中国“固有民法”之研究

摘要：对中国“固有民法”的研究是以罗马私法为参照题目进行研究的，对应的内容当中还涉及到婚姻、家庭以及商品交易方面的规范，中国的“固有民法”和罗马私法在一定形态上存在差异性，罗马私法在社会发展的过程中也形成了民法典的形式，后来陆续的成为国家民法典模式。多层次性的固有民法是一种以成文的法典包含零散的民事规定，还有民事习惯的主要表现形态。以下对中国“固有民法”之研究――以罗马私法为参照题目。

关键词：中国；“固有民法”；研究；罗马私法；参照题目

中国的固有民法和罗马私法是两个概念，需要对二者的含义进行清晰的界定，这样才能对二者做更好的理解和研究。“固有民法”是对中国古代的民事进行概括的法律，如果从当前的资料上显示，主要是在清末时期，清朝的官员认为，我国尽管没有民法典，到那时对应的内容能够在综合法典当中体现出来，这就是我国古代当中关于民法的证明。罗马私法这个词汇，是欧洲近代形成的基础性概念，为民法体系的完善提供了范本支持。其中涵盖了婚姻、家庭以及集成和物权他权等等概念。

一、中国“固有民法”和罗马司法的形态差异性分析

（一）罗马司法是体系化的民法典表达形式

马克思和恩格斯对罗马私法都有过研究，他们认为罗马私法是一种以私有制为基础的法律形式，是商品生产人员的世界性法律。在罗马社会上存在的法律主要有《十二表法》《国法大全》等等，这些会在私法的表达上显现出民法典的相关形态特点。古罗马法是以体系化的民法典形式存在的，对自然法以及罗马法学会产生较大的贡献，贡献主要表现在以下几个方面：

首先，希腊文化当中合理性的借鉴对自然法的思想有继承，这就是罗马法能够以民法典的形式存在的主要原因。如果从逻辑学一级辩证法的角度上分析，法律实践和法律著作是法学家对希腊文化的合理性继受。自然法的实践是以罗马法为主要体系的，并且拥有非常强大的理论武器，已经成为罗马体系当中的核心化思想。

其次，罗马法的体系工程是很多罗马学家对法律的汇编。罗马学家通过对古希腊哲学的借鉴，把很多复杂的法律规则和条款做梳理，进而次年改成更富有逻辑性的法律体系。例如，布布里 穆奇就对《市民法》进行了汇编工作，并且也倾注了自己很多的心血，这样他后来也被称为是市民法的奠基者。其儿子库伊特 穆奇对希腊的哲学又进行了研究，并且对其中的逻辑方法也做了更加全面的论述，这就是罗马历史上的第一步民法全面体系，在这个法律典范当中非常明确的讲民法分为四个部分，分别是继承法、人法以及物法和债法。市民法当中对多种词条也进行了详细的归类，做了系统性的定义，并且在私法判决当中也进行了更加详细的阐释。

（二）中国“固有民法”是多样性的多层次的法律渊源

中国“固有民法”在表达方式上主要是礼的表现和形态，是国家正式法律典范的民商规则以及民间法律习惯，是多层次，多样化的法律渊源。这种以礼的形态存在主要是先秦时期的民法当中就有礼的存在，礼在中国的古代意识当中也具有统治性的地位，更是整个社会发展的指导性思想。道德仁义，非礼不成，教训成俗非礼不备，从此能够看到礼在古代社会当中的作用，无论是道德方面的教化还是纠纷诉讼，礼都是不可缺失的一种社会性规范，并且拥有最高的权威性约束效力。

我国的古代尽管没有形成独立的民法典，对民事社会关系的调整在法律规则方面还是很丰富的，也是使用礼为指导精神，在国家统一的法典当中，集中的体现了“户婚”“厩库”等等。正是的法律典范是在唐代形成的《唐律疏议》，其中有五百多条法律典范，关于户婚还有厩库的有四卷，一共涉及到七十四条，占据了整个篇幅的大约1/7宋代的《宋刑统》对民事活动的规范有非常广泛的涉及，其中的各项条文更加详细和清晰，并且也有户绝资产以及死商钱物以及婚田入物的内容。清代的有《大清律例》，其中对户率有七个目的分布，大约有800多条，刑律当中有户役、田宅以及婚姻和钱债等等，都是民法的内容。

中国古代的民事规范也有对民间习惯的表达。在此需要注意，我国的政治经济从古代就发展非常不平衡，每一个地区和民族以及行业都有自己的发展习惯和规矩，并且这些习惯也是中国“固有民法”的表达内容，在很多民法史当中，对于习惯法的研究都是不足的，因此材料上也相对匮乏，传统的研究理论和研究方式都会受到局限，要想解决更多的民事纠纷就需要使用法条之外的民事法，例如，礼、习惯、家法以及族规等等。从已有的资料中能显示到，民间习惯是民商活动的主要表现形式，对社会的影响更是深层次的，例如，在清朝末期的调查当中，文件的数量达到了949册。

二、中国固有执法和罗马私法的相同性分析

（一）罗马私法当中的诚信要求和表现

在西方的民法诚信理念当中，必然要提到罗马私法，诚信和善意是对罗马时期整个民事活动的描绘，在《法学阶梯》当中，诚信涉及到的领域有买卖、租赁以及受理、委托等等，在合伙、建户、嫁资还有质押、遗产分割当中对民事活动进行了概括。如果没有能够按照契约去履行诚信的要求，那么当事人就可以利用诚信这一条进行诉讼，这就说明诉讼的过程中可以涉及到很多关于诚信的请求。

例如，若是有人卖产品，明知道这个物件含有瑕疵，在买方不知情的情况下，卖方知道自己的产品和买房的想象有很大差别，那么就是一项诉因，可以在法律当中提起关于诚信方面的诉讼。为了能够保障在民事活动中有诚信的实现，《法学阶梯》当中还有关于恐吓、欺诈等等方面关于信用违背行为的诉讼，很多例子已经说明在恐吓和恶意引诱的情况下所出现的民事行为会违背诚信的实施，这样受害者就可以使用抗辩权。例如，甲对乙实施恐吓或者是恶意的引诱，这样甲把某一个物件卖给乙，若是甲对乙提出相关的要求，那么乙就有权抗辩[1]。

（二）中国“固有民法”当中对诚信理念的追求

在中国的法系代表当中，《唐律疏议》产生，其中对中国固有民法的诚信理念主要体现在礼当中，并且逐渐的渗透到民事活动的相关典范上。例如在，《唐律疏议》当中就对买卖当中的非诚信行为进行了阐释和分析，“买卖不和较固条”，买卖不和主要就越是买卖双方没有达成一致的意思，其中可能存在胁迫和欺诈以及一些非善意性的因素，不和的表现主要有限价、参市以及较固，也就是强行其市，不允许外人进来买，限价是对市场价格的控制，经常有以贱为贵的现象发生，参市就是抬价的行为，这些都是商人之间的攒同、合谋，共同对买方进行欺骗，极大的违背了诚实信用的原则，这种不诚信的行为会受到法律的制裁。

中国古代的民事法律活动当中对诚信有很高的追求，主要为了保障合同的履行有道德的观念，还要成为一种不能被违反的民事实践性活动。在长期的社会经济生活当中，树立起以诚信为观念的道德标准，并且这种观念逐渐的被固化，到书面的契约当中，成为一种不可或缺的格式和套语。中国古代当中为了能够让民事活动的诚信精神得到继承发展，会对一些不诚信违反责任的事件作出规定，例如，在乾隆年间，合伙契约的订立就是建立在自愿的基础上，并且也应该有诚信方面的承诺履行，不能被违反，如果有不遵守合同的事件出现就会有经济上的惩罚。

（三）两者表达方式上的融合

清朝末代的改革以后，中国有很多民法出现，这是隶属于西方大陆的民法，此也是学术界所认定的实施。在近代法律不断完善的情况下，清政府就派人去往西方国家进行实地的考察和翻译比较，也选择了罗马私法为主要方式的大陆样本法律典范模仿，对民法有所哦继承。我国和西方的民法在表达方式上比较类似，继受就是一个国家和民族自己决定所使用的法律制度，固有民法在表达的方式上融合了近代一些西方国家的民法典籍，还有体例以及概念，中国近代对民法的建立也继承了罗马私法，并且一种以德国民法为主要代表的大陆民法体系，这就是对罗马私法进行完成和继受的[2]。

罗马法在表达的方式上主要的特点是对法典形态的了解，这种法典的形态是具有非常大系统性，更具有全面性和确定性的特点，也着重的体现出了法律的统一性，还有法律的精准性以及法律的方便执行性。很多法律典范在近代的欧洲法典运动中对罗马法的形成会产生非常直接性的影响。大陆法系和英美的法系都会对罗马法产生一定的影响，主要表现在概念上和规范方面，还能反应出法典编撰的传统性，尽管罗马私法所反应出来的是社会经济形态，这是现代大陆法系的渊源所在。例如，亚洲的日本以及中国等等国家对罗马私法都进行了渊源上的解析。

从近代开始，清末的法律变更过程中对《大清民律草案》进行了编纂，罗马私法成为多个国家的现代民法表达方式和基本示范。我国在此方面，拟定了《编纂民法之理由》《编纂民法之理由》，民法的表达上，会涉及到逻辑等等方面的问题，在此方面所列举的都是大陆系的国家法典[3]。

三、结语

综上所述，本文对中国“固有民法”之研究――以罗马私法为参照题目进行了分析和研究。国家法律典范的形成势必会参考其他国家的法律形式，并且对此种法律还要继受和延伸，主要致力于社会的公平稳定、安全。

【参考文献】

[1]柴荣.中国“固有民法”之研究――以罗马私法为参照[J].学术研究，2014（09）：44-50.

[2]宋盖峰.浅谈罗马私法的历史及现实意义[J].商，2014（47）：191.

[3]赵毅.破解私法史悬案：“重大误解”之正本清源[J].华东政法大学学报，2015（05）：104-114.

作者简介：段星宇（1986―），女，回族，研究生，助理讲师，河南财政金融学院文化传播系。研究方向：法律史。