保险法律论文范文
时间：2023-03-04 22:31:17
保险法律论文范文第1篇
我国农业保险的经营主体问题，在很长时间里都存有争议，有人认为应该像美国那样，政府扶持下的商业性保险为主;有人认为应该像日本、法国那样，合作保险组织或者相互保险组织作为主要的农业保险经营主体。《农业保险条例》确立了以保险公司为主，互助合作组织为辅的农业保险经营模式。农业保险的专业性、复杂性，投保人和保险标的的分散性、广泛性，决定了并不是所有的主体都可以经营农业保险，商业保险公司借助其人才的专业性、保险业务的经验性和组织机构的广泛性，可以在农业保险中作为主要的经营主体。同时，互助合作保险组织也具有组织的基层性、信息的对称性和业务的便捷性等特点和优势，与我国目前分散化的农业生产格局相适应。但是互助合作保险具有规模小、覆盖面窄的问题，商业保险的“营利性”目标与农业保险的“政策性”属性可能存在冲突，而且在目前我国尚无有效的再保险机制的情况下，高风险性和高赔付率使得保险公司经营农业保险的积极性和主动性不高。因此，从长远来看，应当考虑成立政策性的“中国农业保险公司”。中国农业保险公司在性质上应当是国家政策性农业保险公司，由政府出资、直接经营，作为我国整个农业保险体系的核心机构，承担主要的政策性农业保险业务，保证国家农业保险政策得以贯彻落实。在组织建制上，应由财政部、农业部、人民银行、保监会等部门共同参与组建，在行政上隶属于国务院，在各省可以设置分公司，在农业生产规模较大的县可以根据需要设立基层业务机构。立法建议二:在《农业保险条例》中增设一条“国家鼓励多元化的农业保险经营主体，筹建政策性农业保险公司，逐步形成政策性农业保险为核心，商业性农业保险为基础，互助合作保险为补充的农业保险经营主体格局。”
二、政府在农业保险发展中的定位问题
农业风险的不确定性、复杂性、区域性和系统性，决定了农业风险的弱可保性，各国政府在农业保险的发展中都扮演着不可或缺的角色。明确政府在农业保险发展中的定位和职责，合理界定政府与市场的行为边界，是农业保险有序发展的关键要素。首先，立法建议三:修改《农业保险条例》第4条，明确农业保险的监管机构是国务院保险监督机构，而与农业保险相关的部门，如财政部门、林业部门、民政部门、国土资源部门、税务部门等，则应当按照各自的职责分工，负责农业保险的推进工作，建立农业保险相关信息共享机制。这里需要注意，政府对农业保险(除了国务院保险监督机构外)主要是政策引导和政策支持，是推进而不是管理职责。其次，政府对农业保险实行财政补贴。从农业保险的高风险性和准公共产品的特征，政府应当对农业保险进行补贴。但是，实际操作中，应当注意两个问题:一是财政补贴的分担主体问题。《农业保险条例》第7条，明确财政部对农业保险标的予以保险费补贴，但对地方政府的保费补贴是“鼓励”，而根据2012年1月财政部颁布的《关于进一步加大支持力度做好农业保险保费补贴工作的通知》，农业保险保费财政补贴的分担主体应当是中央、省、地市县三级政府。这不仅使立法内容冲突，而且实践中，一些农业生产比重较高的地区，政府财政负担较重。因此，立法建议四:修改《农业保险条例》第7条。“农民或者农业生产经营组织投保的农业保险标的属于财政给予保险费补贴范围的，由财政部和省级政府按照规定给予保险费补贴，具体办法由国务院财政部门商国务院农业、林业主管部门和保险监督管理机构制定。国家鼓励地方人民政府采取由地方财政给予保险费补贴等措施，支持发展特色农业保险。”同时，应当通过颁布《实施细则》，明确保费补贴的具体对象，是补贴投保人还是补贴经营农业保险的保险机构?明确保费补贴的内容是基于毛保费还是基于纯保费?经营农业保险业务的保险机构的经营费用和再保险费用是否在保费补贴的范围之内?
三、农业保险的原则问题
我国《农业法》第46条明确农业保险实行自愿原则，《农业保险条例》第3条第二款也规定了农业保险“政府引导、市场运作、自主自愿、协同推进”的原则。虽然自愿投保符合我国财政负担能力和保险机构的承保能力，但作者认为，鉴于农业保险的重要性，同时考虑到我国农民文化水平、风险意识和保险意识普遍较低的状况，若完全实行自愿原则，很可能发生农民拒不投保或不愿投保的现象。立法建议五:可以考虑将农业保险按照保险标的分为基本险种和非基本险种，基本险种实行强制保险，主要针对农业生产比重较大、关系国计民生的种植业。基本险种的强制保险可以保障农民最基本的经济收益，维护主要农产品的稳定和安全问题。而对于非基本险种，如养殖业和畜牧业等，可以实行自愿保险。并采取适当的措施，如加大宣传、提高保费补贴、信贷投放与参加保险与否挂钩等，增强农民投保积极性。自愿投保与强制投保相结合的原则，既考虑到了我国财政和保险机构的可承受能力，也考虑到了农业保险风险保障的范围和有效性。
四、农业保险合同的特殊性问题
《农业保险条例》在“农业保险合同”一章，对农业保险与商业保险进行了区分:1．考虑到农户分散性、单个农户投保成本较高的实际情况，《农业保险条例》第10条对投保人的参保形式进行了灵活规定，除了可以自行投保，还可以由农业生产经营组织、村民委员会等单位组织农民投保。对集体参保的，对其参保程序和理赔环节进行了规范，强化信息公开的要求。2．农业保险合同双方当事人权利义务的特殊性。农业保险具有政策性的特征，因此，《农业保险条例》第11条至第15条规定了农业保险合同的特殊性，更强调农业保险机构的义务和投保人的权利。第11条规定了农业保险合同当事人在合同有效期内，不得因保险标的危险程度的变化而增加、减少保险费或者解除保险合同;第12条规定了农业保险事故发生后，保险机构的及时勘察、及时定损义务，为了简化理赔程序，允许保险机构和投保人约定定损方式，包括抽样定损和其他方式;第13条明确除保险合同另有约定外，保险机构不得主张对受损的保险标的剩余价值的权利;第14条和第15条规定了保险机构的如约及时赔偿义务和如约足额赔偿义务。通过权利义务的倾斜配置，实现农业保险的政策性。
五、农业保险经营管理制度的特殊性
《农业保险条例》第三章“经营规则”，第17条至第24条规定了保险机构经营农业保险应当遵循的特殊经营规则。主要包括:第17条经营农业保险的市场准入制度，明确经营农业保险的资质需要经过国务院保险监督管理机构的批准和条件认定;第18条规定了保险机构自主经营、自负盈亏的经营规则以及农业保险业务与其他业务分开管理、单独核算的基本原则;第19条规定了对保险机构拟定的农业保险条款和保险费率的规范以及保险监督管理机构的审批或备案管理机制;第20条规定了农业保险业务的准备金评估、偿付能力报告编制、相关的财务管理和会计核算，应当符合国务院保险监督管理机构的规定或相关部门制定的具体规则;第21条赋予保险机构委托基层机构协助办理农业保险业务的权利以及委托规范;第22条规定了保险机构妥善保存农业保险查勘定损原始资料的义务和禁止性规定;第23条规定了保险费补贴取得和使用的相应规范;第24条规定了对被保险人保险金的保护。立法建议六:应当对农业保险监管管理制度予以立法规范，具体规定农业保险监督管理机构的法定职责，比如审查经营农业保险业务的保险机构的市场准入，保险政策的制定和执行，审查农业保险合同条款和保险费率，监督农业保险经营者的农业保险活动，筹集、管理和使用巨灾准备基金等，使农业保险监督管理活动有法可依。
六、农业保险责任制度的特殊性
《农业保险条例》第26条至第30条规定了违反条例规定行为的行政责任和刑事责任制度，但欠缺民事责任制度的规定。而对于投保人来说，保险合同能否如约履行、保险事故能够如约赔付是他们最关心的问题，民事责任制度的规定就显得尤为重要。而《农业保险条例》第31条规定保险机构违反本条例规定的法律责任，本条例未作规定的，适用《中华人民共和国保险法》的有关规定。但是，《保险法》作为调整商业性保险活动的基本法，是否能够调整农业保险活动，值得质疑。因此，从立法的完整性和农业保险的特殊性来看，农业保险责任制度的规定应当包括民事责任。立法建议七:增加农业保险机构未及时、如约、足额赔付或者违法违规经营给投保人造成损失时，应当承担的违约责任和侵权责任;增加投保人因欺诈或者虚假理赔，应当向保险机构承担的民事责任，使农业保险责任制度更加完整。农业保险对于法律制度具有强烈的依赖性，《农业保险条例》是我国农业保险立法上的一个重要里程碑，在运行的过程中也面临着理论和实践上的一些问题，以此为契机，提出相关立法建议，推动我国农业保险法律制度的进一步完善和具有中国特色农业保险法律制度框架的形成。
保险法律论文范文第2篇
船舶油污强制责任保险有其存在的必要性。其一，建立船舶油污强制责任保险有利于进一步保护我国海洋环境，发展海洋经济。其二，一旦发生船舶油污事故，便会带来了巨额的索赔，在我国船舶技术水平较低，老龄船所占比例较高且船舶企业规模较小的环境下，大多数船舶所有人都无法独立承担如此巨大的索赔。船舶油污强制责任保险可以在这种情况下充分赔偿受害人。其三，船舶油污强制责任保险也可以缓解承运人的资金压力，避免船公司在巨额赔偿款下遭遇破产的威胁，从而促进航运事业的健康稳定发展。此外，船舶油污强制责任保险提高了船公司的营运成本，市场准入条件也随之提高，以此迫使那些无足够经济实力的船舶运营公司和航运风险较大的老龄船退出船舶市场。
二、我国船舶油污强制责任保险立法现状
既然是强制责任保险，就需要有相关的法律法规等强制性规定为其依据，建立一个完善的法律体系。我国船舶油污强制责任保险的相关立法主要包括国际公约和国内立法两大部分。我国已经加入的国际公约有《1992年责任公约》和《2001年燃油公约》。国内立法包括《民法通则》、《海商法》、《海洋环境保护法》以及《海事诉讼法》等，这几部法律主要是对于船舶油污强制责任保险进行了原则性的规定，且相关规定分布较为零散，不成系统。为了进一步详细地规范我国船舶油污强制责任保险，国务院及交通部于2010年先后颁布了《中华人民共和国防治船舶污染海洋环境管理条例》(下文简称《管理条例》）以及《中华人民共和国船舶油污损害民事责任保险实施办法》（下文简称《实施办法》）。《管理条例》首次以行政法规的形式就我国船舶油污损害强制责任保险和损害赔偿基金予以了明确的规定，该条例第53条第1款规定：“在中华人民共和国管辖海域内航行的船舶，其所有人应当按照国务院交通运输主管部门的规定，投保船舶油污损害民事责任保险或者取得相应的财务担保。但是1000总吨以下载运非油类物质的船舶除外。”《实施办法》也就强制责任保险制度予以了更为具体的规定。
该办法第二条规定：“在中华人民共和国管辖海域内航行的载运油类物质的船舶和1000总吨以上载运非油类物质的船舶，其所有人应当按照本办法的规定投保船舶油污损害民事责任保险或者取得相应的财务担保。”《实施办法》就船舶油污损害民事责任保险的投保范围及额度、承保的保险机构的条件、保险证书以及法律责任等方面均给予了相应规定，是目前实施我国船舶油污损害赔偿强制保险制度的一个较为具体的法律依据。此外，这两部行政法规从立法角度进一步完善了我国船舶油污强制责任保险制度。其一，船舶油污强制责任保险制度的适用范围得以扩大。根据《1992年责任公约》和《2001年燃油公约》之规定，船舶油污强制责任保险适用范围仅包含2000总吨以上载运油类物质的船舶所造成的油类损害以及1000总吨以上载运非油类物质船舶所造成的燃油损害。但依据《管理条例》以及《实施办法》之规定，载运油类物质的船舶以及1000总吨以上载运非油类物质的船舶均需投保（1000总吨以下载运非持久性油类物质的船舶除外）。即我国国内法将强制责任保险的适用范围扩大至2000总吨以下载运持久性油类物质的船舶投保持久性油类损害、2000总吨以下载运非持久性油类物质的船舶投保非持久性油类损害以及1000总吨以上2000总吨以下载运非持久性油类物质的船舶投保燃油损害。其二，船舶油污损害民事责任保险额度得以进一步规范。我国船舶油污损害民事责任限额制度的主要依据是《1992年责任公约》、《2001年燃油公约》以及《关于不满300总吨船舶及沿海运输、沿海作业船舶海事赔偿限额的决定》等，但这些规定分布分散，因而在时间适用上较为混乱。对此，《实施办法》依据现有规定对不同船舶的油污损害民事责任限额加以梳理：（1）载运持久性油类物质的船舶，其责任限额应适用《1992年责任公约》之规定；（2）载运非持久性油类物质的船舶以及1000总吨以上载运非油类物质的船舶和300总吨以上的船舶其额度应适用《海商法》关于非人身伤亡的赔偿限额规定；不满300总吨的和从事我国港口之间货物运输或沿海作业的船舶，应依照《海商法》关于非人身伤亡赔偿限额的50%计算。这样方便了相关规定在实践中的运用。
三、我国船舶油污强制责任保险相关立法存在的问题及其完善建议
（一）负有投保义务的责任方定义过于狭隘
《实施办法》中规定，负有投保义务的责任方是船舶所有人，但是此处的船舶所有人是否可以广义地理解为既包括船舶的登记所有人亦包括船舶的经营人？依据《海商法》第7条的规定：“船舶所有权，是指船舶所有人依法对其船舶享有占有、使用、收益和处分的权利。”此处所有人是与船舶所有权一起定义的，据此我们可以理解为这里的船舶所有人应当狭义地理解为船舶登记所有人而不包括经营人。即我国国内立法中仅仅将投保船舶油污强制责任保险的投保义务方狭隘的限定为船舶的登记所有人并不包括船舶经营人。但是，船舶的经营人对燃油具有实际的控制能力，其应当对于燃油负有一定的照料义务。此外，尽管相对于船舶的登记所有人而言，船舶经营人并不是固定不变的，但是在一次运输中也绝不会出现多次更换船舶经营人的情况，所以让船舶经营人承担投保义务未尝不可，具有必要性及可行性。对于在立法中将负有投保义务的责任方定义得过于狭隘这一点，笔者认为可以参照国外某些国家的相关立法情况以及国际公约中的相关规定予以改善。美国的1990OPA（美国1990年油污染法案）就规定船舶经营人在某些（例如发生燃油事故）的情形下责令其与船舶所有人承担连带赔偿责任，视其为污染责任人。再或者可以参照国际公约的做法，对燃油损害事故的责任人分不同船舶不同情况予以特定的规定。
（二）责任限额过低，有损于受害人利益
我国船舶油污损害民事责任限额制度主要建立在《1992年责任公约》、《2001年燃油公约》以及《关于不满300总吨船舶及沿海运输、沿海作业船舶海事赔偿限额的决定》基础之上，2010年实施的《实施办法》也仅是将分散于以上国际公约和国内规章中的内容加以系统梳理，换言之，本质上还是适用了十几年前的责任限额制度，这过于保守。在经济快速发展的当下适用过低的责任限额是极其不利公平而充分地保护受害人利益的。对于责任限额过低这一问题，笔者认为最直接的改善方案是出台相应司法解释直接提高责任限额。此外，还可以通过扩大船东不得享受责任限制的情形来达到保护受害人利益的目的。美国1990OPA就采取了此种做法。美国的有些州甚至规定船方不得享有责任限制。
（三）对于1000总吨一下的小型船舶，我国尚未建立强制责任保险制度
依据《管理条例》以及《实施办法》，在中国管辖海域内航行的载运油类物质的船舶以及1000总吨以上载运非油类物质的船舶的船舶所有人应当依法投保船舶油污强制责任保险或者取得相应的财产担保。即1000总吨一下载运非油类物质的船舶的船舶所有人无需投保船舶油污强制责任保险。笔者认为小型船舶油污强制责任保险的缺失是不利于保护我国海洋环境，保障受害方利益。对此，我们应当尽快通过立法将这一部分小型船舶的污染损害纳入强制保险制度，倘若小型船舶的油污污染得不到有效控制，仅仅只对大型船舶进行强制保险，海洋污染的治理是得不到改善的，并且受害方的利益也不会得到充分的保障。
（四）直接诉讼制度的不全面
一直以来，我国船舶油污强制责任保险中的直接诉讼制度在立法上一直规定模糊，2010年先后出台《管理条例》以及《实施办法》也并未解决该问题。我国船舶油污强制责任保险中的直接诉讼制度依然是不完整的，不具有实践操作性。根据《1992年责任公约》，直接诉讼的范围限定于2000总吨以上的油轮。其一，笔者认为公约限定的此范围较小，大部分的受害方并无权采取直接诉讼维护自身利益。其二，如果国内没有相关更加具体的规定加以支持，直接诉讼制度在实践中是很难落实的。对此，国内法中虽对直接诉讼有所提及，但是相关规定极不完善。《海商法》中的海上保险合同一章仅就海上保险合同双方当事人之间的法律关系予以规定，并未提及与保险合同之外的第三人之间的法律关系问题，即《海商法》并未赋予第三人直接诉讼的实体权利。《保险法》第65条第一款规定“:保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损失,可以依照法律的规定或者合同的约定,直接向该第三者赔偿保险金。”即亦可理解为可以依据合同的约定不向第三方支付保险赔偿金。此外，该条第二款规定：“被保险人对第三者的赔偿责任确定的,根据被保险人的请求,保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。”此时，如果被保险人对第三者的赔偿责任不确定，直接诉讼中的保险人必定会提出先诉抗辩，要求第三人要先行通过诉讼、仲裁等来确定被保险人应承担的赔偿责任。故此规定貌似赋予了油污受害者实体请求权，实质上是给受害者设置了障碍。我国直接诉讼的主要法律依据是《海事诉讼特别程序法》第97条的规定，但该条仅仅是在程序法上明确规定了船舶油污强制责任保险中的直接诉讼制度，实体法上却无法可依，这将会导致受害方向保险人提讼后因无实体法律依据而败诉。由此可见，我国船舶油污强制责任保险的直接诉讼制度存在实体法上的缺失，相关立法极其不完整，难以保障受害第三方的利益。对此，我们应当尽快通过修改《海商法》、《保险法》或者出台新的法规以及相应的司法解释从实体法上明确规定保险人与油污受害方之间的权利义务关系。使得直接诉讼制度在实体与程序上均有法可依。
保险法律论文范文第3篇
根据对上述学说的分析，我们不难发现，他们大多是从保证保险的表象进行分析论证，对比保证保险与保证制度或保险制度的相似性或相异性，从而给出保证保险的定性。我们知道，在界定一项制度的法律属性时，应当从其制度本质入手，而不能仅仅停留在表象的分析，表象的外在性、繁杂性、多变性很容易使我们的陷入无休止的争论之中。在制度个性中，保证保险最特有的个性当属其有效解决信用风险的机制，这一机制来源于保险制度。信用风险是在信贷消费中普遍存在的，存在大量同质风险，风险的发生不具有必然性，而且不履行义务造成风险损失也是可测定的，这些都表明此类风险是一种可保风险，即可以运用保险机制进行汇集和分散来解决的风险。保险公司制定经营策略吸引有该类风险的潜在投保人投保，双方签订保证保险合同，依据商业经营原则，收取保险费建立保险基金，按照合同约定的责任范围给予受损失的被保险人以经济补偿，从而实现保险基金积聚的根本目的即补偿损失。这样的运行机制，使得所有投保人基于保险基金形成了互济共助的关系，把风险分散给所有投保人，使风险在所有投保人之间分摊，让本应由少数人承受的风险变成多数人来承担，从而有效地解决了消费信贷中的信用风险。
为了更好地理解保证保险的法律性质，我们还要回答以下两个问题：问题一：保证保险中保险人所收取的保费并非依据保险中大数法则、概率计算确定的，而仅仅是一种手续费。笔者认为，保险公司作为营利性的市场主体，其承保信用风险这一将来可能需要赔付的业务，其必然要经过精密计算以及调查、评估投保人的信用状况等，以确保该项业务的盈利。若保费仅为手续费，那么费用的高低如何确定，依据是什么？若保费仅为手续费，不需要保险公司特有的计算，那么任何其他实力雄厚的市场主体便亦可以经营此项简单的业务，这与现实相矛盾。问题二：保证保险中保险人在承担责任后有权向投保人追偿，这与保险的运行机制不符。笔者认为，首先，其忽视了保险制度中代位求偿权的存在。在责任保险中，责任人造成保险事故发生的，保险人在承担保险责任后有权向责任人追偿。保证保险中正是由于投保人没能及时履行约定义务，才使保险事故发生，投保人即为保险事故的责任人。同时，由于在保证保险中保险事故的发生与投保人存在如此紧密联系，虽然我国《保险法》明确规定，由于投保人故意造成保险事故的，保险人有权解除合同，不承担赔偿。但是在无法确定主观故意等特殊情况下，实行对投保人的追偿更有利于防范投保人的道德风险。其次，保证保险的代位追偿有利于维护社会公共利益，若责任人因被保险人享有保险赔偿而不承担赔偿责任，实际上使得责任人通过保险合同获益，这不符合公平原则。另外，在某些情况下，若保险人没有代位求偿权，则债权人在获得保险人的赔偿后，仍然有可能再次向投保人主张债权，使其获得双重利益，这与保险的填补损害原则不符，为防止这种冲突，由保险人向投保人追偿正当合理。根据上述分析，保证保险的主要制度个性在于其运用保险的运作机制来集中并分散信用风险，使其区别于其他解决此类信用风险的制度。而由于保证保险的这一制度个性源自于保险制度，或者说是依托保险制度的先天优势建立的，同时也同保险制度集中、分散风险的制度核心追求相一致，所以其应当归属在保险制度项下。由此，保证保险的法律定性应当为保险。
二、保证保险的法律适用
（一）保证保险法律适用现状基于多年来保证保险在我国发展的这一严峻现状，使得关于保证保险存在诸多亟待解决的问题，具体如下：第一，不存在一个具有普遍说服力的的理论观点，致使理论界对该问题不存在统一的认识，理论的滞后影响到保证保险制度的进一步应用和发展。这一问题是保证保险在实践运用中出现问题的根本原因所在。第二，立法缺位。尽管保证保险业务在我国兴起已有一段时间，但我国现行法律对该项业务的法律规范屈指可数。我国对2002年的《保险法》进行了一次修订，但修订后的《保险法》并没有涉及到保证保险，随后在2005年修订的《保险公司管理规定》中仅仅是提到保证保险这一名词，接下来2009年修订的《保险法》也未对提到的保证保险的概念和具体内容以及法律适用进行明确规定。这种立法现状是造成保证保险业务在实际开展的过程中无法可依以及在司法实践中裁判不一的直接原因。第三，现行银保合作关系存在障碍。银行和保险公司作为市场经济中重要的两类重要的两类金融机构，他们在保证保险法律关系中处于至关重要的地位。但是，在进行保证保险业务的实践中，二者存在一定矛盾冲突，或者至少说是存在不合作的现象。比如由于保证保险合同使银行错误的认识到有保险公司为其债权实现提供最后保障。所以其在借贷活动中放松了对借贷人的审查，间接地增加了保险公司的风险。而保险公司为抢夺市场，放宽对客户的要求，最终导致保险事故经常发生，不利于保证保险这一制度的健康发展。
（二）保证保险法律适用问题的解决对策通过以上对我国保证保险的法律适用的现状分析，为了使这一新生险种得以在我国得到健康的发展，我们认为可以从以下几个方面进行解决。首先，加强对这一理论问题研究的投入，期待尽快形成统一的理论认识。其次，健全立法。针对现行保险法中对保证保险的规定只是提及该名词的现状，立法者应当考虑对这一规定进行丰富与完善，同时行政机关或行业协会应当出台具体的实施细则，人民法院应出台针对保证保险实践当中具体问题争议解决的司法解释。最后，银行和保险公司应当建立互相信任的关系，在保证利益的前提下进行互相协调，优化合作质量，在不减少保险公司占有市场份额的前提下，加强对投保人代偿能力的审查，最终实现共赢。
保险法律论文范文第4篇
(一)国际公约关于船舶油污损害强制保险制度的规定
1．CLC92公约《修正1969年国际油污损害民事责任公约的1992议定书》于2000年1月5日对中国生效，同时我国退出CLC69，CLC公约中第一次确认了船舶油污损害强制保险制度。“应要求在缔约国登记的并且载运2000吨以上作为货物的散装持久性油类的船舶的所有人进行保险或取得其他财务保证，如银行保证或国际赔偿基金出具的证书等，保证数额按第五条第1款中规定的责任限度决定，以便按本公约规定承担其对油污损害所应负的责任。”
2．2001年燃油公约中国也批准加入了《2001年燃油公约》，其中再次确认了船舶油污损害强制保险制度。“已登记的船舶所有人在一缔约国内登记拥有1000总吨以上船舶的，必须进行保险或取得其他财务担保，诸如银行或类似金融机构的担保，以便按其适用的内国或国际责任限制法律中的规定承担其对油污损害所应负的责任。”
(二)中国国内法关于船舶油污损害强制保险制度的规定
2010年8月19日交通运输部公布《中华人民共和国船舶油污损害民事责任保险实施办法》，并于2013年8月31日对其进行修正。它是中国关于船舶油污损害强制保险制度最主要的规定，虽然《海洋环境保护法》、《防止船舶污染海洋环境管理条例》规定船舶应当投保油污损害保险，但是属于原则性的规定，《油污保险实施办法》则是更具体的规则。《油污保险实施办法》规定:“在中华人民共和国管辖海域内航行的载运油类物质的船舶和1000总吨以上载运非油类物质的船舶，其所有人应当按照本办法的规定投保船舶油污损害民事责任保险或者取得相应的财务担保。”〔6〕并且在第四条，根据保险标的的不同，《油污保险实施办法》更明确地区分了四种类型船舶的强制保险。
(三)中国国内法规定的先进之处及待完善之处
1．适用的对象之油类
(1)中国纳入非持久性油类的规定更合理CLC92只针对油轮所载运的持久性货油，而2001年燃油公约只针对船载燃油，《油污保险实施办法》中的规定纳入了持久性油类和燃油，并且囊括了非持久性油类。《油污保险实施办法》中规定无论是载运持久性油类还是载运非持久性油类物质的船舶均需要投保油污强制保险，只是保险标的略有不同。若是载运散装持久性油类物质的船舶，其保险标的为持久性油类物质造成的污染损害;若为载运非持久性油类物质的船舶，则针对1000总吨以上和以下的船舶有不同的要求，1000总吨以下的船舶保险标的为非持久性油类物质造成的污染损害，1000总吨以上的船舶保险标的包括非持久性油类物质造成的污染损害和燃油造成的污染损害。〔7〕持久性油类与非持久性油类的区别主要在于其挥发和消散所需要的时间长短，持久性油类一般不易挥发，而非持久性油类则会快速挥发，对环境造成的损害相对相对于持久性油类会小一些。首先，CLC公约最初之所以限定在持久性油类物质主要是由于1967年TorreyCanyon事件后世界范围内关于油污事件主要讨论的是清污工作，大家的注意力集中在不容易分解的“黑油”上，这类油在环境中保持很久的时间不消散，属于持久性油类。〔8〕相较于持久性油类，非持久性油类〔9〕由于可以较迅速地蒸发或分解，〔10〕加之海水自身的自净能力，与持久性油类相比对海洋环境造成的危害较轻。但是非持久性油类主要包括汽油、煤油、轻柴油等，载运非持久性油类物质的船舶若发生事故，其所造成的污染损害，对海洋环境和生物、航道的影响也是无法估量的。毕竟海水自净能力有限，若在立法上完全排除非持久性油类的污染，在污染程度超出海水自净能力时，权利将无从得到救济。〔11〕在CLC公约运行之后，国际理论界关于是否应当将CLC公约扩展到包含非持久性油类曾经有过激烈的争论，有部分学者认为非持久性油类在特定的情形下，如在浅水中，会由于其毒性而对海洋环境造成相当大的损失，有一些代表则坚持非持久性油类不会造成非常严重的污染问题，并且认为若将CLC扩大到包含非持久性油类，则会导致《1971年设立国际油污损害赔偿基金公约》等一系列公约的变化，使基金的运行更加复杂。〔12〕第一，非持久性油类物质所发生的事故对海洋环境所造成的污染是巨大的，其影响已经显现出来了，尤其是在浅水等特定情形下。第二，对其他公约、机制的影响不应当成为阻碍非持久性油类被纳入CLC的理由，应当在同时考虑对所有的公约予以调整，使其符合时代的发展，而不是阻碍时代的发展。第三，美国的《油污法》也没有区分持久性油类和非持久性油类，〔13〕英国法中也是同样的做法，〔14〕这是国际立法的趋势。所以《油污保险实施办法》将载运非持久性油类物质的船舶纳入其调整范围是合理的。其次，对于载运非持久性油类物质的船舶，区分1000总吨以上与以下而规定不同的保险标的，应是因为1000总吨以下载运非持久性油类物质的船舶所载燃油相较于其所载非持久性油类较少，因此不需要其单独为可能发生的燃油事故投保保险，而只需为非持久性油类的污染投保。(2)其他油污损害赔偿民事责任法律规范关于油类的范围应当保持一致《最高人民法院关于审理船舶油污损害赔偿纠纷案件若干问题的规定》所针对的油污损害案件只包括油轮装载持久性油类造成的油污损害，油轮装载的非持久性燃油或者非油轮装载的燃油造成的油污损害，而不包括油轮装载非持久性油类所造成的油污损害。〔15〕最高人民法院制定该规定时的考量是，《规定》所适用的油类仅限于《油污公约》和《燃油公约》规定的油类，而不包括非持久性货油，是由于1996年国际海上运输有毒有害物质损害责任和赔偿公约调整包括非持久性货油等有毒有害物质造成的污染，但是该公约未生效，我国也未加入，若《规定》将非持久性货油纳入适用范围，将来我国加入1996年HNS公约后国内的相关规定需要做出必要的调整，无法保障《规定》的稳定性。〔16〕最高人民法院的考虑主要是从法律的稳定性方面进行，是为了与中国现行加入的公约规定相一致;针对船载非持久性油的油污损害案件，适用海洋环境保护法和海商法的规定。《规定》不对载运非持久性油的船舶的油污损害案件做出规定，则法院在审理相关案件时对于案件的管辖权、赔偿范围、责任限额等方面将无具体规定可依。并且，在《保险实施办法》对载运非持久性油的船舶规定了强制保险的情况下，《规定》中没有相对应的规定会导致强制保险制度存在的意义大大减损。《防止船舶污染管理条例》规定船舶油污损害强制保险的保险额度应当不低于船舶污染事故的赔偿限额，所以船舶油污损害民事赔偿与强制保险应当是相一致的。因此，船舶油污损害的民事赔偿法律规范应当与强制保险法律规范保持一致，这样才能形成完整的、统一的、合理的船舶油污损害赔偿民事责任保险法律制度。
2．适用的对象之船舶
1992年CLC公约的适用对象为:2000总吨以上载运散装持久性货油的船舶;2001年燃油公约的适用对象为:1000总吨以上的船舶可能造成的燃油污染;而《油污保险实施办法》的适用对象为:所有载运货油的船舶和1000总吨以上载运非油类物质的船舶。(1)国内法将油轮和非油轮一并纳入根据油轮与载运非油类物质的船舶进行区分主要是由于CLC92公约的制定是由当时欧洲两起非常严重的油轮污染事故而催生的，有一定的时代局限性，因此并未纳入燃油。在20世纪末，全球相继发生了几起较大的燃油污染事故，由此产生了关于燃油损害赔偿的问题，《2001年燃油公约》也由此产生。中国的《油污保险实施办法》将油轮和载运非油类物质的船舶均纳入投保范围，符合国际发展趋势。(2)载运油类的船舶不区分吨位统一要求投保在CLC公约的起草会议上关于持久性油类2000总吨的标准产生过争议，但是之所以选择2000总吨是为了排除大量的沿海贸易，以及那些偶尔在其深舱中载运2000总吨油的干货船。〔17〕但是中国进行沿海贸易的船舶数目巨大，没有同公约一样的考虑，并且公约制定的时间是在1969年，时代已发生了翻天覆地的变化。中国规定所有载运油类物质的船舶均需投保油污险主要是考虑到近年来船舶漏油事故对海洋造成的污染日趋严重，若船舶载运的是货油，则发生漏油事故所造成的损害较载运非货油的船舶造成的损害大得多，如“闽燃供2号”溢油事件中闽燃供2号297总吨，但是溢油589．7吨，造成约4000多万元的损失，全国2500多艘油轮中80%以上是1000总吨以下的小船，但是造成的损失却是巨大的，因此中国要求所有载运货油的船舶投保油污强制险具有其合理性。另外，这也符合淘汰落后、净化沿海油运市场，促使油轮公司向高标准、规范化的方向发展，符合我国加入CLC92公约的履约承诺。〔18〕(3)根据吨位划分保险标的《油污保险实施办法》第四条规定了各种船舶需要投保的油污损害民事责任保险标的:载运散装持久性油类物质的船舶保险标的为持久性油类物质造成的污染损害，1000总吨以上载运非持久性油类物质的船舶为非持久性油类物质造成的污染损害以及燃油造成的污染损害，1000总吨以上载运非持久性油类物质的船舶为非持久性油类物质造成的污染损害，1000总吨以上载运非油类物质的船舶则为燃油造成的污染损害。除了对载运持久性油类物质的船舶是不论吨位均要求投保，对于其他船舶则是根据船舶的吨位确定其保险标的，这主要是考虑到中国的船舶等级划分、污染事故级别划分、所需配备船员标准以及航道划分等均是依据1000总吨、300总吨等吨位进行划分，这样做有利于统一标准。虽不能说这样的标准是完全符合实际的，但是根据吨位划分保险标的能够减轻船东的负担，其只需投保相应项目的保险即可。(4)应当进一步降低燃油污染投保的门槛公约和中国法均不要求1000总吨以下载运非油类物质的船舶投保油污强制险，有一定的不足。美国关于投保的船舶规定的是300总吨以上的船舶，〔19〕日本在《改正船舶油污损害赔偿保障法》中将强制保险的门槛设定在100总吨的船舶。〔20〕根据英国船东互保协会的统计，燃油污染索赔事故占全部污染事故的1/2以上，因此，即使是载运非油类物质，发生燃油漏油事故的频率也是非常高的。1000总吨的门槛过高，我国仍有大部分1000总吨以下的中小型船舶在营运中且燃油泄漏事故经常发生，中国有必要借鉴美国和日本的做法，适当降低燃油污染投保的门槛，确保赔偿不以船东破产或逃逸告终。笔者建议应当将吨位标准限定在300吨，其一是由于我国的船舶等级划分、《海商法》中关于损害赔偿限额的规定等均以300吨为限进行划分，其二是300吨的标准不会对航运业造成过大的不利影响。
3．保险额度层次化规定
要加强船舶油污损害强制保险制度是为了保障船舶在发生油污事故后，能够具备与其赔偿责任限额相匹配的赔付能力。因此，油污损害强制保险的保险额度与法律所规定的油污损害事故的责任限额是一致的。《油污保险实施办法》中关于保险额度的规定区分了载运持久性油类物质的船舶和载运其他油类及非油类物质的船舶，前者的计算标准与CLC92公约2000年修正后的的规定在数额上一致。后者的保险额度标准则与《中华人民共和国海商法》关于非人身伤亡的赔偿限额的规定以及《关于不满300总吨船舶及沿海运输、沿海作业船舶海事赔偿限额的决定》中的规定相一致。
(1)关于保险额度的分级应当切合中国实际《油污保险实施办法》确定了各种类型船舶保险额度的具体数额，为司法实际操作提供了较确切的依据。但是，关于载运持久性油类物质船舶的划分标准5000总吨虽与CLC92公约一致，却缺乏对中国国情的考虑。中国目前中小型油轮居多，沿海油轮中约有70%的油轮是1000总吨以下的小油轮，而5000总吨以下油轮则占到了90%。目前《油污保险实施办法》对于5000总吨以下载运持久性油类物质的船舶规定统一保险额度为451万SDR，这一规定要求所有船东按照5000总吨油轮的责任限额进行投保有失公允，而对于某些1000总吨以下的小油轮来说更是难以承受的，会导致小油轮由于无法承担过高的保险费用而退出市场或铤而走险。中国不应当仅仅急于与国际公约相结合而一味采用国际公约的划分标准。对于1000总吨以下的小油轮更应当根据他们不同的船舶资金能力及可能造成的污染损害赔偿来确定不同的保险额度。具体来说，可以根据吨位和所运物资不同决定保险额度。国际公约的制定国毕竟是少数国家，而且国际公约一般是各个国家妥协的产物，其制定的标准会更倾向于采用强势的国家的标准，中国航运业的发展水平却不一定与国际社会的普遍水平相一致，例如很多1000总吨以下的小型油轮即不能承担高达451万SDR的保险额度。我们不能根据公约已有的模式僵化地调整，而是要针对中国不同吨位的船舶的层次进行充分调查，确定各种赔偿所能承受的范围并进行归类，使不同吨位的船舶能够在其所能接受的范围内被覆盖进油污强制保险的范围中，避免对中国的航运企业造成过大的冲击。
(2)关于国内沿海航行船舶的保险额度优惠符合中国国情《油污保险实施办法》针对国内沿海航行船舶特别规定:除载运持久性油类物质的船舶外，其他船舶保险最低额度可以减半。这是根据中国的国情适当支持国内航运业的一种手段。因为过高的保险额度可能导致一部分事故风险高而且管理水平较低的小型船舶由于过高的保险费用而被迫退出沿海市场。载运持久性油类物质的小吨位船舶的保险额度不能减半，依旧较高是因为:载运持久性油类物质的小吨位船舶绝大部分属于船舶油料供给船舶，根据船舶污染事故调查处理统计，船舶油料供受作业是船舶污染事故高发阶段，存在造成严重后果的风险，且油料供给公司规模差别很大，一些公司只有少数甚至一条加油船舶，缺少对较大规模污染事故进行完全赔付的能力;强制这类船舶投保有无保险，可以有效提高小型油料供给单位的赔付能力，并且加速船况差的船舶退出市场竞争，有利于船舶加油行业的健康发展和我国海洋环境的保护。但是对于载运非持久油类物质的船舶，同样是载运油类物质，这些船舶的保险更低，且国内沿海航行会受到减半的优惠。原因在于载运非持久性油类物质的船舶即使发生船舶油污事故，污染的后果也较载运持久性油类物质船舶的污染后果小，且其发生事故的风险也更小一些。
二、船舶油污损害赔偿中受害人对保险人的直接诉讼
(一)受害人的直接请求权
1．国际公约关于受害人直接请求权的规定《2001年燃油公约》与CLC92基本一致:“对污染损害的任何索赔，可向保险人或提供财务担保的其他人直接提出，被告人可以进一步提出损害所有人本人有权援引的答辩。除此以外，被告人可以提出抗辩，说明污染损害是由于船舶所有人的故意的不当行为所造成，但不得援用在船舶所有人向其提出的诉讼中可援引的抗辩。在任何情况下，被告有权要求船舶所有人参加诉讼。”
2．中国国内法的规定《海事诉讼特别程序法》九十七条:“对船舶造成油污损害的赔偿请求，受损害人可以向造成油污损害的船舶所有人提出，也可以直接向承担船舶所有人油污损害责任的保险人或者提供财务保证的其他人提出。油污损害责任的保险人或者提供财务保证的其他人被的，有权要求造成油污损害的船舶所有人参加诉讼。”
3．直接诉讼在实践中的运用首先，在船舶油污损害赔偿中，直接诉讼制度是非常重要的，在国际海事组织的大会上，法国及其他国家的代表曾形容如果缺少了直接请求权，那么保险会丧失其最基本的存在价值。〔24〕虽然《海事诉讼特别程序法》赋予了受害人在油污损害中直接诉讼的权利，但是在司法实践中却鲜有法院依次作出相应的判决，这一规定在相当程度上被“束之高阁”。原因主要在于:第一，《海事诉讼特别程序法》作为一部程序法，对实体性权利规定的效力引发了广泛的争议;第二，该规定在其适用范围方面语焉不详，在解释上的模糊性妨碍了法律的适用。
(1)《海事诉讼特别程序法》关于直接请求权的规定的性质一种观点认为，《海事诉讼特别程序法》关于直接请求权的规定是赋予了当事人程序意义上的诉权，但是没有实体意义上的诉权，所以受害人的直接权应当理解为程序性权利。〔26〕另一种观点认为，虽然该条款明确赋予了受害人的直接诉讼请求权，但是该规定本身存在问题，作为受害人实体法上权利的直接请求权不应当在作为程序法的《海事诉讼特别程序法》中对其作出规定。〔27〕笔者认为，首先，船舶油污损害赔偿中受害人的直接诉讼请求权应当是实体性权利;其次，《海事诉讼特别程序法》是关于法院刑事海事审判权，对当事人诉至法院的关于海事权利争议进行审理的规程的一般性规定的法律。但是对《海事诉讼特别程序法》第九十七条来说，它是综合性规定，其第一款是从实体规范的角度顺应国际立法趋势确立直接诉讼的实体法制度，第二款从程序法的角度对此项制度予以规范。虽然学界对于在程序法中规定实体性权利的做法予以诟病，但是问题并不在于《海事诉讼特别程序法》这一程序性部门法中是否能够规定实体性权利，问题在于第九十七条仅赋予了受害人提起给付之诉的权利，《海商法》等实体法中不存在相应的更为详细的规定，如保险人或财务保证人的抗辩事由等。因此第九十七条的规定有孤掌难鸣之意，受害人虽然享有提起给付之诉的权利，但是不享有胜诉的权利，直接诉讼请求权不能使受害人真正获益。
(2)受害人直接请求权的适用范围《海事诉讼特别程序法》关于油污损害中受害人直接请求权的规定无疑是为了配合CLC公约的实施和当事人实体权利的实现，协调各方利益，而将CLC69的内容转化为《海事诉讼特别程序法》第九十七条。也由此存在关于受害人直接请求权适用范围的争议，学理上存在三种不同的观点:其一，既然《海事诉讼特别程序法》第九十七条的规定是参照和配合CLC公约中的规定，那么其适用范围应当做限制性解释，与CLC的适用范围一致，即仅适用于载运持久性油类物质的船舶;〔28〕其二，在《海商法》没有直接诉讼的相关规定的情况下，直接诉讼也应适用于2001年燃油公约;〔29〕其三，根据法律解释相关规则，应做出一般性解释，即适用于所有船舶造成污染后的油污责任保险索赔。笔者的观点与上述三种观点有所不同:CLC92公约、2001年燃油公约规定的油污损害，以及载运非持久性油类物质的船舶所造成的油污损害的受害人均应当享有直接保险人的权利，但是又不完全扩大到所有船舶造成的油污损害。扩大保护油污受害人的范围，加强保护油污受害人的力度，是国际油污立法的趋势。对于受害人的直接请求权，首先，其适用范围应限定在实施强制保险的船舶造成的油污损害案件中，这是由于普通的自愿责任保险中双方当事人很有可能不约定油污责任风险，若强制适用直接诉讼制度可能损害保险市场的稳定性。其次，应当与中国的油污强制保险制度法律规定相匹配。目前《防止船舶污染海洋环境管理条例》以及《油污保险实施办法》均规定应缴纳强制保险的船舶范围为:载运油类物质的船舶以及1000总吨以上载运非油类物质的船舶。笔者认为，我国国内立法应当将海上油污强制保险制度与海上油污直接诉讼制度紧密结合起来，作出统一规定。这样做有利于保障国内油污损害强制保险法律制度的有效实施。
(二)船舶所有人在受害人直接诉讼中地位
《海事诉讼特别程序法》仅规定在受害人向保险人的直接诉讼中保险人有权要求造成污染损害的船舶所有人参加诉讼，但是没有明确船舶所有人参加诉讼时的身份。学界存在两种观点，一是作为无独立请求权第三人，一是船舶所有人与保险人作为共同被告参加诉讼。《海事诉讼特别程序法司法解释》第六十九条规定，海事法院根据油污损害的保险人或者提供财务保证的其他人的请求，可以通知船舶所有人作为无独立请求权的第三人参加诉讼。司法解释采取的是第一种观点。首先，受害人向保险人提起的诉讼中，诉讼标的是受害人基于法律规定而取得的与保险人之间的权利义务关系，但是第三人对被保险人的诉讼中，诉讼标的则是基于被保险人的侵权行为而形成的侵权法律关系，两者的诉讼标的不是共同的，也不是同一种类的，所以船舶所有人不能作为共同被告参加诉讼。其次，在受害人对保险人直接提起的诉讼中，被保险人对该诉讼标的没有独立的请求权，但是与案件的处理结果有法律上的利害关系，因而只能作为无独立请求权的第三人。笔者比较支持司法解释所采纳的无独立请求权的第三人这一观点。无独立请求权第三人与共同诉讼人的最主要区别在于，共同诉讼人对同一诉讼标的或同类诉讼标的具有相同的权利和义务，而诉讼第三人既非与原告有共同的权利义务客体，也非与被告就同一诉讼标的共享权利和义务。〔30〕虽然受害人直接责任保险人的依据也是油污损害这一侵权事实，但是受害人保险人的诉讼标的与受害人船舶所有人的诉讼标的是不一样的:前者是基于法律明文规定，诉讼标的是法律规定的债务关系，后者是基于侵权行为，诉讼标的是侵权法律关系。两者的诉讼标的不同，也不是同一种类的，在直接诉讼中船舶所有人对受害人与保险人之间的诉讼标的没有独立的请求权，但是其又与案件的处理结果有法律上的利害关系，法院可能判决其承担民事责任，如受害人不能在保险人赔偿责任限额范围内得到赔偿时，他可能就不足的部分向船舶所有人索赔，因此船舶所有人的地位应当是无独立请求权的第三人。需要注意的是，实践中一般受害人时会选择直接将船舶所有人与保险人作为共同被告进行。这是由于九十七条实际上为受害人提供了三种选择:选择船舶所有人、保险人之一为被告，或者选择将二者作为共同被告进行。实践中的做法只能说明受害人更倾向于选择后者，而不愿意行使其对保险人的直接请求权，当然这与我国直接请求权制度不完善的事实是离不开的。
(三)船舶所有人与保险人是否承担连带责任
受害人既可以行使其对保险人的法定直接请求权，又可以向被保险人主张因侵权造成损失的赔偿请求权，所以针对保险人和被保险人对受害人承担责任的形式存在三种不同的看法:一种认为保险人与被保险人对受害人不承担连带责任，〔32〕第二种认为两者之间承担连带责任，〔33〕另一种观点则认为两者承担不真正的连带责任。我国海商法和国际条约均未明确规定船舶所有人与保险人是否承担连带责任。首先，认为保险人与船舶所有人不承担连带责任主要有以下两个原因:一是连带责任法定原则，即法律没有明文规定的，不能裁判两者承担连带责任;二是不满足连带责任的成立条件。连带责任的成立要满足:(1)给予法律规定或者合同约定产生;(2)连带责任通常基于共同原因产生，如基于合同约定或某种共同的侵权行为;(3)连带责任下各当事人之间按照一定分担关系共同承担一个债。〔34〕保险人与船舶所有人对受害人产生的责任不是基于共同原因，前者基于法律的明确规定，属于法定之债;后者基于侵权行为，是侵权之债，两者对受害人不存在共同之债。其次，认为保险人与船舶所有人承担连带责任的原因主要是:法律规定受害人可以直接责任保险人，请求给付保险赔偿金，实际在于肯定保险人和被保险人应当对受害人负连带赔偿责任。〔35〕最后，认为两者承担不真正连带责任〔36〕的理由是:在海上油污直接诉讼制度中保险人按照法律的规定对油污受害人承担给付赔偿金的义务，船舶所有人则是由于侵权行为向油污受害人承担损害赔偿义务，两者的给付内容是一致的，都是赔付船舶所有人的海上侵权行为所造成的油污损害，只是责任发生的原因不同，发生的原因之间有牵连关系，并且造成损害的船舶所有人是终局责任人，因此两者承担不真正的连带责任。〔37〕司法实践中一般直接判决两者承担连带责任。如青岛海事法院2008年审理的一起案件〔38〕中的判决如下:被告一是造成本次污染事故船舶“山姆”轮的有人、被告二是“山姆”轮油污责任保险人，故两被告在本案中有连带赔偿责任。其他类似判决如山东省海洋与渔业厅与联合远洋运输公司、西英船东互保协会船舶油污损害赔偿纠纷案;〔39〕广东省海洋与渔业局诉南通天顺船务有限公司、扬州育洋海运有限公司、天神国际海运有限公司、中国船东互保协会油污损害赔偿纠纷案〔40〕中均有相同的描述，但是均未对此作出解释。也有案件判决认定船舶所有人与保险人不承担连带责任，如中华人民共和国烟台海事局诉延成海运公司等船舶油污污染损害赔偿确权诉讼案〔41〕中，合议庭认为《海事诉讼特别程序法》第九十七条以及CLC公约只是规定了油污损害案件中“被告”的三种情形，并没有规定二者的责任承担形式，所以依据“连带责任法定”原则不能裁判船舶所有人与保险人承担连带责任。笔者认为:船舶所有人与保险人之间不承担连带责任。第一，连带责任属于加重责任，取法定主义，非基于法定原因即法律的明文规定债务人不承担连带责任。〔42〕此处的法律规定应当仅指民事实体法，而不包括程序法。《海事诉讼特别程序法》第九十七条的规定不应当成为船舶所有人与保险人承担连带责任的法律根据，这超出了该条规定的范围。第二，保险人与船舶所有人对第三人产生的责任不是基于共同原因，前者基于法律明确规定，属法定之债;后者基于侵权行为，是侵权之债，两者对第三人不存在共同之债。而针对两者承担不真正连带责任的观点，笔者认为根据德国法学家Eisele的定义，不真正连带是指债务人基于不同的原因事实分别对于债权人负担数个债务，因一债务人之完全给付，他债务人的债务亦因此消灭，但是各债务之间无内在关联。〔43〕不真正连带责任并非法律或当事人为担保债权的实现而有意设立的〔44〕，其数个债务没有共同的目的，但是保险人和船舶所有人对受害人的债务都是以保障第三人利益为共同目的的。并且，一般而言不真正连带责任的发生具有偶然性因素，是由于某些偶然事实的发生将两个独立的责任联系在一起，而油污保险人对受害人的责任与船舶所有人对受害人的责任则是由于责任保险合同而牵连在一起，并不是偶然发生。
(四)我国船舶油污损害受害人向保险人直接诉讼制度的完善
虽然海上强制责任保险中受害人的“直接诉讼”制度已经在一定范围内被法律所接受，但是由于法律规定的模糊性，对国际公约直接移植造成的技术性“缺失”，以及实体法规定的缺失使得《海事诉讼特别程序法》第97条有“无源之水”之嫌，受害人无法切实运用该条规定保护自己的利益。中国应主要从以下几个方面着手对受害人直接诉讼制度的完善:第一，对受害人向保险人的直接请求权在实体法中予以完善，如可以修改《海商法》单列出船舶油污损害赔偿一章，或者制定中国海上船舶油污损害赔偿条例，将保险、基金、直接请求权等均纳入该条例，提升其效力等级。在交通部立项、大连海事大学于2002年完成的“关于修改《中华人民共和国海商法》的研究”课题的研究报告中———《中华人民共和国海商法》修改建议稿第十三章“船舶污染损害赔偿”中的第二百八十八和二百八十九条中，便详细规定了强制船东参加保险和受损害人直诉保险人时保险人具有的限制责任的权利和可以援引的抗辩理由等。〔45〕2008年第十一届全国人民代表大会第一次会议代表议案第108号便是关于制定船舶油污损害赔偿专门法的议案，〔46〕我国应引起足够的重视，加快修订《海商法》的步伐，或者尽快出台中国海上船舶油污损害赔偿条例。第二，在进行相关立法时需要注意的是要以传统大陆法系的话语体系为基准将公约的内容加以本土化，而不是简单的移植。
三、船舶油污损害赔偿中保险人的责任限额
首先，依据《海商法》第二百零六条，被保险人依照本章规定可以限制赔偿责任的，对该海事赔偿请求承担责任的保险人有权依照本章规定享受相同的赔偿责任限制。其次，《海商法》第二百三十八条规定，保险人赔偿保险事故造成的损失，以保险金额为限。即保险人可以援用被保险人的赔偿限额，并且其赔偿责任不超过其保险额度，享受双重的限额。
(一)国际公约关于油污损害赔偿责任限额的规定
1．《CLC92公约》中的规定:“船舶所有人有权按本公约将其对任一事件的赔偿责任限于按下列方法算出的总额:(a)不超过5000总吨单位的船舶为451万SDR;(b)超过此吨位的船舶，除第(a)项所述的数额外，每增加一吨位单位，增加631SDR，但是此总额在任何情况下不超过8977万SDR。”2．《2001年燃油公约》中的规定:“本公约的任何条款不得影响船舶所有人与提供保险和经济担保的人在任何可以适用的内国或国际法律制度中，诸如经修订的《1976年海事赔偿责任限制公约》的情况下，享受责任限制的权利。”“保险人承担责任在任何情况下不得超过修改后的《1976年海事赔偿责任限制公约》中所规定的数额。”
(二)中国国内法的规定
1．《防止船舶污染海洋环境管理条例》第五十二条:“船舶污染事故的赔偿限额依照《海商法》关于海事赔偿责任限制的规定执行，但是船舶载运的散装持久性油类物质造成中华人民共和国管辖海域污染的，赔偿限额依照《责任公约》、《燃油公约》的规定执行。”2．《最高人民法院关于审理船舶油污损害赔偿纠纷案件若干问题的规定》第五条:“油轮装载的持久性油类造成油污损害的，应依照《防止船舶污染海洋环境管理条例》、《1992年国际油污损害民事责任公约》的规定确定赔偿限额。油轮装载的非持久性燃油或者非油轮装载的燃油造成油污损害的，应依照海商法关于海事赔偿责任限制的规定确定赔偿限额。”3．《海商法》第二百一十条第二款:该款规定了300吨以上船舶关于非人身伤亡的赔偿限额。〔47〕4．《关于不满300总吨船舶及沿海运输、沿海作业船舶海事赔偿限额的决定》该决定规定了不满300总吨船舶关于非人身伤亡的赔偿限额，〔48〕以及从事中华人民共和国港口之间货物运输或沿海作业的船舶，其海事赔偿限额按照《海商法》以及本规定的50%计算。
(三)油污损害赔偿责任限额执行单轨制做法
在《防污条例》和《最高人民法院的规定》出台之前，因为《海商法》概括性地规定了一般船舶事故的非人身伤亡赔偿责任限额，CLC92公约专门针对载运散装持久性油类物质的船舶规定了责任限额，因此关于沿海载运散装持久性油类物质船舶油污损害赔偿的责任限制问题应当适用CLC92公约还是适用《海商法》在学界以及司法实践中存在极大的争议。如厦门海事法院“闽油1”轮案〔49〕和“秦油3”轮案〔50〕中均认为沿海油船应适用《海商法》，而广州海事法院在“闽燃供2”轮案〔51〕中认为应当适用CLC92公约。最高人民法院在《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第141条以及《关于非航行国际航线的我国船舶在我国海域造成油污损害的民事赔偿责任适用法律问题的请求的答复》中支持了适用《海商法》的观点。这种做法是双轨制做法，对涉外案件和非涉外案件采取不同的标准。但是《防污条例》的规定废除了旧的双轨制做法，即对载运散装持久性油类物质的船舶，不再区分国际、国内航线，不区分涉外、非涉外因素统一执行公约规定的赔偿限额。公约规定的赔偿限额比海商法规定的赔偿限额高出4倍之多，〔52〕这对于国内1000总吨以下，甚至5000总吨以下载运持久性油类物质的船舶是一个极大的挑战，对保险公司、船东互保协会也是一个挑战，因为保险人执行的是相同的限额规定，可能导致很多保险公司不愿意承保此类风险。但是这也是从我国经济社会的长远发展出发，有利于海洋环境的保护，也有利于航运业的更新换代。〔53〕笔者认为对于保险人的责任限额，不能完全依照公约的规定，而是要分层级适当降低其责任限额，单纯以5000总吨位分界线对于中国的现状是不太现实的。结论首先，《油污保险实施办法》在油污损害赔偿强制保险制度的适用范围上的规定是比较全面的，其将持久性油类、非持久性油类和燃油共同纳入规定;它要求所有油轮进行投保，针对其他类型的船舶则根据船舶的吨位大小进行区分;另外，保险额度上对国内沿海航行船舶提供优惠，这些做法比较合理。但是对于载运非油类的船舶1000总吨的划分标准以及保险额度5000总吨的划分标准则没有考虑中国的实际情况，而是根据国际社会的通行做法进行照搬。我们应当进行层次化规定，加强对船舶油污损害受害方的保护力度，同时也不能过度加大船方的责任，抑制航运业的发展。其次，虽然《海事诉讼特别程序法》规定了船舶油污损害赔偿中受害人对保险人的直接请求权，但是缺乏对直接请求权性质和其适用范围的界定，对船舶所有人在直接诉讼中的地位、以及船舶所有人和保险人之间的责任承担规定不明晰，必须有相关的实体规定对这些问题做出明确的解释，完善船舶油污损害强制保险制度直接请求权部分的规定。再次，责任限额规定方面，现行单轨制做法比较合理，但是与保险额度的问题一样，我们需要针对不同层级设定不同的责任限额。最后，还需要注意的是关于船舶油污损害赔偿强制保险制度的各项法律规范应当彼此保持一致，构建完整的、合理的船舶油污损害赔偿强制保险法律制度。
保险法律论文范文第5篇
「关键词：格式合同 格式条款 预先拟订 价值 规范
格式合同的产生和发展是20世纪合同法发展的主要标志之一，19世纪中期以来，伴随着科技的飞速发展，社会经济出现了迅速腾飞，特别是消费领域和公用事业更是一日千里。于是作为日常贸易法律表现形式的格式合同广泛的出现在了社会经济生活中。在目前普通人订立的合同总数中，格式合同的数量大约占95％以上。一位西方学者甚至认为格式合同占现代市场经济发达国家所欠数量的99％，成为当今主要的合同形式，有学者称“我们生活在格式合同的世界里”。格式合同的广泛应用，不可避免的出现了一系列法律和实际问题。如其与民法、合同法的基本原则向左，成为商家垄断的工具，损害消费者权益。
一、合同的概念
格式合同（standard form contract）或称为附和合同（addesion contract）定式合同、附从合同、标准合同、定型化契约。
在法国称为附合合同，德国称之为一般契约条款或者普通契约条款，葡萄牙法、澳门法称之为加入合同，英美称之为标准合同。台湾地区称之为定性化契约。
在我国格式合同也非共同接受的名称，有的学者称之为标准合同 ，有称之为附从合同者，定式合同者。《中华人民共和国消费者权益保护法》将其称之为格式合同，《合同法》第39条“格式条款是当事人为重复使用而预先拟订并在订立合同时未与对方协商的条款”。合同法称之为格式条款。也有学者定义为“一方当事人或者政府部门，社会团体预先拟订条款或印制成固定格式以供使用的条款”。
二、格式合同的产生与发展
经济的发展推动着社会各个领域的进步，格式合同的出现有其深刻的经济原因和社会背景，在简单的商品交换时代，由于商品交换很难形成规模交易，交易合同的订立均需要当事人的具体协商。自由资本主义节段，资本主义生产方式确立，社会科技与生产力得到飞速发展，社会商品与生产资料得到一定的丰富，格式合同的产生有了物质基础。其后，“合同自由”成为合同赖以建立的理论基础。表现在法律上便是注重当事人意思一致的内容。而轻视意思表示的形式。合同自由被认为是神圣不可侵犯的权利。合同法上注重规范赋予当事人自由订立合同不可排除法律的适用，诺成合同、非要式合同就得到飞速的发展，在《法国民法典》1134条第一款规定“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当法律的效力。”在垄断阶段随着资本主义商品经济的高速发展，垄断性大企业的形成与发展，以及公用事业的私营化，19世纪保险业与铁路运输业开始出现了格式合同。20世纪20年代后公用事业广泛的采用格式合同。40年代后，在商业领域盛行，代了近代我们已经生活在格式合同中了。
随着计算机技术的发展与广泛应用，网络时代、电子商务的到来，一些网络公司纷纷使用拆封合同，（shrink-wrap contract）和点击合同（click-warp contract），在西方发达国家，合同总数的99％为格式合同。格式合同本身使用简捷，省时，经济，体现了经济生活高速效、低耗费的特点与交易高速度的要求，这是格式合同产生的直接原因，台湾民法学者黄越钦先生认为，格式合同之所以日益普遍，主要有三种社会动机：（一）法律行为产生或缔约行为的强制性倾向（三）缔约、履行大量的发生于不断的重复。（三）以大量生产消费为内容的现代生活关系，使得企业与顾客均希望能够简化缔约的程序。
另外，垄断的出现、市场经济的高速发展，社会生产力得到极大的提高是格式合同产生的重要原因，垄断者用自己强大的经济实力和优势地位，谋去不公平利益，格式合同成为一种他们手中掌握的最好不过的工具。
由此，我们可以看出商品经济的高速发展，交易内容的重复性以及社会对交易简洁、省时高效的要求，导致了格式合同的泛滥。
三、格式合同的法律特征
尽管各国对格式合同的称谓不一，但这并不能对我们正确理解这类合同造成很大的影响，其实他内在的本质与法律特征是大同小异的，一般说来主要有以下几个特点：
1、格式合同的有关条款全部或部分的由当事人一方预先拟订，具有预先制定性和单方决定性。这一点是不同于一般合同是由双方当事人共同协商拟订的。
格式合同的拟订在法律实践中有三种情况：（一）是由合同当事人即在经济实力上占有明显优势的企业或集团单方制定。（二）作为企业或企业集团与作为交易对象的顾客共同参与制定。（三）由不属于交易当事人中任何一方的第三人、具有专门知识或法律赋予的权力就特定交易而拟订。第一种情况采用的最为普遍。
2、格式合同具有不可修改性、稳定性、重复性。
格式合同条款一经拟订，在相当长的时期内具有稳定性，不能随意修改，欲与之缔结合同的当事人只有完全同意才能成为缔结的一方当事人，不能就合同条款讨价还价。当事人在主动自愿表示订立格式合同的意思表示时，视为已完全同意了格式合同中的全部内容条款。
3、格式合同的要约具有广泛性、持续性、细节性、承诺方的不特定性。
广泛性是指，合同要约总是向不特定的多数人发出的，而非针对某一特定对象，格式合同内容为供多数契约之用的本质。持续性是指要约总在较长时间内发生效力，在合同制定者改变其经营策略以前该要约都可以作为承诺的对象。细节性就是指该要约一般包括了合同的全部条款，无须也不允许对方承诺是对要约加以任何修改。
4、格式合同内容具有规范性，完备和定型化的特点。
（一）格式合同的条款一般是经过较长时间反复运用与实践后总结出的，具有客观性和科学性。（二）格式合同的订立针对的不是特定人，而是欲与预先拟订合同方定约的不特定的所有人。（三）格式合同的订立接受合同法规的规范，有一些是专门部门或具有专门知识的人员或组织行业机构制定的，具有一定的科学性，能够正确反映所涉行业的客观规律与特殊要求。
5、在格式合同的拟订中使用人占有决定的经济、政策、行政、市场规模优势、身份优势，相对人处于弱势。地位上存在着不公平。
使用人利用在经济或其它方面的绝对优势地位，使其可以将预定的格式条款强加于对方，从而排除双方协商的可能性。表现在法律和事实上的垄断。法律上的垄断是指根据法律规定而对特殊行业或领域享有独占经营权。诸如天然气，水，电，保险，邮政，海上运输，等行业的垄断经营，他们根据法律规定而享有垄断经营权，几乎没有竞争对手，事实上的垄断地位指一方依据经济实力等条件而在事实上形成的垄断性经营地位。如银行、保险、远洋运输等行业。当事人的这种垄断地位常常被称为“契约环境的不公正”。
6、格式合同的以书面明示为原则。格式合同多是由提供商品或劳务的一方印制成书面的形式以便使用和当事人了解。
在实践中并非能够排除非书面形式的格式合同，但有一些学者认为美容美发合同就是一例。也有学者认为以美容美发合同来表明格式合同不以书面明示为限的事实是欠缺说明力的，在实际生活中，特别是在一些不是很正规或上档次的美容美发店中进行消费是可以进行讨价还价的，以至最后形成一致协议。所以美容美发合同在这方面法律证明力不足。
7、格式合同在应用上具有反复使用性的特点。
我们从格式合同的概念中不难看出，格式合同是为了反复使用而预先拟订的。正是反复使用的这一特点才需要我们预先拟订出来，否则预先拟订出来也就失去了它的意义。
有一些学者认为“反复使用”不能作为格式合同单独的特征存在，原因是有的格式条款仅使用一次，并没有被重复使用，而有的经过双方当事人自由协商的普通合同条款，反而重复使用多次。但笔者个人认为在实践中我们并不排除上述情况的存在，马克思唯物主义认为万物都有它的普遍性和特殊性，我们不能拿其特殊性来掩盖他的普遍性，有的格式条款仅仅使用一次，这种情况毕竟是少数，是特例，在日常经济生活中格式条款广泛的应用与普遍存在是不争的事实，我们仍然不能排除格式合同的重复性这一特征。
四、格式合同价值分析
（一）格式合同价值之优异性。
格式合同以其高效快捷的缔约优势，逐渐代替普通民事合同而成为现代经济生活中最主要的合同形式。随着经济的发展，格式合同的作为经济交易手段的重要性将更加明显，作用也必将更加突出。
第一、降低缔约成本，提高交易活动的效益，节省交易时间这一点体现了格式合同的交易价值。
随着市场经济的发展，各行各业都在追求效率，力争以最少的投入取得最大的利润，现代的商业环境中交易高速的进行，特别是在交易频繁的商品、服务、运输行业，不可能与个别的消费者逐一订立合同。格式合同内容上的格式化，特定性精简了缔约的程序，适应了现代商业发展的要求。
第二、格式合同可以维护交易安全，预先分化风险，预测潜在的法律责任，将风险转移给第三人。这是格式合同的安全价值。
现代市场交易活动中，随着高新技术在生产和生活经济各个领域的广泛应用，格式合同当事人不可能对未来作出完全的预测，不确定或偶发事件，激烈市场竞争、内在变化的市场行情，以及各种促销手段及宣传媒介往往缺乏诚信与职业道德，经济生活的健康安全发展需要选择一种相对安全的合同形式以保障交易的安全性。格式合同本身具有的安全价值， 预先性、确定性、稳定性的特点，适应了市场交易的需要，保障了交易的安全性。笔者认为有以下几种原因：
（1）、格式合同由要约单方精心制定，可以充分考虑合同的各种情况，吸收成熟的合同经验，格式条款的制定是由专业人员或组织该专业的专家从事该行业经验丰富的人员制定，具有预见性、稳定性减少了“陷阱合同”。甚至蒙蔽和欺诈，为企业保驾护航。
（2）、格式合同以书面形式明示，权利和义务明确。
个体条款金国反复实践运用，使企业合理的规划生产和经营适应市场的需求，避免了“偶发事件”的影响。
（3）、合同条款具有专业性、职业性最大限度的分化风险，因此，他能够限制风险范围，尽可能的减少当事人的责任与损失。
第三、对于不特定当事人具有公平的价值，在现代商品交易与交换合同中，公平是一个最基本的原则，倡导公平与谴责不公是法律的价值所在。
①、由于格式合同的条款是为了大量重复使用而事先拟订未与对方协商的条款，同时又具有确定性与连续性，他不会因当事人的合同地位，履行能力以及社会地位的不同而修改条款，他为不同条件的人提供了自由交易的公平机会，体现了法律的公平价值。
②、在现代合同关系中，合同当事人的经济地位交涉能力经验以及法律知识层次，拥有的交易信用也同样是不均衡的，特别是公用事业的发展，造成了不可能单独订立合同的情形，若容许单独订立合同反而造成不公平情形的出现。
③、公用事业领域“大众化”的格式合同为消费者的结构扩展创造了条件。不特定合同相对人力量积聚，形成了合同当事人双方力量均势抗衡，以提高社会公众与法律对格式合同的监督力度，平衡当事人之间的利益关系，维护合同的公平性。
第四、笔者个人观点认为格式合同具有立法价值。在法律和司法实践中弥补法律规定空白的不足。
现代社会知识爆炸，科技日益发达，社会经济发展日新月异，许多新兴交易形式与交换方式不断出现，内容也千变万化，如房屋租赁、信用卡、融资、网络贸易等如雨后春笋般频繁展现于经济生活中，由于法律立法本身所具有的滞后性，使得法律的规定往往落后于社会实践，对于这些交易中当事人的权利与义务法律并未对此做出规定。
新兴合同多采用格式合同的内容来界定合同内容及双方权利与义务，在某些行业已经逐渐形成一种交易习惯，同时在实践中各式各样的纠纷与法律问题也给相关立法提供了一种途径或者称之为立法来源或渊源，笔者个人认为在某些行业中出现的此类交易习惯，我们亦可称之为法律的一种渊源。笔者个人观点认为这是格式合同的立法价值。
第五、格式合同的采用有利于国家进行宏观调控加强对经济的干预，确保国家经济安全。
市场经济是一种调控的经济，国家的合理干预对于其健康发展具有重要的意义。由于格式条款具有预先拟订性，其中国家专门政府机关统一制定是其中一种方式，另外国家也可利用行政优势加强审核调控力度，以此顺利对经济进行政策经济控制，这样“国家经济发展通过合同的形式稳定化，计划化，可控化了”。
（2）格式合同之缺陷与不足
唯物辨证法认为任何事物都是矛盾的辨证统一体，我们在论证格式合同的正面价值之时，我们亦应对其缺陷与不足进行研究与探讨，在日常经济与贸易中，能够趋利弊害，使之服务于经济建设，并健康发展。
毋庸讳言，格式合同虽然具有节省交易成本增进安全提高交易效率，具有安全公平等价值，但是他不可避免带来了一些负面影响不容忽视。
首先，由于格式合同的本身特点对合同自由原则相对限制，违背了契约自由原则，
1、格式合同排除了相对人选择与协商的可能性，在事实上形成了对相对人的强制，这就使得缔约地位的平等掩盖了事实的不平等，使当事人处于更加不利的地位，也违背动摇了民法合同法的基本原则，最典型的就是契约自由、平等公平、诚信原则，损害了消费者的正当权益。由于提供格式条款的一方在经济方面具有绝对的优势，它可以将条款强加给对方当事人从而使对方失去讨价还价的机会，
2、格式条款是由制定方预先提出，相对人无从参与制定或决定合同内容的过程。虽然从表面看，相对人接受了合同条款，但其背后却是相对人被迫屈服强大垄断企业及其他组织经济势力的事实。正如一个西方经济分析家形象尖锐的描述：一个普通者与一个公司的交易无疑是一个手无寸铁者和在一个手持尖刀顶着其喉咙的强者面前完成交易。
其次，在实践中某些格式合同不公平不合理规避法律更有甚者出现了“霸王条款”，直接损害相对人的利益，造成利益失衡，引发一系列法律纠纷问题。
“当一个向公众供应货物或提供服务的团体，能够把握住自己起草的合同条款时，的的确确事实是，它可以随心所欲地、简单地把关于合同和民事侵权行为的责任法律抛在一边”。
再者，格式合同往往制定利己而不利于相对人的内容，格式合同具有预先拟订性和单方决定性，为了追求利益的最大化，他们几乎很少或完全不考虑相对人的利益，而这往往成为他们垄断和强制压迫消费者的工具。
主要有以下几种方式：
（1）免除己方责任，加重对方责任，不合理分担风险。
（2）剥夺限制相对方权利，限制其寻求法律救济。规定不提起由自己指定的仲裁机关仲裁。
（3）赋予自身权利。具体情况可以分为：①、赋予自身任意解除合同的权利。②、赋予对方与物权利
从以上分析可以看出，格式合同是一把双刃剑。其一、格式合同具有其它合同不可比拟的特殊功能。广泛应用于市场交易的各个领域，其作用是不可代替的，能够比普通合同更有效地促进经济、生产的发展。其二、如果立法不能够对格式合同进行很好的规范，很可能造成泛滥成灾、市场交易与经济秩序混乱，从而摧残、侵蚀民法、合同体系，沦落成为经济强者分割经济弱者的得力工具。
因此，如何在坚持民法与合同法的基本原则下，健全格式合同立法、司法、行政、法律监督等综合调控，维护合同公平正义，保护广大消费者利益是我国法制建设所面临的艰巨任务。
五、我国格式合同现状
（1）格式合同在我国的发展现状
在我国格式合同应用十分广泛，涉及公用事业、出版业、银行业、保险业、交通运输业等等。这与我国经济发展的特点和经济体制有很大的关系。
建国后，我们建立了高度集中的计划经济体制，实现国家对国民经济的领导和管理，没收官僚资本，对关系国计民生的行业银行、公路，邮电，航运进行垄断经营，私营资本主义工商业国营化之后国有资本经营形成相对规模的行业性垄断，这就具备了推行格式合同的前提和必要性。在计划经济体制下，计划生产指令其实也是一种格式合同的形式。
再者，改革开放后市场经济迅速发展，个体私营经济迅猛起步与扩张，使得商品交易与交换日益繁荣。特别是这些年来，我们鼓励政企分离兼并中小企业，强强联合组建集团公司，出现了大量的垄断经营集团，格式合同的应用范围被拓宽了，这是格式合同出现的重要条件。
另外，我国某些行业诸如公用事业建立的过程中与政治有着千丝万缕的联系，在本行业更是没有竞争，我国地方保护主义盛行，许多应由企业通过订立一般合同进行的交易而由某些行政机构制定规范表现出来形成条块分割，借助垄断强买强卖，格式合同成为维护行政商业垄断排斥竞争的工具。
格式条款和规范界限不清，许多公用事业单位部门制定各种条款并冠之以规范立法，并作出利己解释，致使许多不公平不合理的格式合同往往能够在垄断部门的规范中找到根据。我们来看这样的几个例子，旅馆的登记卡上印有“丢失贵重物品本店盖不负责”，发报须知上“由于邮局原因造成电报稽延错误以至失效的，邮电局应按规定退还报费，但不承担赔偿责任”，诸如此类的不公平不合理条款广泛的影响我们的日常生活，阻碍经济发展，这也是我们要对其进行规制重要而又根本的原因。
由于长期的政企不分，高度集中的计划经济体制，使我国格式合同广泛应用于社会各行各业的同时，又具有十分浓厚的政治特色，他们往往利用自己的经济政治优势地位订立合同，制定一些利己的条款甚至自己出台相关后果的处理措施，更有甚者被冠以法规的名号，特别是我国加入世界贸易组织，伴随着社会主义市场经济持续发展与完善，格式合同得到更加广泛的使用，在大力促进经济发展与市场贸易繁荣的同时，我们不得不对它的付面影响给予高度的重视。
（2）我国针对格式合同的立法
（一）《华人民共和国消费者权益保护法》第24定：1、经营者不得以格式合同通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平不合理的规定，或者减轻免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。2、格式合同、通知、声明、店堂告示等前款所列内容的其内容无效。
（二）《中华人民共和国海商法》第126条规定：海上旅客运输合同中含有下列内容之一的条款无效；1、免除乘运人对旅客应当承担的法律责任。2、降低本章规定的乘运人责任限额。3、对本章规定的举证责任作出相反的约定。4、限制旅客提出赔偿请求的权利。
（三）《中华人民共和国保险法》17条规定：保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立合同时，应当向投保人明确说明，未明确说明的该条款不产生效力。
（四）《华人民共和国保险法》30条规定：对于保险的条款，保险人与投保人、被保险人或受益人有争议时，人民法院或仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释。
（五）《合同法》中的规定。
1999年3月11日通过，10月1日起施行的《中华人民共和国合同法》第39条、40条、41条对格式合同的订立效力及其解释做了具体规定。
（六）我国民法中对于订立合同的基本精神与原则也在一定程度上起着对格式合同的规范作用。
（3）我国关于格式合同无效与免责条款的规定
我国《合同法》规定了下列合同为无效的合同。
①、一方以欺诈、胁迫的手段订立格式条款，损害国家利益的。
②、恶意串通，损害国家、集体或第三者利益的。
③、以合法形式掩盖非法目的的。
④、损害社会公共利益。不得损害社会公共利益，这是订立格式条款的基本原则之一。
⑤、违反法律、行政法规中的强制性规定的。
免责条款是当事人以协议排除或限制其未来责任的合同条款，免责条款必须经提请注意或说明才产生免责的效力，提请注意是指提请对方对免责条款的充分注意，也就是说在合同中被醒目的展示，这些已存在的合理的提请注意已经给予了对方的话，那么免责条款便成了合同的组成部分。
合理的提请注意是否已经给出，要取决于合同的性质，提请注意的程度，提请注意的时间等。此外，如果对方要求对免责条款做出说明，提供格式条款一方必须按照要求给予说明，拒绝说明的，同样免责条款不产生效力。
另外，合同中的下列免责条款无效：
（1）造成对方人身伤害的。
（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
（3）《合同法》还规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
（3）外国针对格式合同的立法
从世界各国的立法来看，各国在利用立法手段规制格式合同时重要采用以下几种模式。
第一、直接在民法中予以规定。
在民法典中列举“黑色条款清单”将格式合同中能出现的各种有害条款分别列出并明文禁止其应用，否则合同既为失效，典型代表是意大利民法典。
第二、采用民法修正案的方式对其进行规制，
针对新出现的格式合同的法律问题法院缺乏明确条文作为依据，因此通过民法修正案来补充新的内容，荷兰即是如此。
第三、在民法典之外制定专门的法律来规制格式合同。
这种专门性立法，有的以消费者合同为其主要调整对象，如：以色列、法国、瑞典1964年制定的标准契约法，有的则以一般格式合同为对象，如德国。
第四、在其他特别法中规定格式合同核心内容
我国的《消费者权益保护法》、《海商法》、《保险法》就是此类法律，我国台湾地区《消费者保护法》比较典型。
第五、对格式合同的订立实施各方面的监督。
从以上几种立法模式我们不难看出各国立法的共同特点。1、保护消费者利益确保公平交易。2、严格限制免责条款3、在某些行业如公用事业立法规定格式合同内容及其格式。
六、我国格式合同立法之不足
尽管我国格式合同起源与发展具有较长的历史，广泛的应用于社会经济交易，但立法体系的滞后以及我国法制体系的不完善，我国法律对格式合同的规范不但不能适应日益纷繁复杂的社会经济活动，也难以在司法活动中体现公平与正义的法律价值。
1、律对格式合同的有关规定零散不系统，很难形成一个有效保护消费者利益的法制体系。
从我国的多项立法中我们只能从中看到只有零零散散的几条法律条文对此作出了含糊的规定，一旦发生法律纠纷，很难做到有法可依，法律作为调整社会关系的上层建筑，只有全面的反映现实的社会关系，才能实现其对社会的管理和调整。
2、我国欠缺专门规范格式合同的立法
我国格式合同在市场交易与社会经济发展中占有举足轻重的地位，同时又是和每个消费者企业息息相关，没有专门的立法规定实乃立法之一大不足，笔者个人认为中国加入WTO个体私营经济繁荣发展，实行国有体制的改革，建立社会主义市场经济我国的经济结构发生改变，格式合同的日益发展，要求我们有专项的法律法规予以规范。
3、法律对格式合同的订立程序未予规范。
4、对格式合同的立法解释不完善立法的内容抽象，操作起来困难重重。如没有明确规定提醒对方注意的方式，对其解释的效力问题也是有待与立法规范。
5、各部门立法混乱严重危害社会正义。
由于我国经济体制的原因，调解现实生活中广泛存在的格式合同关系，都是由本部门自己制定或者由自己提出草案，交由人大通过。由此可见不公平不平等严重危害社会的现象屡屡发生，也就不足为奇了。
七、完善我国格式合同法律制度的思考
格式合同以契约自由为理论基础，结果却成为了滥用自由权利的典范，走向了契约自由的反面，引起了立法、司法、行政的广泛关注，甚至是社会对格式合同的普遍的敌视，在今天格式合同的作用和它所带来的后果不得不让我们对它进行相应的规制。我们可以综合采用自律规制，行政司法、立法、社会监督的方式。
1、制定专门规范格式合同的法律法规
2、确立保护消费者及其经济上处于劣势主体的利益，维护诚信，保障公平交易，这是立法的一大方向，具有极其重要的意义。
3、程序与实体并重，严格规范订立程序。
4、规定一般条款及立法的解释原则和方法，并确立非格式合同和格式条款的优先性。
5、赋予特定机构或法院司法机关撤消格式合同中部分或全部违反公平与诚信原则的条款。
6、严格限制免责条款订立格式合同，严格把关，多重审查。
7、充分发挥工商行政部门或其他行政主管部门的监督作用，对于危害法律法规侵害消费者利益的情形，从重从严处罚。
8、充分重视和发挥消费者协会等社会团体的维权作用，使其真正成为代表消费者利益，依靠群众积极发挥群众监督作用，
9、大力加强法制建设与教育，提高我国消费者的法律意识，运用法律维护自己的权益。
10、建立健全我国的法制体系，建设社会主义法制社会。
在我国，由于政企不分，长期高度集中的计划经济体制，使格式合同广泛运用于社会各行各业的同时，又具有十分浓厚的政治特色，特别是我国加入世界贸易组织，社会主义市场经济的发展繁荣与完善，使格式合同得到更加广泛的运用，大力的促进了经济发展与市场贸易的繁荣，同时也存在着侵害消费者权益的种种问题，我们只有结合本国实际，广泛借鉴世界各国先进理论，综合运用各种手段，互相补充，以立法规范为基础，以行业自律与消费者保护团体、监督为辅助，强化法律意识，建立健全法制体系，才能够最大限度格式合同的缺陷，使其为我国社会主义市场经济发展与社会主义现代化建设服务。
参考资料：
1. 《合同法》 陈小君主编。
2. 《中华人民共和国合同法》。
3. 中国期刊数据库、中国优秀博硕士学位论文全文数据库相关资料如下。
4. 我国《合同法》有关格式条款规定的评析。
5. 论格式合同。
6. 格式合同价值论。
保险法律论文范文第6篇
关于经济法律体系的论文不少，尤其党的十四大确立了建设社会主义市场经济体制的目标之后，但其中多数文章都力求打破传统部门法的界限，试图建立有中国特色的“社会主义市场经济法律体系的部门法新构成理论”。[1]笔者不赞成这种观点，认为“经济法律”和“经济法律体系”本不是规范的法学术语，以之为基础而进行过深的法学理论探究是歧途末路。“经济法律”和“经济法律体系”概念之所以存在和被使用，主要是因为经济学研究的需要，特别是市场经济学即法制经济学研究的需要。从法学角度讲，“经济法律”和“经济法律体系”概念只是临时借用而已，对之进行法学研究的目的在于揭示以不同经济关系为调整对象的民法、商法和经济法等法律部门之间的相互关系。
关键词：经济法律 法律体系 商法地位 经济法律体系
正文：
一、关于经济法律和经济关系
虽然“经济法律”不是一个规范的法学术语，但如果以“对象说”对之下一个定义的话，那么多数学者都会赞同：经济法律是调整经济关系的法律规范。在这个定义当中，“经济关系”是关键词，只要弄清了“经济关系”的内涵、外延，并对之做出科学的分类，就能基本掌握经济法律的形式范围和经济法律体系的部门构成。[1]所谓“经济关系”，是指各经济主体为实现一定经济目的在生产、交换、分配和消费活动中所形成的相互关系。[2]从“经济关系”的定义可以看出，它有两个基本特征：一是经济关系是经济主体之间的关系，离开了经济主体就无所谓经济关系，经济关系的数量决定于经济主体的数量；二是经济关系形成于生产、交换、分配和消费等经济活动之中，没有经济活动就不可能形成经济关系，经济活动的多少决定经济关系的多少。而无论经济主体还是经济活动，都取决于社会分工的程度，社会分工越细，经济主体越多，经济活动也越频繁。根据马克思主义政治经济学原理，人类社会经历了三次大的社会分工：第一次是游牧部落从其余的野蛮人中分化出来，第二次是手工业同农业的分离，第三次是商人的出现，[3]其中每一次社会分工都是在前一次的基础上进行的，亦即社会分工越来越细。社会分工不是跳跃式发展的，它有一个量变的过程，在每一次大的社会分工之前，都发生和存在着大量的较小的社会分工，而且中间会有许多“分”与“合”的反复；社会分工也不是有终点限制的，在第三次大的社会分工之后，社会分工仍然在向前发展，而且速度更快、频率更高。由此可见，社会分工的发展有三大趋势：一是越来越细的趋势，二是不断调整变化的趋势，三是越来越快的趋势，自第三次大的社会分工至今的社会经济发展实践也证明了这一点。社会分工越来越精细、越来越快，必然导致经济主体、经济活动和经济关系的大量、迅速增加；社会分工的不断调整变化，必然导致经济主体、经济活动和经济关系的不断更新发展。总之，经济关系的数量将随着社会分工的不断细化发展而日益增加。
在现实经济生活中，大量的经济关系不外横向、纵向两大类，但两类经济关系的数量不等，且差距悬殊。我们知道，人类社会的经济发展经历了产品经济（自然经济）、商品经济两大阶段，产品经济是自给自足的经济，商品经济是以交换为目的的经济。在产品经济阶段，由于没有交换活动，因而人与人之间不存在严格意义上的经济关系。进入商品经济社会以后，由于交换的出现，经济关系产生了。商品经济的发展也经历了两大阶段：自由商品经济和垄断商品经济。在自由商品经济阶段，多为平等经济主体之间的横向经济关系，从属性的纵向国家协调经济关系很少，只是到了垄断商品经济阶段，纵向经济关系才开始大量出现，但相对于横向经济关系，其数量仍然较少。而且，随着社会分工的不断细化发展，大量增加的经济关系也多为横向经济关系，因为纵向的国家经济调节关系是有限度的，社会经济主要由看不见的手——市场来调节，而非主要由看得见的手——政府来调节。由此看来，只将经济关系分为横向、纵向两大类有失平衡，还必须对横向经济关系再分类。横向经济关系的再分类，也要考虑平衡的问题，以是否具有营利性为标准将之一分为二。这样，就形成了三类经济关系：
1、横向的非营利性财产关系（经济关系）
2、横向的营利性财产关系（经济关系）
3、纵向的国家经济调节关系。与之相适应，需要三个相对独立的经济法律部门来调整这些经济关系。于是，民法、商法、经济法就相应出现了。
二、关于法律体系和法律部门划分
通过上面的论述可知，为了便于分析和研究，适应法律调整的需要，将经济关系分为横向非营利性财产关系、横向营利性财产关系和纵向国家协调经济关系，但针对这三类经济关系是否就能划分出三个独立的法律部门呢？要回答这个问题，必须从分析法律体系和法律部门划分入手。
（一）关于法律体系
法律体系通常指由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门（或部门法）而形成的有机联系的统一整体。[4]从法律体系的上述定义可以看出，法律体系具有两个基本特征：一是法律体系涵盖一国全部法律规范，这一点易于理解；二是法律体系划分为不同的法律部门，对此法学界有争议。
争议的焦点有二：1、法律体系为什么要划分不同的法律部门？2、法律体系应划分那些法律部门？下面针对这两个问题进行分析。
1、法律体系为什么要划分不同的法律部门？对这个问题，有三种比较典型的观点：
（1）有些学者认为，划分法律部门尤其是纠缠于法律部门划分的具体细节，纯粹是费力不讨好，没有什么实际用途。一方面，法学家为法律规范的分类而忙碌着，大量时间耗费在理清法律规范之间的关系上面，为法律规范的“法律部门”归属而大费周折；另一方面，法律规范如雨后春笋般不断滋生。法学所关注的问题，在立法实践中并不重要，而立法实践中出现的问题，法学并没有给予充分地关注。[5]因此提出取消法律部门的划分。
（2）有些学者认为，法律部门划分理论存在严重缺陷，其出发点和理论结构已经过时，建立在并非独立的法律部门之上，没有当代各国的立法根据，也没能正确总结现实法律体系的矛盾，因此提出放弃法律部门划分理论，而建立“法体制”理论。所谓“法体制”，是指同类法律规范的表现形式和实现方式的体系，可分为国家法体制、经济法体制、行政法体制、民事法体制、刑事法体制。[6]
（3）多数学者认为，法律部门的划分具有重要的实际意义，对于立法来说，有助于从立法上完善法律体系、协调法律体系内部关系；对于司法来说，有助于司法机关和司法人员明确各自的工作特点、职责任务，并准确适用法律；对于法学研究来说，使研究范围有相对独立的领域，使法学学科分工专业化。笔者赞同第三种观点，理由是：一个国家的法律体系十分庞大，且随着社会经济发展而日益如此，如果不进行科学的组合分类，将有碍于法律的制定、实施和研究，而法律部门划分理论已经被实践、历史和世界所认可，并且有些学者提出的所谓“法体制”理论只不过是法律部门划分理论的一种变形，没有细化反而更加粗放，好似在法律体系和法律部门之间又增加了一个层次，容易让人产生误解。
2、法律体系应划分那些法律部门？这涉及到一个标准掌握的问题，即法律部门划分的越细越好，还是越粗越好？对此也有三种观点：
（1）越粗越好，像上面提到的“法体制”理论。持这种观点的学者认为，法律部门划分不宜太细，粗放一点更好，理由是：随着社会经济的发展，新的法律法规不断涌现，任何法律法规之间无论在调整对象上还是在调整方法上都存在一定程度的差别，如果法律部门划分过细，会导致法律部门过多、过烂，更不利于对法律法规的学习、研究和掌握。
（2）越细越好，将法律部门划分为宪法、立法法、行政法、行政诉讼法、刑法、刑事诉讼法、民法、民事诉讼法、商法、亲属法、经济法、劳动法、社会保障法、环境与资源法等众多部门。持这种观点的学者认为，只要正确把握划分法律部门的原则和标准，法律部门划分得越细越好，其理由是：随着社会经济的发展，法律法规将会越来越多、越来越细，现在看来比较小的法律部门将因其所属法律法规的增多而很快变大，与其让它变得庞大时再独立不如现在就让其独立，这样更有利于社会经济和法律的发展。
（3）折中观点，是介于粗放和细化之间的一种观点，一般将法律部门划分为宪法、行政法、刑法、民法、商法、经济法、劳动法、诉讼法。持这种观点的学者认为，法律部门划分得不宜过粗，也不宜过细，要适中，既要严格掌握法律部门划分的原则和标准，又要结合实际需要，只有当其各方面条件成熟时才将其从原有的法律部门中独立出来，超前了会使之力量过于单薄，拖后了会使之受到发展阻碍。笔者赞同第三种观点，认为实际需要是法律部门独立的首要条件，法律部门划分过粗、过细都不利于对法律法规的学习、研究和掌握，都不利于法律和社会经济的发展。
（二）关于法律部门划分
法律部门的划分，又称部门法的划分，是指根据一定原则和标准对法律规范进行分门别类的活动，划分的结果——同类法律规范——法律部门（或部门法），既具有符合一定原则和标准的共性，又具有相对独立性。[7]关于法律部门的划分，其学术争议的焦点在于划分原则和标准。现在我国多数学者认为，划分法律部门的标准有两个：其一为法律调整的对象，即根据法律规范所调整的社会关系的不同进行分类，例如民法调整平等主体间的人身和财产关系，而行政法虽然也涉及财产关系与人身关系，但不属于平等主体之间的关系，这样就把民法和行政法划分开来；其二为法律调整的方法，即根据法律规范调整具体社会关系所使用的方式、手段的不同进行分类，比如民法与刑法都调整财产关系和人身关系，而民法以自行性调节为主要方式，刑法以强制性干预为主要调整方式，这样就把民法和刑法划分开了。[8]除了划分标准以外，还有划分原则。多数学者达成共识的法律部门的划分原则有这样三个：一是目的原则，即划分法律部门的目的在于帮助人们了解和掌握本国现行法律；二是平衡原则，即划分法律部门时应当注意各法律部门不宜太宽，也不宜太细，在它们之间要保持相对平衡；三是发展原则，即法律部门划分固然要以现行法律、法规为条件，但法律是随着社会经济发展而不断向前发展的，还要考虑到未来即将制定和可能制度的法律法规。[9]共识之外就是分歧。关于法律部门划分原则和标准，主要分歧在于两点：
1、划分原则和划分标准的关系问题，即两者是统一关系，还是互补关系；
2、两个划分标准的关系问题，即谁是基本标准，谁是补充标准。笔者认为，一般来说，原则和标准是统一关系，即原则是标准的抽象要求，标准是原则的具体体现，但有一个前提，即原则和标准的内涵必须一致，不能你言这，我言那，否则就成互补关系。由此可见，分析原则和标准的关系，必须从二者的内涵入手，内涵一致即为统一关系，内涵不一就是互补关系。现在来看法律部门的划分原则和划分标准，上述三个原则和两个标准在内涵上没有丝毫一致性，因而可以肯定地说：二者是互补关系，而非统一关系，即上述法律部门的划分原则非划分标准的原则，划分标准也不是划分原则的标准。基于此，在划分法律部门时，既要遵循划分原则，又要依据划分标准。另外，鉴于二者的用词和内涵，划分原则应首先得到遵循，然后再依据划分标准。关于两个划分标准的关系，有的学者认为是主次关系，即调整对象是基本标准，调整方法是补充标准，[10]笔者以为不然。现有的已经达成共识的主要法律部门，像宪法、民法、刑法、行政法、经济法等，它们相互之间的主要区别：调整对象或调整方法，从出现的几率上来看，调整方法比调整对象更多，仅从这一点上来说应将调整方法列为基本标准。考虑历史因素和未来发展，笔者认为，调整对象和调整方法是两个同等重要的划分法律部门的标准，没有主次之分。但这并不等于说是这两个标准可以孤立使用，而正因为二者同等重要才更需要将他们有机结合。在划分法律部门时应遵循这样的程序：
1、充分考虑现有的法律部门划分的实际情况，不可打乱现有的大的格局；
2、按照法律部门划分的三个原则：目的原则、平衡原则、发展原则，提出新的法律部门组建的初步意见；
3、根据法律部门划分的两个标准：调整对象、调整方法，对新的法律部门组建意见进行学术论证；
4、权威机构认定，以便于立法、司法和学术研究，避免无端、无休止、无意义的争论。
三、关于商法地位
通过上面两部分的论述可见，分别以横向非营利性经济关系、横向营利性经济关系和纵向国家经济调节关系作为调整对象而划分出民法、商法、经济法三个法律部门，符合法律部门划分的三个原则和两个标准。但是，目前我国法学界只对民法、经济法的独立法律部门地位达成了一致共视，而对商法应否独立存在较大分歧，而且我国现行立法体例实行民商合一，因此有必要对此进行重点分析。
（一）商法产生的原因分析
商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。[11]现在多数学者认为，商法最初的形式是商人习惯法，形成于中世纪的欧洲。11世纪后，欧洲的农本经济进入了发展时期，的胜利使得欧洲通向东方的商路相继开通，地中海海上贸易逐步繁荣，沿岸城市不断成长，出现了定期集市，产生了商会，商人也成为社会中的独立阶层。但中世纪的欧洲仍处于封建法和寺院法的支配之下，许多商事活动在一些国家受到明令禁止，各种商事原则和规则在当时的封建法制中均缺少观念基础，甚至许多国家的法律对商人加以种种歧视。为了适应商业发展和商事交易自由的需要，保护商人利益，于是商会运用其在自身发展中形成的自治权、裁判权及其商事生活习惯，订立了大量的实施于本商会内部的自治规约，经过11世纪至14世纪数百年的实行，最终形成了中世纪商法——商人习惯法。商人习惯法有三个主要特点：其一，通常采用属人主义立场，只在商人之间、商会内部实行；其二，内容已涉及现代商法中最主要的商事要素和商事活动，许多规则已明显反映了商事活动的根本要求；其三，非成文性和地域性。[12]近代商法产生于16世纪以后。随着资本主义商品经济关系的萌芽，欧洲的一些封建割据势力逐渐衰落，统一的民族国家纷纷形成。[13]相应地，基于自治城邦的商人团体消亡了，中世纪占统治地位的寺院法也被废弃了，各民族国家迫切需要制定统一的商事法律，以确认商事活动的合法地位，促进社会经济的繁荣与发展。欧洲大陆各国早期的商事成文法，虽然仅是对中世纪商人习惯法的确认，具有浓厚的商人法或属人法特色，但在当时的历史条件下具有重大的社会进步意义，并对现代商法的形成具有重要的过渡和促进作用。在近代商法中，最具代表性并影响深远的是1794年的《普鲁士普通法》，它不仅确认了商人习惯的基本规则，而且大量引录商法原理，其内容非常丰富，1861年《普通德意志商法典》即德国旧商法，就是以之为基础而制定的。
现代商法产生于19世纪以后。随着欧洲资产阶级革命的成功，社会关系发生了根本性变革，保护资本主义商品经济关系、推动商事活动、促进统一的商品市场的形成成为许多新兴国家的基本国策，“商法开始在大多数大陆法系国家作为一个独立的法律部门出现。”[14]同时以判例法为特征的英美法系国家在商事立法上也不甘落后，颇有建树。1807年的《法国商法典》、1897年的《德意志帝国商法典》（德国新商法）、1952年的美国《统一商法典》、1894年的《日本商法典》（日本新商法）是现代商法的代表作。
由上可见，商法的产生绝非偶然，而是有其深刻的经济、政治原因：
1、商法的产生是商品经济进一步发展的内在要求。商品经济的发展使商人阶层逐渐形成并日益壮大，他们强烈要求摆脱封建法制和宗教势力的束缚，能够合法、自由、体面地从事商事贸易活动，而且社会经济越往前发展，这种要求越加强烈和具体化。当进入资本主义社会、资产阶级掌握国家政权以后，这种经济发展的内在要求，就转变为将原来作为自治规范的商人法上升为国家意志的商事立法活动。
2、商法的产生是国家推行重商主义政策的结果。16、17世纪，由于新大陆的发现，世界市场突然扩大，各国政府为了本国的富强，大力推行重商主义政策，其具体措施就是以法律形式确立商人地位的特殊性和推行商事活动的特殊化，于是商法作为独立法律部门出现了，并迅速法典化。这一政策措施的实行，促进了资本主义国家工业的起飞和资本主义商品经济极其迅猛的发展。[15]
（二）商法独立应具备的条件之一分析
我们知道，一个国家的法律体系由众多的涵盖全部法律制度的法律部门组成，新的法律部门的出现必然对原有格局造成冲击，为此需要慎重分析其是否具备、已经具备哪些成为独立法律部门的条件。从上面的分析可见，商法要成为一个独立法律部门，必须具备两大条件：一是社会经济发展的现实需要，二是符合法律部门划分的原则和标准。关于社会经济发展的现实需要，后面将做详细论述，在此只对商法是否符合法律部门划分的原则和标准进行分析。我们已经知道，法律部门划分的三个原则：目的原则、平衡原则、发展原则，在划分法律部门时必须首先并同时符合；法律部门划分的两个标准：调整对象、调整方法，在划分法律部门必须至少具备其一。商法的情况如何呢？
1、目的原则的符合情况。无论是民商合一论者，还是民商分立论者，都承认商法包括形式意义商法和实质意义商法的存在，并大都承认商法学的独立学科地位，[16]只对商法是否独立于民法有分歧。笔者以为，存在即是道理，细分更有助于理解和掌握，为何不将已经存在的实质上已与民法分立的商法确立为独立法律部门呢？这样不更能帮助人们了解和掌握民事、商事法律吗？
2、平衡原则的符合情况。在我国，多数学者主张，商法包括商主体、商行为、商事营业、商号、证券法、票据法、保险法、破产法、海商法等，[17]其数量之庞大，在我国现行的民商法体系中已经占据超过50%的比重，而且还有进一步大幅度迅速增加的趋势，如若不将之独立出来，势必造成现行民商法体系结构的失衡，既不利于保持民法的基本法地位，又不利于商法和社会经济的发展。
3、发展原则的符合情况。刚才已经提到，随着我国社会主义市场经济体制模式的确立和社会经济的发展，以及加入WTO、2008年北京奥运会等重大历史事件的推进，商主体、商行为、商事营业等将在范围、形式等许多方面发生较大的变化，商法的数量规模也将随之不断扩大，因而考虑到未来即将制定和可能制定的法律法规，商法成为独立法律部门是历史发展的必然趋势。
4、调整对象情况。商法具有自己相对独立的调整对象——因商主体实施了商行为而形成的商事法律关系，这也正是民商分立论者坚持商法是独立法律部门而民商合一论者批驳不倒的根本所在。商法调整对象的相对独立性在于，商事法律关系是一种经营性关系，即由经营主体所从事的经营而形成的特殊社会关系，是实施了经营行为的经营主体及其之间的对内对外法律关系。[18]
5、调整方法情况。一般来说，法律调整方法有三种类型：一是自行性调节方法，二是强制性干预方法，三是政策性平衡方法。[19]商法在调整方法上同民法相同，都是运用自行调节方法，但凭此并不能说明民商合一的合理性与科学性，因为调整对象和调整方法只有两点都相同时才能划为一个法律部门，有一点不同就不能划为一个法律部门。
从以上对法律部门划分的原则和标准的分析来看，商法已经充分具备了成为独立法律部门的条件，如若不及时划出，将同时不利于民法、商法的发展，不利于社会主义市场经济体制的建立，不利于我国经济的繁荣、稳定。
（三）商法独立应具备的条件之二分析
前面已经提到，商法要成为一个独立法律部门，必须具备两大条件：一是社会经济发展的现实需要，二是符合法律部门划分的原则和标准。通过前面的论述我们也已经知道，商法完全符合法律部门划分的原则和标准，现在让我们看一看它是否符合社会经济发展的现实需要。社会经济发展的现实需要有三层含义：第一层含义是指现代社会经济发展趋势，第二层含义是指现代商法发展趋势，第三层含义是指我国经济发展现状，那么，商法成为独立法律部门是否符合社会经济发展的现实需要也应从这三方面来论述。
第一，商法成为独立法律部门，完全符合现代社会经济发展趋势。社会分工是商品经济的决定因素，[20]社会经济发展的趋势是商品经济将在社会分工不断细化发展的推动下日趋繁荣发达，而商法是商品经济的产物，商品经济的繁荣发达必将促进商法的完善与发展，其数量会越来越多，体系会越来越庞大，独立的要求也越来越强烈，独立的条件也越来越成熟。如果不正视社会经济和商法发展的现实、本着促进经济发展的目的，不将商法及时从民法中独立出来，还固执坚持“民商合一”的观点，不但会使现行的民法体系结构日趋失衡，而且会对民法、商法的实施与发展产生极为不利的影响。
第二，商法成为独立法律部门，完全符合现代商法发展趋势。现代商法具有动态化、大陆法系和英美法系相互渗透、国际化与统一的三大发展趋势，[21]其中：现代商法的动态化趋势，将使商法的制定、修改、废止等工作日趋繁重，加之商法区别于民法的特点，立法机构需要为之成立专门部门来承担，立法上的独立将加快商法的独立；现代商法的两大法系相互融合和国际化趋势，将使商法先于民法等其他部门法而在全世界首先实现统一，一部适用于全世界的统一的商法，是不可能同一部只适用于一个国家或地区的民法融合在一起的。另外，世界各主要发达国家商法独立的现实也告诉我们，一部独立的商法是一个国家法制健全、社会经济发达的重要标志，同时也是造就这种状况的重要原因。
第三，商法成为独立法律部门，完全符合我国经济发展现状。我国经济虽然经过改革开放20多年的持续高速发展，但由于基础薄弱、体制落后、商品经济不发达，我国在世界上仍是一个经济落后的国家。落后不可怕，只要我们不懈追赶。基础薄弱可以夯实，体制落后可以改革，商品经济不发达可以促进。关于促进商品经济发展，总结世界上商品经济发达的国家的经验，非常重要的一条就是政府重视和推动，即国家政府大力推行重商主义政策。而推行重商主义政策，离不开商法的作用，需要重视发挥商法在保障交易便捷、维护交易安全、促进经济发展等方面的作用。而重视发挥商法的作用，必须给予商法一个较高的法律地位，其最基本的一点就是独立性。
四、关于我国的经济法律体系
（一）经济法律体系的部门构成分析
通过上面的论述可知，商法独立后，我国的经济法律体系将由民法、商法和经济法三个部门法构成，各部门法的具体法律法规组成情况如下：
1、民法部门：（1）民法通则；（2）合同法；（3）知识产权法，包括著作权法、专利法、商标法等；（4）婚姻家庭法，包括婚姻法、收养法等；（5）继承法。[22]
2、商法部门：（1）合伙企业法、独资企业法；[23]（2）破产法；（3）证券法；（4）票据法；（5）保险法；（6）海商法。
3、经济法部门：（1）市场规制法，包括反垄断法、反不正当竞争法；（2）宏观调控法，包括计划法、经济政策法；（3）国家投资经营法，包括国家投资法、国有企业法。[24]
（二）商法独立后各部门法之间的关系分析
1、民法与商法。民法与商法的关系最为密切，因而产生了两种观点：一是民商合一论，二是民商分立论。民商合一论者认为，商法是民法的特别法，是一国民法体系的一个组成部分，二者不但现在分离不了，而且随着民法的商法化和私法的公法化，将来就更难舍难离。其理由是：商法和民法有着共同的原理，[25]二者所调整的商事关系与民事关系的界限也很难划清。[26]首先，商主体是从事营利的个人和组织，而民事主体将之包含其中；其次，商法与民法的调整对象都是平等主体之间的关系；第三，民事活动的范围包括营利性、持续性的商事活动。笔者认为，民商合一论者的理由均是基于大民法思想，事先已将民法定义为调整所有平等主体之间所有人身关系和财产关系的法律规范，其本身已涵盖商法定义，当然得出商法是民法的一部分的结论。商法和民法的调整对象不同，这一点无论民商合一论者还是民商分立论者都承认，那为什么不将民法的定义修改为：调整平等主体之间的人身关系和非营利性财产关系的法律规范？如若仅仅因为中国现行的《民法通则》而不做这样的修改，那么就应该考虑修订已颁行16年之久的《民法通则》了；如若做出这样的修改，那么民商合一论者就将哑口无言了。
2、商法与经济法。关于商法与经济法的关系，学者也有不同看法。一种看法认为商法与经济法都以企业为核心对象，两者没有根本性的区别；另一种看法认为商法与经济法的理念、机能是不同的，商法与经济法应为两个不同的法。[27]笔者认为，商法与经济法是两个完全不同的法律部门。首先，二者的调整对象不同，商法是调整平等主体的商人之间因实施营利性的商行为而发生的商事法律关系之法，经济法是调整国家或国家部门与市场主体之间因进行经济调节而发生的经济法律关系之法。其次，二者的调整方法不同，商法主要运用自行调节的方法，经济法则综合运用自行调节和强制干预的方法。其三，二者的性质不同，商示属于私法，其理念是维护主体的私权，以个体利益为基础；经济法原则上属于公法，它以社会为本位，着眼于超越个体利益的整体利益。[28]虽然如此，商法和经济法在各自的体系构成方面仍有较大争议，主要集中在企业法的划归上。笔者认为，企业法有广义和狭义之分，广义企业法是指规范各种类型企业的法律规范体系，除非特别说明，一般指此。由于企业法的集合性，决定了企业法调整对象性质的复杂性，因此不能笼统地说企业法是属于商法，还是属于经济法。鉴于国有企业、外商投资企业、公司分别因其国家投资、涉外、规模较大且涉及面较广而事关国家和社会整体利益，调整这三类企业的法律更多地体现了国家意志，因此将之划归经济法。其他类型的企业，像合伙企业、独资企业、集体企业、合作社等，对国家和社会整体利益影响较小或基本没有影响，属典型的商事主体，因此将之划归商法。[29]这样，就从根本上解决了商法和经济法关于企业法的划归问题。
3、经济法与民法。经济法与民法的关系，在我国现行的民商合一的体例下，主要是指经济法和商法的关系，上面已详述，在此不再赘述。
注释：
[1]转引自周林彬著：《法律经济学论纲——中国经济法律构成和运行的经济分析》，北京大学出版社1998年版，第13页。
[2]刘瑞复著：《经济法学原理（第二版）》，北京大学出版社2002年版，第32页。
[3]参见前引[16]，卓炯书，《论社会主义商品经济》，第16—17页。
[4]参见沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2000年版，第426页。
[5]参见乔新生：《法律分类，费力不讨好？》，千龙新闻网（网址：.cn）。社会。警法速递。法制争鸣，2002-1-6.
[6]参见前引[2]，刘瑞复书，《经济法原理（第二版）》，第88—92页。
[7]参见《法律部门的划分》，网址：.cn/lawpart.htm.
[8]参见洪恩在线：《法律硕士复习指南。综合课。法学基础理论辅导》，网址：/proedu/flxy/flss/fd/zhk/fl060102.htm.
[9]参见前引[4]，沈宗灵书，《法理学》，第430—432页。
[10]参见前引[4]，沈宗灵书，《法理学》，第432—433页。
[11]范健主编：《商法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第3页。
[12]参见赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第13页。
[13]前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第13页。
[14]转引自前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第15页。
[15]参见前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第16—17页。
[16]参见范健等主编：《中德商法研究》，法律出版社1999年版，第2页。
[17]参见前引[11]，范健书，《商法》，第11页。
[18]前引[11]，范健书，《商法》，第9页。
[19]参见前引[7]，《法律部门的划分》。
[20]参见卓炯著：《论社会主义商品经济》，广东经济出版社1998年版，第16页。
[21]参见前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第17—19页。
[22]参见魏振瀛主编：《民法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第10页。
[23]参见曹平：《我国商法法律地位初探》，法律图书馆（网址：law－）。法律论文资料库。
[24]参见漆多俊著：《经济法基础理论》，武汉大学出版社2000年版，第238页；
[25]前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第6页。
[26]前引[23]，曹平文，《我国商法法律地位初探》。
[27]参见前引[23]，曹平文，《我国商法法律地位初探》。
[28]参见前引[23]，曹平文，《我国商法法律地位初探》。
保险法律论文范文第7篇
关于经济法律体系的论文不少，尤其党的十四大确立了建设社会主义市场经济体制的目标之后，但其中多数文章都力求打破传统部门法的界限，试图建立有中国特色的“社会主义市场经济法律体系的部门法新构成理论”。[1]笔者不赞成这种观点，认为“经济法律”和“经济法律体系”本不是规范的法学术语，以之为基础而进行过深的法学理论探究是歧途末路。“经济法律”和“经济法律体系”概念之所以存在和被使用，主要是因为经济学研究的需要，特别是市场经济学即法制经济学研究的需要。从法学角度讲，“经济法律”和“经济法律体系”概念只是临时借用而已，对之进行法学研究的目的在于揭示以不同经济关系为调整对象的民法、商法和经济法等法律部门之间的相互关系。
关键词：经济法律法律体系商法地位经济法律体系
正文：
一、关于经济法律和经济关系
虽然“经济法律”不是一个规范的法学术语，但如果以“对象说”对之下一个定义的话，那么多数学者都会赞同：经济法律是调整经济关系的法律规范。在这个定义当中，“经济关系”是关键词，只要弄清了“经济关系”的内涵、外延，并对之做出科学的分类，就能基本掌握经济法律的形式范围和经济法律体系的部门构成.[1]所谓“经济关系”，是指各经济主体为实现一定经济目的在生产、交换、分配和消费活动中所形成的相互关系。[2]从“经济关系”的定义可以看出，它有两个基本特征：一是经济关系是经济主体之间的关系，离开了经济主体就无所谓经济关系，经济关系的数量决定于经济主体的数量；二是经济关系形成于生产、交换、分配和消费等经济活动之中，没有经济活动就不可能形成经济关系，经济活动的多少决定经济关系的多少。而无论经济主体还是经济活动，都取决于社会分工的程度，社会分工越细，经济主体越多，经济活动也越频繁。根据马克思主义政治经济学原理，人类社会经历了三次大的社会分工：第一次是游牧部落从其余的野蛮人中分化出来，第二次是手工业同农业的分离，第三次是商人的出现，
[3]其中每一次社会分工都是在前一次的基础上进行的，亦即社会分工越来越细。社会分工不是跳跃式发展的，它有一个量变的过程，在每一次大的社会分工之前，都发生和存在着大量的较小的社会分工，而且中间会有许多“分”与“合”的反复；社会分工也不是有终点限制的，在第三次大的社会分工之后，社会分工仍然在向前发展，而且速度更快、频率更高。由此可见，社会分工的发展有三大趋势：一是越来越细的趋势，二是不断调整变化的趋势，三是越来越快的趋势，自第三次大的社会分工至今的社会经济发展实践也证明了这一点。社会分工越来越精细、越来越快，必然导致经济主体、经济活动和经济关系的大量、迅速增加；社会分工的不断调整变化，必然导致经济主体、经济活动和经济关系的不断更新发展。总之，经济关系的数量将随着社会分工的不断细化发展而日益增加。
在现实经济生活中，大量的经济关系不外横向、纵向两大类，但两类经济关系的数量不等，且差距悬殊。我们知道，人类社会的经济发展经历了产品经济（自然经济）、商品经济两大阶段，产品经济是自给自足的经济，商品经济是以交换为目的的经济。在产品经济阶段，由于没有交换活动，因而人与人之间不存在严格意义上的经济关系。进入商品经济社会以后，由于交换的出现，经济关系产生了。商品经济的发展也经历了两大阶段：自由商品经济和垄断商品经济。在自由商品经济阶段，多为平等经济主体之间的横向经济关系，从属性的纵向国家协调经济关系很少，只是到了垄断商品经济阶段，纵向经济关系才开始大量出现，但相对于横向经济关系，其数量仍然较少。而且，随着社会分工的不断细化发展，大量增加的经济关系也多为横向经济关系，因为纵向的国家经济调节关系是有限度的，社会经济主要由看不见的手——市场来调节，而非主要由看得见的手——政府来调节。由此看来，只将经济关系分为横向、纵向两大类有失平衡，还必须对横向经济关系再分类。横向经济关系的再分类，也要考虑平衡的问题，以是否具有营利性为标准将之一分为二。这样，就形成了三类经济关系：
1、横向的非营利性财产关系（经济关系）
2、横向的营利性财产关系（经济关系）
3、纵向的国家经济调节关系。与之相适应，需要三个相对独立的经济法律部门来调整这些经济关系。于是，民法、商法、经济法就相应出现了。
二、关于法律体系和法律部门划分
通过上面的论述可知，为了便于分析和研究，适应法律调整的需要，将经济关系分为横向非营利性财产关系、横向营利性财产关系和纵向国家协调经济关系，但针对这三类经济关系是否就能划分出三个独立的法律部门呢？要回答这个问题，必须从分析法律体系和法律部门划分入手。
（一）关于法律体系
法律体系通常指由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门（或部门法）而形成的有机联系的统一整体。[4]从法律体系的上述定义可以看出，法律体系具有两个基本特征：一是法律体系涵盖一国全部法律规范，这一点易于理解；二是法律体系划分为不同的法律部门，对此法学界有争议。
争议的焦点有二：1、法律体系为什么要划分不同的法律部门？2、法律体系应划分那些法律部门？下面针对这两个问题进行分析。
1、法律体系为什么要划分不同的法律部门？对这个问题，有三种比较典型的观点：
（1）有些学者认为，划分法律部门尤其是纠缠于法律部门划分的具体细节，纯粹是费力不讨好，没有什么实际用途。一方面，法学家为法律规范的分类而忙碌着，大量时间耗费在理清法律规范之间的关系上面，为法律规范的"法律部门"归属而大费周折；另一方面，法律规范如雨后春笋般不断滋生。法学所关注的问题，在立法实践中并不重要，而立法实践中出现的问题，法学并没有给予充分地关注。[5]因此提出取消法律部门的划分。
（2）有些学者认为，法律部门划分理论存在严重缺陷，其出发点和理论结构已经过时，建立在并非独立的法律部门之上，没有当代各国的立法根据，也没能正确总结现实法律体系的矛盾，因此提出放弃法律部门划分理论，而建立“法体制”理论。所谓“法体制”，是指同类法律规范的表现形式和实现方式的体系，可分为国家法体制、经济法体制、行政法体制、民事法体制、刑事法体制。[6]
（3）多数学者认为，法律部门的划分具有重要的实际意义，对于立法来说，有助于从立法上完善法律体系、协调法律体系内部关系；对于司法来说，有助于司法机关和司法人员明确各自的工作特点、职责任务，并准确适用法律；对于法学研究来说，使研究范围有相对独立的领域，使法学学科分工专业化。笔者赞同第三种观点，理由是：一个国家的法律体系十分庞大，且随着社会经济发展而日益如此，如果不进行科学的组合分类，将有碍于法律的制定、实施和研究，而法律部门划分理论已经被实践、历史和世界所认可，并且有些学者提出的所谓“法体制”理论只不过是法律部门划分理论的一种变形，没有细化反而更加粗放，好似在法律体系和法律部门之间又增加了一个层次，容易让人产生误解。
2、法律体系应划分那些法律部门？这涉及到一个标准掌握的问题，即法律部门划分的越细越好，还是越粗越好？对此也有三种观点：
（1）越粗越好，像上面提到的“法体制”理论。持这种观点的学者认为，法律部门划分不宜太细，粗放一点更好，理由是：随着社会经济的发展，新的法律法规不断涌现，任何法律法规之间无论在调整对象上还是在调整方法上都存在一定程度的差别，如果法律部门划分过细，会导致法律部门过多、过烂，更不利于对法律法规的学习、研究和掌握。
（2）越细越好，将法律部门划分为宪法、立法法、行政法、行政诉讼法、刑法、刑事诉讼法、民法、民事诉讼法、商法、亲属法、经济法、劳动法、社会保障法、环境与资源法等众多部门。持这种观点的学者认为，只要正确把握划分法律部门的原则和标准，法律部门划分得越细越好，其理由是：随着社会经济的发展，法律法规将会越来越多、越来越细，现在看来比较小的法律部门将因其所属法律法规的增多而很快变大，与其让它变得庞大时再独立不如现在就让其独立，这样更有利于社会经济和法律的发展。
（3）折中观点，是介于粗放和细化之间的一种观点，一般将法律部门划分为宪法、行政法、刑法、民法、商法、经济法、劳动法、诉讼法。持这种观点的学者认为，法律部门划分得不宜过粗，也不宜过细，要适中，既要严格掌握法律部门划分的原则和标准，又要结合实际需要，只有当其各方面条件成熟时才将其从原有的法律部门中独立出来，超前了会使之力量过于单薄，拖后了会使之受到发展阻碍。笔者赞同第三种观点，认为实际需要是法律部门独立的首要条件，法律部门划分过粗、过细都不利于对法律法规的学习、研究和掌握，都不利于法律和社会经济的发展。
（二）关于法律部门划分
法律部门的划分，又称部门法的划分，是指根据一定原则和标准对法律规范进行分门别类的活动，划分的结果——同类法律规范——法律部门（或部门法），既具有符合一定原则和标准的共性，又具有相对独立性。[7]关于法律部门的划分，其学术争议的焦点在于划分原则和标准。现在我国多数学者认为，划分法律部门的标准有两个：其一为法律调整的对象，即根据法律规范所调整的社会关系的不同进行分类，例如民法调整平等主体间的人身和财产关系，而行政法虽然也涉及财产关系与人身关系，但不属于平等主体之间的关系，这样就把民法和行政法划分开来；其二为法律调整的方法，即根据法律规范调整具体社会关系所使用的方式、手段的不同进行分类，比如民法与刑法都调整财产关系和人身关系，而民法以自行性调节为主要方式，刑法以强制性干预为主要调整方式，这样就把民法和刑法划分开了。[8]除了划分标准以外，还有划分原则。多数学者达成共识的法律部门的划分原则有这样三个：一是目的原则，即划分法律部门的目的在于帮助人们了解和掌握本国现行法律；二是平衡原则，即划分法律部门时应当注意各法律部门不宜太宽，也不宜太细，在它们之间要保持相对平衡；三是发展原则，即法律部门划分固然要以现行法律、法规为条件，但法律是随着社会经济发展而不断向前发展的，还要考虑到未来即将制定和可能制度的法律法规。[9]
共识之外就是分歧。关于法律部门划分原则和标准，主要分歧在于两点：
1、划分原则和划分标准的关系问题，即两者是统一关系，还是互补关系；
2、两个划分标准的关系问题，即谁是基本标准，谁是补充标准。笔者认为，一般来说，原则和标准是统一关系，即原则是标准的抽象要求，标准是原则的具体体现，但有一个前提，即原则和标准的内涵必须一致，不能你言这，我言那，否则就成互补关系。由此可见，分析原则和标准的关系，必须从二者的内涵入手，内涵一致即为统一关系，内涵不一就是互补关系。现在来看法律部门的划分原则和划分标准，上述三个原则和两个标准在内涵上没有丝毫一致性，因而可以肯定地说：二者是互补关系，而非统一关系，即上述法律部门的划分原则非划分标准的原则，划分标准也不是划分原则的标准。基于此，在划分法律部门时，既要遵循划分原则，又要依据划分标准。另外，鉴于二者的用词和内涵，划分原则应首先得到遵循，然后再依据划分标准。关于两个划分标准的关系，有的学者认为是主次关系，即调整对象是基本标准，调整方法是补充标准，[10]笔者以为不然。现有的已经达成共识的主要法律部门，像宪法、民法、刑法、行政法、经济法等，它们相互之间的主要区别：调整对象或调整方法，从出现的几率上来看，调整方法比调整对象更多，仅从这一点上来说应将调整方法列为基本标准。考虑历史因素和未来发展，笔者认为，调整对象和调整方法是两个同等重要的划分法律部门的标准，没有主次之分。但这并不等于说是这两个标准可以孤立使用，而正因为二者同等重要才更需要将他们有机结合。在划分法律部门时应遵循这样的程序：
1、充分考虑现有的法律部门划分的实际情况，不可打乱现有的大的格局；
2、按照法律部门划分的三个原则：目的原则、平衡原则、发展原则，提出新的法律部门组建的初步意见；
3、根据法律部门划分的两个标准：调整对象、调整方法，对新的法律部门组建意见进行学术论证；
4、权威机构认定，以便于立法、司法和学术研究，避免无端、无休止、无意义的争论。
三、关于商法地位
通过上面两部分的论述可见，分别以横向非营利性经济关系、横向营利性经济关系和纵向国家经济调节关系作为调整对象而划分出民法、商法、经济法三个法律部门，符合法律部门划分的三个原则和两个标准。但是，目前我国法学界只对民法、经济法的独立法律部门地位达成了一致共视，而对商法应否独立存在较大分歧，而且我国现行立法体例实行民商合一，因此有必要对此进行重点分析。
（一）商法产生的原因分析
商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。[11]现在多数学者认为，商法最初的形式是商人习惯法，形成于中世纪的欧洲。11世纪后，欧洲的农本经济进入了发展时期，的胜利使得欧洲通向东方的商路相继开通，地中海海上贸易逐步繁荣，沿岸城市不断成长，出现了定期集市，产生了商会，商人也成为社会中的独立阶层。但中世纪的欧洲仍处于封建法和寺院法的支配之下，许多商事活动在一些国家受到明令禁止，各种商事原则和规则在当时的封建法制中均缺少观念基础，甚至许多国家的法律对商人加以种种歧视。为了适应商业发展和商事交易自由的需要，保护商人利益，于是商会运用其在自身发展中形成的自治权、裁判权及其商事生活习惯，订立了大量的实施于本商会内部的自治规约，经过11世纪至14世纪数百年的实行，最终形成了中世纪商法——商人习惯法。商人习惯法有三个主要特点：其一，通常采用属人主义立场，只在商人之间、商会内部实行；其二，内容已涉及现代商法中最主要的商事要素和商事活动，许多规则已明显反映了商事活动的根本要求；其三，非成文性和地域性。[12]
近代商法产生于16世纪以后。随着资本主义商品经济关系的萌芽，欧洲的一些封建割据势力逐渐衰落，统一的民族国家纷纷形成。[13]相应地，基于自治城邦的商人团体消亡了，中世纪占统治地位的寺院法也被废弃了，各民族国家迫切需要制定统一的商事法律，以确认商事活动的合法地位，促进社会经济的繁荣与发展。欧洲大陆各国早期的商事成文法，虽然仅是对中世纪商人习惯法的确认，具有浓厚的商人法或属人法特色，但在当时的历史条件下具有重大的社会进步意义，并对现代商法的形成具有重要的过渡和促进作用。在近代商法中，最具代表性并影响深远的是1794年的《普鲁士普通法》，它不仅确认了商人习惯的基本规则，而且大量引录商法原理，其内容非常丰富，1861年《普通德意志商法典》即德国旧商法，就是以之为基础而制定的。
现代商法产生于19世纪以后。随着欧洲资产阶级革命的成功，社会关系发生了根本性变革，保护资本主义商品经济关系、推动商事活动、促进统一的商品市场的形成成为许多新兴国家的基本国策，“商法开始在大多数大陆法系国家作为一个独立的法律部门出现。”[14]同时以判例法为特征的英美法系国家在商事立法上也不甘落后，颇有建树。1807年的《法国商法典》、1897年的《德意志帝国商法典》（德国新商法）、1952年的美国《统一商法典》、1894年的《日本商法典》（日本新商法）是现代商法的代表作。
由上可见，商法的产生绝非偶然，而是有其深刻的经济、政治原因：
1、商法的产生是商品经济进一步发展的内在要求。商品经济的发展使商人阶层逐渐形成并日益壮大，他们强烈要求摆脱封建法制和宗教势力的束缚，能够合法、自由、体面地从事商事贸易活动，而且社会经济越往前发展，这种要求越加强烈和具体化。当进入资本主义社会、资产阶级掌握国家政权以后，这种经济发展的内在要求，就转变为将原来作为自治规范的商人法上升为国家意志的商事立法活动。
2、商法的产生是国家推行重商主义政策的结果。16、17世纪，由于新大陆的发现，世界市场突然扩大，各国政府为了本国的富强，大力推行重商主义政策，其具体措施就是以法律形式确立商人地位的特殊性和推行商事活动的特殊化，于是商法作为独立法律部门出现了，并迅速法典化。这一政策措施的实行，促进了资本主义国家工业的起飞和资本主义商品经济极其迅猛的发展。[15]
（二）商法独立应具备的条件之一分析
我们知道，一个国家的法律体系由众多的涵盖全部法律制度的法律部门组成，新的法律部门的出现必然对原有格局造成冲击，为此需要慎重分析其是否具备、已经具备哪些成为独立法律部门的条件。从上面的分析可见，商法要成为一个独立法律部门，必须具备两大条件：一是社会经济发展的现实需要，二是符合法律部门划分的原则和标准。关于社会经济发展的现实需要，后面将做详细论述，在此只对商法是否符合法律部门划分的原则和标准进行分析。我们已经知道，法律部门划分的三个原则：目的原则、平衡原则、发展原则，在划分法律部门时必须首先并同时符合；法律部门划分的两个标准：调整对象、调整方法，在划分法律部门必须至少具备其一。商法的情况如何呢？
1、目的原则的符合情况。无论是民商合一论者，还是民商分立论者，都承认商法包括形式意义商法和实质意义商法的存在，并大都承认商法学的独立学科地位，[16]只对商法是否独立于民法有分歧。笔者以为，存在即是道理，细分更有助于理解和掌握，为何不将已经存在的实质上已与民法分立的商法确立为独立法律部门呢？这样不更能帮助人们了解和掌握民事、商事法律吗？
2、平衡原则的符合情况。在我国，多数学者主张，商法包括商主体、商行为、商事营业、商号、证券法、票据法、保险法、破产法、海商法等，[17]其数量之庞大，在我国现行的民商法体系中已经占据超过50%的比重，而且还有进一步大幅度迅速增加的趋势，如若不将之独立出来，势必造成现行民商法体系结构的失衡，既不利于保持民法的基本法地位，又不利于商法和社会经济的发展。
3、发展原则的符合情况。刚才已经提到，随着我国社会主义市场经济体制模式的确立和社会经济的发展，以及加入WTO、2008年北京奥运会等重大历史事件的推进，商主体、商行为、商事营业等将在范围、形式等许多方面发生较大的变化，商法的数量规模也将随之不断扩大，因而考虑到未来即将制定和可能制定的法律法规，商法成为独立法律部门是历史发展的必然趋势。
4、调整对象情况。商法具有自己相对独立的调整对象——因商主体实施了商行为而形成的商事法律关系，这也正是民商分立论者坚持商法是独立法律部门而民商合一论者批驳不倒的根本所在。商法调整对象的相对独立性在于，商事法律关系是一种经营性关系，即由经营主体所从事的经营而形成的特殊社会关系，是实施了经营行为的经营主体及其之间的对内对外法律关系。[18]
5、调整方法情况。一般来说，法律调整方法有三种类型：一是自行性调节方法，二是强制性干预方法，三是政策性平衡方法。[19]商法在调整方法上同民法相同，都是运用自行调节方法，但凭此并不能说明民商合一的合理性与科学性，因为调整对象和调整方法只有两点都相同时才能划为一个法律部门，有一点不同就不能划为一个法律部门。
从以上对法律部门划分的原则和标准的分析来看，商法已经充分具备了成为独立法律部门的条件，如若不及时划出，将同时不利于民法、商法的发展，不利于社会主义市场经济体制的建立，不利于我国经济的繁荣、稳定。
（三）商法独立应具备的条件之二分析
前面已经提到，商法要成为一个独立法律部门，必须具备两大条件：一是社会经济发展的现实需要，二是符合法律部门划分的原则和标准。通过前面的论述我们也已经知道，商法完全符合法律部门划分的原则和标准，现在让我们看一看它是否符合社会经济发展的现实需要。社会经济发展的现实需要有三层含义：第一层含义是指现代社会经济发展趋势，第二层含义是指现代商法发展趋势，第三层含义是指我国经济发展现状，那么，商法成为独立法律部门是否符合社会经济发展的现实需要也应从这三方面来论述。
第一，商法成为独立法律部门，完全符合现代社会经济发展趋势。社会分工是商品经济的决定因素，[20]社会经济发展的趋势是商品经济将在社会分工不断细化发展的推动下日趋繁荣发达，而商法是商品经济的产物，商品经济的繁荣发达必将促进商法的完善与发展，其数量会越来越多，体系会越来越庞大，独立的要求也越来越强烈，独立的条件也越来越成熟。如果不正视社会经济和商法发展的现实、本着促进经济发展的目的，不将商法及时从民法中独立出来，还固执坚持“民商合一”的观点，不但会使现行的民法体系结构日趋失衡，而且会对民法、商法的实施与发展产生极为不利的影响。
第二，商法成为独立法律部门，完全符合现代商法发展趋势。现代商法具有动态化、大陆法系和英美法系相互渗透、国际化与统一的三大发展趋势，[21]其中：现代商法的动态化趋势，将使商法的制定、修改、废止等工作日趋繁重，加之商法区别于民法的特点，立法机构需要为之成立专门部门来承担，立法上的独立将加快商法的独立；现代商法的两大法系相互融合和国际化趋势，将使商法先于民法等其他部门法而在全世界首先实现统一，一部适用于全世界的统一的商法，是不可能同一部只适用于一个国家或地区的民法融合在一起的。另外，世界各主要发达国家商法独立的现实也告诉我们，一部独立的商法是一个国家法制健全、社会经济发达的重要标志，同时也是造就这种状况的重要原因。
第三，商法成为独立法律部门，完全符合我国经济发展现状。我国经济虽然经过改革开放20多年的持续高速发展，但由于基础薄弱、体制落后、商品经济不发达，我国在世界上仍是一个经济落后的国家。落后不可怕，只要我们不懈追赶。基础薄弱可以夯实，体制落后可以改革，商品经济不发达可以促进。关于促进商品经济发展，总结世界上商品经济发达的国家的经验，非常重要的一条就是政府重视和推动，即国家政府大力推行重商主义政策。而推行重商主义政策，离不开商法的作用，需要重视发挥商法在保障交易便捷、维护交易安全、促进经济发展等方面的作用。而重视发挥商法的作用，必须给予商法一个较高的法律地位，其最基本的一点就是独立性。
四、关于我国的经济法律体系
（一）经济法律体系的部门构成分析
通过上面的论述可知，商法独立后，我国的经济法律体系将由民法、商法和经济法三个部门法构成，各部门法的具体法律法规组成情况如下：
1、民法部门：（1）民法通则；（2）合同法；（3）知识产权法，包括著作权法、专利法、商标法等；（4）婚姻家庭法，包括婚姻法、收养法等；（5）继承法。[22]
2、商法部门：（1）合伙企业法、独资企业法；[23]（2）破产法；（3）证券法；（4）票据法；（5）保险法；（6）海商法。
3、经济法部门：（1）市场规制法，包括反垄断法、反不正当竞争法；（2）宏观调控法，包括计划法、经济政策法；（3）国家投资经营法，包括国家投资法、国有企业法。[24]
（二）商法独立后各部门法之间的关系分析
1、民法与商法。民法与商法的关系最为密切，因而产生了两种观点：一是民商合一论，二是民商分立论。民商合一论者认为，商法是民法的特别法，是一国民法体系的一个组成部分，二者不但现在分离不了，而且随着民法的商法化和私法的公法化，将来就更难舍难离。其理由是：商法和民法有着共同的原理，[25]二者所调整的商事关系与民事关系的界限也很难划清。[26]首先，商主体是从事营利的个人和组织，而民事主体将之包含其中；其次，商法与民法的调整对象都是平等主体之间的关系；第三，民事活动的范围包括营利性、持续性的商事活动。笔者认为，民商合一论者的理由均是基于大民法思想，事先已将民法定义为调整所有平等主体之间所有人身关系和财产关系的法律规范，其本身已涵盖商法定义，当然得出商法是民法的一部分的结论。商法和民法的调整对象不同，这一点无论民商合一论者还是民商分立论者都承认，那为什么不将民法的定义修改为：调整平等主体之间的人身关系和非营利性财产关系的法律规范？如若仅仅因为中国现行的《民法通则》而不做这样的修改，那么就应该考虑修订已颁行16年之久的《民法通则》了；如若做出这样的修改，那么民商合一论者就将哑口无言了。
2、商法与经济法。关于商法与经济法的关系，学者也有不同看法。一种看法认为商法与经济法都以企业为核心对象，两者没有根本性的区别；另一种看法认为商法与经济法的理念、机能是不同的，商法与经济法应为两个不同的法。[27]笔者认为，商法与经济法是两个完全不同的法律部门。首先，二者的调整对象不同，商法是调整平等主体的商人之间因实施营利性的商行为而发生的商事法律关系之法，经济法是调整国家或国家部门与市场主体之间因进行经济调节而发生的经济法律关系之法。其次，二者的调整方法不同，商法主要运用自行调节的方法，经济法则综合运用自行调节和强制干预的方法。其三，二者的性质不同，商示属于私法，其理念是维护主体的私权，以个体利益为基础；经济法原则上属于公法，它以社会为本位，着眼于超越个体利益的整体利益。[28]虽然如此，商法和经济法在各自的体系构成方面仍有较大争议，主要集中在企业法的划归上。笔者认为，企业法有广义和狭义之分，广义企业法是指规范各种类型企业的法律规范体系，除非特别说明，一般指此。由于企业法的集合性，决定了企业法调整对象性质的复杂性，因此不能笼统地说企业法是属于商法，还是属于经济法。鉴于国有企业、外商投资企业、公司分别因其国家投资、涉外、规模较大且涉及面较广而事关国家和社会整体利益，调整这三类企业的法律更多地体现了国家意志，因此将之划归经济法。其他类型的企业，像合伙企业、独资企业、集体企业、合作社等，对国家和社会整体利益影响较小或基本没有影响，属典型的商事主体，因此将之划归商法。[29]这样，就从根本上解决了商法和经济法关于企业法的划归问题。
3、经济法与民法。经济法与民法的关系，在我国现行的民商合一的体例下，主要是指经济法和商法的关系，上面已详述，在此不再赘述。
注释：
[1]转引自周林彬著：《法律经济学论纲——中国经济法律构成和运行的经济分析》，北京大学出版社1998年版，第13页。
[2]刘瑞复著：《经济法学原理（第二版）》，北京大学出版社2002年版，第32页。
[3]参见前引[16]，卓炯书，《论社会主义商品经济》，第16—17页。
[4]参见沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2000年版，第426页。
[5]参见乔新生：《法律分类，费力不讨好？》，千龙新闻网
社会·警法速递·法制争鸣，2002-1-6。
[6]参见前引[2]，刘瑞复书，《经济法原理（第二版）》，第88—92页。
[7]参见《法律部门的划分》，网址：/lawpart.htm。
[8]参见洪恩在线：《法律硕士复习指南·综合课·法学基础理论辅导》，
[9]参见前引[4]，沈宗灵书，《法理学》，第430—432页。
[10]参见前引[4]，沈宗灵书，《法理学》，第432—433页。
[11]范健主编：《商法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第3页。
[12]参见赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第13页。
[13]前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第13页。
[14]转引自前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第15页。
[15]参见前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第16—17页。
[16]参见范健等主编：《中德商法研究》，法律出版社1999年版，第2页。
[17]参见前引[11]，范健书，《商法》，第11页。
[18]前引[11]，范健书，《商法》，第9页。
[19]参见前引[7]，《法律部门的划分》。
[20]参见卓炯著：《论社会主义商品经济》，广东经济出版社1998年版，第16页。
[21]参见前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第17—19页。
[22]参见魏振瀛主编：《民法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第10页。
[23]参见曹平：《我国商法法律地位初探》，法律图书馆（网址：law－）·法律论文资料库。
[24]参见漆多俊著：《经济法基础理论》，武汉大学出版社2000年版，第238页；
[25]前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第6页。
[26]前引[23]，曹平文，《我国商法法律地位初探》。
[27]参见前引[23]，曹平文，《我国商法法律地位初探》。
[28]参见前引[23]，曹平文，《我国商法法律地位初探》。