中国行政法的困境与出路

行政法最先在西欧大陆确立，到目前为止，已经有两三百年的历史了，行政法的产生与发展，各国的情况并不相同，特别是我们这些在文化上属于“冲击－反应”型的发展中国家，更是有着我们自己的特点，与最初诞生行政法的那些国家有很多不同。下面，我们以英法美几个典型的国家为例进行分析比较，行政法的产生与当时的资产阶级革命可谓息息相关，革命是政治斗争的一种最高形式，这种新型部门法正是当时各派政治势力斗争的产物。列宁曾提出宪法的实质在于它是阶级斗争中各种力量的实际对比关系的表现 ，其实，这一科学论断用在行政法的产生上也是完全正确的。

行政（权）的独立是行政法产生的先决条件，但是如何从专制王权中独立，所用的政治策略却是一个问题，关键看进步势力和保守势力所占据的国家权力系统以及各自代表的势力较量的最终结局。

在法国，司法权一直比较保守，代表贵族等封建势力的利益，如当时的巴黎高等法院，不仅行使司法权，还拥有一项登记特权，即国王敕令必须在公布前经其登记才有效，而当时第三等级等进步势力主要集中在国民大会，这样，法院经常利用这项特权使国会的法案无效。所以，法国的三权分立，不仅是为了限制王权，还有一个限制司法权的任务。立宪会议1790年8月通过的《法院组织法》剥夺了普通法院对行政诉讼的管辖权，该法规定：“司法职能和行政职能现在和将来永远分离，法官不能以任何方式妨害行政机关的活动，也不能审理行政人员的职务活动，违者以渎职罪论”；所以有人认为“法国行政国产生的最初直接原因，是法国代表保守势力的高等法院与改革势力之间斗争的结果。”

在英国，行政法的命运也是由各派政治势力的斗争所决定的，当时，以爱德华。科克为代表的普通法院与议会一方，同查理一世为代表的王权和星法院（star chamber）展开了针锋相对的斗争，斗争的结果是星法院被取消。由此可见，当时的司法并不独立 ，而是从属于保守或者进步势力，成为它们进行政治斗争的工具。

在美国，行政法的发展一直很缓慢，但是它与美国最高法院的努力却息息相关。这种努力也是政治斗争的一种反映，最明显的就是1803年的马伯里诉麦迪逊（Mabury v. Madison）案。美国建国初期就开始出现了党争，即以亚当斯、汉密尔顿为代表的联邦党和以杰斐逊、潘恩为代表的共和党之间的制衡，这个打响了司法审查第一枪的案例就是这种斗争在司法领域的一个典型体现。大法官马歇尔以政治家的眼光，纵横抷阖，失去一个眼前的判决结果，却赢得一个垂之久远的判决理由。该判决实为联邦党为对抗共和党所占据的行政机关和立法机关，在政治斗争中挽救法院和联邦党所作的判决。美国最高法院的运作一直与政治紧密相关，对此可以参见鲍勃。伍德沃德和斯科特。阿姆斯特朗所著的《美国最高法院内幕》。 种族歧视和民权运动等都曾影响到最高法院的判决。

资产阶级取得革命胜利后，就在产业革命的推动下，实现了经济的奇迹般地发展。这种经济上的发展对行政法也产生了极大的影响，如果说行政权因政治斗争而独立，那么则因经济的发展而扩大同时又受限。经济的发展导致了对行政权力的需要的扩大，不再可能保持初期的自由放任（laissez-faire）政策，这样行政国就出现了。行政国时代的到来，进一步推动了行政法的发展，但是已经使得行政法的任务发生了与初期完全不同的变化。初期，行政法只是为了实现行政权与司法权或者代表保守势力的王权之间的分离。为了维护行政权的独立，必须对它进行维护，正因这样，导致了戴雪对法国行政法的误解，认为它是保护官吏的特权法。维持行政权的独立，实现行政权和司法权之间的和谐是当时行政法的首要任务。行政国这个利维坦怪物的诞生，面临一个控制和转化行政权的时代任务，这就是当代西方行政法的主要任务。

以上只是描述了西方国家行政法发展的大致轨迹，由此我们可以发现，在西方，行政法与政治是紧密关联的，基本上经历了政治决定行政法和行政法作为公法的一部分对政治予以限制两个大的发展阶段。

中国行政法的困境是由其所处的特定时代决定的，现代中国正处于一个转型时期，而任何一个转型时期势必要承受五大危机的考验：合法性危机、认同危机、贯彻危机、分配危机以及整合危机。

一、 行政权的合法性及其危机

一般来说，行政权来自宪法，法律和立法机关的授权，它的合法性来自人民代表的意志，它的任务就是贯彻执行立法机关和法律所欲求实现的目的 ，这就是所谓的传送带理论。但是，这个问题绝对不像真理符合论（correspondence theory）一般简单，遵循规则并不能保涵盖行政权合法性的所有来源。现代社会已经受到经济理性越来越大的影响，形而上学的东西越来越多地被经济实效性所取代，就像金克木先生所说的，“重要的不是道理，是效果，是对以后的影响”。 因此，象传统公法上的公共利益不可处分和交换等原则 ，已经受到了挑战，行政权作为一种平等实施的象征的意义正在衰退，行政权愈来愈作为一种资源被合法（非法）、公开（秘密）地交换。合法、公开的交换，象将行政权力委托给社会公共组织行使，或者象美国的辨诉交易，行政机关与行政相对人的和解及在赔偿领域的调解等；非法、秘密的交换如权钱交易，权色交易等等腐败行为。由于现代社会是一个快节奏的社会，因此对效率的追求，是非常重要的，“行政贵乎神速”说的就是道理。实际上，效率已经成为行政权合法性的一个必要的组成部分，迟来的正义形同非正义，在对行政权的合法性进行审查时，象不作为违法已经得到了承认。所以，现代行政法的合法性就是正确认识和解决行政权所承载的目的以及这些目的之间的冲突。

二、 认同危机

中国古代传统一贯坚持政府良善论，认为当官的作为父母官应当爱民如赤子，强调政府与老百姓的相互依存关系――－“水能载舟，亦能覆舟”等，也就是说采取的是人治的立场，强调统治者和被统治者自身的节制。而自清末传入我国的西方法治理念则是以人性恶为出发点的，认为政府所掌握的行政权是一柄双刃剑，是一种“必要的恶”。强调公民与政府的对峙，所以麦迪逊说“如果人都是天使，就不需要人和政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或者内在的控制了。” 作为舶来品的行政法，自然在对行政权的认识上，其理论的要求与中国的传统存在一定的紧张关系，所以如何正确认识行政权的两重性质，在中国还有个认同的过程。是用行政法来控制行政权，造成操作上的对峙，还是用行政法来激励和促进行政法主体 之间的良性合作关系？这个问题很可能不是选择所可以解决的，而要靠被选择去解决。

三、 贯彻危机

行政权的贯彻除了依赖强制性的权力外，还有赖于执法对象的主动配合和自愿执行。但是，在我国，一直偏重于执法的力度，而忽视了执法本身还是一个与执法对象进行交流和取得共识的过程。我国执法过程中，出现执法难和执行难等问题，不是偶然的，而是因为以下两个原因的结果：其一，没有依法执法，如滥用权利，违反程序等；其二，即使合法，也不注意向相对人作工作，将合法本身作为逃避或者缩减自己执法行为工作量的一个借口，因而导致相对人的不满，引起对执法的抗拒。所以，执法不仅要合法，而且要合理，不仅要注意质的因素，还要注意量的因素。虽然，执法不必象立法，必须取得被统治者的同意，但如果能取得相对人的配合和信任，则不仅行政权的威信会大大增加，而且能够减少不必要的执法成本，节约国家开支。边沁所提出的圆形监狱理论，对于目的的实现形式和手段本身是一种马基亚弗里式的说明，该理论告诉我们，将执法的目的内化为执法对象的一种自觉，是较强制性的外力为经济和有效的管制手段。总之，行政权目的的良好实现，除了合法性的约束外还必须关注它的可接受性，让行政相对人去检验它。

四、 分配危机

任何权力都有实现财产和权利再分配的功能，行政权也不例外。无论是合法的征收，还是作为惩罚的没收，都是为了实现（或恢复）正常的法律秩序。但是，在转型时期，贫富差距越来越大，这些分配的手段可能不敷使用，因此如何实现分配的公正，是一个有待解决的问题，这个问题如果不能得以圆满解决，就会影响国家的安定团结。现代的行政权，已经不单单是简单的执行和贯彻，它还有制定普遍性规范和裁决纠纷的职责，也就是说行政权的功能扩大了，包括准立法权和准司法权。所以，行政权必须自律，在运用权力时，考虑到它对国家和社会的宏观影响。

五、 整合危机

社会转型时期，各种利益冲突会显现出来，整合本身是对冲突的一种应对措施。对于社会矛盾，如何处理，是治标，还是治本？是分别解决，还是综合治理？在有限的执法人员的前提下，为了实现有效的管制，是否可以让部分公民和社会组织参与行政管理？如何管理？它们的合法性如何解决？还有，象综合治理责任状，计划生育责任状等措施，究竟是不是一种行政行为，作为一种内部行政合同，对外部相对人却是一种利益相关的行政指导。相对人可否对之？整合必须通过行政法执法手段的创新才能实现，那么这些创新的手段是否会产生别样的副作用呢？如是否会出现通过私法手段实现公法目的，通过“公法避难至私法”，而不承担任何责任。所有这些，都是转型时期所出现的整合的危机。

以上从危机的角度分析了行政法的困境，现在，我们从具体制度的层面来看看行政法学有哪些困难：首先，在研究对象上，是以行政为对象，还是以有关行政的社会关系为对象，如果以前者为对象，究竟是以国家行政，还是公共行政为研究对象？科学的研究对象的确定是科学的学科予以确立的前提；其次，如何看待行政主体外的权力行使主体，即有些社会公共组织，如社会中介组织等。行政主体概念本身是对传统行政机关观念的一次革命，将授权主体纳入行政主体，现在随着行政法研究范围的拓展，行政主体概念似乎也不够用了，问题的核心是正确界定法律法规授权组织和社会公共组织的区别，如二者的权力来源，制约和救济机制问题。再次，人们对权利救济的客观要求与法律对原告资格的限制之间，存在很大的反差。中国行政法学研究的一个最大的问题，就是目前的行政法学概念基本上没有一个能经得起推敲，任何一个概念都自身蕴涵或与其他概念相冲突或者重叠。如行政主体，行政行为，行政处罚等等。所谓的行政法学研究也只停留在解释层面，有些人对这些冲突的发现引以为重大的学术成果，这些冲突其实正是学科发展不成熟的表现，发现两个数字相加等于十这样的表现形式有多少，并不能否定任何一种组合的正确性，但也不能在此之外再增加些什么。

中国与西方在行政法的历史使命上一个明显的不同，体现在行政法与政治的关系上。在我国 ，政治改革举步维艰，但是却可以通过立法这样一种和平的方式予以稳健地进行，也就是让政治改革通过立法的侧门而进行。行政法可谓为政治改革提供了一个契机，如果能够实现这个伟大的任务，那么行政法也就不负众望了。但是我们也要注意我国行政法这样一种特殊角色的危险性。台湾学者林山田称这种现象为“燃烧法律，照亮政治”，并且为其担忧。我认为这种局面，可能使法治的形式理性价值受到损害，将行政法下降为政治改革的工具，弄不好还会成为政治改革的牺牲品，而不是象西方，成为约束政治权力的上位规则。所以，我们必须在政治和行政法这个层面上，警惕“管理论”的回潮。

所以，我认为中国行政法的困境来自于政治体制本身，但是政治体制改革本身又有赖于行政法来推动，这本身构成一个悖论，因为作为前提的东西本身竟然要以之为前提的东西来推动，这好象英雄项羽坐在椅子上想腾空跳跃一样困难重重，但是，经由立法来推动政治改革，如果能够实现二者的良性互动，并且警惕不要让行政法沦落为纯粹的工具，那么这种互动路径也不是不可行。

注释：

1 《列宁全集》第15卷 第309页。

2 姜明安主编 《外国行政法教程》 法律出版社 1993年版 第8页。

3 洛克时代，司法权受国王控制，法官由国王任免，所以有“国王是正义的源泉”的说法。一直到1701年的王位继承法（The Act of Settlement）才规定国王不得免除法官的职务。

4 Bob Woodward & Scott Armstrong 《The Brethren inside the Supreme Court 》 simon and schuster new york

5 这些目的通常以规则（rule）的形式表现出来，所以行政权的任务就是遵循规则，对规则的遵循就是其合法性的自我证明。

6 金克木 《风流汉武两千年》上 载于《读书》 2001年1期 第37页。

7 罗马公法中流行的两句格言为：公法不得被私人简约所变通（Ius publicum privatorum pactis mutari non derogat）或者私人协议不变通公法（Privatorum conventio iuri publico non derogat）。参见[意]彼德罗。彭梵得著 黄风译 《罗马法教科书》 中国政法大学 出版社 1992年版 第10页。

8 汉密尔顿等著 《联邦党人文集》 商务印书馆1980年版 第264页。