中国如何应对“数字悖论”?

在信息技术领域，知识产权的法律保护问题被人们称为“数字悖论”（the digital dilemma）。这一悖论是双重的――社会的和私人的悖论。

“信息”的最显著技术特征就在于：潜在购买者通常必须通过掌握和理解这一信息才有资格判断这一信息的价值。因此，信息一旦成为“私有的”，它的所有者便面临“私人”数字悖论：要么允许潜在购买者占有这一信息（至少是部分地占有），要么干脆不出售这一信息。从“社会”的角度看，信息的技术特征要求社会全体成员免费享用，从而已经存在的信息得以为社会带来最大福利。但信息的“公共产权”将使那些被“自利”驱动（self－interested）的研究者们缺乏经济激励去研发尚未存在的信息技术，从而社会的未来福利将受到损害。

当一个社会试图保护信息占有者的知识产权时，它便面临着社会的“数字悖论”，这是我打算解释的要点。以“数字（digital）”为主要载体的信息（定义为“节约人类劳动的知识载体”），也叫做“软件”，它最显著的经济特征是：作为生产手段（机器、厂房、其它资本品），它的总成本（研发、生产、维护）的绝大部分是研发费用，它的再生产费用几乎是零，它的维护费用（学习、操作、参数设置和“个性化”等方面的费用）绝大部分是由最终用户承担的。如果忽略第一单位的信息产品与其后一切单位的信息产品的质的差别，我们可以用图一来刻划特定信息产品的“边际成本”曲线（MC），在这里，信息生产的第一单位的成本占了总成本的绝大部分。因此，它的平均成本曲线（AC）随总产量的增加而不断递减――所谓“收益递增”现象。从社会角度看（假设p 0=MC(0)D(0)），使社会福利达到最大的价格（p1）应当是MC与D（对该信息产品的需求）的交点（绿色）所对应的价格，总的“消费者剩余”减去总成本在这一点（q=q 1）处取得极大值（如果V－C≥0成立）。但在这一价格水平p 1，如图一显示，企业仍然要为每单位产品支付亏损（AC(q 1)－p 1），除非社会允许企业独占全部市场，例如需求D(q)所刻划的情形，这时社会福利最大化在总产出q’处实现，对应着价格。p’=MC(q’)=AC(q’)。

换句话说，为使企业不亏损，社会要么允许企业独占软件市场（从需求D扩张到需求D・），要么允许企业按平均成本原则定价（即图一的p 2=AC(q 2）)。在经济思想史上，前者是所谓“天然垄断”，后者要求对竞争性企业的“边际成本定价”实行补贴。

但上述基本原理只适用于完备信息假设和完全静态的经济。对于动态的、经济发展的“过程”而言，由于信息不完备，社会允许企业对市场实行“天然垄断”或对企业给予“价格补贴”都可能导致所谓“过度保护”――由于压抑竞争和技术进步而产生的效率损失。另一方面，如果完全不保护信息知识产权，社会将放弃V－C>0所蕴涵的全部社会福利。

对软件产品实行专利保护容易发生下列三种“过度保护”的情况：

（1）科学技术的进步从来不是孤立的，每一技术进步都在一定程度上免费占用了更基本的科学原理的“知识产权”。因此，当软件A的发明者申请专利保护时，便很可能通过其垄断权力阻止其他发明者继续免费占用这些更基本的科学原理的公共知识产权，这方面很常见的例子是“电讯标准”的产权问题。一个虽然荒唐却完全可以想像的情景是，有一天，专利权的滥用将把对软件基本语言使用权的垄断逐步扩展到对全人类使用“数字”的权利的垄断；更进一步，逻辑上完全可能发生，这些专利权的所有者甚至有权监督和干预我们用以“思维”的语言以及我们的思维过程；

（2）专利所有者通过对其专利软件与其它应用软件的“界面”的独占，间接地控制了软件最终使用者自由组合各种软件的“消费权利”。让我用日常生活中的例子来说明这类消费权利。一位家庭主妇有充分的自决定她晚饭的菜单，而不必去菜市场征求各类菜肴的卖主的法律许可证。可是当我们使用软件时，我们却经常会害怕侵犯了我们软件“菜单”里各种“菜肴成分”的卖主的专利权。著名的美国“微软”公司在这方面为我们提供了昭彰天下的实例，其最新的“视窗”版本更进一步涉嫌侵犯我们每台计算机的“隐私权”；

（3）软件专利很可能禁止软件用户利用“逆向工程”（reverse engineering）方法建立最适合每一用户自己的应用程序的各种界面。利用这一“禁止权”，专利所有者可以从一项专利软件的卖主演变为我们每个最终消费者全部“消费生产”的干预者。从Napster案以来越演越烈的“音乐”专利案―― 一块音乐光盘的购买者是否有权为自己的汽车音响复制这块光盘――表明了专利滥用对消费者权益的这一潜在威胁。它的逻辑悖论在于：随着声像技术日新月异的发展，终于有一天，我们必须带上只能被自己听见的耳机听音乐光盘，因为这声音的专利不属于我们，让别人听见这声音可以把我们送上专利法庭。如果“微软”有权监督我们家里的每台计算机的使用过程，为什么“MGM”没有理由监督我们每个人的耳机呢？！

自从“微软”国内厂商盗版以来，“对知识产权应当保护到什么程度”已成为我们的信息技术产业必须严肃面对的一个具有核心重要性的制度问题了。回顾西方成熟市场经济的历史，纵观知识产权的统计数据，不难看到，没有一个国家，没有一个时期，实行过对知识产权的全面彻底的保护政策。

不仅如此，今天，在“女性自觉”和“绿色运动”之后，国际知识界兴起的另一运动，恰恰是“废黜知识产权运动”。这一知识运动所根据的理由是什么呢？大致有三：（1）如前述，知识的技术特征是“非排他”的，用我们中国人的话说，“知识是天下公器”，原本无须什么专利保护。我们固然无法非议为自己的知识申请专利保护的科学家们，但我们明白，正是那些在商业利润的诱惑下坚持不申请专利保护的科学家们代表着高尚的知识精神。这一精神，用他们自己的话表达出来格外感人：“人类知识属于全世界”；（2）从经济效率角度看，任何专利保护，由于与法律和国家机器等强权站在一起，总倾向于过度保护自身利益。著名的“科斯定理”早就警告过我们这一点，即要么污染者的“污染权”损害受污染者的福利，要么受污染者的“索赔权”损害污染者的福利。从社会整体角度看，如果污染者和受污染者之间的谈判费用低于界定法律权利的费用，就应当放弃法律手段而听任自由谈判界定当事人的权利；（3）从当代世界各国之间的经济、政治、文化关系来看，第一项难以回避的事实是，大多数申请保护的知识都来自西方，其中不乏跨国公司从经济不发达地区获取局部知识（例如草药、偏方、人体基因和细胞样本），却以跨国公司名义申请专利权的“发明”。第二项难以回避的事实是，专利保护极大地提高了知识使用者必须支付给跨国公司的费用，这一高昂费用在例如南非和巴西这样的发展中国家，在例如艾滋病治疗方面，严重阻碍了医护人员救治生命的努力。当面对着人类生命与商业利益之间的抉择时，我们的良心会让我们无动于衷吗？

我们认为，中国政府应当坚持寻求对软件知识产权保护的合适的“度”。在人均收入尚处于中等以下水平的社会里，对来自西方的软件的过度保护会压抑本土市场对软件的需求。另一方面，对软件完全不予保护则会减弱本土软件研发的经济激励。我们需要本土的局部的知识来制定具体的符合中国国情的软件及知识产权保护政策。例如，中国政府应当对何种“发明”授予多少年的专利保护？是否允许和如何更新专利权？每项专利的“周边保护”即对标准和界面的垄断范围应当有多大？如何监督和防止专利权的滥用？这些议题的大部分，我们知道，即便是在根据生物技术发展的需要做了修改的新专利法中也还没有触及。更何况，随着中国“入世”，本土的软件行业势必在激烈竞争中并入跨国公司的全球格局。目前审理的本土案件，例如这宗“方正对高术”案，都将通过“援引前例”而具有对未来法律的指导意义。

因此，我们由衷希望中国的司法人员和公众舆论在对待知识产权案件时充分考虑到上面讨论的诸多复杂因素，充分倾听最微弱的声音而不要被既得利益者的强大声音蒙蔽了我们的判断。