、行为、精神财富。[7](P133-134)近年有的学者增加了“人身利益”作为客体。[8](P167)
(二)工会法律关系
工会法律关系由主体、内容和客体三个要素组成。它们分别体现了工会法律关系所具有的社会内容。
工会法律关系的主体是指工会法律关系的参加者，即在工会法律关系中依法享有权利和承担义务的个人和组织。在工会法律关系中，任何一方主体都既享有权利也承担义务，权利和义务是统一的。工会法律关系的主体既可以是法人，也可以是自然人，具体而言，工会法律关系的主体主要有：工会、用人单位、政府、工会会员或职工、其他组织和个人等。
工会法律关系的内容即工会法律关系主体之间形成的权利和义务。根据工会法律关系主体的种类，工会法律关系的内容可以包括：
(1)工会与政府之间的权利义务；
(2)工会与企事业单位之间的权利义务；
(3)工会与职工或工会会员之间的权利义务；
(4)工会与其他公民和组织之间的权利义务等。
工会法律关系的客体是指工会法律关系主体间的权利义务所指向的对象。工会法律关系的客体主要指行为，有时也涉及物和精神财富。
在社会主义市场经济条件下，上述诸要素都在或多或少、或快或慢地发生着变化。本文重点讨论用人单位、工会会员或职工两个主体的一些变化。
1.用人单位。
用人单位，在许多国家称为雇主或雇佣人，是指具有用人资格，即用人权利能力和用人行为能力，使用劳动力组织生产劳动并向劳动者支付工资报酬的单位。用人单位是工会法律关系中的重要主体。这是因为，工会法律关系大量或主要的是通过工会与用人单位之间的权利义务关系加以实现的，离开用人单位这一主体，大量的工会法律关系就难以实现。
在国外，各国对用人单位的界定不尽相同。例如《美国公平劳动标准法》规定：“雇主”包括与雇员有关的直接或间接地代表雇主利益的人并包括公共机构，但不包含任何劳工组织(它作为雇主时除外)或该劳工组织中的职员或人；有的国家如伊拉克则把雇主范围限制在私营部门中，如《伊拉克共和国劳工法》规定，“雇主”只包括私营部门中雇用工人并酬以工资的任何自然人或法人；有的国家雇主范围的界定则非常宽泛，如《加拿大劳工标准法》规定：“雇主”表示任何一个雇用一个或更多职工的人。
在我国，法律界定的用人单位包括：
(1)企业，包括各种所有制经济组织、各种组织形式的企业，包括国有企业、集体企业、私营企业、外商投资企业、股份制企业和个人独资企业等；
(2)个体经济组织，即个体工商户；
(3)国家机关，包括国家权力机关、行政机关、审判机关和检察机关等；
(4)事业组织，包括文化、教育、卫生、科研等各种非营利单位；
(5)社会团体，包括各行各业的协会、学会、联合会、研究会、基金会、联谊会、商会等民间组织。
目前，集体所有制农业生产经营组织、农户和除个体工商户以外的公民个人，尚未包括在用人单位的范围内。[9](P7)
在我国，《劳动法》对于劳动力使用者的表述，以“用人单位”为主，同时辅之以“企业”或“企业家”。用人单位是指依法招用和管理劳动者，形成劳动关系，支付劳动报酬的劳动组织。按照我国劳动法规定，用人单位主要是指企业和个体经济组织。事业单位、国家机关、社会团体与劳动者建立劳动合同关系的，也可成为用人单位。[10](P233)
过去，劳动力使用者一般称为“企事业行政”[11](P109)，这一概念显而易见带有计划经济的痕迹，是计划经济体制下对于用人单位的一种概括和表述。因为在计划经济体制下，国家、企事业行政与职工的利益是统一的，企业、事业单位的经营者和劳动者在性质上是相同的，区别只在分工的不同。劳动关系的一方是职工，另一方是国家，企事业行政只是国家与职工之间的中介。从这个意义上看，将劳动力的使用者称为“企事业行政”是有道理的。但是，在市场经济体制下，一方面，随着政企分开和国有企业经营自的确立，国有企业已经逐步与政府脱钩，建立起“产权明晰，政企分开，权责明确，管理科学”的现代企业制度。另一方面，在日益增长的非公有制企业中，劳动力使用者已经不再具有“行政”的性质。有鉴于此，1994年我国《劳动法》中开始引入了更为准确的“用人单位”这一概念。随着经济体制改革的不断深入，有学者认为将劳动力使用者称为雇主更为规范，因为从法律上看，雇主这一概念更能准确地反映劳动力使用者的特征。
2.工会会员或职工
工会会员或职工同样是工会法律关系的主体之一。在实行工会一元化或只有一个工会的国家，会员与非会员职工在工会法律关系中的地位大致相同。在工会多元化的国家，会员与非会员职工在工会法律关系中的地位则有所差别，我国属于前一种情况，即工会在法律上不仅代表会员，而且代表所有职工。[12](P110)在我国，工会会员或职工群众可按不同标准进行分类：
(1)以劳动者的劳动类型为标准可分为职员和工人；
(2)以用人主体的所有制性质为标准可分为全民所有制职工、集体所有制职工和其他所有制职工；
(3)以劳动者户籍关系为标准可分为城镇户口职工和农村户口职工；
(4)以用人单位用工形式为标准可分为正式工和临时工；
(5)以用工制度为标准可分为固定工和合同工。[13](P6)
在计划经济体制下，企业的所有人员都是受雇于国家的劳动者，因此无论管理者和劳动者都可以加入工会。在市场经济条件下，随着改革开放的不断深入，在私有经济中，管理者和劳动者的身份已经明晰化，即管理者已经不再是劳动者，因而也就不能够再加入工会，成为工会会员。但是，在公有制经济尤其是在国有企业中，管理者的身份依然十分模糊，即仍然具有管理者和劳动者双重身份。这种状况已经不适应市场经济发展的要求，管理者的身份将随着市场经济的发展而愈来愈明晰化，即企业的管理者将不再具有劳动者的身份，而归入用人单位或雇主的范畴。
收稿日期：2002-06-28
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法律管理范文第6篇
关键词：广告；虚假广告；广告法
在竞争激烈的交易市场中广告就称为经营者们最有效最直接的手段。法国广告评论家罗贝尔 拉兰说过：“我们呼吸的空气，是由氮气、氧气和广告组成的。”我们的生活中充斥着各种各样、形形的广告。在竞争激烈的现代化商业经济社会中，商业经营者之间的竞争主要是依附于广告，现金一些广告经营者和企业罔顾国家法律法规，违背社会公德，通过虚假广告的制作贬低诋毁竞争对手，推销宣传其假冒伪劣产品。一味的追求高收视率，左右消费者辨别真相，使其受骗，严重的损害了公民合法消费的利益，也破坏了我国在国际上商品质量的名誉，影响我国经济正常健康发展。
一、虚假广告的危害及成因
（一）虚假广告的危害
虚假广告是指违反广告法规定，违背广告的真实性原则，以欺骗和误导方式进行不真实宣传的广告。从性质上说，属于欺骗性或欺诈性的交易行为之列。它以违反诚实信用和公认的商业道德的方式，对各类商业关系做引人误解的虚假宣传，直接对购买者或接受服务者进行欺骗和误导。同时以不公平手段排挤竞争对手，它阻碍竞争对手将其商品或服务在市场上加以展示，使市场相对人无法对各个经营者经营的商品或服务进行客观合理的比较和选择，这是一种典型的非效能竞争，是典型的不正当竞争行为。同时还扰乱了公平竞争和正当竞争的市场秩序，恶化了市场竞争的空气。
我国每年查处的虚假广告呈现连续增长的趋势，据统计，从1980年至今，全国范围内的清理整顿工作平均每间隔二年就要进行一次。之所以重点监管虚假广告，因为虚假广告具有如下危害：
1、严重损害了国家和人民的利益，影响了社会的稳定。
2、严重影响党和政府的声誉，影响部分虚假广告媒介的权威性。
3、扰乱了社会经营秩序，助长了非法经营活动。
4、不利于产品质量和企业经营管理水平的提高。
5、严重损害了广告业的形象，扰乱了正常的广告经营秩序。
（二）虚假广告的成因
虚假广告屡禁不止，究其原因主要有以下三点：
1、广告主争夺市场份额，牟取暴利。广告主是广告的最大受益者。他们虽然花巨资为产品做广告宣传，但都能从产品的价格和销量中收回投资，甚至牟取暴利。
2、广告商和经营商均以眼前自身经济效益为目的，忽视虚假广告对社会效益的平影响和制作虚假广告给自身带来的负面影响。对广告的审批把关不严，有的甚至为了招揽业务而帮助广告主瞒天过海，伪造虚假的广告证明。
3、广告监管力度不够。由于广告媒介发展迅速，往往旧的问题还没解决，新的问题就已开始显露，相关的法律法规不仅不能完全覆盖，而且体系分散、零乱，给执法带来了诸多不便。
二、我国法律法规对虚假广告有关规定的现状
现今我国家对于广告管理的基本依据是《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）为核心，《广告管理条例》为必要补充，是以国家工商行政管理局单独或会同有关部门制定的行政规章和规定为具体操作依据，以地方行政规定为实际针对性措施，以行业自律规则为司法行政措施的重要补充的多层次的法制体系，但是仍存在不足：
（一）有关概念缺乏确定性
未对广告的真实性作出严谨的定义，也未明确界定虚假广告，只能从有关规定中推测出来。这导致理解出现偏差，加大了实际执行的难度。根据《广告法》第四条规定：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。”可知虚假广告的两种表现行为就是“欺骗”和“误导”，而这两种行为缺乏严格的界定，裁量时主观意愿所占比例较大。
（二）对于广告活动主体规定的法律责任存在一定的缺陷
广告活动主体有三方：广告主、广告经营者、广告者。广告主是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、广告的法人、其他经济组织或者个人。广告经营者是指受委托提供广告设计、制作、服务的法人、其他经济组织或者个人。广告者是指为广告主或者广告主委托的广告经营者广告的法人或者其他经济组织。广告主是虚假广告的首要者，也是虚假广告的最终收益者。广告主用来虚假广告的经费加上制造商品的成本与虚假广告的最终受益相比可以说是“用小钱赚大钱”。从我国《广告法》第五章关于法律责任的规定中可以看出，对于这三方一般都是给予同样的处罚，受到的处罚与获得的利益不成比例，这有失公平。
（三）存在“以罚代刑”的现象
我国对虚假广告多数处以民事责任或行政责任，对虚假广告的行为人处罚的轻重仅体现在罚款的数额上，刑事责任仅于《刑法》第二百二十二条有所规定，并且仍可以罚金取代。虚假广告人受到的处罚远远小于消费者、社会、国家由于虚假广告带来的损失。这种过罚不相当的处罚方式致使虚假广告日益猖獗是无忌惮，更多的假冒伪劣商品流入市场，不仅给消费者带来了利益的直接损害，还严重的破坏了国家商品经济的秩序。
（四）对网络广告的管理出现空白点
基于互联网自身特有的属性，网络广告覆盖范围广泛，且不受地域和时间的限制。近年来网络广告事业迅速发展，很快成为与传统广告分庭抗礼的一个新领域。与此同时，广告法在规范网络广告方面却显得力不从心，不仅监管力度不够，相关法律规定也不完善，网络虚假广告成为虚假广告行为中新的重点。
三、防范虚假广告的法律措施
为了加强对虚假广告的管理，以调整我国的广告市场适应加入WTO十余年之后面临的新形势，针对以上所述虚假广告的成因和我国现行法律法规的不足，建议应该加强以下措施：
（一）明确界定虚假广告定义
根据我国《关于认定处理虚假广告问题的答复》来说，对于虚假广告的判定，主要强调的是广告的内容和事实的相符度，但是未强调该广告所宣传的内容对于消费者是否会构成误导。而美国法院和联邦贸易委员会对于虚假广告的判定和广告误导上面是采用两种标准。一种是“愚人”标准，即是说要是改广告对于一个轻信、不善思考且无知的消费者都不会被该广告所欺骗，那么这个广告就不属于虚假广告。如该条规定而言，是否大多数人都会认为某广告的内容是无关紧要的。另一种标准是合情合理，就是说消费者在当时合乎情理的情况下对于广告内容产生了误解时，即判定该广告为虚假广告具有引导人误解性。美国、欧共等体制的国家在判定广告是否为虚假广告的时候都非常强调广告的宣传内容上面是否会涉及引导消费者误解的内容。也就是说一个广告是否被判定为虚假广告并不是完全取决于广告本身的文章和图像的表面含义，而是取决于这个广告本身在宣传后给广大消费者的整体印象。
根据德国的判例和学说，判断一则广告是否具有虚假性或是否引人误解，首先考察广告针对的阶层，然后查明这些阶层的普通人如何理解广告内容表达的含义，只要涉及相关消费交易层中有部分群体对广告宣传内仍上面认为不合乎实际情况的理解，那么该广告即是引导消费者误解或者是虚假。
有鉴于此，本文对虚假广告定义为：虚假广告是指经营者对其商品或者服务所做的宣传只要让其所针对的大多数消费者产生了与事实不符的理解，从而刺激消费者消费的宣传行为。
（二）重新定义广告主、经营者、者在法律上班的责任，加大对于广告主责任承担。
对于出资者即广告主他不仅是广告最终的坚定者还是最终受益者，如果存在虚假广告等违法行为，那么广告主就是违法源头，应该承担主要责任。而当今现有的《广告法》、《反不正当竞争法》中对于广告主、广告经营者、者在法律上面的责任几乎是一样的，甚至把对广告者的审查责任放在了责任首位。这种做法不利于责任追究。
《美国联邦贸易委员会法案》的许多规定都是针对广告主的。在发现欺骗性时，联邦贸易委员会要求广告主自己花钱制作更正广告，在原媒介上刊播。对于从事虚假广告宣传行为的企业，联邦贸易委员会有权下达“停止违法令”，并可处以罚款。在法律责任方面，《联邦贸易委员会法》十四条（b）规定：“除虚假广告产品的制造商、包装商、分配商或销售商外，出版商、无线电广播机构，或广告传播机构，对本法规定的传播虚假广告、不负责任。除非他们拒绝向委员会提供有关上述传播虚假广告的制造商、包装商、分配商、销售商、广告机构的名字和地址。广告机构，除非委员会要求其提供有关传播或导致传播虚假广告的制造商、包装商、批发商、销售商等的名字、地址、广告机构拒绝外，不负传播虚假广告的责任。”国际商会在《国际商会广告准则》中明确提出：“广告主对其的广告承担全部责任。”
（三）鉴别广告对社会的危害性以及违法性，确实做到“过罚相当”。
在广告违法的众多行为中，虚假广告给社会和消费者带来的危害要远高于其他违法行为。淡现今我过广告法对于所有广告违法行为的处罚几乎都是大同小异的，并没有明确的在法律责任上面做出区分广告违法行为的社会危害性质的大小。由此，对于广告违法行为的性质和处罚幅度需要做一定的调整。加大度对于虚假广告的处罚力度，明确的规定法律责任性质和违法行为性质的划分和社会危害性质直接挂钩，以体现法律的公正。
（四）扩大广告法的调整对象，把网络广告纳入广告管理的范畴
目前，网络广告的法律规制问题在全世界，包括网络经济比较成熟的国家，都处在探索和研究阶段。我国现行的《广告法》、《反不正当竞争法》等相关法律法规对网络广告还没有明确的规定，这是造成网络广告行业混乱的根本原因。虚假网络广告的日益泛滥直接影响到广告事业在网络宣传的发展。根本的管理手段是法律手段。所以，要把网络监管落到实处就必须对有关法律做出必要的修改，将网络广告纳入法律的控制范围内。并可以制定严格的行业自律性规范，充分发挥行业自律性组织的积极作用和行业优势。（作者单位：贵州大学经济学院）
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[5]杨同庆著：《广告监督管理》，北京工业大学出版社，2003年
法律管理范文第7篇
（一）高校消防、安全及环境卫生管理中的法律风险高校消防、安全及环境卫生管理指高校对供电照明设施及线路、消防设施设备、可能威胁人员安全的安全隐患的管理。高校中的供电照明设施很多，一旦线路老化破损漏电会给学生等人员的安全造成极大地威胁。学校的场地、道路、绿化植物等存在缺陷也可能引起伤害事故。此外，现在大学生普遍缺乏安全意识，在宿舍内使用热得快、电熨斗等大功率电器，离开宿舍不切断电源，使用劣质的插座、线板，吸烟并乱扔烟头等行为均严重威胁了学生的生命财产安全。对消防常识、自救及逃生技能了解较少，也成为了学生摆脱威胁的障碍。
（二）后勤用工管理过程中的法律风险高校后勤企业不规范的用工已经成为了一个普遍现象，但从2008年1月1日开始正式实施的《劳动合同法》极大地冲击了高校后勤企业传统用工方式《。劳动合同法》的颁布实施将使高校后勤企业职工的维权意识得到加强，这也同时是后勤企业的违法用工成本显著增加《。劳动合同法》实施后，彻底结束了高校后勤管理中用工的“低成本，无标准，无依据辞工”的状况。新《劳动合同法》明确要求高校后勤企业合法用工，将以往违规用工的做法列入禁止的条款中，这从某个角度增大了高校后勤企业的违法风险和用工成本。第一，在《劳动合同法》颁布实施前，高校后勤一般通过不与职工签订劳动合同来规避用人成本风险。工资支付弹性也很小，基本与当地政府的最低工资标准支付持平。另外加班工资的计算方法也极不规范，社会保险也难以到位。新劳动法实行以后，高校后勤企业必须按照《劳动合同法》的规定，严格规范用工关系，保证工人足额兑现工人工资和社会保险等。第二，实施《劳动合同法》后，高校后勤工人的利益得到了极大地保护，收入也相应的增加，这些都有助于改善劳资关系，进而提高了工人的工作热情和对企业的归属感，减少了职工过多离职带来的成本增加。第三，随着后勤用工方式的多元化，人事制、非全日用工制、劳务派遣制等成为选择《。劳动合同法》对后勤的这些用工制度进一步规范和鼓励，后勤为降低用工风险、减少用工成本，也将更多地考虑劳务派遣和非全日用工制。但在这个过程中仍然要注意连带责任承担问题。
二、规避高校后勤社会化过程中法律风险的对策
（一）建立高校安全管理领导责任制和责任追究制建立完善的高校安全管理领导责任制和责任追究制，是如何规避高校后勤管理法律风险的重要环节。很多发生的事故表明，大多高校后勤管理中的学生伤害事故的发生正是由于安全工作责任不明确、职责划分不清楚造成的。因此，高校及高校后勤管理者应牢固树立安全责任意识至关重要。首先，建立安全管理领导责任制，同时也要制定系统的责任追究制度及奖惩制度。高校后勤各个部门要层层负责，落实安全管理工作。其次，完善事故处理责任制。尽管高校加强了安全防范意识，采取了安全防范措施，但仍然避免不了突发性的意外事故的发生，所以，高校后勤管理部门除了必须加强防范管理外，还必须完善事故处理责任制，建立、健全事故处理机制。确保突发事故发生时，处理的及时有效，将突发事故的影响控制在一定范围内，尽可能地减少损失。再次，加强和完善安全工作通报制度以及事故上报制度。建立、健全安全工作通报制度以及事故上报制度，有利于对高校安全工作、安全责任重要性的认识和安全工作责任的落实；也有利于相关部门对学生伤害事故进行经验教训的总结，及时找到应对的措施来弥补管理上的漏洞，防止事故的恶性循环。
（二）建立健全高校的后勤安全管理制度规避高校后勤管理法律风险最基础、最核心的环节是建立和完善校内各种后勤安全规章制度，建立一定的隐患排查机制。高校相关部门应该定期自纠自查内部管理中的隐患并及时消除。部门责任人要具备预见能力，能及时预见隐患事故，防范于未然。另外，还需要建立、健全安全保卫、消防、生活设施、教育教学设备等安全管理制度。向学生提供符合行业或国家的有关要求与标准的食品、饮用水、药品等；高校的公共设施、校舍、场地及教育教学和生活设施、设备，以及提供给学生使用的实验室等要符合国家规定的安全标准；高校的安全保卫、消防设施设备等安全管理制度清晰，尽量避免造成伤害事故。要饮食饮水卫生，防止食物中毒。注意疫情，防止传染病的发生。要加强后勤人员的安全专业知识的培训，以提高对安全事故处理的适应性和应变能力。注意搞好校园内的安全保卫工作。要提高门卫的素质，使之掌握和落实防范工作的规则和法规，做一个好后卫的接待和登记工作。夜间保卫应作为重点工作，坚决杜绝不法分子夜晚作案。关键岗位，我们应该把重点放在预防。在上班时间内，也应安排校园的检查，以防止犯罪的不法分子。另外还要注意调整和加强安全保卫措施。同时也要加强对进出校园车辆的管理和登记。应划定专门在校园区域停车，保护秩序井然的学校，治安的安全。
（三）加强高校学生自律教育高校消防、安全及环境卫生管理指高校对供电照明设施及线路、消防设施设备、可能威胁人员安全的安全隐患的管理。高校中的供电照明设施很多，一旦线路老化破损漏电会给学生等人员的安全造成极大地威胁。学校的场地、道路、绿化植物等存在缺陷也可能引起伤害事故。此外，现在大学生普遍缺乏安全意识，在宿舍内使用热得快、电熨斗等大功率电器，离开宿舍不切断电源，使用劣质的插座、线板，吸烟并乱扔烟头等行为均严重威胁了学生的生命财产安全。对消防常识、自救及逃生技能了解较少，也成为了学生摆脱威胁的障碍。
（四）加强高校后勤职工法制教育加强后勤职工法制教育，提高法律意识，应从以下三方面着手：第一，要定期对职工进行《民法通则》《、合同法》、《劳动法》等相关法律法规的学习和培训，尤其是加强对《物权法》《、劳动合同法》《、刑法》《、侵权责任法》等新颁布、新修改法律法规的学习；第二，注重身边案例的总结、以案说法，注重加强后勤职工的安全意识、法律意识和责任意识；第三，注重对结合职工本职工作的法律知识考核，以求对法律知识的全面掌握和运用。
（五）切实树立高校后勤用工新观念《劳动合同法》的颁布实施，对高校后勤用工影响是深刻的，所以高校后勤用工更应该树立新观念,适应新形势，谋求新发展。第一，树立依法用工的观念高校后勤社会化改革的今天，高校后勤已经发生了很大的改变。特别是招聘用工制度的全面的突破，聘用制度、劳动合同制度等新用工制度广泛实施，为高校后勤带来的活力。但是，当今的高校服务仍然存在突出的问题，仍然存在违规现象。通过《劳动合同法》颁布施行，高校后勤必须真正转变观念，坚持依法用工，严格按照《劳动合同法》的相关规定，签订劳动合同，缴纳社会保险，树立良好形象。第二，树立科学合理用工的观念首先是要做好科学的规划。劳动合同法实施,标志着让人的价值的重要性的提高,成为经济发展的主要动力。那么，这就要求高校后勤实体应当根据社会发展、变革的需要,使劳动用工科学规划,合理配置,提高工作效率。其次是做到严格选人,严格控制用人的进口环节。根据新《劳动合同法》的相关规定,一旦签订了无固定期限合同，那么人员的辞退就变得极为困难,所以，严格控制进口关闭是更重要的。再次是要做到用工的合法辞退。劳动合同法颁布,无固定期限劳动合同将成为劳动合同的最主要形式。虽然，无固定期限劳动合同不等于不可以辞退用工，但却需要极为严格的程序和足够的理由。第三，因地因时因事，灵活经济用工的观念高校后勤实体劳动和社会企业相比较而言还是有明显不同的特征的，诸如:大学近三个月的寒暑假，大部分的学生和老师不在学校学习、工作，这就是后勤企业的工作量大为减少。因此,高校后勤企业应该根据这些特点，树立灵活、经济的用工观念。首先是要充分利用劳务派遣这种用工形式。高校后勤企业可以再一些辅的服务方面选择这种形式来解决避免人员规模过于迅速，无固定期限劳动合同过快增长的问题，这样既确保了服务质量，又减少劳工用工的风险，同时，还能有效促进后勤服务社会化。其次是充分利用非全日制用工。非全日制用工的解除合同、终止合同均无需理由，并无需支付经济补偿，所以，高校后勤实体应该更灵活地选择使用。
综上所述，在后勤管理过程中进一步增强法律意识，认清楚管理过程中的法律风险，并积极采取措施有效地进行规避风险是当前乃至今后高校后勤工作需要进一步研究和解决的课题，只有如此，才能保障高校后勤管理工作在法制化的轨道上不断地向前推进。
法律管理范文第8篇
商标是社会经济生活的产物，它的功能为识别商品或服务来源的标志。在交易频繁、经济发达的现代社会，标示信誉、彰显身份成了商标新的经济、社会功能，因此，不同的商标所体现的经济价值和社会影响力是存在着显著的差异。尤其是在我国品牌战略大行其道的今天，拥有名牌商标对于企业的生存与竞争来说显得至关重要。“中国名牌”就是众多商标中“名声显赫”的一个，它在中国具有极高的公信力和影响力。对于普通的消费者来说它是高品质与高知名度的标志，对于商品生产企业来说它是高销量与高利润的象征。于是企业纷纷以争创“中国名牌”为荣。然而，就在“中国名牌”的评选如火如荼的进行时，一些质疑声却不断的响起，该评选制度存在的缺陷与纰漏也日益显现。尤其是自2008年9月发生震惊国内外的“三鹿毒奶粉”事件之后，“中国名牌”和肇事企业一起成了众矢之的。“中国名牌”的权威性受到了大众的拷问，获得名牌称号的产品受到了民众的质疑。企业到底应当如何实施品牌战略？“中国名牌”到底如何经营好？这些问题都是这场食品安全事件过后给我们留下的思考。为此，我们有必要先对“中国名牌”的来龙去脉做一个全面的梳理与分析，再在这基础之上找到企业品牌经营的有效之路。
一、中国名牌的产生及其经营的意义
“中国名牌”产生的法律依据是由中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局于2001年12月29日施行《中国名牌产品管理办法》。根据该《办法》，凡实物质量达到国际同类产品先进水平、在国内同类产品中处于领先地位、市场占有率和知名度居行业前列、用户满意程度高、具有较强市场竞争力的产品即可申请参加中国名牌产品评价，通过国家质检总局授权的中国名牌战略推进委员会（简称推进委员会）统一组织实施中国名牌产品的评价工作的产品，即可获得中国名牌的称号。简而言之，“中国名牌”是一个由国家质检总局这种行政机关对产品进行评比后授予商品生产行业中佼佼者的一种荣誉称号。
在党的十六届五中全会关于“尽快形成一批拥有自主知识产权和知名品牌、国际竞争力较强的优势企业”的精神指导下、十届全国人大四次会议《政府工作报告》提出的“大力实施品牌战略，鼓励开发具有自主知识产权的知名品牌”的要求下，我国开始积极实施品牌战略。虽然中国名牌产品评价工作在中国名牌培育工程中仅占一小部分，但却发挥了重要的作用。其积极意义在于：通过规范运作的全国性中介机构和行业组织，在各地已经推出的地方名牌产品的基础上，按照统一的评价指标，从严要求，评选出一批对国民经济发展影响大、对相对行业带动性强、有竞争力的中国名牌产品，以此支持名牌产品生产企业的发展，提高竞争力；推动社会资金和生产要素向名牌产品生产企业流动，实现社会资源的优化配置和经济结构的调整；发挥名牌产品生产企业的示范作用，把实施名牌战略作为推动我国产品质量水平提高的重要手段。
二、对中国名牌经营现状的若干思考
尽管中国名牌设立的初衷良好，在近年来的发展中也卓有成效，然而批评与质疑的声音却从未停止过。总的来说有以下几种观点：
首先，对于中国名牌评选的合法性的质疑。按照中国政法大学张树义教授的观点，中国名牌是一种准行政许可。而根据我国《行政许可法》明确规定：只有法律、行政法规、地方性法规才有权力设定行政许可。作为名牌产品产生依据的《中国名牌产品管理办法》从法律位阶来看，属于是部门规章，它的效率低于《行政许可法》，因此其理所当然的不能够设立行政许可。
其次，对《中国名牌产品管理办法》法律效力的质疑。《中国名牌产品管理办法》由中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局颁布与实施，属于部门规章。而中国名牌按照商标类别划分，应属于一种证明商标，理所应当符合国家工商行政管理总局的《体商标、证明商标注册和管理办法》的规定，该《办法》也属于部门规章。这两款规定从法律效力上看处在同一效力阶位上，效力不分伯仲，一旦二者的内容出现矛盾之处，难以判断与取舍。如《集体商标、证明商标注册和管理办法》第18条明确规定：“当事人提供的商品或服务符合该证明商标使用管理规则规定条件的，注册人不得拒绝其使用。”也就是说凡是符合条件的都有权获得证明商标。然而根据《中国名牌产品管理办法》的规定：“中国名牌必须通过申请或者推荐，经过评选后方可获得该荣誉称号。”也就是说不是所有符合标准的产品都可以入选，中国名牌的评选属于“僧多粥少”情形。如此以来，两个《办法》规定之间存在的分歧，孰对孰错、舍谁取谁一时难以抉择。
再次，《名牌产品管理办法》的内容涉嫌行政不作为和权利寻租。根据《名牌产品管理办法》第24条规定：“获得国家质检总局授予的“中国名牌产品”称号、中国名牌产品证书及奖牌，该证书的有效期为三年，产品在有效期内，免于各级政府部门的质量监督检查。”该条的意思就是：在有效期内，各级政府部门不得对中国名牌产品进行质量监督检查。然而，《产品质量法》第6条要求，国务院产品质量监督部门负责全国产品质量监督管理工作。县级以上地方人民政府管理产品质量监督工作的部门负责本行政区域内的产品质量监督管理工作。很显然，该规定是质检部门对产品质量享有监督管理职权的法律依据。如果无法定理由，质检部门不去行使或者行使不到位，就是不尽职、不作为，按照权力与责任共存的法律精神，就要承担不利的法律后果。根据法律优先原则，凡是上一位阶的法律规范已经对某一事项有了规定，下一位阶的法律规范不得与之相抵触。《名牌产品管理办法》作为《产品质量法》下位法，显然已经与上位法相抵触。产品的免检就意味着政府监督的缺失。同时，尽管中国名牌产品推选不收费，相关行政部门垄断了中国名牌产品的推选权力，受利益的驱动，这些机构有可能在活动中寻租；而当前名牌产品推选会在一定程度上提高产品及企业的知名度，为了获取更大的利益，许多不符合申报条件，或多个同样符合申报条件的企业会不遗余力、乐此不疲地去向推选机构攻关。这最终都将破坏“名牌”评选的公平性和公开性，并且容易导致腐败行为的滋生。
最后，中国名牌享受特殊待遇涉嫌不正当竞争。按照《名牌产品管理办法》的精神，被评价为中国名牌的产品，享有以下保护：（1）在有效期内可以免予各级政府职能部门各种形式的质量监督检查；（2）在有效期内对符合出口免检条件的依法予以优先免检；（3）在有效期内，被自动列入“打击假冒、保护名优”活动中重点保护名优产品的范围。立法者设立这些免检制度的初衷无非是为了以优厚的待遇奖励创名牌的企业，推动企业实施名牌战略，增强我国产品的市场竞争力。然而该措施带来的弊端也是不容忽略的。一朝成为中国名牌的产品质量状况并不一定是始终如一、一成不变的，实际上，受各种因素的影响，产品质量状况会产生一定的变化。一些产品被评上中国名牌后就有可能会出现搀杂使假、质量下降的情况，这样名牌产品名不副其实，最终损害消费者权益，同时对其他产品生产者而言，也是不正当竞争。说到这，就不得不提起发生在近期的“三鹿毒奶粉”事件。事件的主人公——三鹿奶粉就是“国家免检产品”、“中国名牌”产品。据国家质监总局公布的数据，仅2007年全国就有1302家企业的产品获得“2007年度国家免检产品”资格。这样一来，企业一但拿到“免检证书”，该企业的产品生产过程就处于失控状态，三鹿奶粉问题就出于此。产品质量是关系到国计民生的大事，任何时候都不能掉以轻心。那些放松产品质量管理的企业毫无疑问要对发生的事故负责，但作为监管的行政机关更难辞其咎。因此对名牌产品质量的事中监督显得尤为重要。另外，打击假冒产品是法律规定的，不论这种产品本身是不是名优产品都应该一视同仁地受到法律的同等保护，而不应该受到比名优产品低等级的保护。
三、经营好中国名牌的建议
当前中国名牌产品沦落到如此尴尬的境地，政府有关部门和企业都有必要和责任进行反思。为促进我国品牌战略健康持续的发展，恢复政府在这场食品安全风波中失去的公信力、消除消费者对中国名牌产品的产生的疑虑，政府和企业两者都必须进行积极有效的调整和整顿。笔者认为，主要可以从以下几方面入手：
首先，作为一个法治国家，必须树立法律最高权威的地位。中国名牌之所以受到那么多口诛笔伐，很大程度上也是因为其“名不正”而致的“言不顺”。因此，合理和完善相关的立法，重新确定相关法律的权威性和可执行性，形成有法可依、有法必依行政执法环境，对于发展中国名牌来说至关重要。废除当前《名牌产品管理办法》中与上位法抵触的部分，删改《管理办法》中不合理的内容，尤其针对名牌产品给予的特殊保护措施重新进行考量，取消对获得名牌称号产品的“免检”待遇，改变当前以政府信誉担保产品质量的的评选模式，把名牌产品评选的话语权交给与商品发生最直接关系的消费者手中，让市场优胜劣汰把“名牌”筛选出来。
其次，企业作为“中国名牌”的经营者，更应当有责任让品牌在激烈的市场竞争中保鲜。品牌的本质是品质，而质量又是企业的生命线。在规范的市场经济条件下，谁的产品质量好，谁就拥有用户，占领市场，成为市场的强者。反之，则会无情地被市场淘汰。已经获得了“中国名牌”的企业尤其应当名副其实、戒骄戒躁、认真经营品牌，不辜负名牌的称号。那些躺在“中国名牌”金子招牌上睡觉，放松产品质量管理的企业毫无疑问会酿成大祸，其后果小则影响一个企业的存亡，大则损害的是整个行业的声誉，而最为不能容忍的是侵害了广大消费者的生命和财产权益。所以，经营品质是经营名牌的根本。
法律管理范文第9篇
在中国，伴随着现代企业制度的推行和资本市场的发展，关联企业这种企业之间的联合已成为现实经济生活中的一种日益重要的经济现象；但从法学角度讲，它却是一种尚未得到充分认识和了解的法律现象。事实上，西方一些发达国家，已经在尝试从法律的角度对这一现象做出规范。在英美国家，最早出现并最经常使用的是“控司”（holdingcompany）和“子属公司”（subsidiaries）。然而，这样的名称最多也不过表明公司之间的等级关系。而且，有关这方面的法律也仅存在于判例之中。目前在美国，像“公司体系”（companysystems）和“关联公司”（affiliatedcompanies）这样的术语已经开始使用了，但这些概念还缺乏具体的法律内容，它仅仅表明了存在于企业之间相对紧密的联系。在欧洲，法国的法律文件中所出现的“公司集团”（groupedesociete），同样缺乏对这种联合形式的界定。所以，这一概念的定义仍然是模糊的。只有在德国，这种商事企业的联合才得到了法律的承认并有了正式的法律定义。其最重要的表现形式就是康采恩（konzern），即关联企业（verbuwdenevnternehmn）-一个表示对若干法律上独立的企业进行集中管理的术语。其所谓关联企业，是指法律上独立之企业相互间有联合关系。
在日本法律中，虽然关联企业没有出现在基本法律中，但在其财务诸表规则中却做出了较为详细的阐述。该规则第8条第4款规定：一方公司实质上拥有另一公司20％以上50％以下的表决权，并通过人事、资金、技术和交易等手段严重影响该公司的财务与经营方针者为关联公司。该财务诸表规则第8条第5款规定，当按照证券交易所的规定向政府报送财务报表的母公司及其子公司、关联公司，以及财务报表报送公司是关联公司时，与其有关联的公司都叫做“关系公司”。换言之，关系公司是母公司和子公司以及其所谓关联公司的统称。
我国台湾地区接受并使用了“关系企业”这一表示统称的概念，并且在使用上与日本的使用意义也是一致的。学者使用“关系企业”一词作为具有母子关系、参股关系之企业联合的统称。立法也径直以“关系企业”作为其关系企业法的正式名称。（注：施天涛：《关联企业概念之法律透视》，《法律科学》1998年第2期。）
关联企业，在我国作为一个法律术语最早出现于1991年7月1日起施行的《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》。该法的实施细则进一步规定，关联企业，是指与企业有以下之一关系的公司、企业和其他经济组织：1.在资金、经营、购销等方面，存在直接或者间接的拥有或者控制关系；2.直接或间接地同为第三者所拥有或者控制；3.其他在利益上相关联的关系。
如何界定上述“关联关系”成为认定关联企业的关键，也是解决关联企业避税问题的前提，是实际操作中必须解决的问题。具体来讲，企业与另一公司、企业和其他经济组织有下列之一关系的，即为关联企业：1.相互间直接或间接持有其中一方的股份总和达到25％或以上的；2.直接或间接同为第三者所拥有或控制股份达到25％或以上的；3.企业与另一企业之间借贷资金占企业自有资金50％或以上，或企业借贷资金总额的20％是由另一企业担保的；4.企业的董事或经理等高级管理人员一半以上或有一名常务董事是由另一企业所委派的；5.企业的生产经营活动必须由另一企业提供的特许权利（包括工业产权、专有技术等）才能正常进行的；6.企业生产经营购进原材料、零配件等（包括价格及交易条件等）是由另一企业所控制或供应的；7.企业生产的产品或商品的销售（包括价格及交易条件等）是由另一企业所控制的；8.对企业生产经营、交易具有实际控制的其他利益上相关联的关系，包括家族、亲属关系等。（注：国税发［1998］59号《关联企业间业务往来税务管理规程》（试行）。）
二、关联企业避税的主要手段和方法
当前，关联企业避税问题已成为客观现实，而且手段不断翻新，日益为世界各国所普遍关注。归根结底，企业相互间的关联关系、私法赋予企业在经营活动中的各种自由与权利、税法自身的空白和漏洞以及税法间的法律冲突三者共同为避税行为提供了可选择的法律空间，使其成为可能。那么，何为避税，其性质如何？关联企业避税的手段和方法有哪些？笔者作如下探讨：
（一）避税行为及其性质
避税，目前无统一定义。有的学者认为：“避税通常是指纳税者利用税法上的漏洞或税法允许的办法，作适当的财务安排和税收筹划，在不违反税法规定的前提下，达到减轻或解除税负的目的”。（注：刘建青：《避税的产生及其法律特征初探》，《甘肃政法学院学报》1997年第1期。）有的学者认为：“避税是指纳税义务人利用税法漏洞、缺陷和一定的手段，通过对经营及财务活动的安排，以期达到纳税义务最小的经济行为”。（注：陈松林：《避税与逃税》，四川人民出版社1994年版，第5页。）我国台湾地区学者认为，纳税义务人以明显不合常规的安排，规避或减少纳税义务的行为是避税。（注：葛克昌《税法基本问题-财政宪法篇》台湾出版社股份有限公司，1997年版，第21—31页。）
关于避税行为性质有两种不同的观点。有的学者认为，避税行为实质上就是纳税人在履行应尽法律义务的前提下，运用税法给予的权利保护既得利益的手段。（注：刘建青：《避税的产生及其法律特征初探》，《甘肃政法学院学报》1997年第1期。）“当税收法律存在着一种可能，即应纳税义务人能够对其纳税地位作出选择时，应纳税义务人在他成为纳税人时就选择税负担的最小化”。（注：刘建青：《避税的产生及其法律特征初探》，《甘肃政法学院学报》1997年第1期。）由于其并不直接触犯国家的有关税收法规，故是合法的行为。（注：刘建青：《避税的产生及其法律特征初探》，《甘肃政法学院学报》1997年第1期。）
有的学者认为，避税行为实质是，“滥用税法以外法律所赋与之法律事实形成自由以规避税法”（注：葛克昌《税法基本问题-财政宪法篇》台湾出版社股份有限公司，1997年版，第21—31页。）是不合法的。这里的税法以外的法律，主要指民商法。认为，“法律事实形成自由之滥用者，在相当程度上，对依相当法律事实而负担租税，本具有预见可能性与可计算性。”（注：葛克昌《税法基本问题-财政宪法篇》台湾出版社股份有限公司，1997年版，第21—31页。）“纳税义务人主张，依其所选择之私法形式应无课税要件之适用；但依其实际经济效果，则应分担之法定税负、始属正当”。（注：葛克昌《税法基本问题-财政宪法篇》台湾出版社股份有限公司，1997年版，第21—31页。）“税法不问私法上之表面形态，税法不问私法上表示为何，只关心私法上当事人表示后所生之经济效果（是否具备课税事由）。税法要求者，非偏离法律之经济观察法，而是符合法律诚信之税法观察法，税法之解释，应不拘泥于当事人之私法形态，依合乎法律诚信之负担事由课税。”（注：葛克昌《税法基本问题-财政宪法篇》台湾出版社股份有限公司，1997年版，第21—31页。）强调对税法的理解不应拘泥于字面，应从整个法律体系、立法目的去阐释。笔者赞同后者的观点，其实质是滥用私权规避公法上的义务，以合法形式掩盖非法目的，危害很大。
（二）关联企业避税的主要手段和方法
从理论上讲，关联企业有涉外关联企业和国内关联企业之分，但它们都存在着避税的可能性，且手段和方法多种多样。其中，前者避税的手段和方法更为隐蔽和复杂，更具有典型性。外方通过关联企业避税的手段和方法主要有：1.高价进、低价出，转移企业利润；2.抬高进口设备价格，虚增固定资产投入，进行税前避税；3.外方利用投资者身份承包企业工程，故意提高工程报价，从中获利，少缴税款；4.从境外关联公司贷款，通过支付高额利息转移利润，从而有效避税；5.延长资本期限，却按名义值分享利润；6.虚增费用，转移利润；7.将专有技术转让费转移到设备价款中，逃避预提所得税；8.在工程承包中通过将劳务费用向材料款转移以扩大扣除额、包工包料工程假借第三者名义分别订立等隐蔽手段，逃避纳税；9.采用推迟获利年度法、划整为零法等重复享受税收减免待遇；10.推迟偿还债务，控制利润；11.弱化股份投资，增加贷款融资比例；12.利用国际税务协作的漏洞避税等等。
三、关联企业避税的危害及其法律对策
（一）关联企业税避的危害
关联企业避税危害巨大，其影响和作用是多方面的，具体来讲：
1.避税造成大量政府税收收入的减少，影响国家的财政能力。同时，由于其负面的示范效应，会使更多的企业从事避税行为，形成恶性循环，不利于国民经济健康发展。
2.避税造成企业之间实际税负水平的巨大差异，有悖于“公平税负、平等竞争”的原则，扰乱了国家正常的经济秩序，影响资源的有效合理配置。
3.外商投资企业避税损害中方权益，侵犯了我国的税收，造成我国投资环境不良、投资回报率低的假象，影响我国声誉和外商来华投资积极性。
（二）关联企业避税的法律对策
针对关联企业避税，一方面要完善反避税法律、法规，使其无隙可乘。另一方面要加强税收征管力度，从外部加以规制。
1.完善反避税法律、法规
（1）在国外立法方面，德国租税通则第42条规定：税法不得因滥用法律事实之形成自由而规避适用。滥用者依与该经济事件相当之法律事实，成立租税请求权。（注：葛克昌《税法基本问题-财政宪法篇》台湾出版社股份有限公司，1997年版，第21—31页。）对避税行为进行了明确规范。目前，我国在立法方面对什么是避税，认定与规制避税行为的基本原则等，尚属空白，亟需填补。笔者建议：设立专门反避税条款，采用概括式与列举式相结合的方式立法。对避税行为定义、规制作出概括性规定，同时列举经常运用的避税手段和方法及其法律制裁，尽量缩小避税的机会与可能。从而为具体的执法活动提供依据，有效地遏制避税行为。
（2）对原有立法进行修改、完善。如，对外资投资企业和外国企业所得税法第八条，减免税“从开始获利年度起”可改为“从投产或营业年度起”，缩短亏损结转年限。现行税法规定，企业发生年度亏损允许用下一纳税年度的所得弥补，下一年度所得不足弥补的，可以逐年延续弥补五年。此规定显然太长，建议修改为三年；完善外商投资企业注册程序。对老企业假冒新办企业骗取二次减免税待遇等情形，加强监管，只办理变更登记手续而不办理开业登记等等，尽量堵塞法律漏洞。
2.加强税收征管
（1）扩大税务稽查队伍，从人员和组织上保障征管工作的顺利进行。一方面加强对现有人员在岗培训，另一方面为提高队伍素质，实行考核、竞争上岗制度。适当调整现行征管模式中税务机关的分工组合，强化税务检查。
（2）强化纳税人全面申报义务和举证责任。纳税人应依法申报应税事项，不得隐瞒和遗漏。对关联企业间业务往来转让定价的正常性、合理性负有举证责任。对于有形财产的购销，需提供关联企业间其交易的商品（产品）的品牌知名度和受欢迎程度、各关联企业的职能及其在市场中的地位、销售价格的季节性波动、无形资产对商品（产品）的影响程度、质量等级、性能，以及定价方式等情况材料；对无形财产的转让和使用，需提供涉及交易的无形财产及其转让条件（包括地区范围、授权范围等）、独占性及其可能维持的时间、转让者提供的技术支持和人员培训等劳务的价值、商标价值的维护成本（包括广告宣传和质量控制成本）、受让人因使用或转让该财产的预期利润或节省的成本、价格组成和支付方式等情况材料；对于提供劳务，需提供接受关联企业提供的劳务服务是否使企业真正受益、支付或收取的劳务费用标准是否合理、其中相关直接、间接成本和利润水平是否合理等情况材料；对于融通资金，需提供涉及融资业务的通常利率水平、融资业务涉及的各项费用内容的合理性材料等。（注：国税发［1998］59号《关联企业间业务往来税务管理规程》（试行）。）
（3）对有避税嫌疑的企业进行重点调查审计。一般可包括：生产、经营管理决策权受关联企业控制的企业；与关联企业业务往来数额较大的企业；长期亏损的企业（连续亏损2年以内的）；长期微利或微亏却不断扩大经营规范的企业；跳跃性盈利的企业（指隔年盈利或亏损，违反常规获取经营效益的企业）；与设在避税港的关联企业发生业务往来的企业；比同行业盈利水平低的企业（与本地区同行业利润水平相比）；集团公司内部比较，利润率低的企业（即与关联企业相比，利润率低的企业）；巧立名目，向关联企业支付各项不合理费用的企业；利用法定减免税期或减免税期期满，利润陡降进行避税的企业，以及其他有避税嫌疑的企业。（注：国税发［1998］59号《关联企业间业务往来税务管理规程》（试行）。）通过案头审计、现场审计、国内异地调查、价格信息的查询与调阅、境外调查等手段，核实其应税事项。
法律管理范文第10篇
创业投资法律体系的基本构成
从创业投资运作的内在要求和国际经验看，完善的创业投资法律体系应当包括五个方面的法律制度安排。
一、与创业投资基金组织形式相关的法律制度
创业投资的主体按其组织化的程度不同，可以分为“非组织化的创业投资”和“组织化的创业投资”两大类。前者系由分散的个人或非专业机构以其名义直接或通过委托方式间接从事创业投资；后者系由两个以上的多数投资者通过“集合投资”形成新的财产主体，再以新的财产主体的名义进行投资，由于它具备了国内所俗称的“投资基金”的本质内涵，故本质上即是创业投资基金。在以上两大形态的创业投资中，通过创业投资基金间接从事“组织化的创业投资”既有利于实现投资运作的专家管理，又有利于形成专业的创业投资市场。根据创业投资的特点，创业投资基金通常必须以公司或有限合伙的形式设立，因此，完善的《公司法》和《合伙企业法》等法律是发展创业投资的首要前提。由于创业投资（基金）公司和创业投资（基金）有限合伙等企业具有区别于一般加工贸易类企业的特点，所以，往往需要根据创业投资（基金）企业的特点，对《公司法》和《合伙企业法》等法律进行适当修订；有时甚至需要在《公司法》和《合伙企业法》等法律的基本框架下，制定有关创业投资（基金）企业的特别法。
例如，我国台湾地区的创业投资业之所以在上个世纪80年代即得以快速起步，在很大程度上要归功于台湾的公司法比较适用于创业投资基金，并于1983年根据创业投资（基金）公司的特点，制定了《创业投资事业管理规则》这部专门调整创业投资股份有限公司的特殊法令。美国作为最早探索发展创业投资的国家，其创业投资之所以在上个世纪70年代受阻，则在很大程度上是因为《投资公司法》这部调整包括创业投资（基金）公司和证券投资（基金）公司在内的特别公司法，主要仅适用于证券投资（基金）公司，却并不适用于创业投资基金（公司）。按照《投资公司法》及其配套的《投资顾问法》的规定，投资者超过14人的投资公司，不得实行业绩报酬。这一限制虽然有利于抑制证券投资基金经理人的冒险投机动机（在证券市场上冒高风险通常能获得高收益，基金经理也随之将获得高业绩报酬；而一旦冒险失败，投资亏损却完全由投资者承担），保护中小投资者权益，但对创业投资基金而言，却是不够公平的。因为，证券投资基金的单位净值可以通过市场得到体现，借助于市场本身即可较好地激励基金经理人（基金业绩好时，基金经理可以受托更多的资产；否则，基金经理将很难再管理更多的资产）；然而，对创业投资基金而言，由于它所从事的是长期投资，往往要5～7年后才能体现业绩，只好更多地借助于业绩激励来尽可能地解决基金经理与投资者的收益一致性问题。正是这种人为的业绩报酬限制及其他法律限制导致美国的公司型创业投资基金的发展受阻。幸亏以有限合伙形式设立创业投资基金可以逃避“投资者超过14人即不得实行业绩报酬”的人为法律限制并被视作免税主体，加之通过数次修订《统一有限合伙法》使得有限合伙引进了不少公司制度的运作机制；所以，自上个世纪80年代以来，有限合伙型创业投资基金得以发展起来。
二、与创业投资基金募集方式相关的法律制度
创业投资是一种高风险的且不具有公开信息的长期投资活动，所以，创业投资基金更适合于以私募方式募集资本。因此，完善关于创业投资基金私募方式的法律制度同样十分重要。但需要指出的是，由于创业投资基金的私募与证券投资基金以及其他类型证券的私募（包括加工贸易类公司通过私下发行股票募集股本）相比，在募集对象、募集方式、募集程序和对募集对象的保护等方面都具有相同点，所以，世界各国均不是通过制定单行的《创业投资基金法》或《投资基金法》来解决创业投资基金的私募问题，而是通过《证券法》来对“私募条款”进行统一规定。
从国际经验看，为了切实避免并不具有风险鉴别能力和承受能力的公众投资者被卷入各类私募活动中，有关私募活动的法律通常从以下两个方面加以规定：一是规定私募只能针对“合格投资者”（qualifiedinvestor）；二是投资者不超过一定人数（100人）。其中，关于“合格投资者”的规定通常又是依据不同的国情而采用不同的标准。在财产制度比较健全的国家，通常以个人或机构的已有资产和目前每年可获得的收入来界定；在财产制度不不够健全的国家，则通常以投资者一次性以其名义购买相当规模的私募证券（比如100万美元）来界定。
三、与创业投资的资金来源相关的法律制度
与创业投资和创业投资基金的自身特点相适应，创业投资的资本来源只宜定位于具有以下特征的投资者群：一是勇敢而富有耐性，具有长期投资理念，最好是对创业活动也具有一定的兴趣；二是具有较高风险鉴别能力；三是具有较强风险承受能力。按照这些要求，创业投资基金的资本来源主要宜定位于：（1）富有个人，尤其是那些曾经创业成功的富有个人；（2）大型企业；（3）人寿基金等各类保险基金；（4）银行等金融机构。
在以上四大主要资金来源中，人寿基金等各类保险基金作为一种典型的风险资产，随时处于“理赔”风险中，对“安全保值”的要求高，但由于它们的资金规模大，故以较小比例（如不超过5％）的资金从事创业投资并不会造成整体性风险。银行资金对“安全性、流动性”的要求较高，所以，一般意义上的银行资金不适合从事创业投资。但由于银行具有“资金规模大、资本实力雄厚”的优势，因此，将少比例的核心资本用作创业投资，并不会对银行总体资产的“安全性、流动性”构成威胁。但是，由于保险基金和银行资金的使用往往要适用于特定的行业性法律，因而使得这些行业性法律制度直接影响着创业投资基金的资本来源。所以，在考察创业投资法律体系时，还必须将《保险法》、《银行法》等行业性法律制度也包括进去。例如，在对金融业实行“分业经营、分业监管”的国家，都倾向于禁止商业保险基金（包括人寿基金）、银行资金直接从事投资业务。而随着金融业内部系统管理技术、风险控制艺术的提高和金融监管体系的完善，不少国家也正在逐步放开商业保险和银行运用部分资金从事投资业务的限制，从而拓宽了创业投资基金的资本来源。美国的创业投资基金之所以在上个世纪80年代以后步入新一轮快速发展的高潮，其中很重要的因素即是通过两次修订《雇员退休收入保障法》，使得人寿基金能够进入创业投资领域，并且在受托人是否需要登记为“投资顾问”方面获得特别豁免。在英国，商业银行由于可以通过另行成立附属性创业投资公司或参股社会性创业投资公司的方式从事创业投资，故已经成为仅次于人寿基金的第二大创业资本来源。
四、与创业投资的投资运作方式相关的法律制度
为了分散创业投资过程中的高风险，一家创业投资基金通常必须对多个项目进行组合投资，因此，只有规定创业投资基金具有一定的资本规模，才可能保证创业投资基金具有起码的组合投资能力和抗风险能力。但创业投资作为一种谨慎而有耐性的投资，通常需要在对拟投资项目进行谨慎调查之后才会决定实际投资，因此，在法律上允许创业投资（基金）公司的资本分期到位，对于避免资本闲置具有重要意义。
创业投资的一项重要使命是发挥创业投资家的资本经营优势，为创业企业提供包括制定长期发展战略与市场营销策略、物色战略合作伙伴和关键人才、部署融资安排和重构财务结构等多方面的创业管理服务，以培育和辅导创业企业快速成长和发展。美国和英国的创业投资之所以取得巨大成功，就在于它们特别注重在为创业企业提供股权性资本支持的同时，还提供重要的创业管理服务。美国的《投资公司法》修正案之所以将创业投资基金定名为“企业发展公司”（BusinessDevelopmentCompany），并将其界定为“投资于……非公开交易的证券，并且向这种证券的发行人提供重要而有效的管理帮助……”（见“InvestmentCompanyActofl940”修正案第二节第48款），即是为了引导“企业发展公司”能够为所投资企业提供创业管理服务。为了使“企业发展公司”切实履行提供创业管理服务的职能，《投资公司法》修正案甚至就“企业发展公司”所必须提供的“经营管理上的重要帮助”的具体内容作出了详细规定，即：“（A）企业发展公司通过其董事、高级职员、雇员或一般合伙人，向发行非公开交易证券的公司提供，并且经后者同意确实提供了有关管理、运作、经营目标与策略等方面的重要指导与建议；（B）独自或与其他企业发展公司一起共同控制一家发行非公开交易证券的公司，并对其经营管理与经营策略之制定具有决定性影响；（C）若企业发展公司是一家经小企业管理局批准并依据《1958年小企业投资法》运作的小企业投资公司，则可以向发行非公开交易证券的公司提供贷款”（见“InvestmentCompanyActof1940”修正案第二节第47款）……此外，为了避免企业发展公司所提供的“经营管理上的重要帮助”流于一般性的咨询服务，有关条款还就满足“经营管理上的重要帮助”的条件作出具体界定。若仅仅只是提供了一般咨询服务，则仍只能被视为“没有达到提供经营管理上的重要帮助”的要求。
创业投资公司应当参与所投资企业的经营管理，但为了避免其蜕化为控股公司，有关法律又通常规定其必须按照组合投资方式进行运作。例如，规定创业投资公司对单个企业的投资不得超过其创司总资产的一定比例。这样，也便于创业投资公司适度地分散风险。
五、与创业投资的投资退出相关的法律制度
创业投资区别于产业投资的显著特点是，产业投资以投资经营产品（或服务）为手段，以获取产品（或服务）销售收益为目的；而创业投资则以投资经营企业为手段，以获取转让企业股权后的资本增值收益为目的。因此，在所投资企业发育相对成熟后，创业投资就一定要适时退出。虽然创业投资退出的方式有推动所投资企业上市、私下转让所持股权，整体并购、创业者回购和清算等五种，但通过推动所投资企业上市的方式实现投资退出是最利于投资收益实现的方式，由于传统的股票交易所主要是为成熟企业提供上市融资的场所，上市门槛较高，通常必须有持续盈利业绩，因此，如果仅仅寄希望予主板市场，不仅不利于快速成长的创业企业上市融资，也不利于创业投资比较快地实现投资退出。所以，世界各主要经济体，在设立有主板市场的条件下，还纷纷设立创业板市场。与创业板市场的上市门槛较低相对应，创业板市场的运行风险也相对较高，故对创业板市场往往需要另行制定专门的运行与监管规则。所以，在构建创业投资法律体系时，还必然地涉及与创业板运行与监管规则相关的各种法律法规。
我国创业投资法律体系存在的问题
与创业投资业发达国家与地区都建立有完善的创业投资法律体系不同，尽管我国已制定有与创业投资相关的《公司法》，《合伙企业法》、《证券法》、《商业银行法》、《保险法》等法律，但由于在制定这些法律时没有考虑到创业投资的特点，导致现行法律体系并不适应创业投资业发展的要求，不仅较难为创业投资提供特别法律保护，反而在若干方面构成法律障碍，具体表现为：
一、现行《公司法》在创业投资基金组织构架、资金募集以及创业投资运作与退出等环节上的不适应性
1.现行《公司法》在创业投资基金组织构架、资金募集及创业投资运作与退出等环节上的不适应性。
（1）不利于创业投资（基金）公司采用多样化的委托管理方式。创业投资公司所体现的法律关系是一种委托—关系，这种委托—关系既可以体现在董事会与其经理班子之间，也可以体现在公司董事会与另一个专业的投资顾问公司之间。尤其是随着创业投资家队伍的发育成熟，一些规模较小的创业投资公司完全可以委托别的创业投资公司或创业投资顾问公司代为其管理资产。这样，既可以避免因为自身资本规模小、难以请到一流的创业投资管理团队的问题，又可以提高创业投资管理的规模效应。但现行《公司法》却仅仅为董事会与经理班子之间的委托—关系提供了法律依据。
（2）多重公司行政机关可能导致创业投资（基金）公司过高的制度成本。随着现代企业制度的发展，世界各国的公司法律都已实现权力结构中心从传统“股东大会中心主义”向现代“董事会中心主义”的转变。为了更好发挥经理人员的专家管理的积极性，在完善法人治理机制的前提下，正在赋予经理人员更多的经营自。为了提高运转效率、降低运作成本，可以授权股东大会自行决定精简不必要的公司行政机关。例如，当公司委托其他机构管理资产时，公司董事会在很大程度上就同时起着监事会的作用，因此，自然可以不再设监事会。但是，按照现行《公司法》，创业投资（基金）公司一律必须同时设立董事会和监事会，这不仅增加了运营成本，也不利于提高投资决策的高效率。
（3）缺乏对经理人员或其投资顾问公司的激励机制安排。激励机制是解决创业投资基金管理过程中信息高度不对称性问题的必要制度安排，而现行《公司法》并未为创业投资（基金）公司可以实行业绩报酬提供法律依据，从而使得许多国有控股创业投资公司很难实行国际通行的业绩报酬机制。
（4）缺乏促进创业投资公司建立责任约束机制与成本约束机制的条款。创业投资公司除了建立起激励约束机制外，还通常必须建立起严格的约束机制。例如，通过设立有限的存续期（通常为10—15年），存续期一到便予以清盘，使得经理人员的经营业绩很快就水落石出，从而强化出资人对经理人的责任约束。通过规定固定的“管理运营费用”，约束经理人员将开支控制在一定幅度，从而建立起成本约束机制。但现行《公司法》却缺乏针对创业投资公司特点的类似条款，从而使得一些创业投资公司有可能通过做假账的方式将亏损无限期地掩盖。一些创业投资公司刚刚成立，首先想到的就是购买豪华写字楼和汽车，肆意挥霍投资人的钱。
2.现行《公司法》在创业投资基金的资金募集环节上的不适应性。
如前所述，创业投资（基金）公司通常只能以私募方式设立，但按照现行《公司法》，创业投资（基金）公司却无法以私募方式设立。尽管《公司法》规定股份有限公司可以按“募集方式”设立，但这里所谓“募集方式”特指“公开募集”；除“公开募集”外，股份有限公司就只能按“发起方式”设立。对有限责任公司，则只能采取“出资方式”设立。就加工贸易类企业而言，只能以“发起方式”、“出资方式”设立倒也并不构成大的法律障碍。因为，加工贸易类企业通常可以先由少数几个创业者以共同出资方式或共同发起方式设立后，再逐步增资扩股。然而。对创业投资（基金）公司而言，在设立伊始通常就需要一定的资本规模，而仅仅靠少数几个投资者以共同出资方式或以共同发起方式设立则较难形成规模，所以，往往还需要由更多的并不参与具体设立事宜的投资者的投资。但由于这两类不同投资者在公司设立过程中所实际拥有的权利并不完全相同（具体参与设立事宜的投资者拥有更多支配权，不参与设立事宜的投资者的权利则较易受到侵害），因此，如果不通过相应的制度安排（如参与设立事宜的投资者应受到必要的监督并履行更多义务）来均衡这种权利上的不平等，就很难吸引更多投资者的参与。现行《公司法》正是由于对出资方式和发起方式的规定过于笼统，才导致难以吸引民间资本加盟。目前已经设立的各类创业投资（基金）公司主要仅限于少数几家企业尤其是国有企业共同出资或共同发起，其原因即缘于此。
3.现行《公司法》在创业投资的投资运作环节上的不适应性。
（1）没有为创业投资（基金）公司的资本最低限额提供法律依据。为了保证公司拥有一定的责任能力并达到一定的经营规模，现行《公司法》按照公司的不同性质，对有限责任公司和股份有限公司的最低资本限额做了规定。特定行业的有限责任公司和股份有限公司注册资本最低限额需要高于所定限额的，由法律、行政法规另行规定。创业投资公司作为一种专门从事资本经营的特殊类型的公司，显然属于需要对其最低资本限额另行做出特别规定之例。但由于目前没有相应的法规来对其最低资本限额做出特别规定，导致目前一些地方性创业投资公司的资本规模过小。有些创业投资公司只有几百万的资本，由于抗风险能力极低，很难进行有效的组合投资，只能做一些短平快的项目。
（2）实收资本制度造成创业投资公司的资本闲置。按照《公司法》第二十三条第一款规定，“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额”。按照第七十八条第一款规定，“股份有限公司的注册资本为公司登记机关登记的实收股本总额”。应该说，在中国现行社会信用状况与法律制度环境下，这种实收资本制度还是有一定合理性的。尽管它有可能导致资金闲置，但对于一般加工贸易类公司而言，这个问题并不是很突出。因为加工贸易类公司完全可以以较小资本金注册，然后再慢慢增资。然而，对于创业投资公司而言，一方面需要一定的资本规模才具有抗风险能力；另一方面如果按照现行的实收资本制将所有资本在注册时一次性注入，就必然导致资金闲置问题。
（3）对外投资限制与创业投资（基金）公司的设立宗旨相违背。现行《公司法》第十二条所规定：“公司向其他有限责任公司，股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十。”这一规定不仅不适合于大型公司开展“公司附属创业”活动，更不适合于创业投资公司充分发挥其应有的投资能力。因为，创业投资公司通常是以自有资本对外投资，即使对外少量借款也能控制在适当范围；而且创业投资公司的唯一目的就是通过对外投资来获取资本增值，而不是如加工贸易类公司那样对外投资只是副业，主业仍是从事产品经营。所以，要求创业投资（基金）公司对外累计投资额不得超过其净资产的百分之五十不仅没有必要，也有违其设立的初衷。
（4）没有为以特别股票方式投资创业企业提供法律依据。与创业投资能够以可转换优先股等特别股权方式进行投资相适应，创业企业应当可以向创业投资机构发行特别股票。但我国现行《公司法》目前还只是为公司发行普通股提供依据。尽管按照《公司法》第一百三十五条规定，公司发行除普通股以外的股票可以由国务院另行规定，但迄今为止，国务院并没有就公司发行特别股票作出过规定。在这种法律环境下，如果创业投资公司以可转换优先股等形式进行投资，就必然面临缺乏法律保护的问题。
（5）没有为创业投资公司的组合投资方式提供法律规范。由于《公司法》未能针对创业投资公司制定组合投资规范，导致了不少创业投资公司在实际运行中演变成了投资控股公司。
4.现行《公司法》在创业投资的投资退出环节上的不适应性。
按照1999年《公司法》修改前的有关条款，公司只有具备了3年持续盈利业绩后方可公开发行股票并上市。这种高门槛显然既不利于高速成长中的创业企业通过公开上市的方式融资，也不利创业投资快速实现退出。尽管1999年底在修改《公司法》时规定“高新技术企业可另行规定”，但由于无法对“高新技术”进行准确的法律界定，也不宜以科技含量作为公司能否上市的标准，所以，这种修改并没有任何实际意义。在这种情况下，有关部门不得不决定分两步建成创业板，即第一步在《公司法》等法律法规的框架内推出“中小企业板”，待《公司法》修改后再降低门槛建成真正意义上的创业板。
二、《合伙企业法》在创业投资基金组织结构和资金来源环节上的不适应性
1.在创业投资基金组织结构环节上的不适应性。
目前国际上的合伙企业立法纷纷借鉴公司的三大机制来实现合伙企业的自我完善：一是赋予合伙企业以法律实体的地位，便于合伙企业更好地行使民事权利、承担民事义务；二是允许合伙人会议在一定程度上发挥类似公司股东大会的作用，从而使所有合伙人都能在一定条件下参与合伙事务的重大决策；三是允许合伙人对合伙进行派生诉讼，从而更好地保护各类合伙人的权益。但我国现行的《合伙企业法》还仅仅停留于为律师事务所、会计师事务所和小作坊式的加工贸易类企业提供法律规范的地步，无法满足创业投资基金对企业组织结构的要求。
2.在创业投资基金的资金来源环节上的不适应性。
按照现行的《合伙企业法》，创业投资基金如果按合伙形式设立的话，就只能按普通合伙企业形式，而无法按有限合伙企业形式设立。由于合伙人仅仅限于自然人，从而使得最适合创业投资基金特点的机构投资者无法参与创业投资合伙基金。由于《合伙企业法》要求所有合伙人必须对合伙企业承担无限责任，使得并不具体参与合伙事务的合伙人由于惧怕承担无限连带责任而不敢投资于合伙企业。
三、《证券法》在创业投资基金的资金募集环节上的不适应性
私募作为一种与公募相对应的直接融资方式，在西方资本市场上占有不可或缺的半壁江山。由于私募市场上的投资者通常具有较强风险承受能力和较高风险鉴别能力，所以，只需规定投资者的资格，以确定谁是“合格投资者”，投资风险就完全可以由投资者自行承担。对发行主体，则通常是豁免审查。由于通过私募发行的证券仍然属于证券范畴，因而在国外普遍通过《证券法》等法律一方面规定“合格投资者”的条件，另一方面设立“发行主体豁免审查”条款。这样，既充分发挥成熟投资者的风险自担作用，又能回避政府的行政干预，而且还能确保正常的市场秩序。但在我国，由于出台较早的《公司法》没有为公司私下发行股票等票券提供法律依据，导致后来出台的《证券法》也仅限于对公开发行证券进行相应的规定，对包括创业投资（基金）公司股票在内的各类证券的私募则未能设置任何规范性条款。因此，创业投资（基金）公司的私募得不到《证券法》的法律支撑。
四、《保险法》、《银行法》等法律法规在创业投资的资金来源环节上的不适应性
根据1995年颁布的《中华人民共和国保险法》第一百零四条第二款规定，“保险公司的资金运用，限于在银行存款、买卖政府债券、金融债券和国务院规定的其他资金运用形式”。尽管根据“国务院规定的其他资金运用形式”这一活口，经国务院批准，目前保险资金可以部分地通过证券投资基金间接投资于证券市场，但要使之能够通过创业投资（基金）企业间接从事创业投资，则又受第三款“保险公司的资金不得用于设立证券经营机构和向企业投资”的限制。尽管2002年我国对保险法作了一些修订，但修订后的保险法依然禁止保险资金用于设立证券经营机构和保险业以外的企业。
依据1995年颁布的《中华人民共和国商业银行法》第四十三条规定，“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务，不得投资于非自用不动产……不得向非银行金融机构和企业投资”。2003年，该条虽然被修订为“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经纪业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外”，然而，由于目前并没有为商业银行可以向创业投资（基金）企业投资制定特别规定，使得商业银行还无法成为创业投资资本的现实来源。
尤其是在利用外资来我国设立中外合资创业投资公司方面，更是存在许多的障碍。本来，国外资金通过创业投资公司来我国从事创业投资，在性质上已经不同于外商直接来我国投资办厂或是设立以投资办厂为目的的产业投资控股公司。后者是一种直接投资行为，可能直接控制国内企业，涉及国家经济安全问题；前者却只是一种财务性投资，即投资的目的仅仅是为了从财务上获得资本增值，一旦所投资企业发育成熟不再具有高成长性时就会立即撤出，因而不会造成对所投资企业的控制，不涉及国家经济安全问题。就此而言，以创业投资方式吸引外资可以说是引进外资的一种最佳方式，但是，由于我们对外资以创业投资方式来中国投资的意义缺乏足够认识，导致不仅没有任何鼓励性政策，反而对其存在着种种歧视。例如，在我国设立的生产性外商投资企业可以享受各种税收优惠政策，但根据2003年出台的《关于外商投资创业投资公司缴纳企业所得税有关税收问题的通知》，外商投资创业投资企业却“不得享受税法规定的生产性外商投资企业的有关税收优惠待遇”。
建立健全我国创业投资法律体系的对策
借鉴国际经验，结合我国实际，当前应当从以下五个方面加快建立健全创业投资法律体系。
1.尽快出台《创业投资企业暂行办法》，部分解决创投基金的设立与投资运作问题。
从根本上讲，必须对《公司法》和《合伙企业法》进行全面修订，才能彻底解决以公司和有限合伙形式设立与运作创业投资基金的法律问题。但是，由于全面修订《公司法》和《合伙企业法》非一日之功，比较现实的选择便是根据《公司法》中的“国务院另行规定”条款，另行制定《创业投资企业暂行办法》，以部分解决创业投资基金按公司形式设立与运作的法律依据问题。
为适应创业投资（基金）公司对组织结构的要求，一是可以在现行《公司法》框架下，制定允许创司可以聘请投资顾问机构等法人担任“经理”的条款，以实现创司的委托管理。二是在《公司法》的基本原则下，分清董事会和经理班子（或受托管理的投资顾问机构）的权利义务，通过赋予后者更多的经营权来提高投资决策效率。三是规定创业投资公司实行业绩报酬的条件与方式，帮助创业投资企业建立激励机制。四是规定创业投资公司可以事先设定固定的存续期限和管理运营费用比例，从而为创业投资公司建立有效的风险约束机制和成本约束机制提供法律依据，由于《公司法》并没有禁止可以设定如上规定，所以，通过制定《创业投资企业暂行办法》来设置如上条款，并不违背《公司法》。
同上道理，为适应创业投资（基金）公司募集资本的要求，可考虑创业投资公司在发起设立和出资设立过程中，由“主要发起人”和“主要出资人”对创业投资公司的设立承担主要责任，从而在一定程度上抵补“主要发起人”和“一般发起人”、“主要出资人”与“一般出资人”存在权利义务不对称性的问题。
为了适应创业投资（基金）公司的投资运作要求，一是可以依据“国务院另行规定”条款，设定创业投资公司在设立之初即要求一定规模的资本额，从而确保创业投资公司具有起码的抗风险能力。二是实行与实收资本制并不必然冲突的认可资本制，即允许创司在设立之初必须注册一定规模资本的前提下，可以在运作过程中随时增资扩股，每一次增资扩股之后只需报管理部门认可，而无需经管理部门审查批准。这样，既减少了审批环节，又不至于导致资本闲置。三是可以依据现行《公司法》所设置的“国务院规定的投资公司和控股公司”可以不受对外投资比例限制的条款，明确“创业投资公司可以以全额资本对外投资”，从而更充分地发挥创业投资公司的投资功能。四是根据《公司法》的“国务院可以对公司发行本法规定的股票以外的其他种类股票，另行作出规定”条款，明确创业投资企业所投资的企业可以对创业投资企业发行“可转换优先股”，“特别投票权普通股”等特殊类型的股票，以促进创司以股权形式进行投资，并为所投资企业提供增值服务。五是在组合投资规范方面，以创业投资公司对单个企业的投资不得超过创司总资产的15％较为合适。这样，既避免其蜕化为产业投资性质的控股公司，又使创业投资公司能够相对集中地投资。
2.积极稳妥地推进《公司法》和《合伙企业法》相关条款的修订工作。
如果《创业投资企业暂行办法》能够尽快出台，则可以比较从容地在《创业投资企业暂行办法》实施过程中，结合创业投资的特点，研究如何修订《公司法》和《合伙企业法》。在修订《公司法》时，应积极研究借鉴国际公司立法中的“所有权与经营权分立”原则，适当下放董事会的权力，以便更充分地发挥基金管理人的作用。对于另行委托专业性管理顾问公司管理的创业投资公司，创业投资公司可以不再设立监事会，而是由董事会代行监事会之职，从而降低创业投资公司的制度成本。在修改《合伙企业法》时，应当借鉴国际社会有限合伙立法的经验，允许新创设的有限合伙制度从起步伊始即可借鉴公司的制度优势来实现自我改造，从而较好地克服传统有限合伙制度的弊端。一是明确有限合伙的法律实体地位，以便有限合伙企业能够独立行使民事权利，承担民事义务和责任。二是强化合伙人会议制度，使之有条件地发挥类似公司股东会议和董事会的作用，以便有限合伙人可以在一定程度上参与合伙事务，三是借鉴美国的“有限责任有限合伙”经验，在特定条件下允许普通合伙人也只需承担有限责任。四是借鉴引进美国公司的“派生诉讼”制度，允许有限合伙人对合伙企业进行诉讼，从而更好地保护有限合伙的权益。
3.修订《证券法》，从根本上解决创业投资基金的私募问题。
在适当时机修订《公司法》，允许公司可以私募股本的同时，借鉴国外制定《证券法》的经验，在我国的《证券法》中规定各类证券的私募方式和募集对象，以切实保护投资者权益。在国内尚未建立起个人财产登记制度的情况下，可以考虑通过设立最低投资额度（比如500万元人民币），来确保只有相对富有的个人或机构成为私募对象，为了避免私募范围过大，还可设定投资者人数不超过100人。
4.进一步修订保险法、银行法，拓宽创业投资的资金来源。
随着国内保险资金运用越来越成为突出问题，以及保险机构风险管理水平的提高，应不失时机地进一步修订《保险法》，允许保险公司可以以不超过5％的比例，将资金投资入股到创业投资公司或通过委托创业投资公司、创业投资顾问公司运作。在国内银行体系建立现代企业制度后，还应进一步修改《商业银行法》，允许商业银行可以将它的资本金投资入股到创业投资公司或通过委托创业投资公司、创业投资顾问公司运作。在《商业银行法》未进一步修订前，可考虑通过《创业投资企业暂行办法》这种特别行政法规，允许银行以不超过5％的资本投资于创业投资企业。此外，应尽快修订有关外商投资的规定，鼓励外商以创业投资方式来我国投资。
5.结合“分步推进创业板市场建设”的进程，修订《公司法》中的公司首次公开招股条件款项，为建成真正意义上的创业板扫除法律障碍。
在“中小企业板”试运行一段时间后，应及时总结经验，研究制定一个比较适宜的创业板上市资格标准，并基于该标准修改《公司法》，以便更多具有成长性的创业企业能够通过创业板融资，并更充分地发挥创业板市场对于创业投资退出的作用。
我们相信，通过以上五个方面的工作，我国的创业投资法律体系一定能够扎扎实实地构建起来。至于国内不少人士正在呼吁制定《风险投资法》，则既不具有可行性，也没有必要性。一方面，由于任何一部法律的调整范围都只能限于可以准确界定的对象，所以将包括“非组织化的创业投资”在内的各种形态创业投资都囊括进《风险投资法》就势必无法操作。另一方面，除了对创业投资基金这种组织化的创业投资需要通过制定《创业投资企业暂行办法》之类的法律法规来调整它的组织结构外，对各种“非组织化的创业投资”则只需修订相关法律法规就足矣。
「参考文献
1.PaulAGompers，JoshLener，AnanalysisofcompensationintheU.S.venturecapitalpartnership.JournalofFinancial，Economics51（1999）。
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