消费者定义应采取商品推定原则

《消费者权益保护法》第2条“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”。据此，司法界、理论界一般通过购买行为本身，人为推测购买者主观意愿，以确定购买者是否具有消费目的，从而确定是否具有消费者身份。这种定义规则也被理论界称之为“经验法则”。中国社会科学院法学研究所研究员梁慧星教授就主张，应采取一般人社会生活经验来判断购买者的动机，他说：“按照一般人的社会生活经验，一次购买、使用一部手机足矣，如果一次购买六、七部手机，硬说是为生活消费的需要，就不符合一般人的社会生活经验；法官如果采纳原告的说词，认定是为生活消费的需要的目的，就显然违反经验法则。但我觉得这样定义值得商榷。”

理由一：交易行为的社会化进一步促进消费和经营行为的融合

信息网络技术的发展不仅促进社会文明的进步，同时也改变着商业运行的方式：它使交易成本大幅降低，使交易活动更为社会化、生活化，交易行为由一种经济学行为逐渐发展为一种社会学行为，渗透到人们生活方方面面，与人们的日常生活盘根错节地交织在一起。它使消费行为和经营行为互相融合、互相转化，也使两者之间动机更加模糊，带有更大的隐蔽性。

最为典型的如网络游戏中虚拟财产的买卖，玩游戏的过程同时也是在创造虚拟财富的过程，生活消费和生产消费合二为一，所支付费用既是为了精神享受的需要，也是为获利收益的成本支出；其次是投资消费的大量出现。如房屋、艺术品、瓷器、珍贵植物、邮品等，购买动机既可能是因消费需要，也可能是因投资需要，或者两者兼而有之；三是大量非正式交易的兴起。如网络“个体户”的迅速增长，大量未取得工商、税务登记的虚拟店的存在，由于经营活动未取得法律认可，进货渠道、购销动机也具有很大的隐蔽性；四是消费活动中的机会主义倾向。如各种个性化物品、创造性设计、时尚消费品等二手品转让中，投机获利心理盛行。在网络这样一个交易成本几乎为零的平台上，人们的商业意识得到空前的发展，个人创造性劳动所产生的价值增长和市场价格波动所带来获利机会，促使人们消费动机、获利动机带有很大的变异性。

由于网络速度提升和网络技术普及，这种局面将进一步加深，再加上市场经济的高速发展、人口的大量移动。商品供给的日益丰富，也有力地推动了经营行为向日常消费生活的渗透，交易行为的社会化将难以避免。据有关资料显示，不包括社会个体在房屋、收藏等实体市场的买卖行为，仅2007年网络电子商务全国交易额达21000亿元，比2006年15000亿增长40％，其中32％是个人之间的物品交易，占三分之一，并且这种增长趋势2008年以来出现明显加速的特征。

这种交易行为的社会化无疑使消费动机和经营动机的界定更加飘忽不定，也凸现出《消法》第2条泾渭分明的立法精神已明显落后于时代的发展。尼古拉斯，费恩曾说：“市场经济的历史就是商品意识普及的历史。”在信息网络发达的今天。社会信息的极大丰富，社会沟通的日益便捷，使人的经济动机呈现出多元性、易变性的特征，消费者的身份也逐步向“消费流转者”转变，而我们固守一成不变的“消费动机论”，必然成为阻碍人们经济生活多样化的制度障碍。

理由二：以“经验法则”臆断消费动机违反证据原则

一个人购买商品或服务是不是为了“生活消费需要”?这个看似简单的问题在证据上同样存在一个难题：消费是一种行为，按照动机决定行为的原理，只有最终消费行为才能证实“生活消费需要”的动机，而在购买商品或服务时还尚未发生实际消费，是否是为“生活消费需要”的动机只存在于购买者的内心，外人却是无法预知。

但梁慧星教授却认为，我们可以根据一般人的社会经验，即“经验法则”臆测当事人的主观动机。并作为一种证据，根据“自由心证”的原则判断当事人是否具有消费动机。

这种观点值得商榷。它明显混淆了一个概念，把“经验法则”作为一种证据依据，而不是一种证据方法使用，直接把社会生活中的反常现象等同于违法证据，想当然把主观臆断当成事实直接决定案件的性质。

尽管民法中采取的是证据优势原则，允许法官根据高度盖然性运用“自由心证”判断案件的事实，但是所有的经验判断都必须建立在确实可信的证据基础之上。而确实可信的证据第一个充分必要条件就是必须存在现实的违法性，或者说原告提供第一份证据就是必须已发生或即将发生的违法事实或行为的证据，只有现实的违法事实或违法行为发生，才能根据经验法则对它进行判断，也就是说，经验法则的使用必须是现实的违法事实或违法行为证据存在为前提，经验法则只适用于有证据的现实违法行为，不适用于合法行为，我们无权在没有任何证据的情况下，通过对一个合法行为的臆断来惩罚未曾发生过的违法事实或违法行为，也不能臆断一个合法行为存在有违法动机。

因此，我们要否定一个购买者的“消费者”地位，必须要有证据证明根据《消法》购买者“不消费”或将“不消费”，如有证据证明购买者预先知道是假货，或者有证据证明他就是为了索赔获利，这时我们可以运用经验法则，将过高数量的购买商品与“不消费”的目的联系起来，推断购买者的真实动机。如没有任何违法证据，单纯的“社会经验”的推断就是无本之木。就是对一个人合法权利的干预。

合法权利即是规则权利，合法购买行为即是意思自治行为，合法行为人无义务证明其行为具有合法动机，外人也无权臆断其行为具有违法动机，更无权利根据臆断的违法动机追究当事人责任。就好像一个人买刀子，无论他行为多么古怪，在没有任何证据(言语、文字、图表、准备违法工具等)证明其违法动机时，我们不能想当然地臆断当事人买刀就是为了杀人，并以此证明其有罪。

因此，购买者无论购买数量多少。只要是合法行为。购买数量与购买动机之间就没有任何关系，法律无权依据“经验法则”推断其行为动机，更无权以这种荒唐的推断证明购买者“违法”了。恰恰相反，根据《消法》第7―15条九项权利的规定，法律其实预先设定消费前购买、占有商品或服务的状态处于消费者地位，除非有明确可信的证据证明购买者具有“不消费”动机，否则不能否定这一身份认定。

还有另一种“经验法则”应当摈弃：如果购买者曾经多次以消费欺诈为由主张过双倍赔偿，是否就可以证明购买者在本案中不是一个合格的消费者呢?答案是否定的，无论之前发生过多少相似的索赔，都不能证明购买者不是合格的消费者，因为案件之间是独立的，证据之间不具有关联性。

理由三：以消费权益制约所有权违反权能位阶原则

购买是一种财产所有权转移的法律行为。一方支付了对价，通过交付或登记，取得特定财物所有权，即取得了物品占有、使用、收益、处分的权利，它是一种绝对的、全面支配并排除他人干涉的对世权。在西方，所有权被

看做是人的自然权利，具有神圣不可侵犯性。法国《人权宣言》第17条宣称：“所有权为不可侵犯的神圣权利，非经合法证明确为公共需要并履行正当补偿，不得加以剥夺。”。《德国民法典》第903条规定：“在不违反法律和第三人利益的范围内，物的所有权人可以任意处分其物，并排除他人的任何干涉。”我国《物权法》第4条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”。

作为最重要的民事权利，所有权被看成是构建现代文明的基石，它实现了社会生活三大功能：(1)所有权是社会秩序稳定的基础，所有权的一个基本作用是确定财产归属、定纷止争。正是在确定物明确归属的前提下，才可能有稳定的社会秩序。(2)所有权是现代经济的基础。商品交换需以明确所有权为基础，以实现所有权移转为目的。没有所有权，商品交换及生产将不可能发生。(3)所有权是主体存在的基础。任何独立的民事主体均以有独立意思、独立利益能独立承担责任为存在和发展的基础，有独立所有权或有独立所有权的需求，是主体存续的必然前提。没有所有权，主体的存在将成为疑问，其人格的独立性也必然受到妨碍。

而消费是一种什么权利呢?虽然我国颁布了《消费者权益保护法》，并明确规定了消费者享有的九项权利，但从法理上来说。消费并不是独立的民事权利，在法律所有法条、教科书上看不到一个独立的“消费权”的概念，消费仅仅是法律保护的一种利益，它依附在人身权、财产权之上，作为人身、财产权权能体现的一种权利利益。换句话说，消费权益是人身权、财产权的子权利，它的权能位阶明显低于人身权、财产权。

作为人身权、财产权的子权利，消费权益服从、服务于母权利，即人身权和财产权。如人身不受侵犯、人格尊严得到尊重、自由选择商品的权利等体现了人身性，而财产性体现在所有者取得财产所有权后，可以在法律规定的范围内自由的使用、处分所有物，包括消费。这种绝对的权利具有恒久性、单一性、弹力性的特征。所有权人可以在这四种权能下自由的选择权能的表现方式。

同时，所有权的绝对性也赋予所有人变更权能和自我证明的权利。所有权人是自己财产的主人。所有权最终体现也在于能按自己的意志处分自己的财产。当一个人取得所有权后，他一开始的想法也许并不是为了消费，但随着情势变化，他可以根据需要调整自己的占有、使用、收益、处分的权能，如一开始他可以为了收益所需取得所有权，但后来为了生活的需要转变为消费，也可以一开始为了消费所需而购入，而后因收益需要而卖出，这种权能调整是所有权恒久性、单一性的体现，是绝对意志性的体现，是所有权人当然的权利。而且，只要不涉及公权的范围，基于所有权的绝对性，对所有权能的表现形式，所有权人的声明也具有自我证明的当然效力。如梅迪库斯《德国民法总论》中指出“所有权人自由，则是指所有权人有权在法律和第三人权利的框架内，任意处分其物，并排除第三人对物的干预，在通常情况下，行为毋需对任何人说明为何这样做出决定的原因。”就是说，在私法上，主体对于为相应行为与否、如何为之及以何者为行为对象的选择悉听自便，除当事人自身外，无需事先向任何人陈述其理由并征求其同意，借用肯德根的表述就是：“私法主体的动机是一种禁忌”。就是说，在私法的制度环境里，“在通常情形，法律不可能对这些决策是否具有合理的动机进行监控，只有在滥用权利之例外情形，才适用不同的原则。”

因此，用位阶较低的消费权益抗辩所有权，在法理上违背了位阶规则。它使所有权受到限制，违反了私法体系中意思自治和所有权人自由的原则。

它造成的后果是：采取溯及既往的方式确定购买者的身份，即以所有权人的私法行为(消费行为)推定之前合同行为(购买行为)的性质，它使所有权权利处于不稳定状态。既违反了现代法律不得溯及既往原则，也阻碍了产权制度的运行，同时也造成事实上不公，即在所有权人自由的范围内，所有权人因其他人的违法行为(经营者的欺诈行为)，而使其陷法律上不利的状态。

对策：采用商品推定规则有利于重建商业信用、规范市场秩序

为了适应社会发展、纠正证据缺失、完善产权结构，笔者认为，消费者定义应采用商品推定原则，即不以购买者的动机和目的来界定消费者的身份，而是以购买的商品或服务具有生活消费的属性。以此反过来推定购买者具有消费者的法律地位。具体来说，就是凡是具有消费属性的商品在零售市场以明示零售价格销售的，即可认定为购买者具有消费者身份，并不考虑数量的大小。但不包括以单位名义购买的商品。

这样定义的好处，使消费者的定义更加简便、易行。消费者的身份既不会因购售关系模糊难以查证，也不会因事后追溯而使它处在不确定状态，破坏产权结构的稳定(罗伯特.考特认为，经济人的稳定偏好是市场经济发展必备要素，而产权制度则是构建市场经济的核心)，更不会因“经验法则”主观臆断侵犯公民的合法权利，它使消费者的法律地位在购买一瞬间就现实地确定下来，无论购买者将来转卖、赠送或是个人消费都不影响所有权人取得消费者地位，并据此主张相应的消费者权益。

但理论界对这种界定方式并不认可。如张颖璐在《“消费者”概念之法律厘定》中所说，许多商品既可以作为生活消费又可以作为生产消费，如钢材在个人建房时为“生活消费的需要”，而大多数情况下却是为生产消费的支出口。

的确，以商品消费属性来界定消费者身份，在个别情况下的确难在厘清消费性质，但对大多数商品来说。商品的生产、生活消费属性在流通环节就已经出现分离，对于极少数既可用于生活消费也可用于生产消费的商品。可以甄别价格的不同，采取有利于消费者的个案平衡原则处理，即如果以零售价格销售，推定经营者获得更大的利润空间，也因此要承担违法经营更大的责任，如果无法认定以何种价格销售，采取消费行为的个别认定的方式，将欺诈经营可能扩大赔偿的风险转嫁给经营者，增大违法经营成本。

这种用商品属性推定消费者身份的方式，对购买者的动机和目的在所不问。这样就把过去认定为具有转卖动机或知假买假意图的购买者也归类到消费者的行列，这就必然加重经营者的经营成本和经营风险。但这样的加重对维护商业信用、促进市场秩序的规范是必要和及时的。

首先，加重经营者的经营成本是以经营者违法经营为前提的，通常是以经营者销售假冒知名品牌或者实施了《欺诈消费者行为处罚办法》第3条13种行为，消费者依据《消费者权益保护法》第49条的规定主张惩罚性赔偿而增加的成本。前者涉及知识产权保护，对于当前我国经济发展模式由加工型向创新型转变的新阶段，知识产权保护是推进技术创新和品牌创新必不可少的制度保证，加大违法销售假冒知名品牌惩罚性赔偿的范围，有利于遏制侵犯知识产权的行为，促进创新型经济的成长：而后者涉及欺诈消费者行为，欺诈消费者行为是市场信用缺失、商业投机主义作祟的表现，在我国当前经济环境中，它一方面是由于人口的流动，一次性博弈的大量增加，加重人的机会主义倾向：另一方面也是由于违法成本较低。经营者在利益最大化的经济理性的驱使下，作为合理经济人的自然选择。欺诈消费者行为在我国经济生活中普遍存在，它是我国市场信用缺失的表现，市场信用的缺失减少了资本的融资利益。增大交易成本，使整个经济环境处于低效率状态。加重经营者欺诈消费者违法成本，有利于维护市场信用，促进市场的健康发展，同时也有利于市场更高效的运行。

其次。加重经营者经营风险是指经营者在不知情的情况下。销售或提供了被指认为具有欺诈性质的商品或服务，由于举证不力，可能遭受的经营损失，通常情况下是指商品购销过程中发生的涉及《欺诈消费者行为处罚办法》第4条的5种情形。这5种情形经营者可能没有欺诈的故意，反而作为一名受害者受到上游供货商的蒙骗，但却遭受到货物贬损和欺诈消费者惩罚性赔偿的双重损失。如果能够找到上游供货商。但经营者又不能证明事前是不知情的，按照合同相对性原理经营者也应承担欺诈赔偿责任，但经营损失可以向供货商追索：如果找不到上游供货商，至少证明经营者违反谨慎义务，存在过失，也应对“欺诈”行为承担赔偿责任，只不过如采用消费者身份商品推定原则，扩大了消费者的认定范围和赔偿几率，加重了经营者规范进货渠道的外部压力。但这对规范市场秩序，尤其是推动索证索票制度普及、规范经营行为具有明显的市场导向作用。