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**同志1985年研究生毕业后,在导师**教授(第6、7、8届全国人大代表,生前为中国消费者协会理事,1983年在全国人民代表大会上呼吁制定消费者权益保护法)的指导下,积极从事消费者保护法的理论研究,是我国最早从事该领域理论研究的青年学者。先后与*教授合作或独立完成、发表了"论消费者权利"、"我国保护消费者权益立法刍议"(主要观点被人民日报海外版摘要转载)、"消费者保护法的调整对象"、"论消费合同"、"民法通则与消费者保护"、"市场经济呼吁消费大法"、"保护消费者权益是工商管理机关的重要任务"等学术论文。在上述研究论文的基础上,1992年出版了研究专著《中国消费者权益保护法研究》(江西人民出版社)。
**同志的上述研究涉及消费者保护法的调整对象、立法体制、消费者权利、消费合同、政府在消费者保护中的地位、消费者受害的社会经济原因等消费者保护的基本理论问题,在我国理论界具有开创性意义。他的研究成果获得中国消费者协会以及理论界的充分肯定。
**同志还积极参与我国消费者保护立法的讨论。1992年,消协系统征求对《消费者权益保护法(草案)》的意见,**同志应**市消费者委员会的邀请,就消法草案提出了十多条建议,其中不少富有建设性的立法意见。例如,他主张在消法中加进"国家在消费者保护中的地位",强化国家在消费者保护问题上的责任,以推动我国消费者保护运动的发展。
在消费者保护法的宣传和教学方面,**同志早在1987年即开设面向**大学全体学生的"消费者权益保护法概论"选修课,这是我国高校最早开设的消费者保护法课程。现在,"消费者保护法"课程已成为**大学法律系本科生的主要选修课之一。1998年**主编了《消费与权益》一书(老百姓法律顾问丛书,**大学出版社),该书采取问答式,结合实例,介绍我国消费者权益保护的有关法律知识,为广大消费者保护自己的合法权益提供帮助。1999年,他应中国消费者协会邀请,参与消费者协会工作人员培训教材《消费者权益保护的理论与实务》一书的编写,担任统稿。这也是我国第一本关于消费者权益保护实务的理论教材。
我认为,不知道目的地,选择走哪条路或确定如何走某条路都是无甚意义的;然而,不知道目的地的性质,无论选择哪条路还是确定如何走某条路,却都有可能把我们引向深渊。
人绝不能攀登得比他并不知道要去的地方高!──奥利弗·克伦威尔
摘要:本文认为,1978至2004年,中国法学在取得很大成就的同时也暴露出了它的问题,而它的根本问题就是未能为评价、批判和指引中国法制发展提供作为理论判准和方向的“中国法律理想图景”。这是一文秘站:个没有中国法律理想图景的法学时代。据此,本文的目的就是要对“中国为什么会缺失中国自己的法律理想图景”这个理论论题尝试给出回答,并对中国法学这一时代进行“总体性”的反思和批判。较为具体地讲,本文采用经过界定的“范式”分析概念,对中国法学中四种不同甚或存有冲突的理论模式即“权利本位论”、“法条主义”、“本土资源论”和“法律文化论”进行了深入探究。本文得出结论认为,中国法学之所以无力引领中国法制发展,实是因为它们都受一种“现代化范式”的支配,而这种“范式”不仅间接地为中国法制发展提供了一幅“西方法律理想图景”,而且还使中国法学论者意识不到他们所提供的不是中国自己的“法律理想图景”;同时,这种占支配地位的“现代化范式”因无力解释和解决因其自身的作用而产生的各种问题,最终导致了作者所谓的“范失”危机。正是在批判“现代化范式”的基础上,本文认为,我们必须结束这个受“西方现代性范式”支配的法学旧时代,开启一个自觉研究“中国法律理想图景”的法学新时代。
关键词:现代化范式,中国法律理想图景,“问题化”理论处理
3·3 中国法学不关注现实:一个典型个案的分析
一如前述,考虑到论证的需要,同时也是为了对中国法学不关注或用概念“量度”中国现实问题做比较具体的说明,我将对中国法学不关注“消费者权利”这个个案进行分析。我之所以认为“消费者权利”与本文的讨论具有相关性,在根本上是因为我认为中国法学研究与中国现实生活中切实面对的“消费者权利”保护问题之间的关系可以典型地说明中国法学所陷入的困境。在具体分析中国法学与“消费者权利”保护问题之间的关系之前,我认为有必要先对“消费者权利”在中国现实生活中的状况及其在实现的过程中所存在的问题本身给出说明。
就“消费者权利”在中国体制方面所受关注的程度而言,我们大体上可以指出,第一,自1983年国际消费者组织联盟把每年的3月15日确定为“国际消费者权益日”始,广州于1984年9月便成立了在当时中国影响最大的广州市消费者委员会,同年12月,中国消费者协会也正式成立。[46]1987年9月,中国消费者协会被国际消费者组织联盟接纳为正式会员。在中国消费者权益保护组织不断发展的同时,中国有关消费者权益保护的法律法规也在不断完善。当然,消费者权益保护法不仅包括1994年1月1日实施的《中华人民共和国消费者权益保护法》、一些相关的法律法规,[47]甚至还包括分散在民事、经济、行政、刑事等法律、法规中相关的规定或条款。再者,根据《消费者权益保护法》,相关法律对消费者所享有的下述九项权利进行保护,即安全权、知情权、选择权、公平交易权、求偿权、结社权、获知权、受尊重和监督权。[48]第二,更为重要的是,中国通过每年3月15日展开的“消费者权益日”运动、国务院领导的严厉打击制售假冒伪劣商品违法犯罪活动的联合行动、国家食品药品监督管理局牵头并由公安部、农业部、商务部、卫生部、工商总局、质检总局、海关总署共同制定《食品药品放心工程实施方案》以及展开的各种严厉打击制售假冒伪劣商品违法犯罪活动的行动、最高人民法院和最高人民检察院所颁布的一批有关打假的司法解释、各省市持续开展的“百城万店无假货”和“清柜台”等活动以及创建“购物放心店”、“放心街”、“放心市场”等活动,“消费者权益”保护的问题可以说是得到了中国各阶层应有的关注。
但是与此同时,制售假冒伪劣商品的违法犯罪活动也不见收敛,反而呈现出了日益猖獗之势。一如我们所知,卫生部于2002年底公布了当年的十大食品制假售假案:“金华市白糖掺加硫酸镁案件”、“吉林省长春市假冒劣质‘鸭血’案”、“河南省漯河市非法生产蜂蜜案”、“河南省商丘市睢阳区过期啤酒案”、“宁夏青铜峡市收购加工死猪肉案”、“吉林省长春市‘荔枝保鲜剂’案”、“上海南希庆丰食品有限公司使用回收的超保质期食品作为原料加工食品
销售案”、“济南市非法经营河豚鱼案”、 “重庆市熏鸭食品中加入金黄粉案”、“吉林省辽源市非法收购‘死狗’案”。国家工商行政管理总局则于2003年公布了当年的造假案例:“浙江金华市毒牛血加工销售黑窝案”、“西宁市注水肉和死骡马肉案”、“呼和浩特市一次性医疗卫生用品处理中心倒卖医疗垃圾案”、“长春市金城巨森全元素化肥有限公司不合格化肥案”、“四川简阳市”洁尔阴洗液“造假案”、“云南西双版纳州假冒伪劣手机案”、“长沙市‘水佳牌固优克一号’杂交稻种案”和“湖北当阳市电力大酒店一次性洗漱用品不合格案”。近来,关于假冒伪劣食品的新闻,更是越来越直逼人类生存的安全底线:藏着吊白块的米粉、饱含生长素的豆芽、劣质婴儿奶粉、氨水泡制的龙口粉丝、敌敌畏浸泡的金华火腿、死猪肉制作的太仓肉松、添加工业冰醋酸的山西老陈醋、“福尔马林”浸泡的水发食品、工业盐腌制的四川泡菜、用色素养出来的红心鸡蛋,乃至韭菜、香肠、肉丸、饺子、竹笋、酱油、瓜子、果丹皮、黄花菜、饮料、烟酒等日常食品都可能含有不同程度的毒物质。
面对这种逆向发展的情势,亦即我所谓的“打假法律越‘完善’、造假案件越泛滥”的情势,我们必须做出直接且严肃的追问,即为什么在打击制售假冒伪劣商品违法犯罪活动之法律法规越来越“完善”的情况下、为什么在打击制售假冒伪劣商品违法犯罪活动之运动越来越“彻底”的情况下,制售假冒伪劣商品的违法犯罪活动在中国却反而呈现出了日益猖獗之势?显而易见,这是一个极具现实意义的中国法律问题和中国法学问题,或者用我的话说,这既是一个极具中国性的“问题束”,也是“消费者权利”保护问题之所以能够成为中国法学因受“现代化范式”的支配而不关注中国现实生活的典型性之所在,因为从理论上讲,其间还隐含有至少这样几个我们不得不直面的问题:
第一,制售假冒伪劣商品的违法犯罪活动在中国屡禁不止并严重侵害“消费者权利”的情势,在我看来,乃是与作为发展中国家的中国在当下世界结构之政治、经济和意识形态等因素的冲击下所必须面对的一种困境紧密相关的。这是中国在当下世界结构中的特有问题,因为在西方现代社会影响下的中国,一方面,那些以西方现代化社会之景象为基础的各种新的预期和希望,而另一方面,由这些景象而形成的对贫困和低水平生活的强烈意识,都经由现代大众传播媒介的广泛渲染和强调而变得更加凸显了。这些新的预期和希望以及这种强烈的贫困意识,在既有政治经济制度安排不可能急速扩大财富以满足大众需求的情形下,除了导致广大民众竭力想摧毁或改革那些造成匮乏的现行经济结构以外,在无法以合法方式迅速致富的情势下,在我看来,还会转换成另外一种趋势,即以“低成本”的制售假冒伪劣商品方式达致迅速致富的目的。
第二,制售假冒伪劣商品的违法犯罪活动在中国的日益猖獗,在我看来,主要有这样两大趋势:一是迎合着中国“都市化”和“现代化”进程而主要制售“假冒伪”的中高档时髦产品,二是抓住中国依旧是一个以农民和贫困人员为主要人口的社会而主要制售廉价的“劣”质产品,而其间则以食品和药品为重。必须承认,上述第二种趋势是更中国的,而且也是对消费者生命权利侵害更大的,因为我认为:(1)中国迄今为止的消费者组织或机构都有明显的“都市化”趋向,法律法规或相关的打击制售假冒伪劣商品违法犯罪活动的运动也都有着明显的 “都市化”趋向,因此无论是在数据的统计上,还是在法律法规的针对性上,它们也主要是与中国的“都市化”相应和的。显而易见,这种“都市化”的趋向,在很大程度上遗忘了中国的农村,中国的农民,归根结底是中国这一由传统的“城乡二元结构”和新兴的“贫富差距结构”构成的真实社会。这可以说是中国当下高速都市化不顾农民利益的一个极重要的维度。(2)与上述构成鲜明对照的是,“劣”质食品和药品正在大规模地流向贫困的地区和农村。一如我们所知,“劣”质食品和药品的特征不仅是廉价,而且在效果方面更是结果性的,而这意味着,这些“劣”质食品和药品往往不会马上表现出它们所具有的毒害,而等到人们发现这些毒害结果时,既对人的生命造成了重大伤害,也极难确定是由什么因素造成的——劣质婴儿奶粉的被发现,就是一起极为典型的“结果型”案例。这里的要害之处在于:这些“劣”质食品和药品不仅会因其结果性特征而极容易侵害到每个正在食用食品和服用药品的中国人的身体健康和生命安全,而且更会因其价格低廉而流向低收入阶层,尤其是流向贫困的中国农民阶层。当然,上述两种因素在中国现实生活中的汇合,也极可能是导致制售假冒伪劣(尤其是“劣”质)商品的违法犯罪活动在中国屡禁不止的一个重要原因,尤其是在中国农村泛滥的一个根本原因。
第三,制售假冒伪劣商品的违法犯罪活动在中国屡禁不止并严重侵害 “消费者权利”的情势,在我看来,还涉及到中国社会转型阶段地方保护主义和地方政府监管和地方司法机构执法缺位的问题。就此而言,我们可以肯定地指出,大规模的恶性食品或药品安全事件的背后,往往是相关地方政府部门在某个环节的监管出了问题。在众所周知的山西米酒中毒事件,无疑表明了地方政府部门对工业酒精销售监管的缺位:不法商贩勾结地方政府个别官员,致使工业酒精随便售卖,然后一兑水就变成了侵害人命的散装“白酒”。这里的关键要点在于:(1)大规模的、专业化的、灾难性的假冒伪劣商品生产活动往往是在相关地方政府部门保护下形成的;(2)售卖假冒伪劣商品的活动也往往能够得到当地工商等市场监管部门所提供的各种形式的保护(比如说:王海发现的大连销售伪劣电缆电线的公司正是被相关质量技术监督部门授予的“质量信得过单位”称号者);(3)地方政府部门以行政处罚代替刑事处罚,以罚代刑(比如说:2003年全国工商行政管理机关共查处制售假冒伪劣商品案件16.14万件,案值18.86亿元,但是移送司法机关的案件仅有191件),而这实际上是在与制假售假者进行“共谋”,纵容制假售假者在罚款的“制裁”下继续制假售假,甚至为地方部门或政府官员个人谋利益。在我看来,所有上述现象都明确表明,在中国保护“消费者权利”的方面,一个核心的维度是中国地方政府的执法质量以及相关法律法规的针对性:这里不仅涉及到地方政府部门监管力度的问题,更要紧的是如何对地方政府部门的权力本身进行制约以及如何对地方政府部门滥用权力的做法进行追究和制裁的问题。
显而易见,“消费者权利”保护的问题,或者说,食品和药品安全问题,乃是中国当下所面临的一种我所谓的“活的”、日常的、无时不刻都在关乎人之身体健康和生命安全的问题,更是关涉到中国在当下的特定时空中所不得不直面的一个具有中国性的“问题束”,因为一如前述,这里涉及到了中国所深深置身于其间的传统的 “城乡二元结构”、新兴的“贫富差距结构”和具有宰制性的世界结构。面对这样一个问题,我认为,我们确实有必要对中国法学在这个
题域中的研究状况做一番分析和检讨。根据本文的论旨及结构安排,我选择分析和检讨的乃是CSSCI即“中文社会科学引文索引”所收录的中国法学期刊中所发表的有关消费者权利的论文。[49]我之所以选择这些期刊上的论文作为分析对象,主要是立基于这样几个考虑:第一,中国人文社会科学核心期刊的确定始于1994年,而当年正是《中华人民共和国消费者权益保护法》开始实施的第一年,因此我们对这个时期的中国法学论文予以关注便有了正式法律作为分析的一个维度;第二,在中国既有的学术体制内,CSSCI既是教育部的重大项目,又有教育部的直接参与,因此它是否收录某期刊乃是评价该期刊是否是核心期刊的最重要的标志之一,因此为 CSSCI所收录的这些中国法学期刊被当然地视为核心期刊;第三,正是由于这些中国法学期刊被视为核心期刊,它们所刊载的论文也就当然地被认为是各种评价指标或征引权威依据的标准文本,进而这些论文在既有的学术体制内也有着基本的“权威性”,尽管不一定有真正的学术影响。总之,对CSSCI所收录的中国法学期刊发表的论文进行分析和检讨,至少可以使我们认识到中国法学这十年的研究与“消费者权利”保护问题之间的大体关系。
就CSSCI 历年收录的中国法学期刊而言,1994年至1998年共收录17种法学期刊:《中国法学》、《法学研究》、《中外法学》、《政法论坛》、《法律科学》、《比较法研究》、《法学家》、《法学评论》、《现代法学》、《法学》、《政治与法律》、《法商研究》、《中国监狱学刊》(《劳改劳教理论研究》)、《中央政法管理干部学院学报》、《知识产权》、《行政法学研究》和《政法论丛》。1999年又增加4种法学期刊:《法学杂志》、《公安大学学报》、《著作权》、《法制与社会发展》、2000年又增加了《南京大学法律评论》。[50]至此,CSSCI共收录了22种中国法学期刊。由于《中国监狱学刊》(《劳改劳教理论研究》)、《公安大学学报》[51]、《著作权》和《知识产权》[52]4种期刊检索未果,所以本文只对上述22种中的18种法学期刊的论文进行分析和检讨。
在对这18种中国法学期刊进行检索以后,我们发现:第一,这些法学期刊在这个期间共发表了文章3245篇,而在篇名中直接表明讨论和研究“消费者权利”问题的论文仅有25篇。[53]即使在这仅有的25篇文章当中,在我看来,还有6篇论文与中国“消费者权利”保护的问题无甚关联,即“关于启动消费需求的税法思考”、“试论消费信用合同的‘冷却期’制度”、“大力培育我国的教育消费市场”、“欧盟消费者销售法指令与联合国国际货物销售合同公约之比较”、“欧盟统一大市场中的消费者保护一体化研究”和“论西方消费者保护法的历史演进”等论文。在这个意义上,我们基本上可以认为,中国法学论者对中国人时刻面临着的关乎人之身体健康和生命安全的“消费者权利”保护这个现实问题,并没有给予应有的关注。
第二,再就CSSCI所收录的中国法学期刊发表的那些讨论“消费者权利”问题的论文来看,我认为,它们主要是围绕着这样几个问题展开其论述的,即如何理解“消费者”、如何界定“生活消费”、单位是否为“消费者”、“知假买假”是否可以适用《消费者权益保护法》第49条的规定等问题。因此,从这些论文讨论的重点来看,我们大体上也可以认为:首先,这些法学论文表现出了一种与消费者组织、有关消费法律法规或打假运动相同的明显的“都市化”趋向,亦即在“现代化范式”支配下把原本复杂的中国“城乡二元结构”与“贫富差距结构”重合的社会做了一种盲目比照西方现代社会的“都市化”同质处理;从本文所选择的这一具体个案来看,那些信奉“现代化范式”的“权利本位论”或“法条主义”论者实际上是把“消费者权利”当成了一个 “同质”的现代性问题,进而把“消费者”视作为一个“同质”的现代主体。因为无论是在案例的选择上(比如说:“王海打假案”、“薛萍诉北京燕莎友谊商城案”、“何山诉乐万达商行案”、“耿某诉南京中央商场案”等),还是在论题题域的限定上(比如说:“定式合同”、“房地产”、“电子商务”、“知假打假” 等),他们都在极大的程度上遗忘了“消费者权利”的保护问题在中国的农村或贫困地区与在中国的发达都市或地区中是截然不同的,他们在根本上忽略了“消费者权利”的保护问题在中国的农村或贫困地区——归根结底是在中国的现实社会中——的重大困境。其次,这些法学论文大都出自部门法论者(尤其是民商法论者)之手,然而值得我们注意的是,这不仅在较深的层面上表现出了中国法学在对待具体论题(比如说“消费者权利”)时往往具有的狭隘的“部门法学科趋向”(一方面,“法条主义”论者之所以研究“消费者权利”的问题,乃是因为他们认为这个问题是其部门法所处理的问题;另一方面,类似于“权利本位论”的论者之所以不研究这个问题,在一定意义上也是因为他们认为这个问题属于部门法),而且还在更深刻的层面上凸显出了中国法学对切实的中国现实问题的不关注。再次,这些法学论文所关注的在很大程度上是有关“消费者”概念的明确性、有关消费者保护法律法规体系在逻辑上的自恰性、有关消费者保护法律法规在调整范围上的确定性、以及有关消费者权利在种类上的完善,而不是中国农民乃至中国人所经验的现实且具体的问题,更奢谈去研究和追问“消费者权利”在中国当下的政治经济安排或地方政府制度中为什么总是不能得到很好保护这样的“问题束”了。最后,这些法学论文基本上都以一种笼而统之的方式对待制售“假冒伪劣”商品这些侵损消费者权利的违法活动,而根本意识不到制售“劣”质食品和药品要比制售“假冒伪”商品更是中国人在现实生活中的“大恶”,对于广大只能消费廉价食品和药品的贫困农民来说,尤其如此。
综上所述,“现代化范式”对中国法学的支配,不仅致使“权利本位论”或“法条主义”论者为中国法制发展提供了一幅“西方法律理想图景”,而且更为重要的是,还致使他们看不到中国法学所提供的并不是一幅“中国法律理想图景”,而是一幅未经批判的以西方现代性和现代化理论为依凭的“西方法律理想图景”。显而易见,“现代化范式
”对中国法学的支配,表现在“权利本位论”论者因为关注“大写的”真理或口号以及“法条主义” 论者因为专注于对既有法条或概念的注释而不可能或者认为没有必要对中国的现实法律世界做“切实”的关注,至多只会在“西方法律理想图景”的支配下用他们引进和注释的法条或法律概念去“裁量”或“量度”中国社会中的各种法律关系。简而言之,在“现代化范式”的支配下,中国论者所关注的更可能是宏大的、民主和法治,而不太可能是与中国农民乃至中国人的生活紧密相关的地方政府和司法的品质;中国论者所关注的更可能是中国“都市化”浪潮中的城市居民的利益或中国受全球化浪潮的冲击而生成的各种新型权利,而不太可能是中国“城乡二元结构”和“贫富差距结构”下的广大中国农民或贫困者之身体健康和生命安全的切实权利;中国论者所关注的更可能是“大写”的人权,而不太可能是我所谓的“活的”、日常的、无时不刻都关乎到人之身体健康和生命安全的具体权利;中国论者所关注的更可能是法律体系的逻辑和注释,而不太可能是赋予这种逻辑或注释以生命力的中国农民乃至中国人所经验的现实且具体的生活。当然,需要强调指出的是,这不仅是一个有关中国论者忽略了某些重要问题的问题,而且还更是一个有关中国论者在“现代化范式”的支配下遮蔽甚或扭曲中国现实社会结构或中国现实问题的问题。
注释:
[46]消费者权利保护的问题最早可以追溯消费者运动;这种运动最早产生于西方现代化社会,尔后波及世界各国而成为全球性的运动。1891年,世界上第一个旨在保护消费者利益的消费者组织即“纽约消费者协会”成立。1960年,“国际消费者组织联盟”(简称IOCU)成立,它是由世界各国、各地区消费者组织参加的国际消费者问题议事中心,是一个独立的、非盈利的、非政治性组织;该“联盟”的宗旨是在世界范围内做好消费者权益的一系列保护工作,其间包括收集和传播消费者权益保护的信息资料、进行消费者教育、促进国际合作交流、组织有关消费者权益问题的国际研讨会、援助不发达地区消费者组织开展工作、并在国际机构中代表消费者说话。
在中国,消费者协会是自上而下、逐级推动建立起来的。但是1983年5月21日中国最早的保护消费者组织——河北省新乐县(现为新乐市)消费者协会成立。根据中消协的报道,目前中国共有县以上消费者协会组织3254个;其中省、自治区、直辖市31个,计划单列市15个,地(市)385个,县(市)2823 个。在农村乡镇、城市街道建立消协分会26169个;在村委会、居委会行业管理部门、高等院校、厂矿企业中设立投诉站、监督站、联络站、指导站89425 个,其中,在工商企业设立联络站39171个。中国各级消费者协会有专职工作人员2.7万名,理事10.2万名,发展义务监督员、维权志愿者9.3万名。可以说,除外,中国绝大部分省市已基本形成从城市到农村、纵横交错的消费者协会社会监督服务网络。但是,不能忽略的是,在县以下的农村乡镇,消费者权利的保护工作还存在着许多重大的困难。
[47] 中国保护消费者权利的法律法规主要有:一、《宪法》;二、《消费者权益保护法》;三,以《消费者权益保护法》为核心,从不同角度共同构成中国保护消费者权益法律体系的法律法规:(1)商品和服务质量方面的法律,主要包括:《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国标准化法》、《中华人民共和国进出口商品检验法》以及国务院的《国家标准管理办法》、《行业标准管理办法》、《企业标准管理办法》和《产品质量认证管理条例》等;(2)消费者安全保障方面的法律,主要包括:《中华人民共和国食品卫生法》、《食品质量安全市场准入审查通则》、国务院办公厅颁布《国务院办公厅关于实施食品药品放心工程的通知》、《食品生产加工企业质量安全监督管理办法》、卫生部颁布《食品卫生监督量化分级标示管理规范》、《中华人民共和国药品管理法》和《化妆品卫生监督条例》等;(3)消费者公平交易方面的法律,主要包括:《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国价格法》、《制止牟取暴利的暂行规定》、《餐饮、修理业价格行为规则》、《中华人民共和国计量法》、《进口计量器具监督管理办法》、《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国经济合同法》等;(4)商品服务标识管理方面的法律,主要包括《中华人民共和国商标法》和《中华人民共和国广告法》;(5)其他方面主要有:《中华人民共和国民用航空法》、《中华人民共和国铁路法》、《中华人民共和国交通法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国邮政法》和《中华人民共和国房地产法》等。
[48] 再者,2003年1月施行的《上海市消费者权益保护条例》在中国《消费者权益保护法》的基础上又新增加了几项消费者权利,比如说:获得有关知识权和商家承诺视同约定权等。当然,囿于篇幅,本文侧重讨论消费者权利题域中的“假冒伪劣”问题。
[49] 所谓CSSCI,乃是“中文社会科学引文索引”的英文缩写;它是教育部人文社会科学研究“九五”规划重大项目成果,由国家教育部委托南京大学和香港科技大学等单位,根据美国SCI、SSCI标准制定的中文社会科学引文索引。为了保证CSSCI更具科学性、客观性、公正性, 2000年3月,教育部社政司组织成立了“南京大学中国社会科学研究评价中心咨询委员会”,并明确CSSCI(2000)来源期刊的选定由该咨询委员会指导进行。在教育部社政司的直接参与下,咨询委员会多次召开会议,对中国社会科学学术期刊的现状进行了深入分析和研究。在此基础上,又组织全国社会科学领域的千余名教授、研究人员,对CSSCI (2000)来源期刊备选表进行评选、投票,最后确定419种为CSSCI来源期刊。咨询委员会同时明确指出,参照美国SCI的做法,CSSCI来源期刊是动态的,今后将定期根据期刊影响因子分学科进行调整。
[50] 由于我刚刚学会用电脑,因此电脑检索工作是由我的博士生和硕士生刘小平、邹立君、张琪、沈映涵、张艳、郑红、王峰、邹益民、曹政和刘岩等同学完成的,特此向他们表示感谢。但是论题的选择、刊物来源的确定、统计和分析都是我自己完成的,因此这方面如果有错误,责任依旧由我个人承担。
[51]《公安大学学报》杂志在1998年第1期上发表了一篇题为“攀枝花市消费市场现状、成因及治理措施”的论文。
[52]《知识产权》杂志在1994年第3期上发表了一篇题为“商标影响消费者购买行为因素分析”的论文。
[53] 需要指出
的是:第一,所谓“篇名”,在这里既包括正标题,也包括副标题;第二,根据“消费”或“消费者”进行检索的结果,篇名中含有“消费”或“消费者” 术语的,仅为24篇,而第25篇乃是讨论“王海现象”的文章;第三,这25篇论文的篇名是:《比较法研究》:“定式合同研究——以消费者权益保护为中心”,1998,02;《法律科学》:“论欺诈消费者行为及增加赔偿责任”,1997,06;《中外法学》:“论对我国消费者权益保护法的完善”, 1999,01:“王海现象:法理评述与分解”,1998,02;《中国法学》:“消费者:人的法律形塑与制度价值”,2003,03;《现代法学》: “论对消费者利益的法律保护”,1994,04:“惩罚性损害赔偿与消费者保护”,1996,05:“论消费者保护意识”,1999,02:“欺诈:一种竞争法的理论诠释——兼论《消费者权益保护法》第49条的适用与完善”,2003,02;《法商研究》:“关于启动消费需求的税法思考”,2000, 05:“论消费信用中的消费者权益保护”,2002,04:“试论消费信用合同的‘冷却期’制度”,2002,05;《中央政法管理干部学院学报》:“大力培育我国的教育消费市场”,1998,01:“我国消费者权益保护的诉讼成本分析及法律思考”,1999,03;《法学评论》:“试论消费者权益保护法的价值取向”,1999,04:“欧盟消费者销售法指令与联合国国际货物销售合同公约之比较”,2003,02;《法学》:“中国消费者保护法上的欺诈行为与惩罚性赔偿”,1998,03:“欧盟统一大市场中的消费者保护一体化研究”,2000,10:“电子商务消费者保护法律制度研究”,2002, 11;《政治与法律》:“消费者的概念及消费者权益保护法的调整范围”,2002,02;《法学家》:“论房地产消费者权益保护”,1999,06:“论西方消费者保护法的历史演进”,2001,06;《南京大学法学评论》:“消费者权利保护与法律解释”,1996,秋季号:“消费信用立法几个问题的探讨”,1998,春季号。由于能力所限,《政治与法律》2001年第2期上刊载的“海峡两岸保护消费者法律制度比较研究”一文没有检索到。论》:“试论消费者权益保护法的价值取向”,1999,04:“欧盟消费者销售法指令与联合国国际货物销售合同公约之比较”,2003,02;《法学》:“中国消费者保护法上的欺诈行为与惩罚性赔偿”,1998,03:“欧盟统一大市场中的消费者保护一体化研究”,2000,10:“电子商务消费者保护法律制度研究”,2002, 11;《政治与法律》:“消费者的概念及消费者权益保护法的调整范围”,2002,02;《法学家》:“论房地产消费者权益保护”,1999,06:“论西方消费者保护法的历史演进”,2001,06;《南京大学法学评论》:“消费者权利保护与法律解释”,1996,秋季号:“消费信用立法几个问题的探讨”,1998,春季号。由于能力所限,《政治与法律》2001年第2期上刊载的“海峡两岸保护消费者法律制度比较研究”一文没有检索到。
关键词:金融消费者;保护;法律制度
一、金融消费者的涵义
我国银监会、保监会、证监部门对于金融消费者的金融消费者的概念和范围的界定没有统一规定。日本将金融消费者界定为“不具备金融专业知识,在交易中处于弱势地位,为金融需要购买、使用金融产品或接受金融服务的主体”。可以这样理解,金融消费者是自然人,他与金融机构之间的交易行为实质上是为了个人或家庭的生活需要而购买金融产品或接受金融服务。
二、我国金融消费者保护存在的问题
(一)法律不健全使消费者保护缺乏依据
现行的金融立法多侧重金融机构的安全与效益,对金融消费者保护方面少于规定。我国没有专门的金融消费者保护立法,目前仅有的法律依据是《消费者权益保护法》和《合同法》,然而这两部法律中并没有对金融消费者保护的概念,更没有如信息披露、权利救济等保护金融消费者权益的具体规定。
(二)“混业商品”的保护缺位
随着金融业产品不断创新,银行、保险公司和证券公司推出了兼具多重特质的“混业商品”,混业商品的独特优势使其成为金融消费者热衷购买的商品。①然而我国的机构监管模式下,各机构往往按照各自所属监管部门的要求来销售金融产品、提供金融服务,从而“混业商品”与相对于单一功能的消费者保护机构之间就出现了保护缺位,以至于真正出现纠纷时,如何解决成为难题。
(三)金融交易中信息不对称损害消费者权益
相较于金融机构,金融消费者在产品性质、价格以及质量等方面存在信息劣势。一些金融机构避重就轻,少披露或不披露对金融商品销售不利的信息。如在一些金融机构工作人员向消费者推荐产品时,不披露或介绍时对产品风险一笔带过,一味鼓吹其收益,误导消费者做出不当的购买决定。②
(四)金融消费者金融专业知识缺乏
随着金融商品和服务逐步由储蓄、保险、股票向投资、理财、信托转移,金融消费者面临着更高的专业壁垒,对金融知能的要求更高,不仅需要具备金融常识,了解金融法律法规,还需要学习使用金融工具,熟悉金融市场运作。然而,目前我国数量呈现爆发式增长的金融消费者普遍缺乏金融专业知识,尤其是受教育水平低收入消费者人群。这些消费者仅凭有限的了解做出购买金融产品的决定,往往出现利益受损的后果。
三、我国金融消费者保护制度的完善建议
(一)健全金融消费者保护立法
在现行金融立法中,明确保护消费者的目标,增加金融消费者的民事权利,金融机构诚信、保密义务以及金融机构民事责任承担的内容。在基本法律中规定金融消费者的保护原则、含义、范围等内容,在一般法律中,对程序性问题和基本制度问题作出详细规定。未来制定专门性法律法规,如《金融消费者权益保护法》,以更深入、更广泛地统一保护金融消费者。增加金融消费者保护的。另外,建议针对近期在金融领域迅猛发展的互联网金融中出现金融创新业务,尽快修订现有法规或制定专门法规,以满足互联网时代的金融创新要求。
(二)建立金融消费者保护机构间协调机制
分业监管体制下,“一行三会”设立了各自的金融消费者权益保护机构,但机构间职责分工不清楚,联系较为薄弱,亟待建立各保护机构之间协调机制。③建议通过国务院立法形式规定金融监管协调机制的实施细则,确立该机制的国务院领导地位和中国人民银行的“牵头”作用,将金融消费者保护列为金融监管协调机制的目标之一。
(三)完善金融机构信息披露义务
应学习西方国家成熟的信息披露制度,强调金融机构对金融商品的说明义务、金融风险的揭示义务、和对涉及消费者重要权利事项的告知义务。制定各领域信息披露义务的履行标准,包括真实、准确、完整性标准、易于理解性标准、时间性标准等。加大对违法行为的行政处罚和刑事制裁力度,确立民事赔偿责任,并加强执法力度,以保护金融消费者的知情权。
(四)加强消费者金融教育
建立“金融监管机构及各派出机构总体协调、协会全程协助、服务机构直接负责”的三位一体机制,为消费者提供公正的,系统的,实用的金融知识教育和咨询服务。④充分利用电视、网络、手机短信平台等多媒体渠道,引导消费者识别金融产品设计、销售各环节的金融风险。针对规模庞大的网民,可以通过开设并维护金融教育网站,为网民提供开放式的图文并茂的免费金融教育活动。
作者:马越 单位:上海海事大学法学院
注释:
①林玲.我国金融消费者权益保护法律问题研究[D].上海社会科学院硕士学位论文,2014.5.
②赵煊.金融消费者保护理论研究[D].山东大学硕士学位论文,2012.5.
③黄艳.金融消费者权益法律保护研究[D].复旦大学硕士学位论文,2008.3.
摘 要:强化金融消费者保护理念,完善金融消费者保护措施,成为各国金融改革的核心措施之一。随着金融业的发展,我国金融服务纠纷也日益增多,消费者权益保护的呼声也越来越高。鉴于此,我国要明确金融消费者保护的立法理念和监管目标,构建金融消费者保护体系,维护消费者权益,以促进金融市场健康运行,顺利实现金融转轨。
关键词:金融消费者;消费者权益;个人投资者;机构投资者
一、金融消费者
(一)定义
我国《消费者权益保护法》规定构成消费者需具备的三个要素:自然人;为生活需要;购买、使用商品或接受劳务。
我们依据《消费者权益保护法》的规定,对个人办理金融业务的行为进行判断:第一,个人办理金融业务,符合“自然人”的标准。第二,从个人的银行存取款业务,信用卡业务、购买保险、基金、股票等行为,都是为了改善目前的生活,实现个人或家庭财富的保值、增值,这些财富归根结底还是用于个人消费。因此,符合“为生活需要”这一标准。第三,金融业属于服务行业,个人办理金融业务符合“购买商品或接受劳务”的标准。综上所述,“金融消费者”是消费者概念在金融领域的扩展和延伸,对金融消费者的界定理应遵从我国《消费者权益保护法》对消费者的规定。
(二)理论基础和现实意义
1.理论基础
(1)消费者与经营者理论。古典经济学家亚当.斯密在《国富论》中最早提出了“消费者”的思想,指在经济活动中,消费者可以根据自己的偏好在市场上购买所需的产品。随着科技发展和现代化大生产的兴起,生产者的规模越来越大,并以一种有组织的形式出现,有能力采取多种方式让消费者按照自己的品种、价格、质量来购买商品,形成了经营者。从经济学的角度看,均衡的市场才是有效的市场,只有消费者利益和生产者利益都得到实现才能保证市场的效率。然而,在现代经济金融环境下,垄断造成的卖方市场,使得经营者处于强势地位,消费者无实质的,消费者的权益受到了侵害,严重的损害了市场充分、有效的发展。
(2)信息不对称理论。在信息不对称的状态下,拥有信息的一方可能会滥用其优势地位侵害另一方的利益,而不拥有信息的一方可能因为处于信息的弱势而做出非理性的判断。在金融市场上,信息不对称问题更为显著,主要表现在:金融机构提供的信息不充分;信息收集成本高;消费者理解能力差。
(3)弱者保护理论弱者保护理念是指在特定的法律关系中,弱者享有特权,使之与前者交易中拥有同等的条件,维护自身的权益,以达到实质的公平。按照弱者保护理念,金融消费者的弱者地位显而易见:第一,结构弱。金融消费者是分散的,势单力薄。第二,实力弱。单个金融消费者的经济实力是无法与金融机构相匹敌的,即使是金融消费者团结起来也很难达到金融机构的综合实力。第三,手段弱。金融消费者缺乏保护自己的手段。
无论对于金融消费者的保护是基于何种理论,金融消费者遭受侵害的现象已成为共识,对金融消费者的保护刻不容缓。
2.现实意义
(1)有利于维护金融消费者个体的根本利益。金融消费者是金融市场的血液,普通群众越来越多的参与金融交易,保护金融消费者的权益,让更多的普通民众共享金融改革与发展的成果,是维护广大人民群众根本利益的重要举措;
(2)保护金融消费者有利于金融机构提高自身服务水平,增强核心竞争力。随着我国金融业对外开放程度加深,金融产品多样化,金融消费者的需求、偏好极大的影响着金融产品的设计。
二、金融消费者保护的范围:金融消费者群体
(一)普通金融消费者
根据个人参与金融业务内容的不同,可以将普通金融消费者简单的划分为:
(二)个人投资者
个人投资者或者说自然人投资者包含于“金融消费者”,其合法权益应纳入到金融消费保护的范围之内。人投资者无论是购买金融机构发行的理财产品还是购买股票、期货等具有明显投资色彩的金融产品,其交易行为本身都具有消费和投资的双重性质。
(三)不包括机构投资者
消费者保护理念本身是为了保护自然人,即便延伸到金融领域也是同样的道理。关于金融消费者界定的重要标准之一也是自然人。其次,在与金融机构的博弈中,机构投资者有能力捍卫自己的利益,甚至获得垄断利益,不处于绝对的劣势,机构投资者理应将其高额收益的一部分作为保护自身权益、防范侵害、弥补信息与专业劣势的成本。
三、金融消费者保护的核心:金融消费者权益
(一)基础性权益
1.受教育权。受教育权指金融消费者有权获得所购买金融产品或服务的相关知识;有权获得政府及金融机构提供的宣传教育与培训;有权明晰保护自身权益的知识与途径。无论是现实的金融消费者还是潜在的金融消费者,具备一定的金融知识是他们维护自身权益、提高金融行为能力的重要手段。
2.受尊重权。受尊重权是指金融消费者在购买金融产品或服务时依法享有姓名、名誉、肖像、人格尊严、风俗习惯等受尊重的权利。金融机构不得以任何方式破坏金融消费者的形象、侮辱金融消费者的人格。
3.隐私权。隐私权指金融消费者的个人信息、账户信息、交易信息等依法受到保护的权利。金融机构不得过度收集、不当储存、私自披露金融消费者的个人信息,更不能以此谋取利益;其次,金融消费者享有私人生活安宁的权益,金融机构未经金融消费者允许,不得私自通过电话、邮件等方式向其推销其它金融产品。
4.监督权。金融消费者依法享有对金融产品或服务的价格、类型、服务态度等涉及自身权益的相关情况进行监督;依法对金融消费者保护机构的工作进行监督,有权对不恰当的保护工作做出批评。
(二)发展性权益
1.安全权。安全权是金融消费者享有的首要发展性权利,它包括生命安全安全、健康安全、财产安全。其中财产安全包括金融消费者购买、使用金融产品时本身财产安全;实际财产利益安全;可预期财产利益安全等。
2.知情权。金融消费者享有的知情权是其能否顺利行使自由选择权和公平交易权的前提条件。指金融消费者有权知悉其购买的金融产品或服务的全部、真实、准确信息。金融机构有义务披露所提供金融产品或服务的真实情况,帮助金融消费者作出理性的选择。
3.自主选择权。金融消费者的自主选择权包括自主鉴别金融产品或服务;自主选择金融机构;自主选择金融产品或服务的种类。金融机构不得实施强买强卖、捆绑销售等行为,侵害金融消费者的自主选择权。
4.公平交易权。公平交易权包括公平的交易条件,如准确的计量、合理的价格;对金融消费者一视同仁,不得歧视金融消费者或用不同的标准将金融消费者区别对待;金融机构不得利用自身优势免除自己的责任,推脱自己的义务。
(作者单位:阜阳师范学院信息工程学院)
本论文是下面校级项目的阶段性论文
校级项目:《中小民营企业工资集体协商机制研究-以安徽省为例》
项目编号:2015FSSK06
参考文献:
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在我国社会主义市场经济迅猛发展、市场化程度不断深入的同时,市场消费空间和消费层次不断拓展,各生产经营者为了追求利益最大化而进行市场争夺,侵害消费者利益的现象如雨后春笋般频频发生,消费者问题已经成为社会发展中的一个重大社会问题。本文在明确消费者权益保护法基本概念的基础上,首先从分析消费者在市场交易中的弱势地位入手,在阐述消费者权益保护法立法宗旨的基础上,提出了消费者权益保护法“维护消费者利益,保护消费者合法权益”这一基本精神理论基础;然后从科学技术高度化、经营扩大化、产销过程与流通机构复杂化、法律制度不健全等方面分析了消费者问题出现的成因,并列举了在经济迅速发展、消费者生活需要被不断满足的同时,出现的一些损害消费者利益的严重社会问题;在消费者问题日益突出的背景下,逐渐形成了全国性的消费者保护运动,本文结合我国消费者权益保护运动的进程,介绍了我国与消费者权益保护相关法律法规立法的发展;接着又对消费者权益保护法的价值取向问题做了探讨,安全价值、公平交易价值和福利价值是消费者权益保护法所体现的基本价值,在价值取向中都是以消费者利益为第一位的,由此也反映了消费者权益保护法维护消费者利益、保护消费者合法权益的基本精神;最后,文章从消费者权益保护法中关于消费者权利和经营者义务的具体规定,以及维护消费者权益的有效途径方面,进一步论证了“维护消费者利益,保护消费者合法权益”是消费者权益保护法的基本精神这一中心论点。
关键词: 消费者权益 基本精神 消费者问题 消费者权益保护运动 价值取向
一、消费者权益保护法的基本精神理论基础
消费者权益保护法是有关保护消费者在有偿获得商品或接受服务时免受人身、财产损害或侵害的法律规范的总称。消费者权益保护法是对居于弱势地位的消费者提供特别保护的法律,是以保护消费者权利为主要内容的法律。消费者权益保护法有广狭义之分,广义上的消费者权益保护法是指所涉及消费者保护的各种法律规范所组成的有机整体。如由消费者保护基本法和其他专门的单行消费者保护的法律和法规,以及其他法律和法规中的有关法律条款的规定组成的有机整体即为广义上的消费者权益保护法。狭义上的消费者权益保护法是指国家有关消费者权益保护的专门立法。在我国广义上的消费者权益保护法包括《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》、《商标法》、《广告法》、《价格法》、《食品卫生法》、《产品质量法》等等的诸多有关消费者权益保护的法律,法规,而狭义上的消费者权益保护法则仅指1993年10月31日第八届全国人大常委会第四次会议通过的《中华人民共和国消费者权益保护法》。
消费者权益保护法是维护消费者利益、保护消费者合法权益的基本法律,是国家对基于消费者弱势地位而给予的特别保护,是维护真正的公平交易市场秩序的法律。之所以说是基于消费者的弱势地位而给予的特别保护,是由于消费者的弱势性而决定的。消费者的弱势性,是指消费者为满足生活消费需要在购买、使用经营者所提供的商品或服务的过程中,因缺乏有关知识、信息以及人格缺陷、受控制等因素,导致安全权、知情权、自、公平交易权、受偿权、受尊重权、监督权在一定程度上被剥夺造成消费者权益的损害。
㈠、消费者的地位决定着消费者始终处于弱势
首先,消费者与经营者的交易是一种非专业对专业,非知情人与知情人的关系。经营者通晓商品的技术性、了解市场行情、掌握顾客心理、具有一定的销售技巧,可以说知己知彼;而消费者却缺乏购买商品或接受服务的相关知识,所接受的消费信息大多是经过加工的、有促销和诱导作用。消费者难免不被经营者所操纵,并与之建立非公平的交易契约。加之,商品与服务技术含量的提高,会增加经营者的强势地位与消费者的弱势地位,即强势更强、弱势更弱。
其次,现代市场经济简化商品交换程序,加速流通速度的客观要求,使消费合同具有了定式合同或者附从合同的特征。合同是当事人之间的协议这一传统合同理论,对于消费者来说,已不够真实。有关商品和服务的交易条件是由经营者事先规定的,消费者完全是处于单纯地表示接受合同内容的被动地位,无讨价还价、参与合同内容形成的自由,合同双方当事人的平等地位缺乏实质性保障。消费者与经营者的交易是个人对组织的关系,在市场交易活动中,消费者多是单个的自然人,经营者多是有组织的法人,交易其实双方地位便不均等,特别是面对集团化的大型垄断企业,消费者往往被迫接受垄断高价。生产经营的集团化、跨国化在形成企业大型化的同时也在不断的增强经营者的强势地位,加剧着消费者的弱势地位。
第三,经营者利己行为严重。现代市场经济中不正当竞争的加剧,使得有些商品供给者视损害消费者利益为获取利润的途径之一,他们置诚实信用等商业道德原则于不顾,竟相采取不公平的商业行为或限制性商业行为,在质量、价格、计量、商标等各个方面竭尽各种欺诈手段,坑害消费者,其结果仍然是消费者遭受损害。
最后,消费者与经营者的实力地位是非均等的。经营者经济实力雄厚,而作为个体的消费者则受其财务收入水平的硬约束。他必须在效用最大化与交易费用最小化之间做出选择。无论是交易前的信息收集,还是权益受损后的索赔对消费者来说都不经济,他为此付出的交易费用都实际增加了消费的支出。消费者通常是选择牺牲少量效用,换取交易费用最小化。
㈡、低质量的消费结构,必然决定了市场交易中消费者的弱势性。
首先,低质消费者的需求必然是一种数量型需求,消费者本身缺乏对商品的质量要求。对消费者来讲“不求好、只求有,不求精、只求多”,中国粗放式生产经营的需求原因正源于此。
其次,低质消费者的购买选择权受到很大限制。由于经济状况决定的消费结构、使消费者的需求被限定在最狭窄的商品可选择的范围内,被压缩到最低数额限量,消费者自然难有选择。而自主选择权是消费者权利的重要内容之一,也是消费者增强谈判实力,抗衡经营者权利的重要内容手段之一。放弃或丧失了选择权的消费者注定处在被动、不利地位,弱势性也就在所难免了。
第三,在低质消费中,价格的贵贱往往成了消费者购买与否的主要依据。
㈢、传统文化的影响也决定着消费者的弱势性。
传统文化对消费者弱势性的形成是一种潜意识的影响,主要造成消费者心理和人格上的缺陷,在面对经营者的市场
交易中自感“矮人三分”,处于弱势地位。
由于消费者的弱势性,消费者权益保护法在制定过程中加大了对消费者权利的保护,加重了经营者的义务负担。《消费者权益保护法》的立法宗旨十分明确,正如其第一条规定的:“该法的立法宗旨是保护的消费者的合法权益,维护社会经济秩序,以促进社会主义市场经济的健康发展。”这一立法宗旨完全是从保护消费者合法权益出发的,维护消费者利益、保护消费者的合法权益是本法的精神主旨。之所以认为消费者权益保护法的立法宗旨就是本法的基本精神是有其深刻原因的,在社会发展过程中,消费者问题的出现是社会的一大问题,消费者运动的发展,消费者保护立法的完善都是从社会实际出发的,基于消费者的弱势地位,消费者权益保护法在制订过程中必然是以消费者利益为第一位的,维护消费者利益,保护消费者的合法权益自然而然的成为了消费者权益保护法的基本精神。
二、由于消费者的弱势性及社会生产的发展因素,导致消费者的权益常常遭到侵害。
因瑕疵商品(包括服务)以致生命、身体健康或财产之安全受到侵害,或因不公正契约导致所从事之交易不能获得公平合理待遇等消费者被侵害问题自古既已存在,但偶发的,个别的消费者被侵害问题,尚未形成社会问题。然而,经济发展迅速先进国家的消费者被侵害问题,已不是偶发的,个别的消费者被侵害问题,而是多数消费者经常被侵害的社会问题,这一般称之为消费者问题。消费者问题的发生原因甚多,而且错综复杂,并相互影响,究其主要原因,简述如下:
(一)科学技术高度化
在市场经济条件下,随着科学技术的迅猛发展,消费者很难了解产品的性能、结构和功能;企业生产的众多高科技新商品,在为消费者带来许多便利的同时,其复杂性与危险性亦随之与日俱增,消费者的危险也随之而来。
(二)经营扩大化
(三)产销过程与流通机构复杂化
(四)不正当竞争行为多样化
(五)消费者信用低质化
(六)消费者团体意识淡薄化
由于经营者互相结合成为商会或同业公会,具有完善的组织及丰足财力,形成压力集团及利益团体,强力影响政府之决策及立法。所以,尽管消费者愿意争取并维护自己的正当利益,但因为消费者多属零散群众,欠缺共同利益及权利意识,在加上未具有丰足财力,因此不足以与作为压力集团及利益团体的经营者对抗。
(七)法律制度不健全
从世界各国市场经济的发展史来看,消费者问题是伴随市场经济的发展而产生并尖锐化的。尤其在市场经济发展的早期阶段,消费者利益的损害,是世界各国经济发展所共有的一种突出现象。中国长期实行计划经济,直至20世纪80年代,才开始着手逐步建立社会主义市场经济。因此,中国的市场经济,可以说直到目前仍然属于初创阶段。在这一阶段,损害消费者利益问题必然十分严重。
中国在改革开放前,长期实行计划经济体制,限制了商品生产和交换,社会生活中长期存在的问题是消费品短缺,而不是消费者保护问题。在经历“”造成的社会动乱和经济停滞之后,从1979年开始实行经济体制改革和对外开放政策,促进了市场经济的极大发展。各种家用电器、化学化纤制品、美容化妆品、各类饮料、食品和药品的大量生产销售,在满足消费者生活需要的同时,却发生了损害消费者利益的严重社会问题。因产品缺陷对消费者人身、财产安全造成危害的情况日益突出,饮料瓶炸裂、电视机显像管喷火爆炸、燃气热水器煤气泄漏、食品中毒等事件时有发生;一些不法厂商大肆粗制滥造,生产伪劣商品,严重损害消费者利益;不少地方发现制造、贩卖假药,劣药和有毒食品,从工业酒精兑水作为饮用酒销售等严重危害消费者人身财产安全的犯罪活动。由此而引发了一系列的社会问题,在这种背景下,逐渐的形成了全国性的消费者保护运动。
三、消费者权益保护运动及其立法发展
随着我国社会主义市场经济的快速发展和人民收入水平的不断提高,消费需求日益增长,消费者权益保护问题越来越受到国家的重视。其主要表现在两个方面:
(一)消费者保护组织的不断发展
改革开放前的中国经济发展十分缓慢,消费者保护运动起步较晚。据有关记载,1981年春,中国外交部接到联合国亚洲太平洋经济社会理事会将于1981年6月在泰国曼谷召开“保护消费者磋商会”的会议通知。中国派朱震元同志以中国商检总公司代表的名义参加此次会议。这一次会议开阔了中国代表的眼界,了解了消费者运动是市场经济条件下消费者为维护自身权益、争取社会公正自发成立的有组织地对损害消费者利益行为进行斗争的社会运动①。1983年3月21日河北省新乐县维护消费者利益委员会成立,1983年5月21日正式定名为“新乐县消费者协会”,中国第一个消费者组织率先成立,1984年8月广州正式成立广州市消费者委员会。1985年1月12日,国务院正式发文批复同意成立中国消费者协会。之后,各省市县相继成立各级消费者协会。消协组织的成立和发展,为中国保护消费者运动的发展奠定了组织基础。
(二)与消费者权益保护相关法律法规不断完善,使消费者权益得到合法保护、并使这种保护规范化、扩展化。
我国消费者保护立法采用一般法律模式,其优点在于 “消费者权益保护”观念通过一部单独的《消费者权益保护法》予以强调和昌明,明确规定了消费者和经营者之间的相互地位,具体规定了经营者的法定义务及其法定职责,其中某些规定可以作为裁判规范加以适用,并与其他单行法规中有关消费者保护的规定相互衔接,可以发挥保护消费者利益的重要作用。1994年1月1日实施的《中华人民共和国消费者权益保护法》规定了消费者的9项权利,具体包括安全权、知情权、选择权、公平交易权、求偿权、结社权、获知权、受尊重权和监督权。
目前,国家颁布的有关经济方面的法律法规400余件,其中消费者保护的相关法律法规的余部逐步形成了以《民法通则》为基础、《产品质量法》、《反不正当竞争法》、《广告法》、《食品卫生法》、《价格法》、《合同法》等一系列法律法规组成的消费者保护法律体系,使消费者权益在法律有了切实的保障。
四、消费者权益保护法的价值取向
消费者权益保护法是维护消费者利益,保护消费者合法权益的基本法律,本法在价值取向上也是从这一点出发的,体现出了消费者权益保护法的基本精神,其主要包括:安全价值、公平交易价值、福利价值。
(一)安全价值。消费者追求的最基本的价值目标,包括人身安全及财产安全等多个领域,安全 权是消费者所享有的最基本的权利。通过交易能否满足当事人的利益,主要强调交易的结果,主要是由赔偿来保障的,通过事后的救济手段使消费者权利受到保障,其基本内容包括:
1、强调消费者不受不合理危险的侵害。
2、不受不卫生因素侵害。
3、人身安全不受侵害
消费者的安全权是一种绝对权力,不以国家是否规定而消失,经营者应对安全权给予充分的保障。安全价值的实现手段包括:
1、通过明确安全要求来实现。
2、通过消除安全隐患来实现。
3、通过有效的消费教育来实现。
安全价值取向是消费者权益保护法最基本的价值取向,通过明确安全权,来对消费者进行保护,不安全权受到侵犯时,制定出相应的赔偿措施。主要是通过赔偿机制的事后救济手段来保障。
(二)公平交易价值。强调消费者与经营者交易过程中应当获得平等的待遇,消费者购买的消费品与其交付的货币价值相当,其基本内容包括:
1、消费者与经营者建立消费关系,应当由消费者自主决定,不得强迫交易。
2、消费者的消费行为应当建立在充分了解交易条件的基础上自愿做出。
3、在交易过程当中,消费者的自由意志应当得到充分尊重。
4、消费交易结束对消费者公平,消费者支付的货币与其所获得的消费品价值相当。
公平交易价值的实现途径主要有:
1、通过净化规范交易环境实现。
2、通过直接规定交易条件实现。
3、通过制裁不诚实的交易行为与交易习惯实现。
(三)福利价值。社会公共福利的重要组成部分,消费者也是在此基础上产生的,其基本内容包括:
1、对消费需求的满足,从量的角度来自要求有能够满足消费需求的消费品存在。
2、对消费需求的满足,从选的角度要求消费资料和消费服务能够最大程度满足消费者的需求。
福利价值的实现途径主要有:
1、借助国家公权力对消费关系的适度干预。
2、充分发挥市场机制的功能实现。
安全价值、公平交易价值、福利价值是消费者权益保护法所体现出的基本价值,在价值取向中都是以消费者利益为第一位。通过其价值追求可以看出,消费者权益保护法本身就是消费者的法律,是消费
者利益维护的切实保障,其所反映出的基本精神是维护消费者利益,保护消费者合法权益。
五、消费者权益保护法中具体规定的精神体现。
消费者权益保护法中明确规定了消费者所享有的权利和经营者应负担的义务,这一规定对于平衡消费者与经营者的不平等地位具有重要的作用。正是由于消费者与经营者的地位不均匀,消费处于弱势的地位,为实现双方的地位平等,交易公平,国家对消费者给予了特别的保护。体现在法律规范上,即国家通过立法形式,站在消费者的立场上,对经营的活动进行一定的限制与约束,偏重其义务规范,对消费者偏重于其权利规范,并对消费者的权利的实施给予保障。对消费者特别保护还体现在法律适用上,当消费者的权利与其他权利保护发生冲突时,应当优先保护消费者的权利。通过对消费者权利和经营者义务的规范,使消费者在消费活动中享有充分权利,而改变其相对于经营者的弱势地位。在消费者权益保护法的具体规定中,除对消费者的权利和经营者的义务进行规定外,在救济手段上也体现出了国家对消费者权益的保护。当消费者权益受侵害时,通过无过失救济的赔偿机制,使消费者的权益得到保护。除此之外国家还通过下列一些手段来保护消费者权益:
1、国家通过制定完善消费者权益保护的法律规范从而为消费者权益的保护提供首要条件。
2、行政机关通过实施有效的行政行为消费者权益的保护发挥直接作用。
3、司法机关通过解决消费争议和打击经济犯罪来保护消费者。
4、仲裁机构通过发挥自身解决消费争议的独特优势为消费者权益的保护提供经济有效途径。
在消费者权益保护法的具体规定上,不难看出,消费者权益保护
法的规定是从消费者利益出发的,本法是保障消费者的权利和权益,约束经营者的经营行为的基本法律,为维护社会主义市场经济的健康发展提供切实的法律保障。
随着我国商品经济的发展而出现的消费者问题,引发了消费者权益保护运动,也直接促进了消费者保护立法的发展,消费者权益保护法正是在这一发展进程中制定出台的。这部法律是针对经济发展过程中出现的消费者问题而制定的,它的主要目的就是对消费者的特别保护,所以维护消费者利益,保护消费者合法权益,也正是消费者权益保护法的基本精神。
(参考资料)
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关键词:经济法 消费者问题 消费者保护法 惩罚性赔偿
一、经济法理念概述
经济法理念是经济法的灵魂,是一个包含经济法本质、经济法精神、经济法价值目标在内的一个十分广泛的概念,它是对经济法的应然规定性和内在精神的理性认知,是统摄经济法理论与实践的核心。“经济法理念所指的是理想的经济法,它既根植于实在的经济法、又着眼于未来的经济法,它既产生于经济法的‘事实’、又连接着经济法的‘价值’。”1
从价值体系的结构看,法的价值体系是由法的目的价值、评价标准和形式价值组成的。其中,法的目的价值构成了法律制度所追求的社会目的,是关于权利义务的分配格局应然性的权威性宣言。迄今为止,经济法学界普遍认为,经济法是社会本位法,社会整体利益是经济法所保护的首要利益目标。经济法作为国家干预经济的基本法律形式,对于权利义务的配置主要不是着眼于交易双方利益的平衡,而是以承认并维护自然人和法人的独立地位为基点,服务于社会整体利益的宏观调控和市场规制,从而使个体的市场行为符合社会整体利益的要求。“经济法并不调整所有的经济关系,而仅仅是调整具有全局性的和社会公共性的经济关系,这不仅揭示了经济法是以‘社会本位’作为存在基础的,而且还划清了它与以国家为本位的行政法和以个体为本位的民商法的界限。”2经济法通过其制度构建,注重社会总体的经济公平,从社会整体利益出发,通过对社会利益和个体利益的协调,目的在于维护社会的实质正义和经济体制的效率,促进经济和社会的良性运行和协调发展。
社会本位作为经济法的核心理念,不应仅仅停留在抽象的精神层面,更重要的是去寻求其在经济法领域中的制度确认和实现。只有这样,社会本位的理念价值才能真正地得以释放。
二、消费者权益保护与经济法价值之契合
消费者保护法就是主要为解决现代社会中消费者问题而制定的法。所谓消费者问题,是指在消费关系中,消费者与经营者存在利益失衡,通常表现为消费者在为生活需要购买商品以及接受服务时受到的不公正、欺诈,以及因为缺陷产品而遭受的人身、财产、精神损害等。
(一)消费者保护法与现代经济法的产生背景具有一致性
消费者问题出现于19世纪末,而现代消费者保护立法就是在资本主义进入垄断阶段以后才开始的。在19世纪后半叶以前,资本主义经济处于自由竞争的阶段,经济活动由价值规律自发地进行调节,经济关系的调整主要依赖于民商法而进行。19世纪末,资本主义开始进入垄断阶段,“看不见的手”对资源的自发配置不仅会失灵,而且会将社会引向灾难。一方面垄断资本家利用其优势地位操纵市场,自主决定商品的价格,肆无忌惮地侵犯消费者利益,另一方面消费者与经营者交易中的力量对比也被改变,面临庞大的垄断组织,消费者迫于生活需要不得不违心地接受,交易公平原则也就失去了相应的保障。伴随着各种经济和社会问题的出现,资产阶级政府一改过去“守夜人”的面目,开始适度介入社会经济生活,颁布和执行了针对市场问题的各种法律、法规,对市场主体的行为进行规制和引导。于是,国家用以干预市场、矫治市场失灵和外部负面效应的经济法作为一个独立的法律部门开始出现。所以,一般认为,“以体现国家对消费关系的适度干预为特征的现代消费者保护法是与现代经济法同时产生的。”3
(二)消费者保护法所调整的消费关系属于经济法调整的经济关系
经济法是调整市场经济中需要国家干预的经济关系的法,其调整的经济关系在市场领域内主要有三类:一是经营者与经营者之间的关系;二是经营者与消费者之间的关系;三是经营者与劳动者之间的关系。其中,经营者和消费者之间的关系由于各方经济势力和地位的差别,成为了一种由经营者主导的从属经济关系。这种从属性的经济关系是通过市场经济自发形成的,同时又是市场机制本身所无力解决的。因此,要解决这一问题只能依靠国家对经济关系的干预,才能恢复经营者与消费者之间的平等关系。同时,就消费这一行为,它是社会化大生产运行中的一个关节,区别于民法中的买卖行为和使用行为而具有其独立的特点,使得其得以脱离单纯的交易关系而进入经济法的视野。因而消费关系作为需要国家干预和协调的经济关系,属于经济法的调整范围。
(三)消费者保护法的调整方式符合经济法的价值取向
现代社会经济生活中,消费者和经营者存在信息不对称、经济势力强弱的差别,消费者总是处于弱者的地位,而经营者则处于强势地位,使本应平等的消费关系成为一种事实上的从属关系,消费者往往不得不屈从于经营者的意愿和条件,因而造成消费交易中消费者与经营者之间的利益不均衡。对于这种事实上的不平等和利益不均衡,民商法那种价值中立、平等保护的做法毫无助益,需要采用利益倾斜的特别法来完成。而消费者保护法对经营者和消费者双方当事人之间的利益关系的调整,采取了不同于民商法对一般买卖关系调整时所采用的对双方当事人利益均等保护的做法,是以保护消费者利益为立法宗旨,赋予消费者以更多的权利,同时对经营者课加更严格的义务,在消费者与经营者之间的利益关系调整上明显向消费者倾斜。这与经济法对于经济关系的调整所采取的保护经济活动的弱者的价值取向,对弱者采取特殊保护原则和运用公法、私法的调整方法综合调整是一致的。因而,这就决定了消费者保护法从整体上是归属于经济法的。
综上,消费者保护法属于经济法。“消费者的保护需要经济法,经济法亦可以为消费者提供全面的保护。同时,由于在消费者、经营者和管理者的经济法主体中,消费者应处于核心地位。因此,我们主张以消费者的保护为宗旨,建构经济法的立法和理论体系,这种主张的根据在于消费者保护与经济法的理念具有一致性,经济法可以充当消费者保护的主角;同时,消费者保护的宗旨贯穿于经济法的具体制度中,经济法包含的法律基本上就是消费者保护的法律。”4
三、以经济法理念考察消保法中的惩罚性赔偿制度
(一)什么是“惩罚性赔偿”?
通说认为,惩罚性赔偿制度起源于英美国家。“麦当劳咖啡案”(Stella Liebeck v. McDonald‘s Restaurants)便是美国惩罚性赔偿的经典案例之一。现在我们都能发现麦当劳出售的热饮杯上印有“小心烫嘴”这四个字,这其实是在其曾向一位老太太付出了巨额的惩罚性赔偿金之后加上去的。1992年,里贝克老太太买了一杯麦当劳咖啡,将其放在双腿上以便加糖,但没有放稳,咖啡倒出导致她被烫伤。法庭判定麦当劳咖啡温度过高且没有提醒消费者注意,除了赔偿老太太的治疗费用和其它补偿费用外,还判决了高达百万美金的惩罚性赔偿金。可见,惩罚性赔偿,是对违法行为人的一种经济惩罚,是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿,赔偿的对象是受害人。
(二)我国《消保法》中的“惩罚性赔偿条款”
1993年10月,我国出台了消费者保护立法的总纲性法律文件――《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消保法》)。20年来,该法为保护消费者权益,打击侵害消费者权益的违法行为等方面发挥了巨大作用,特别是该法中“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”的惩罚性赔偿规定为中国消费者立法开创了一个时代。但是,该规定由于涉及了众多经营者的利益,且有违我国民法损害赔偿制度上一向所坚持的“损一赔一”原则,因而引起了社会各界的热烈讨论。在支持者看来,惩罚性赔偿制度并非仅仅是维护受到损害的单个消费者利益的一种制度,更主要的,它是维护消费者整体利益的制度。因此,王海的行为虽然有出于为自身牟利的内心考虑,但在客观上,它具有维护消费者整体利益的效果,应当得到支持。而在反对者看来,惩罚性赔偿制度是一种民事责任制度,是为了保护受到损害消费者得个体利益的一种制度,王海等人不是受害者,自然不能给于其获得双倍赔偿金的权利。
其实,对我国《消保法》的惩罚性赔偿制度的以及由此引出的对于“王海现象”的争论,并不涉及惩罚性赔偿制度本身是否正当的问题,否则该条款就不会被立法者纳入到《消保法》中。本文认为,种种争论的背后折射的,其实是人们并不理解消费者保护法下的惩罚性赔偿的功能及其经济法责任的性质。
(三)惩罚性赔偿的功能
惩罚性赔偿的功能,是指惩罚性赔偿对社会所可能产生的积极效用。相比民法上的补偿性赔偿,消保法的惩罚性赔偿在功能上具有以下几个明显的优势:
1、制裁和威慑性显著。尽管惩罚性赔偿的适用,在客观上确有对受害者补偿的作用,但是,惩罚性赔偿的补偿功能仅是其附属功能,是对补偿性赔偿有时无法完全弥补实际损失的一种“弥补”。相比补偿性赔偿而言,惩罚性赔偿最重要的功能在于遏制侵害行为。美国的Harold See教授在归纳了17篇专题研究惩罚性赔偿的论文后发现,几乎所有的学者都承认惩罚性赔偿的威慑功能5。“这种威慑分为特别威慑和一般威慑。特别威慑即防止被告人重复进行侵害行为,一般威慑则是防止其他人进行类似侵害行为。”6只有当补偿性赔偿不能产生适度的威慑作用时,惩罚性赔偿才能扮演威慑角色。因而,惩罚性赔偿的这一功能,恰好发挥了补偿性赔偿在发达的市场经济下所欠缺的威慑力。“麦当劳咖啡案”证明了巨额的经济性制裁具有深远的威慑作用。该案案后,麦当劳在咖啡杯的醒目之处,标明了“高温热饮”“小心烫伤”等严厉警示,同时将咖啡的温度降到了70至72度,并且对咖啡杯杯身的材料进行了加固性的改良。在预防热饮烫伤问题上,该案起到了前所未有的轰动效应和宣传作用。只有当被告人为自己漠视广大消费者利益的违法行为付出了惨痛的代价,才会在将来采取积极措施尽可能避免再从事类似的行为,而这一代价,同时起到了杀一儆百的警示作用。从社会控制角度讲,惩罚性赔偿对潜在不法行为人的这种示范性作用,远比对个别不法行为人的惩罚和遏制更具有社会影响。
2、激励受害者去维权。惩罚性赔偿有维护受到损害的原告自己权益的作用,同时也具有维护社会公共利益的客观效用:使社会的经济秩序得到维护,使社会上的其他消费者不再受到经营者或生产者同样为的侵害。一般而言,维护社会公共利益属于政府或社会公共团体的责任,私人没有义务去维护。但是,如果私人在客观上扮演了维护社会公共利益的角色。那么这时,给予提讼的原告的惩罚性赔偿金就相当于是对其维护了社会公共利益所应得的奖励或报酬。“原告通过提讼,为多数人提供了服务,应当获得报答。”7若仅从补偿损害的角度去看归属于原告的惩罚性赔偿金,容易被认为是构成了“不当得利”。但是,如果将这种获益视为其从事有利于社会的行为而获得的奖励或应得的报酬,则这种获益完全具有正当性。毕竟这是个别受害者在为全体消费者的权益行事,必须在对提讼的消费者的成本与收益上作出回应,即通过对诉讼后客观利益的确切保障,来激励消费者从事这种有益于社会的个人维权行动。从那些将王海作为打假楷模的前赴后继者身上,我们可以看到,利益的驱动能使更多人通过诉讼途径去揭发经营者的违法行为。如果缺乏这一利导性设置,即便是有救济的权利也未必能落实为实在的权利。
《中华人民共和国消费者权益保护法》是与中国普通老百姓日常生活最密切联系的一部法律,该法自1993年10月颁布实施以来,在唤醒消费者权益自我保护意识、加快我国市场经济立法进程、促进有中国特色社会主义法制建设等方面发挥了积极的作用。进入新世纪,随着我国加入WTO和社会主义市场经济的不断发展,消费者问题已经成为社会发展的一重大社会问题。本文从分析消费者问题出现的成因,消费者保护运动立法的发展,促进了有关消费者保护运动的发展来解析消费者权益保护法的基本精神。在本法的价值取向及其法律条文的具体规定中无不体现着对消费者权利的保护,对经营者义务的约束。维护消费者利益、保护消费者合法权益是消费者权益保护法的基本精神。
消费者问题出现的主要原因: 1、科学技术高度化;2、经营扩大化;3、产销过程与流通机构复杂化;4、不正当竞争行为多样化;5、消费者信用低质化;6、消费者团体意识淡薄化;7、法律制度不健全。
在本法的价值取向及其法律条文的具体规定中无不体现着对消费者权利的保护,对经营者义务的约束,其主要包括:安全价值、公平交易价值、福利价值。维护消费者利益、保护消费者合法权益是消费者权益保护法的基本精神。
关键词:消费者权益 基本精神 消费者问题 消费者保护运动 价值取向
改革开放十四年的风风雨雨,我们经历了从短缺经济到买方市场再到消费社会、从有计划的商品经济到社会主义市场经济的重大转折;我们经历了从无法可依到十年前《消费者权益保护法》出台,以及之后一系列相关法律体系的逐渐完善。当今世界,没有哪个国家在十几年的时间发生过如此巨大和深刻的变化,这些变化改变了我们的生活节奏、生活方式,也改变着我们的价值观和思维方式,而这种变化同时也将不同地域不同社会阶层消费行为的差距迅速拉大。
一、消费者权益保护法的精神主旨
所谓的消费者权益是指在社会生产发展的一定阶段,在某种商品经济关系和社会制度下,消费者在进行具体消费行为和完成具体消费过程时所享受的权利和利益的总和。消费者权益保护法是有关保护消费者在有偿获得商品或接受服务时免受人身、财产损害或侵害的法律规范的总称。消费者权益是关系到我们每个人的生活工作的基本权益之一,对这一权益的有效保护,体现了公民权利的实现和市场经济的根本特点。我国在建立社会主义市场经济的过程中日益重视保护我们每个公民消费过程中的各种权益。为了可以依法有效保护消费者合法权益,我国于1993年10月31日的第八届全国人民代表大会常务委员会第四次会议上通过了对保护消费者合法权益有重大意义的《中华人民共和国消费者权益保护法》。从那时起,我国的消费者合法权益有了强有力的法律保障。消费者权益保护法是对居于弱势地位的消费者提供特别保护的法律,是以保护消费者权利为主要内容的法律。消费者权益保护法有广狭义之分,广义上的消费者权益保护法是指所涉及消费者保护的各种法律规范所组成的有机整体。如由消费者保护基本法和其他专门的单行消费者保护的法律和法规,以及其他法律和法规中的有关法律条款的规定组成的有机整体即为广义上的消费者权益保护法。狭义上的消费者权益保护法是指国家有关消费者权益保护的专门立法。在我国广义上的消费者权益保护法包括《广告法》、《价格法》、《食品卫生法》、《产品质量法》等等的诸多有关消费者权益保护的法律,法规,而狭义上的消费者权益保护法则仅指1993年10月31日第八届全国人大常委会第四次会议通过的《中华人民共和国消费者权益保护法》。
消费者权益保护法是维护消费者利益、保护消费者合法权益的基本法律,是国家对基于消费者弱势地位而给予的特别保护,是维护真正的公平交易市场秩序的法律。之所以说是基于消费者的弱势地位而给予的特别保护,是由于消费者的弱势性而决定的。消费者的弱势性,是指消费者为满足生活消费需要在购买、使用经营者所提供的商品或服务的过程中,因缺乏有关知识、信息以及人格缺陷、受控制等因素,导致安全权、知情权、自、公平交易权、受偿权、受尊重权、监督权在一定程度上被剥夺造成消费者权益的损害。
1.消费者的弱势地位与经营者的强势地位比较
首先,消费者与经营者的交易是一种非专业对专业,非知情人与知情人的关系。经营者通晓商品的技术性、了解市场行情、掌握顾客心理、具有一定的销售技巧,可以说知己知彼;而消费者却缺乏购买商品或接受服务的相关知识,所接受的消费信息大多是经过加工的、有促销和诱导作用。消费者难免不被经营者所操纵,并与之建立非公平的交易契约。加之,商品与服务技术含量的提高,会增加经营者的强势地位与消费者的弱势地位,即强势更强、弱势更弱。
其次,现代市场经济简化商品交换程序,加速流通速度的客观要求,使消费合同具有了定式合同或者附从合同的特征。合同是当事人之间的协议这一传统合同理论,对于消费者来说,已不够真实。有关商品和服务的交易条件是由经营者事先规定的,消费者完全是处于单纯地表示接受合同内容的被动地位,无讨价还价、参与合同内容形成的自由,合同双方当事人的平等地位缺乏实质性保障。消费者与经营者的交易是个人对组织的关系,在市场交易活动中,消费者多是单个的自然人,经营者多是有组织的法人,交易其实双方地位便不均等,特别是面对集团化的大型垄断企业,消费者往往被迫接受垄断高价。生产经营的集团化、跨国化在形成企业大型化的同时也在不断的增强经营者的强势地位,加剧着消费者的弱势地位。
第三,经营者利己行为严重。现代市场经济中不正当竞争的加剧,使得有些商品供给者视损害消费者利益为获取利润的途径之一,他们置诚实信用等商业道德原则于不顾,竟相采取不公平的商业行为或限制性商业行为,在质量、价格、计量、商标等各个方面竭尽各种欺诈手段,坑害消费者,其结果仍然是消费者遭受损害。
最后,消费者与经营者的实力地位是非均等的。经营者经济实力雄厚,而作为个体的消费者则受其财务收入水平的硬约束。他必须在效用最大化与交易费用最小化之间做出选择。无论是交易前的信息收集,还是权益受损后的索赔对消费者来说都不经济,他为此付出的交易费用都实际增加了消费的支出。消费者通常是选择牺牲少量效用,换取交易费用最小化。
2.低质量的消费结构,必然决定了市场交易中消费者的弱势性。
首先,低质消费者的需求必然是一种数量型需求,消费者本身缺乏对商品的质量要求。对消费者来讲“不求好、只求有,不求精、只求多”,中国粗放式生产经营的需求原因正源于此。
其次,低质消费者的购买选择权受到很大限制。由于经济状况决定的消费结构、使消费者的需求被限定在最狭窄的商品可选择的范围内,被压缩到最低数额限量,消费者自然难有选择。而自主选择权是消费者权利的重要内容之一,也是消费者增强谈判实力,抗衡经营者权利的重要内容手段之一。放弃或丧失了选择权的消费者注定处在被动、不利地位,弱势性也就在所难免了。
第三,低质消费中,价格便宜往往成了消费者购买与否的主要依据。
3.传统文化对消费者弱势性的影响。
传统文化对消费者弱势性的形成是一种潜意识的影响,主要造消费者心理和人格上的缺陷,在面对经营者的市场交易中自感“矮人三分”,处于弱势地位。
由于消费者的弱势性,消费者权益保护法在制定过程中加大了对消费者权利的保护,加重了经营者的义务负担。《消费者权益保护法》的立法宗旨十分明确,正如其第一条规定的:“该法的立法宗旨是保护的消费者的合法权益,维护社会经济秩序,以促进社会主义市场经济的健康发展。”这一立法宗旨完全是从保护消费者合法权益出发的,维护消费者利益、保护消费者的合法权益是本法的精神主旨。之所以认为消费者权益保护法的立法宗旨就是本法的基本精神是有其深刻原因的,在社会发展过程中,消费者问题的出现是社会的一大问题,消费者运动的发展,消费者保护立法的完善都是从社会实际出发的,基于消费者的弱势地位,消费者权益保护法在制订过程中必然是以消费者利益为第一位的,维护消费者利益,保护消费者的合法权益自然而然的成为了消费者权益保护法的基本精神。
二、消费者保护运动的背景
因瑕疵商品(包括服务)以致生命、身体健康或财产之安全受到侵害,或因不公正契约导致所从事之交易不能获得公平合理待遇等消费者被侵害问题自古既已存在,但偶发的,个别的消费者被侵害问题,尚未形成社会问题。然而1950年以后,经济发展迅速先进国家的消费者被侵害问题,已不是偶发的,个别的消费者被侵害问题,而是多数消费者经常被侵害之社会问题,此等问题,一般称之为消费者问题。消费者问题的发生原因甚多,而且错综复杂,并相互影响,究其主要原因,简述如下:
(一)科学技术高度化
随着科学技术进步,企业生产了许多高科技新商品,虽为消费者带来许多便利,但因商品的复杂性与危险性亦随之与日俱增,消费者的危险也随之而来。
(二)经营扩大化
(三)产销过程与流通机构复杂化
(四)不正当竞争行为多样化
(五)消费者信用低质化
(六)消费者团体意识淡薄化
由于经营者互相结合成为商会或同业公会,具有完善的组织及丰足财力,形成压力集团及利益团体,强力影响政府之决策及立法。所以,尽管消费者愿意争取并维护自己的正当利益,但因为消费者多属零散群众,欠缺共同利益及权利意识,在加上未具有丰足财力,因此不足以与作为压力集团及利益团体的经营者对抗。
(七)法律制度不健全
从世界各国市场经济的发展史来看,消费者问题是伴随市场经济的发展而产生并尖锐化的。尤其在市场经济发展的早期阶段,消费者利益的损害,是世界各国经济发展所共有的一种突出现象。中国长期实行计划经济,直至20世纪80年代,才开始着手逐步建立社会主义市场经济。因此,中国的市场经济,可以说,直到目前,仍然属于初创阶段。在这一阶段,损害消费者利益问题必然十分严重。
中国在改革开放前,长期实行计划经济体制,限制商品生产和交换,社会生活中长期存在的问题是消费品短缺,而不是消费者保护问题。在经历“”造成的社会动乱和经济停滞之后,从1979年开始实行经济体制改革和对外开放政策,促进了市场经济的极大发展。各种家用电器、化学化纤制品、美容化妆品、各类饮料、食品和药品的大量生产销售,在满足消费者生活需要的同时,却发生了损害消费者利益的严重社会问题。因产品缺陷对消费者人身、财产安全造成危害的情况日益突出,饮料瓶炸裂、电视机显像管喷火爆炸、燃气热水器煤气泄漏、食品中毒等事件时有发生;一些不法厂商大肆粗制滥造,生产伪劣商品,严重损害消费者利益;不少地方发现制造、贩卖假药,劣药和有毒食品,从工业酒精兑水作为饮用酒销售等严重危害消费者人身财产安全的犯罪活动。由此而引发了一系列的社会问题,在这种背景下,逐渐的形成了全国性的消费者保护运动。
三、消费者保护运动及其立法发展
随着中国社会经济的发展和收入水平的提高,消费需求日益增长,消费者保护问题越来越受到国家的重视。其主要表现在两个方面:
(一)消费者保护组织的不断发展
消费者权益保护最早可追溯于消费者运动-它是消费者权益保护组织的先驱,产生于发达资本主义垄断阶段,而后波及世界各国成为全球性运动。1891年,世界上第一个旨在保护消费者利益的消费者组织:纽约消费者协会成立;1898年美国成立了世界上第一个全球性消费者联盟[1].1960年国际消费者组织联盟(简称IOCU)成立,它是由世界各国、各地区消费者组织参加的国际消费者问题议事中心;它是一个独立的、非盈利的、非政治性组织,其宗旨为在全世界范围内做好消费者权益的一系列保护工作,包括收集和传播消费者权益保护的情报资料,开展消费者教育,促进国际合作交流,组织有关消费者权益问题的国际研讨,援助不发达地区消费者组织开展工作,在国际机构代表消费者说话。
我国消费者权益保护运动起步较晚。1983年国际消费者组织联盟将每年的3月15日确定为“国际消费者权益日”,1984年9月广州市消费者委员会作为中国第一个消费者组织率先成立,1984年12月中国消费者协会由国务院批准成立。之后,各省市县等各级消费者协会相继成立。中国消费者协会于1987年9月被国际消费者组织联盟接纳为正式会员。中国加入WTO之后,消费者权益的保护在我国有更长足的发展。消费者权益保护意识和能力日益增强。
(二)消费者权益保护相关法律法规不断完善,消费者权益合法化、规范化、扩展化。现代消费者保护立法最早是在资本主义社会进入垄断阶段以后开始的,它的兴起是与世界性的消费者保护运动紧密联系在一起的,消费者权益保护立法的状况如何,已经成为衡量一个国家社会文明发展的程度和法制建设完善程度的一个重要标志。当然消费者权益保护法不仅包括专门的消费者权益保护法律、法规,如消费者权益保护法、反不正当竞争法、产品质量法、食品卫生法、药品管理法、标准化法、计量法等,而且还包括分散在民事、经济、行政、刑事等法律、法规中相关的规定或条款,它是一种广义上的概念。在我国1994年1月1日实施的《中华人民共和国消费者权益保护法》中规定了消费者的九项权利,具体包括安全权、知情权、选择权、公平交易权、求偿权、结社权、获知权、受尊重和监督权。我国消费者保护立法采用一般法律模式,其优点在于:“消费者保护”观念通过一部单独的《消费者权益保护法》予以强调阐明,明确规定了消费者和经营者之间的相互地位,具体规定了经营者的法定义务及其法定职责,其中某些规定可以作为裁判规范加以适用,并与其他单行法规中有关消费者保护的规定相互衔接,可以发挥保护消费者利益的重要作用。目前,国家颁布的有关经济方面的法律法规400余件,其中消费者保护的相关法律法规的余部逐步形成了以《民法通则》为基础、《产品质量法》、《反不正当竞争法》、《广告法》、《食品卫生法》、《价格法》、《合同法》等一系列法律法规组成的消费者保护法律体系,使消费者权益在法律有了切实的保障。
四、价值取向体现基本精神
消费者权益保护法是维护消费者利益,保护消费者合法权益的基本法律,本法在价值取向上也是从这一点出发的,体现出了消费者权益保护法的基本精,其主要包括:安全价值、公平交易价值、福利价值。
(一)安全价值取向,消费者追求的最基本的价值目标,包括人身安全及财产安全等多个领域,安全权是消费者所享有的最基本的权利。通过交易能否满足当事人的利益,主要强调交易的结果,主要是由赔偿来保障的,通过事后的救济手段使消费者权利受到保障,其基本内容包括:
1.强调消费者不受危险的侵害。
2.不受不卫生因素侵害。
3.人身安全不受侵害
消费者的安全权是一种绝对权力,不以国家是否规定而消失,经营者应对安全权给予充分的保障。安全价值的实现手段包括:
1.通过明确安全要求来实现。
2.通过消除安全隐患来实现。
3.通过有效的消费教育来实现。
安全价值取向是消费者权益保护法最基本的价值取向,通过明确安全权,来对消费者进行保护,不安全权受到侵犯时,制定出相应的赔偿措施。主要是通过赔偿机制的事后救济手段来保障。
(二)公平交易价值。强调消费者与经营者交易过程中应当获得平等的待遇,消费者购买的消费品与其交付的货币价值相当,其基本内容包括:
1.消费者与经营者建立消费关系,应当由消费者自主决定,不得强迫交易。
2.消费者的消费行为应当建立在充分了解交易条件的基础上自愿作出。
3.在交易过程当中,消费者的自由意志应当得到充分尊重。
4.消费交易结束对消费者公平,消费者支付的货币与其所获得的消费品价值相当。
公平交易价值的实现途径主要有:
1.通过净化规范交易环境实现。
2.通过直接规定交易条件实现。
3.通过制裁不诚实的交易行为与交易习惯实现。
(三)福利价值,社会公共福利的重要组成部分,消费者也是在此基础上产生的,其基本内容包括:
1.对消费需求的满足,从量的角度来自要求有能够满足消费需求的消费品存在。
2.对消费需求的满足,从选的角度要求和消费资料和消费服务能够最大程度满足消费者的需求。
福利价值的实现途径主要有:
1.通过发挥市场机制的功能实现。
2.安全价值,公平交易价值,福利价值是消费者权益保护法的内所体现出的基本价值,在价值取向中都是以消费者利益为第一位的通过其价值追求可以看出,消费者权益保护法本身就是消费者的法律,是消费者利益维护的切实保障,其所反映出的基本精神是维护消费者利益,保护消费者合法权益。
五、维护消费者利益,保护消费者权益是消费者权益保护法的基本精神
消费者权益保护法中明确规定了消费者所享有的权利和经营者应负担的义务,这一规定对于平衡消费者与经营者的不平等地位具有重要的作用。正是由于消费者与经营者的地位不均匀,消费处于弱势的地位,为实现双方的地位平等,交易公平,国家对消费者给予了特别的保护,体现在法律规范上,即国家通过立法形式,站在消费者的立场上,对经营的活动进行一定的限制与约束,偏重其义务规范,对消费者偏重于其权利规范,并对消费者的权利的实施给予保障。对消费者特别保护还体现在法律适用上当消费者的权利与其他权利保护发生冲突时,应当优先保护消费者的权利。通过对消费者权利和经营者义务的规范,使消费者在消费活动中享有充分权利,而改变其相对于经营者的弱势地位。在消费者权益保护法的具体规定中,除对消费者的权利和经营者的义务进行规定外,在救济手段上也体现出了国家对消费者权益的保护。当消费者权益受侵害时,通过无过失救济的赔偿机制,使消费者的权益得到保护。除此之外国家还通过一定的手段来保护消费者权益。
1.国家通过制定完善消费者权益保护的法律规范从而为消费者权益的保护提供首要条件。
2.行政机关通过实施有效的行政行为消费者权益的保护发挥直接作用。
3.司法机关通过解决消费争议和打击经济犯罪来保护消费者。
4.仲裁机构通过发挥自身解决消费争议的独特优势为消费者权益的保护提供经济有效途径。
在消费者权益保护法的具体规定上,不难看出,消费者权益保护法的规定是从消费者利益出发的,本法是保障消费者的权利和权益,约束经营者的经营行为的基本法律,为维护社会主义市场经济的健康发展提供切实的法律保障。
从分析消费者问题的成因,从而引发了消费者保护运动的发展,促进了消费立法的发展,消费者权益保护法正是在这一发展进程中制定出台的。由于消费者问题的出现而引发了一系列的社会问题,从而影响了社会主义市场经济的发展,为促进社会主义市场经济的发展,从实际出发,而出台了保障消费者权益的基本法律《消费者权益保护法》,这部法律是针对经济发展过程中出现的消费者问题,消费者保护运动的发展而制定的,所以维护消费者利益,保护消费者的合法权益,即为本法的基本精神。
参考文献
1. 李昌麟 主编:经济法学 中国政法大学出版社 1999年11月第1版。
2.张严方 著:《消费者保护法》研究,法律出版社 2003年3月第1版。
3.王淑火央 著:《产品责任法教程》,中国政法大学出版社1993年出版。
4.王淑火央 著:《消费者权益保护法问答》,中国计量出版社1994年出版。
5.1985年7月12日最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部联合《关于从严打击制造贩卖假药、和有毒食品等严重危害人民生命健康的犯罪活动的通知》,《最高人民法院公报》1985年第3号。
【关键词】金融危机 金融创新 金融衍生品 消费者保护
随着金融创新和全球化的发展,金融危机越来越频繁地爆发,其规模和影响也越来越大,给投资者带来了惨重的损失。从雷曼兄弟,ALG的崩溃到美国经济危机,进而波及世界,在这个背后可以说有美国的金融市场对金融衍生品的滞后管制的原因,最后美国虽然启动了资金注入市场维持稳定,但不可否认,金融衍生品的任意交易从大的方面看能带给一个国家的灾难,小的方面来讲是给消费者个人带来灾难,无论如何最后损失的都是消费者。因此,金融衍生品消费者保护制度就应运而生。
一、金融衍生品消费者保护制度概述
全球性的金融危机中,非专业风险投资者进入复杂的场外金融衍生品市场进行投资而加剧了风险的力度。随着金融衍生品的创新和复杂化,“投资陷阱”更加难以被投资者发现,导致了金融衍生品交易容易出现误导、欺诈和不当陈述等侵权问题。金融衍生品市场具有信息的不对称性的特点,金融消费者往往处于弱势地位。纵观世界各国目前已经建立的金融衍生品消费者保护法律体系,目前的金融衍生品消费者保护制度主要有以下几种:
(一)投资风险告知制度
金融衍生品市场具有高风险性、高集中性、杠杆性、虚拟性等特征,金融衍生品消费者又具有天然的信息弱势和金融专业知识的匮乏,因此,这就要求金融衍生品的发行者进行充分的信息披露和风险告知。对此,风险告知制度对打破信息不对称状态、平衡交易双方的地位起着重要的作用。金融消费者在获取足够的信息后,可以对风险进行正确的评估,从而理性决策。
(二)投资者适当性制度
金融衍生品具有专业性强、杠杆高、风险大的特点,它要求投资者应具备较高的定价能力、较强的经济实力和风险承受能力,不适合中小投资者参与。因此,应建立与产品风险特征相匹配的投资者适当性制度,即把适当的产品或服务以适当的方式和程序提供给适当的人,在性质上可将该制度视为一种交易者市场准入资格管理制度。[1]不同投资者的风险偏好不同,衍生品的风险程度也大相迥异,因此应该实现金融衍生品的差异化销售。投资者适当性制度可以依据投资者资产量、年收入以及投资经验等标准对投资者进行分区,分为普通消费者和专业投资者,针对不同的投资者采取不同的信息披露和保护措施。
(三)消费者保护基金制度
金融衍生品监管当局强制要求期货经纪公司缴付一定的费用,这些费用将成为消费者保护基金的一部分;一旦期货公司无力兑付消费者保证金,将由基金出面支付消费者全部或部分。金融衍生品消费者保护基金制度,是稳步发展金融衍生品市场的一项基础性制度,它不仅有利于保护金融衍生品中小消费者的利益,而且有利于完善金融经纪机构的市场退出机制,防止金融风险扩散。消费者保护基金作为金融安全网的一个重要组成部分,已经被越来越多的国家采用。
二、我国金融衍生品消费者权益保护存在的问题
(一)金融消费者监管与保护缺乏独立性
在传统的金融监管理论中,无论是统合监管与分业监管、功能监管与机构监管的模式均认同由同一金融监管机构承担审慎监管和消费者保护双重职能的逻辑自恰性和现实可行性,因为只有稳健的金融机构才可能向消费者提供信赖的金融产品或服务,两者的目标是一致的,将这两个职责交由一个机构承担是妥当的选择。但是次贷危机爆发后,“以金融机构为本位,效率优先”的审慎监管职能和“以消费者为本位,安全优先”的金融消费者保护职能存在明显的价值冲突,而使金融消费者保护陷入了机构设置、路径建构、适用法律等方面的困境。[2]
近年来我国投资者由于监管的缺失,购买了国外金融衍生品,导致了很大的亏损。金融危机中,中信泰富、东航、中航、深南电等国有企业纷纷暴露出巨额衍生品交易亏损,引起了各方的广泛关注。我国多数国企只是拿金融业务当作副业,对衍生产品领域很陌生,对金融衍生工具的杠杆性、复杂性和风险性认识不足,一旦入局,便会被熟悉游戏规则的投行掌握主动权。国企巨亏案件正是由于此类原因,血本无归。除了企业金融衍生品投资以外,许多内地的个人投资者购买了外资银行理财产品的投资者亏损严重,雷曼兄弟、汇丰、星展等外资银行都因理财产品而与客户发生纠纷。外资银行为中国有钱人量身定做的理财产品,也演变为吞噬巨额财富的陷阱。
(二)金融消费者保护制度的缺失
1.风险提示义务的缺失。金融衍生品发行者在设计结构性金融衍生品的时候,会尽可能将产品复杂化,用来迷惑投资者,赚取利润和转嫁银行本身的风险。[3]因此,发行者在销售金融衍生品的时候就有着提示说明义务。
2.金融衍生品交易中的虚假陈述或欺诈问题。金融衍生品定价技术的复杂性,让消费者很难清楚地了解金融衍生品具体的定价机制,于是消费者经常在未弄清定价机制的背景下签订合同。消费者确属无知,但这不能为银行欺诈行为披上合法外衣。无论从哪个角度说,银行在未告知消费者本人的情况下,出售风险极大的结构性产品,都是一种欺诈行为。
3.投资者适当性制度的缺失。与股票相比,金融衍生品具有专业性强、杠杆高、风险大的特点,客观上要求参与者具备较高的专业水平、较强的经济实力和风险承受能力,不适合一般投资者(消费者)广泛参与。在充分对投资者进行金融衍生品投资风险教育的同时,应通过设置适当的程序和要求,建立与产品风险特征相匹配的投资者适当性制度,从源头上深化投资者风险教育,有效避免投资者盲目入市,真正做到保护投资者的合法权益。
4.金融侵权制度的缺失。在金融衍生品的交易中,如果投资银行进行误导、欺诈等行为,可以变更或者撤销合同,如果符合侵权要件,可以追究银行一方的侵权损害赔偿责任。但是,金融衍生品交易不同于一般买卖合同的交易,它具有很强的复杂性、风险性、交易双方的信息不对等性,金融消费者处于弱势地位,如何通过侵权的救济措施有效地保护金融消费者,在立法上有待完善。[4]
三、国外金融衍生品消费者保护制度比较
(一)美国金融衍生品消费者保护制度
2010年7月21日,美国总统奥巴马签署继1933年大萧条《格拉斯—斯蒂格尔法案》以来有关金融监管的最严厉法案《多德—弗兰克华尔街改革与消费者保护法》(以下简称《华尔街金融改革法案》),再次开启美国金融管制收紧的序幕,以突显出保护金融消费者的重要性。
根据这部法案,政府将成立一个金融稳定监察委员会(Financial Stability Oversight Council,简称FSOC)[5],作为识别公司和市场活动风险的预警系统,增强对总体金融系统的监督,并协调不同监管机关之间的审慎标准。[6]此外,法案专门设立了消费者金融保护局(Consumer Financial Protection Bureau,简称CFPB),目的在于执行联邦金融法律以确保所有消费者能够进入消费者金融产品和服务市场并确保该市场公正透明且有竞争性。[7]《华尔街金融改革法案》改变了传统的将消费者保护置于金融监管之下的模式,开启了美国消费者保护模式的新纪元。
从《华尔街金融改革法案》的部门设置和主要职责来看,对金融消费者保护的具体规定主要表现为以下几点:
1.消费者受教育权得到加强。
2.加强金融机构的信息披露义务,充分注重保护金融消费者的知情权。
3.细化消费者投诉处理制度。
4.金融消费者获得损害补偿的途径之一——消费者金融民事罚款基金[8]。
5.特色保护部门——老年人金融保护办公室[9]。
6.提高金融消费者保护的专业化。
《华尔街金融改革法案》除了通过增设不同的职能部门来体现对金融消费者保护的重视,更是赋予消费者金融保护局前所未有的独立性,以确保上述职能部门在行使消费者保护职权的过程中不受其他部门的干预和控制,彰显出将消费者保护作为金融监管的首要原则。
(二)日本金融衍生品消费者保护制度
在日本法中将金融投资者称为“金融消费者”,将金融发行者称为“金融服务者”,更体现了对金融消费者的保护。
1.明确销售者的说明告知义务。金融商品销售人员说明义务的规定是日本《金融商品销售法》的一项重要内容,根据规定,在销售银行、信托、保险、证券、期货或者其他具有投资性质的金融商品时,金融服务者应当承担说明义务,当销售人员未能履行说明义务时可能构成侵权,需要承担相应的民事责任。
2.举证责任向金融消费者的倾斜。2006年,修订后的日本《金融商品交易法》进一步强化了说明义务的法律责任。受到侵权损害的投资人只需证明违法行为的存在即可;至于损害结果的大小及其违反说明义务行为之间的因果关系,由金融机构及其销售人员予以证明。如果无法证明违法行为与损害结果之间不存在因果关系的,金融机构及其销售人员应当承担损害赔偿责任。
3.适合性原则的规定。日本《金融商品交易法》第40条中对适合性原则进行了明文规定,规定金融商品交易从业者等要参照顾客的知识、经验、财产状况及签订金融交易合同的目的等进行商品销售,不能进行被认为是不适合的劝诱行为。
(三)新加坡金融衍生品消费者保护制度
新加坡对金融衍生品消费者的保护体现在建立互保基金制度。[10]新加坡的《证券期货法》认为这是对消费者提供的一种赔偿方案,并将其作为该法的独立一章加以规定[11]。设立的目的是为了交易所的会员或其他法律规定的主体因破产或其他法律规定的原因,而不能返还其客户的有价证券、现金、商品实物、远期合约、保险基金的行为给予赔偿。
四、构建中国金融衍生品消费者保护制度的若干建议
通过对美国、日本和新加坡三国金融衍生品消费者保护制度的比较研究,结合我国目前国情,对于构建中国金融衍生品消费者保护制度提出如下建议:
(一)确立金融消费者保护是我国金融监管的目标之一
金融监管在传统上以维护金融业的稳定为主旨,保护“经营者”。20世纪60年代后,消费者保护逐渐进入监管者的视野和金融监管的目标体系中,“消费者”也开始取代“经营者”。中国目前仍处于转轨期,中国的金融系统产生和发展于这一时期特殊的政治结构和社会结构之中,难免被打上转轨时所固有的“国家主义”的烙印,即中国金融系统仍保留了绝对优势地位的政府所有权,这一初始条件使金融制度变迁也显示出强烈的政府主导下强制性制度变迁特征——中央政府赋予了中国的金融系统以许多政治功能。
因此,国家立法十分注重对金融机构利益的保护,对金融消费者的保护经常被忽视。比如,在银行卡收费案件中,监管部门的态度就一直不明确。因此,确立金融消费者保护作为监管目标之一,对我们的金融监管来说,意义更大,金融消费者保护应为金融体系的一个重要基石。
(二)在金融法律规范中加强对金融消费者的保护
针对我国金融法律法规在消费者权益保护方面的不足,我们应该进一步完善现有法律法规体系。
一是提高立法层级,尽快制定和颁布有关专门的法律法规。除去现有立法中矛盾重复的规定,提高立法层级,完善有关金融消费者保护的民事责任的规定。加快制定《个人信息保密法》和《征信法》,明确个人信息特别是金融信息的收集和使用范围,加大对违法使用个人信息的惩罚力度,禁止个人金融信息被用于法律规定以外的其他目的;颁布《金融机构破产条例》或《金融机构市场退出条例》、《存款保险法》或《存款保险条例》,明确对金融消费者财产权的保护和限制范围,实现对金融消费者合法权益的有效保护,防范金融机构的道德风险[12]。
二是根据不同行业金融消费的特点,在部门规章中制定完善的消费者保护条款。以银行投资理财消费者保护为例,现有的规章有银监会2005年9月公布的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》、《商业银行个人理财业务风险管理指引》以及银监会2009年7月的《关于进一步规范商业银行个人理财业务投资管理有关问题的通知》。
三是严格规制格式条款。侵害金融消费者权益的典型方式之一就是金融机构利用格式条款,剥夺消费者的合法权益,免除其应当履行的法律义务,因此,维护金融消费者权益应强化对格式合同的规制。首先,监管机构应制定与推广格式条款范本,避免金融机构各自制定格式条款,不合理地剥夺消费者的权利。其次,应加强对格式条款适用的检查,对使用格式条款的不当行为予以纠正。[13]
一言以蔽之,我国金融衍生品消费者的保护制度的建构路径为:将金融消费者保护确立为金融监管的基本职责,以《消费者权益保护法》为基本法,但应更倚重通过金融法律法规加强对金融消费者的保护。
参考文献
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[11]新加坡《证券期货法》第十一章一整章都是有关互保基金的规定,该章对投资者互保基金作了全面的规定,包括互保基金的项目,基金的构成、交易所的权利等.
[12]马洪雨,康耀坤.危机背景下金融消费者保护法律制度研究[J].证券市场导报,2010,(2):19-26.
[13]刘迎霜.我国金融消费者权益保护路径探析[J].现代法学,2011(5):91-98.
三、视域宽度:制度与发展
过去在经济法的研究过程中,或多或少地存在有一种重理论演绎、轻制度实证,重部门地位、轻问题解决的研究倾向。这也使得经济法在排解社会冲突、规范社会秩序方面难以发挥自己的制度功效。经济法在社会生活中的实体性规范与程序性规范难以为人们认知和运用。可喜的是,近些年来,我国中青年学者在注重对经济法基础理论潜深拓新的同时,对经济法领域中的具体制度研究也十分关注,在竞争法、企业法、消费者保护法、宏观调控法、政府采购法、生态法、社会保障法、经济公益诉讼等诸多领域的研究取得了一批丰硕的成果,并达到了经济法研究与实践中的理论指导制度,制度反衬理论的良性互动。
(一)企业法
在企业法领域,企业社会责任是近几十年来西方法学界和经济法学界最为关注的热门话题之一。近些年来,随着企业所带来的社会问题在中国的日趋严重,这一课题亦引起国内学者的关注,并取得了一定的研究成果。卢代富对传统的企业主流理论作了细密的梳理和回应。就企业社会责任的含义,通过追溯历史,他发现企业社会责任是“创设于企业经济责任之外、独立于企业经济责任并与经济责任相对应的另一类企业责任”,因而应是“企业在谋求股东利润最大化之外所应负有的维护和增进社会利益的义务。”这一界定不仅是对历史的重新发现,而且是企业社会责任具有正当性的基石,并使其在此基础上,通过对企业社会责任所内蕴的效率与正义价值的挖掘而展开的正当性论证更具说服力。企业社会责任的正当性即表现为它是“效率与正义的对立统一体”,企业社会责任既非对立于自由企业制度,亦非等同于国家干预,“与股东利益、与市场、与法律以及与国家干预乃是兼容的。”按照其理论框架,其进一步指出,传统的一元主义(股东利润最大化)的企业立法思想应该转变,法律对非股东利益的关注应该在对企业角色的定位、企业治理结构的调适及企业管理者地位和责任的塑造中得以体现。他还就企业社会责任法运动的实践,提出了一些颇具见地的前瞻性看法。譬如,他认为企业社会责任的实行必须有多方法律机制的配合;企业社会责任与利润最大化可以通过制度安排寻找均衡而实现二者的良性互动状态;企业社会责任的负责对象应根据责任性质的不同而有所区分;企业社会责任的立法体例应采取强制型规范和授权型规范相结合等等。[1]
在建立现代企业制度、促进中小企业发展以及公司产权理论等方面,学者们也取得了一定的理论成果。徐小松认为,现代公司法的基本精神是对公司与社会之间的利益冲突的均衡调整,公司中的强制性规范本质是政府监管,在中国目前的情况下,加快国有企业产权制度改革是公司法进一步实施的重要条件,国有资产立法的核心是要解决两个统一,即参与资产经营管理的各机构的权力、义务和责任的统一以及资产经营管理机构中的自然人的权力、义务和责任的统一。[2]中小企业在世界各国经济结构中的力量和作用是不可低估的。史际春认为,中小企业的健康、稳定发展及其作用的充分发挥,离不开国家的必要保护与适度扶持,表现为法的形式就是中小企业法。但中小企业法不属于经济组织法、市场主体法意义上的企业法范畴,不具有私法属性,而旨在保护、扶持和引导、限制中小企业;中小企业问题的法律解决本质上是一个保护经济弱者的问题,同时也是国家的产业政策问题,中小企业法应当为国家干预市场的法律。[3]关于公司产权理论的探讨一直与股份制的所有制性质相纠缠,顾功耘认为,公司这种组织是投资者、经营管理者、生产劳动者联合生产要素组成的利益共同体,用于公司生产经营的资产属于参于联合的各方所有。通过与共有、混合所有、资本主义国家的股份共有及社会主义国家的全民所有和集体所有的比较,其进而认为,这种联合所有可视为公有制的第三种形式。[4]抛开对所有制性质的诊断,其对公司产权归属的认识和论证对当前我国国企改革和公司制度的完善都具有理论和现实的意义。
(二)竞争法
竞争是市场经济的灵魂,作为国家干预经济的基本法的经济法,其核心任务之一就是要保证自由、公正的竞争性市场秩序的正常运转。因此竞争法在经济法体系中占有非常重要的位置,常常被誉为“经济宪法”。中青年学者在这一领域的研究十分出色。
邵建东早在1993年就正式将“竞争法”作为一个独立的法予以分析、比较、研究,探讨竞争法的基本问题,并分别论述了反垄断法和反不正当竞争法,[5]对竞争法在我国的研究起了开创性的作用。另外在其最近的另一本专著《德国反不正当竞争法研究》中,作者采用最新资料,系统、全面、深入地研究了德国反不正当竞争法律制度和具体规范,特别强调司法机关对不正当竞争做出的各类判例以及竞争法学理论对相关问题的各种观点[6],对完善我国的反不正当竞争法律制度有重要的意义。
王晓晔对我国当前应当制定反垄断法的原因作了很好的说明,她认为在现实生活中我们不仅迫切需要制止各种各样的经济性限制竞争行为,而且还迫切需要制止政府及其所属部门滥用行政权力搞封锁或限制竞争行为以及制止公用企业及其他拥有特权地位的企业滥用市场优势地位。另外制定一个符合国际惯例的反垄断法也有利于我国的经济与世界经济接轨。在反垄断实体规范的
设计上,她认为为了规范社会主义市场竞争秩序,建立有效竞争的目标模式,我国反垄断法的实体法主要应当由禁止行政垄断,禁止卡特尔,控制企业合并,监督滥用市场优势地位等四个方面组成。此外,适用例外规定从性质上讲属于反垄断实体法。同时她还认为中国应当建立一个有权威性的和有着高度独立性的反垄断法主管机构作为反垄断执行机构。[7] 徐士英对竞争法的价值进行了探讨,认为维护竞争机制是竞争法价值的核心,围绕这一核心,在不同层次(面)又形成各种具体价值:(1)在终极目标上,竞争法表现为解决人们物质需求的无限性和资源的稀缺性之间的矛盾;(2)在经济制度层面上,制定竞争法是为了构建与生产力发展水平相适应的经济体制;(3)在市场层面上,制定竞争法旨在形成和维护市场中的竞争秩序;(4)在市场主体层面上,竞争法的目的和效果在于保护竞争者的合法权益;(5)在单个市场主体层面上,竞争法旨在禁止、控制、规范和惩治违反竞争机制的行为,使市场主体的行为符合社会整体利益的需要。[8]
有学者认为我国竞争法的政策目标包括:(1)坚持公正原则,巩固社会经济稳定;(2)促进改革,推进全国市场一体化;(3)促进产业结构优化,推动经济技术进步,提高国民经济的整体素质和国际竞争力;(4)坚持互利互作,保护我国的国际经济利益。并且在上述目标中,贯彻始终的灵魂是公正和效率,而公正目标则具有更加根本和优先的意义。[9]另有学者则认为反垄断法的精神在于:(1)通过确保竞争活动的起点公平、机会均等和过程公正,确保市场经济实现效率与繁荣;(2)确立政府对经济活动适度干预的合法性;授予政府对经济干预的职权,同时要控制政府权力的行使。简言之,反垄断法的精神体现在公平与效率、规制与自由、授权与共权的原则中。[10 ]以上的研究都是在充分借鉴国外的先进经验并结合我国的具体国情而得出的理论成果,反映了经济法的性质,体现了经济法的基本理念。
(三)消费者保护法
人类的生存和发展离不开社会再生产的重要环节———消费,在消费者与经营者的商品交易中,消费者常常处于弱者的地位,这种弱者地位要求法律为了维护社会正义,必须站在消费者的立场上,对消费者利益给与特殊的法律保护。其中经济法是保护消费者利益的最重要的法律。近年来中青年学者对消费者保护法进行了广泛深入的研究。
许明月从法律功能的角度将消费者保护法定义为国家基于消费者的弱者地位而制定、颁布的对消费者给予特别保护的各种法律规范的总称。消费者保护法的基本特征有:以消费者利益为保护对象;具有预防、救治功能;具有综合性质;其法律渊源非常广泛。消费者保护法的价值取向是消费者的人身、财产安全,交易公平和消费者福利。此外,他认为消费者保护法是从消费者的利益出发,在充分考虑消费者弱者地位的基础上给予消费者特殊的法律保护,它是对特定法律主体进行保护的法律,体现了国家对社会生活的干预。再加上消费者问题在现代社会已经成为普遍的社会问题,消费者依据自身或消费者保护组织的力量,都是难以克服的,国家必须运用自身的权力通过适度干预才能克服,所以消费者保护法具有经济法性质。同时他也认为消费者保护法与民法、行政法具有交叉关系,消费者保护法中也存在着对严重侵害消费者利益的犯罪行为及应当承担的刑事责任的规定,这些规定既是刑法、也是消费者保护法的重要组成部分。作者将消费者保护法的基本原则归纳为:对消费者特别保护原则;消费者保护与经济建设协调发展的原则;国家与社会干预原则;综合法律保护原则[11].从而较为全面地阐释了消费者保护法的基础理论。此外其还针对市场经济条件下消费者实现机理以及存在的障碍进行了分析,并认为在市场经济条件下,消费者应当成为经济法的基本价值。
在新近的一本有关消费者保护法的专著里,张严方认为消费者保护法的基本性质从根本上讲为民事特别法,其指出:“现在看来,消费者保护法作为一个小的部门法而放在经济法体系之中应当说是不合适的。消费者保护法中虽然有一部分经济法规范,但是就其总体特征来说,它并不是经济法的特别法,而是国家保护公民私人利益的法律。”但其还是认为消费者保护法与部门经济法有交叉关系。她还对中国未来消费者保护法体系作出了设计;消费者保护法分为三部分:消费者政策法、消费者合同法、消费者安全法。消费者政策法是指国家消费者政策的条文化,规定中国消费者政策的基本要点和原则,规定消费者行政;消费者合同法是确保消费者合同的缔结和履行符合实质正义;消费者安全法的目的在于确保消费者人身财产安全。从而提出了一种新的立法模式的参考[12].
另外有作者认为应当重视经济法对市场的矫治作用,保障消费者的充分实现。有学者对转基因食品的立法规制情况进行了介绍,就我国的转基因食品的立法状况进行了分析,并提出加强对转基因食品法律规制的重要性[13].有学者还比较了我国与其他国家消费者保护法体系、行政机关、职能、法律责任及纠纷解决程序,建议建立精神损害赔偿制度,加强政府监管职能,设立专职独立的执法机构。[14]
从上述的研究中可以发现,基于消费者的弱者地位,需要国家特别立法保护和干预是这些研究成果中的一个基本出发点,并且安全、实质公平等经济法的基本理念也在消费者保护法的研究中得到了具体反映。
(四)政府采购法
政府采购制度在西方发达国家已有200多年的历史,其政府采购立法已趋近完备。而我国的政府采购制度才刚刚起步,2002年颁布的《政府采购法》,对于我国的政府采购制度的规范化与法制化有着根本的指引作用。
政府采购法的出炉前后引起了不少学者对这一舶来法律的关注。史际春从政府采购的基本概念入手,分析了我国政府采购制度改革的必要性和意义,以比较的方式对政府采购合同作了较为系统的研究,并在法律颁布之前对我国建立、完善政府采购法提出了相应的政策和建议,并在此基础上形成了《政府采购法(民间建议草案)》,将政府采购法的框架厘定为总则、主管机关、采购主体系统、采购官员、采购方式、政府采购合同、法律救济、法律责任、附则九大部分。应当认为,史际春的这一部草案是建立在坚实
的理论基础之上的学者建议草案,对我国政府采购法的研究具有重要意义。史际春认为政府采购是“政府为了开展日常以及为社会公众提供服务的需要,以确定的、规范的方式和程序,购买货物、工程和服务的行为”。[15]关于政府采购法的法律原则,其认为应以物有所值、公开公平公正、促进竞争、诚信原则、复审原则等五大原则作为政府采购法的总括性具体纲领。我国虽处在市场经济发展初期,但政府大量的经济行为都涉及政府采购行为,而既有采购制度的弊端在于其强烈的行政任意性,其制度转轨“从根本上说在于由各单位的分散采购过渡到集中与分散相结合的纳入公共财政管理的采购”,而对于正式颁布的政府采购法,史际春认为其对于规范政府经济行为、促进反腐倡廉、加快中国适应世贸进程等方面将起到重要作用,将使我国的政府采购有法可依,统一、有序地进行;但同时,其也对政府采购法中政府采购的定义以及政府采购合同是否适用合同法等问题提出了疑问。政府采购法的研究,将使政府采购制度改革的取向日趋市场化,并使该制度从行政约束逐渐走向法治约束。 (五)计划法
我国经济体制改革目标的变化,对我国计划法的研究产生了深刻的影响。1992年成为经济法学界研究计划法的一个重要的分水岭。在此之前,经济法学界普遍认为计划法是经济法的龙头法,因为计划法的调整对象涉及国民经济的方方面面,无所不包、无所不在。在此之后,学者们对计划法的性质、内容、地位及作用的认识发生了显著的变化,对计划法的研究似乎也进入了一个相对沉寂的阶段。
董玉明所著的《市场经济条件下的计划法研究》是这一时期中青年学者对新形势下计划法进行较为全面、系统研究的一部论著[16].在这部论著中,其对市场经济计划法的基本理论作了详细论述,涵括了社会主义市场经济与计划的关系、市场经济条件下计划运行规律、计划法的概念与地位、作用与原则、渊源和体系等方面,同时也探讨了计划法律关系、计划的法治化问题,以及计划法律责任等基础问题,他认为在市场经济条件下,计划法是“国家调整在计划编制、审批、实施、调整、检查与监督过程中形成的社会关系的法律规范的总称”,具有鲜明的政治特征和经济特征,其归属于经济法,有利于与相关经济法的协调,有利于我国市场经济的发展。其认为计划法的立法原则有:正确处理计划与市场关系的原则、遵循经济与社会发展规律的原则、指导性原则与指令性计划相结合的原则、统一性与灵活性相结合的原则、奖惩相结合的原则。在其论著中,还探讨了计划法中具有典型意义的一些专题,如中国计划体制模式的演变及其法律意义,国家计划法律问题、地方计划与计划单列的法律问题、企业计划法律问题、计划决策违法犯罪问题研究等。
在经济体制由计划经济向市场经济转轨之后,计划作用于经济的领域、方式、强度等都发生了深刻变化,但计划仍是宏观经济调控的重要工具之一,计划法仍然是经济法的重要组成部分,仍然是国家运用计划来调整经济关系的重要法律手段。
(六)财政税收法
财税法是国家实施宏观调控、促进经济发展、实现分配正义的重要手段,近年来中青年学者对财税法的研究取得了较大的成绩。
邱本对财政法的基础理论进行了研究,认为财政法具有保证社会总供给与社会总需求的平衡,能够减轻经济波动,烫平经济周期,稳定宏观经济,能够实现社会公正的功能。财政法的性质是一种强行法,是一种确认和规范政府行为之法,是一种宏观调控法。财政法的原则包括公平与效益相结合原则、财政收支基本平衡的原则、财政公共选择原则。[17]
徐孟洲对税法的基本原则也进行了研究,他按照新的分类方式对税法原则作了分类:分为公德性基本原则与税法政策性基本原则;分为税法实体性基本原则和税法程序性基本原则;分为税收实质性基本原则与税收形式基本原则。从而帮助我们从新的角度认识了税法的基本原则。并且他还对税法公平原则、税法效率原则、税法的无偿性财政收入原则、税收的宏观调控原则和税法的税收法定原则进行了深入的探讨,加深了对税法原则的认识深度。[18]
刘剑文对西方税法的四大基本原则:税收法定原则、税收公平原则、社会政策原则和税收效率原则作了较为系统的介绍,并较紧密地结合我国的实际情况论述了在我国应当如何批判性地对其加以借鉴和运用、乃至贯彻[19].他通过对马克思主义的国家分配论和国家意志论同以西方社会契约思想为基础的交换说和公共需要论进行比较,认为后者似乎更符合我国“人民当家作主”和“人民国家”的实质[20](P166-167)。与传统的对税收法律关系认识不同,刘剑文认为国家征税是以人民同意为前提的,而税收收入最终又被用于为人民提供公用事业或公共物品,因此税收法律关系中国家与纳税人、税务机关与纳税人之间是平等的[21].另外作者在对我国税收立法问题研究后,认为我国现行税收立法权限体制的症结是“国务院权太多,地方权太少”,因此我国应当构建一个横向协作配合关系和纵向效力从属关系相统一,且内容构成有机、结构比例协调的税收立法权限体制[20](P214)。值得一提是他还对我国税法学研究中存在的问题及展望进行了专门研究。[21]
张守文专门论述了“税收法定主义(原则)”,指出,税收法定主义“是民主原则和法治原则等现代宪法原则在税法上的体现”,从而将税收法定主义提到“具有宪法原则的位阶”的重要地位。其系统地论述了税收法定主义的基本内容,并分别从宪法和立法的角度阐述了税收法定主义的完善问题。[22]在税权的定位与分析方面,其认为在国际法上税权是国家的重要组成部分;在国内法上,税权可从广义与狭义、主体与客体等层面分别定位为国家权力、国民权利、国家管理权、国家财产权的重要组成部分。而国家税权的分配,是指国家税权在相关国家机关之间的分割与配置。税权作为一种十分重要的资源,应当通过立法进行有效的配置,这样才能实现其良好的效益[23].张守文对社会中日益兴起的第三部门的税法规制进行了专门研究,他认为对其规制的侧重点在于对第三部分的一些积极的方面给与鼓励和促进;对其规制的出发点是与第三部门的非营利性和公益性直接相关;对其规制的作用点在于对捐赠收入的税法归制,拨款收入的税法规制和营利性收入的税法规制[24].其还对税法的“可税性”理论进行了研究,认为税收立法主体和行政机关必须遵守宪法和法律并严格依据税收法定原则;征税范围的要素包括收益性、公益性、营利性;并认为给予税收优惠可使纳税主体和征税对象的可税性受到影响[25]。
从上述研究中可以发现,中青年学者在税法领域的研究成果可圈可点,他们对税法传统的国家分配论的不足的批判触及到了税法的思想根源;而认为征税人与纳税人的法律关系平等的观点也是对传统理论的突破,此外“可税性”等新理论的提出,大大丰富了财税法的基础理论。
(七)金融法
金融是现代经济的核心,金融法是调整金融关系的法律规范的总称,是经济法的重要组成部分,在我国法律体系中居于重要地位。随着金融立法在市场经济中的重要性日益明显,金融立法步伐加快,金融法学的研究也呈现出一派繁荣景象。强力认为金融法是金融活动的基本行为规范,是国家领导、组织、管理金融事业和保障金融秩序的基本手段和基本方法。强力还对金融法的体系、基本原则等基
础理论问题进行了研究;他认为金融法的内容体系应由银行法、货币法、证券法、票据法、信托法、保险法六大部分[26].吴志攀是中青年学者中较早地对金融法进行研究的一位,其建构的金融法理论体系对于我国金融法学的框架完备具有一定指导意义。其还对一些金融具体制度进行了微观研究,如外汇管理法、金银管理法、工商信贷管理法、储蓄管理法、融资租赁管理法以及现金及信用卡管理等。吴弘对金融法中的期货法律制度这一新兴法律制度进行了研究。吴弘认为,期货市场应该在国家统一管理之下,依据公开、公平和公正原则,对期货交易以及对期货交易进行监督管理。其指出:“期货法是国家对期货市场进行协调和干预的法律制度”[27].对期货交易及其法律规制的理论研究对于规范我国尚不成熟的期货交易市场、保证期货法律关系主体的权利义务的实现具有十分重要的现实意义和理论意义。中国已加入WTO,中国的经济必将更加融入世界经济的大潮之中,中国的金融尤其是银行也必将走向国际化,中国的银行法也必须与国际惯例相一致,这是历史的选择与机遇。岳彩申对跨国银行的业务经营制度、债权保障制度、组织机构制度、内部监管制度、内部管理制度、准入制度、监管制度以及风险防范制度等进行了较为深入的理论阐述,在此基础上提出了对我国商业银行法的修改意见[28]。 金融法体系中,证券法无疑占有重要地位,同时也吸引了诸多中青年学者的研究目光。关于国有股、法人股的上市流通问题,吴弘认为,国有股、社会股和个人股都是普通股,在上市流通方面应有同样的权利,即“同股同权”;若国有股、法人股不能上市流通,会产生诸如不利于公司治理等多种消极作用。内幕交易作为证券市场的一个经常性的弊端,对于它的产生的原因及其法律规制,学者都可以从多学科层面进行阐释而不会招致“不务正业”的指责。作为力图揭示经济法赖以存在的客观基础的我,总是倡导经济法的研究者们基于经济法的理念去揭示我国现实生活中确实存在的按照民法和行政法的本质难以调整的、需要由经济法调整的社会关系。在此,我注意到胡光志在对证券市场内幕交易进行法律控制的研究中,自始至终沿着内幕交易是市场失灵的一种表现、是一种证券投机、是一种交易欺诈、是一种不公平竞争、是一种损害公共利益的行为。对内幕交易的规制需要国家权力的介入的思路,对内幕交易的本质、构成要件进行了剖析,并用批判的眼光来看待目前对内幕交易进行经济分析中存在的某些不足,评说了内幕交易引起的效率与公平价值的冲突与平衡,最后站在宏观的角度对国外的内幕交易法律控制进行了考察,并对我国证券法中对反内幕交易上的内容及技巧上的不足进行了颇有成效的分析,这正好契合了经济法是国家干预经济之法的经济法理念。[29]关于金融监管法律制度,盛学军认为应以“确保金融安全,保护投资者利益,维护公平竞争”作为监管行为的目标理念,切实树立“权利制衡,权责平衡”的立法理念。并提出要“转变单纯依赖政府监管的集权、专制观念,树立充分尊重市场主体、重视市场自律的民主理念”[30],如尊重公众知情权、重视程序价值的理念等。
(八)房地产法
房地产业作为我国的一项新兴产业在市场经济体制建立之后得到了迅猛发展。但同时,房地产市场又极易由于市场不安全、不健全发生混乱无序的局面。因此,对房地产法律关系各个方面进行法律规制以保证其朝着健康、有序的方向发展,具有十分重要的意义。中青年学者对房地产法的研究也一直没有中断过。黄河认为房地产法是“调整房地产开发、交易、中介服务及管理过程中发生的经济关系的法律规范”。在界定房地产法的性质时,黄河认为必须先要寻找一个立足点,即从什么角度来研究房地产,其主张把房地产作为一个产业来研究,即研究国家如何调整该产业运行过程中所发生的各种关系,这样就界定了房地产法归属于经济法的范畴,并在此基础上形成了一整套调整包括生产、流通、消费各环节中各种社会关系的法律规范。黄河依据法律规范的三逻辑要素:假定、处理、制裁,将房地产法分为四大部分[31]:第一部分是关于房地产法律规范的总体性规范,第二部分是关于房地产法律事实的规定,后两部分则是关于房地产法律关系的规定以及房地产法律责任的规定。在对房地产法律关系进行了一定深度分析后,其对房地产法中的一些具体和具有典型意义的问题进行了探讨,如土地征用、土地使用权出让、房地产开发、房地产转让等。同时,也应当注意到,我国房地产立法还存在不少问题,如立法数量不多,立法层次不高,法律的规范性、科学性不高,一些法律规范自相矛盾,房地产法理论研究也尚待完善,加之市场新情况的出现,更需要理论的不断创新与拓展,特别是应当加强对土地制度的本源性研究,使其自然资源效益的最大发挥得到法律制度保障。
(九)生态法
“环境革命”的勃兴,致使可持续发展观念席卷全球。与之相伴,反思于非持续性传统法律框架,各国逐渐开始了一场轰轰烈烈的可持续发展法律变革运动。可持续发展法律变革,导致法律发展呈生态化态势。就目前我国可持续发展法律制度研究而言,生态法理论研究,可以说是一个醒目的亮点,呈方兴未艾之势。就可持续发展与法律变革,陈泉生做了深入系统的研究。她指出,全球范围的可持续发展社会变革活动,将给人类社会带来巨大变化。一切变革最终都要通过法律制度来反映。现行法律制度不得不作全方位的变革,以推动和保障可持续发展的社会变革运动。这一法律变革将以可持续发展为出发点,以法律生态化的理念重新调整人与自然的关系,对传统的以当代人为本位的法律思想、法律观念、法律价值取向、法律重心、法律救济、立法倾向等进行深刻的反思,以崭新的符合可持续发展的法律思想———生态主义,法律观念———生态本位,法律价值取向———当代人与后代人、人与自然,法律重心———保障环境权,法律救济———利益衡量,立法倾向———预防优先等予以取代,并在此基础上构建可持续发展法律制度。[32]对生态主义进行法哲学层面的思考,郑少华做了有益的尝试。在《生态主义法哲学》一书中,作者通过对环境法的“社会法”与“生态法”性质的探讨,分别论述了生态运动与法律变革、生态法上人、生态权利、生态契约、生态资本、生态正义、生态安全、生态责任等生态法哲学问题。他通过对可持续发展与第三次法律革命的探讨,提出可持续发展促进了生态法的形成。[33]曹明德在《生态法原理》中,更是对生态法基本原理进行了系统深入的论述。结合生态法的生态学、伦理学、经济学、法哲学基础,对生态法基础理论进行了深入的研究。他呼吁用“生态法”这一术语全面取代“环境法”、“环境保护法”、“环境资源法”,并指出,这并不是一个概念游戏,这反映了它们之间实质上的差异。“生态法”在其哲学理论、伦理学基础、其反映的发展观、经济增长方式、消费方式、立法理念和目的、法律上的财产权制度、权利主体、诉讼制度上,都与“环境法”、“环境保护法”、“环境资源法”有着巨大差别,这种区别体现在相关的诸多法律领域中。因此,两者之间的替换决非是形式上的东西,而是有着深刻的思想内涵。他将生态法定义为:生态法是为了达到协调人与自然之间的关系为目的,并为了
当代人和后代人的利益,调整人们在保护自然环境、合理开发利用自然资源、防治环境污染、保护自然人和法人的生态权利及合法利益方面所产生的生态社会关系的法律规范的总和。[34]这些关于生态法理论的探究,无疑对于生态法的进一步发展具有促进作用。目前我国学界对生态法概念还未获得一致性认可,其理论研究仍处于初步探讨阶段。面对日趋严重的生态危机,如何深化生态法理论研究,跨越人本主义局限,实现法律的可持续发展革新,寻求一条人与自然和谐共存的法律之径,是包括经济法学界在内的我国广大法学工作者的一项迫切而又艰巨的任务。秉持人类是自然一部分的精神来运作人类社会,化环境破坏型社会为生态可持续型社会,生态法将大有可为。可以预见,21世纪法学领域中,生态法将是一道亮丽的风景线。 (十)社会保障法
社会保障法是一个起步较晚的法律部门。虽然我国自建国以来就出台了一些社会保障方面的条例和规定,但是直到20世纪80年代,“社会保障”这个概念才真正得到确立。随着改革开放的深入,经济的高速发展,越来越需要完善的社会保障制度来克服市场竞争淘汰机制带来的失业问题,解决贫弱者的基本生活问题,以缩小贫富差距,实现社会公平正义。因此,党和国家把建立社会保障制度作为我国现代化建设事业的重要组成部分,也随之展开了一系列立法工作。相应的社会保障法基本理论的研究在较短的时期内,也取得了一些可喜的成绩。
在公开发表的论文和出版的论著中,学者们对社会保障法的涵义、价值和功能、立法模式以及社会保障的各个具体项目都有论及。其中,王全兴和樊启荣两位学者在社会保障法领域进行了较为全面系统和深入的研究。在社会保障法基本原理上,两位学者有着自己独到的见解。如对社会保障法的价值、本质、本位问题的认识上,以新的法域观为基础将社会保障法定位为第三法域的社会法,从社会本位、社会利益、人权、安全、公平正义的角度探讨其价值、本质,为社会保障法规范体系奠定了内在的哲学理论基础。又如在社会保障法的体系问题上,从法律规范体系和法律形式体系两个层面来进行了理解,两位学者在设计出法律规范体系的结构图的同时,指出我国可采用“一法统驭多法模式”,即统一制定一部法律综合规定各类社会保障项目的基本问题,作为社会保障法部门的基本法,再依据基本法就各类社会保障项目分别制定若干单项社会保障法律法规。这种体系由一法统驭、多法并行,呈现层次性,有利于社会保障法的一体化、全民化以及立法形式多样化。他们认为一个理想的社会保障法规体系的建成不是一蹴而就的。我国社会保障立法在步骤上亦可采用先分步单项立法然后统一的方式。在具体制度的建构上,他们论及了社会保障组织体系的基本框架、社会保障模式的选择和社会保障基金的制度创新。他们认为社会保障组织体系分别承担一定社会保障职能的各种主体在社会保障系统中彼此分工和联系所构成的有机整体。在社会保障模式选择部分,作者对社会保险、社会救助、社会福利、社会优抚各有分别的模式,在比较国外不同模式优劣的基础上结合我国国情作出了自己的选择和探讨。[35]值得一提的是,基于社会保障法是独立法律部门属于社会法的认识基础上,王全兴还从法学的角度将社会保障制度和经济法中的财政制度联系起来思考,探讨财政如何支持社会保障的问题,并对社会保障财政制度做出若干制度设计。[36]这些论述为后来的学者研究社会保障制度提供了宝贵的借鉴资料。“全面小康”型构建过程中,作为社会“稳压器”的社会保障制度作用巨大。在我国向社会主义市场经济、法治国家转型的时期,面对社会各方面诸多复杂歧义的诉求,需要更多学者以严谨求实和开拓创新的精神来推动社会保障法的学科建设和法治建设。
(十一)经济公益诉讼
公益诉讼问题的研究,近年来成为我国法学界的一个热点。就我国经济法学界而言,以往研究中,一直存在着重实体轻程序的弊病。由于经济法程序性问题研究的滞后,我国一直面临经济法实施不力的问题。经济法中许多实体性规范,得不到程序支持。有关经济法程序性研究的问题,也就成为我国经济法学界当前亟待解决的基本问题之一。可喜的是,我们已经看到,有一批学者已经对这些方面引起了重视,并已经做了一些有意义的工作,取得了一定的理论成果。作为我国研究公益诉讼的第一部学术专著,韩志红、阮大强的著作《新型诉讼———经济公益诉讼的理论与实践》系统论述了经济公益诉讼这种新型的诉讼制度,为经济法的适用作出了十分有益的探索。作者在论著中对经济公益诉讼的涵义、特征、国外公益诉讼制度、经济公益诉讼的基本原则、基本制度、主体、证据、程序等相关问题进行了论述。[37]无疑,该论著作为一项填补空白之作,对于经济法建构自己的程序法,加强经济法的可诉性,切实维护国家经济利益和社会经济秩序具有重要的理论和实践意义。青年学者颜运秋最近推出的新著《公益诉讼理念研究》,是其经济公益诉讼理论研究的最新成果。其指出,经济法的可诉性是经济法所必备的,为了判断经济纠纷的是非而使纠纷主体可诉求于法律公设的判断主体的基本属性。经济法的可诉性从实践的层面反映了经济法的实施问题和独立性。在我国现行的经济法律、法规中,不可诉现象大量存在,这是经济法的可诉性缺陷。无论是立法上还是理论上,经济诉讼并未彻底独立于民事诉讼之外,这将经济法中的可诉性规范大肆旁落。要弥补经济法的可诉性缺陷,就要变革现行的诉讼机制,或创设一种新型的诉讼形式,即公益经济诉讼。他认为,完善社会主义市场经济法制,不仅要完善经济法这一实体法,还应注意制订和完善经济诉讼法这一程序法。在该著作中,作者综合运用多种分析方法,就公益诉讼的相关理论问题,如公益诉讼的由来、内涵、发展、适用等,进行了较为深入的分析。作者专章对经济法与公益诉讼的契合性进行了论述,就经济公益诉讼提出了不少自己的独到见解。[38]在肯定学者们理论成果的同时,我们又必须清醒地认识到,总体来说,目前我国经济公益诉讼的研究还很薄弱,有待学界同仁们的进一步努力。经济法是以维护社会公共利益为本位的法律部门,如何依规范化途径切实保障公益,是摆在每一位经济法理论工作者面前的课题,亦是经济法自身发展与完善的诉求。这方面的研究,是我国经济法学界今后的一个重要发展方向。可以预期,随着学者们的纵深拓展,会有大量的成果涌现出来。这对于经济法理论的发展,对于我国社会主义法治建设的完善,都将有重要影响。
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关键词:电子商务;消费者权益;保护
一、电子商务中消费者权益保护研究意义及立法现状
(一)电子商务中的消费者保护研究意义
电子商务是国民经济和社会信息化的重要组成部分,发展电子商务是以信息化带动工业化,转变经济增长方式,提高国民经济运行质量和效率,走新型工业化道路的重大举措,对实现全面建设小康社会的宏伟目标具有十分重要的意义。
电子商务的迅速发展为人类提供了一个全新的商业交易方法,它突破了时间和空间的限制,在原有的市场之外建立了一个独特的无形市场,在消费者、企业、政府之间建立了更多更直接的联系。电子商务以其快捷、方便、高效、成本低、可进行“全球性”和“全天候”交易等巨大优势而赢得众多企业和消费者的青睐,成为一股不可阻挡的潮流。电子商务的出现,给企业带来了更多的商机,给消费者提供了更加方便快捷的消费方式,但也对传统商业贸易规则和法律法规构成了强大的冲击。在电子商务交易环境下,因电子商务的虚拟化、技术化、无纸化(电子化)使消费者更处于不利或弱势地位。根据全国消费者组织近几年的投诉统计,通过电子商务交易引发的投诉,这几年在呈100%,甚至200%的幅度增长。
随着社会主义市场经济的快速发展尤其是电子商务的迅速发展,应对电子商务中如何保护消费者的权益予以探讨,才能为消费者营造一个良好的电子商务交易环境,保护消费者合法权益,同时,也促进电子商务的良性循环发展。
(二)电子商务中的消费者保护立法现状
最早指出电子商务中的消费者保护的重要性并担当国际框架制定的领导者是经济合作与发展组织(OECD)的消费者政策委员会。1997年3月,OECD消费者政策委员会召开的“全球市场的入口——消费者和电子商务”会议上,为达到消费者实际和舒适地利用电子商务所要确立和克服的课题分类,归纳为九点。在1998年的OECD部长级会议上,通过了“关于消费者保护的部长级宣言”、“关于全球网络中的隐私权保护的部长级宣言”、“关于电子商务交易的认证的部长级宣言”,在1999年12月9日的OECD理事会上,通过了“关于电子商务交易中消费者保护的行动指针的OECD理事会劝告”。
美国电子商务起步早、发展快,相关立法也比较早。2000年,美国两院通过《国际国内电子商务签名法》,从联邦法的高度确定电子商务中的消费者权益保护原则。
欧盟使用“信息社会服务”一词来概括各类电子商务活动。在1997年的《欧洲电子商务提案》中涉及电子商务中消费者保护的内容,但不够具体和完善。欧盟委员会2007年可能批准修订欧盟消费者保护法的计划,以赋予消费者更多权利,促进网络和跨境消费。欧盟消费者保护法修订后将着重协调欧盟27个成员国之间电子商务、国际销售以及旅游业,以赋予消费者更多跨境消费的权利。
在我国,对电子商务中消费者权益的法律保护的相关法律规范主要有《民法通则》、《合同法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》、《电子签名法》等,内容一般比较简单、散乱,可操作性不强,远远不能适应电子商务迅速发展所要求的对消费者权益保护的迫切需要。《消费者权益保护法》虽然为电子商务领域的消费者权益保护提供了基本的法律规则,但是尚有不足之处,不能完全适应电子商务迅速发展的现实。
已出台《电子签名法》并未直接对电子商务领域的消费者权益保护进行明确规定。我国商务部正抓紧制定《消费者网上消费指导意见》,有关产品类电子商务网站服务规范和服务类电子商务网站服务规范也有征求意见稿,广东省《电子交易管理条例》有11条关于消费者权益保护,占整个条例1/6。
从以上可以看出电子商务中消费者权益保护已经成为立法热点,必须尽快建立和完善电子商务中消费者权益保护的基本法律框架,更好地保护消费者权益。
二、建立和完善我国电子商务消费者权益保护制度的几点建议
(一)完善我国现有的消费者权益保护法律制度
在我国《消费者权益保护法》虽然为电子商务领域的消费者权益保护提供了基本的法律规则,但尚有不足之处,不能完全适应电子商务迅速发展的现实。《消费者权益保护法》以法律的形式赋予消费者九项权利,但是,在电子商务领域中,仅仅九项权利已经不足以保护消费者,从立法上要进一步完善和拓展消费者的权利范围。
1.完善电子商务领域的消费者权利
(1)安全保障权的进一步完善。在传统商务模式中,对消费者安全权的定义是经营者必须保证所提供的商品或服务不存在危及人身及财产安全的缺陷,对可能危及人身、财产安全的商品和服务应当向消费者作出真实的说明和明确警告,并标明正确使用产品或接受服务的方法及防止危害产生的方法。在电子商务模式中,消费者安全权有着更广泛的内涵,除上述要求外,还要求网络经营者提供一个安全的交易虚拟环境和交易过程。
(2)知情权的进一步完善。在电子商务领域,由于消费者通过数据电文与经营者进行远程通讯联系,完全依据经营者提供的信息进行选择和判断,因此,消费者的知情权显得更加重要,应在《消费者权益保护法》原有基础上有所扩展和延伸。在电子商务领域,经营者负有提供信息使消费者知情的义务。
(3)公平交易权的进一步完善。《消费者权益保护法》第10条规定了消费者的公平交易权,即获得质量、价格、计量等公平交易条件。在进行电子商务交易时,不能因购物空间的改变和特殊而随意采用欺诈性价格或隐瞒商品及服务的真实品质。电子商务中消费者仅能根据网上的商品信息自行判断性价比是否适当,由于信息不对称等容易导致消费者受虚假信息蒙蔽而发生不公平交易。
(4)求偿权的进一步完善。在电子商务中,违约责任承担方式、责任承担主体及处理纠纷适用的实体法均变得特殊而复杂。电子商务交易的完成需要多个实体的参与,网络经营者违约提供与合同不等的商品或服务时,或经营者利用互联网接入服务提供商连线服务在网上不实广告,诱骗消费者购物时,都会损害消费者的合法权益,因此,应进一步完善电子商务中消费者的求偿权。
(5)确认权的确立。在电子商务中,许多发件人担心自己发出的数据电文不能到达收件人的信息系统,因此,要求收件人在收到数据电文后发回确认信息。电子商务作为新型的交易形式,只有取信于广大消费者,才能真正具有广阔的市场和发展潜力。因此,我国《消费者权益保护法》也应考虑赋予消费者获得确认信息的权利,以适应电子商务环境下消费者权益保护的新需要。中国论文联盟(6)隐私权的确立。在电子商务的交易中,个人信息很容易被商家和网络经营者收集和利用,而商家和网络经营者收集和利用这些个人信息时非常容易侵害消费者隐私权。对电子商务的交易中消费者隐私权的立法保护是当务之急,要树立消费者的信心,就要确保通过电子商务完成的购物交易有充分性安全保障。
2.电子商务中网络服务经营者的义务
为确保消费类电子商务的健康发展,在赋予消费者保护自身合法权益的诸多权利的同时,对电子商务服务经营者提出全面的要求也必不可少。电子商务服务经营者的义务分为一般义务与特别义务。
(1)网络服务经营者的一般义务。网络服务经营者首先要履行的法律义务就是遵从国家的各项规定。我国《消费者权益保护法》第16条规定:“经营者向消费者提供商品和服务,应当依照《中华人民共和国产品质量法》和其他有关法律、法规规定履行义务。”履行法定义务本身就是经营者的义务之一。
(2)网络服务经营者的特别义务。①提供详细的商品信息的义务。对于电子商店里提供的每一样商品,电子商务服务经营者都要对其信息作出详细的说明,要让消费者对商品进行充分的了解(其中包括对商品的文字介绍和图片介绍)。②商品质量保障及售后服务义务。电子商务服务经营者有义务保证向消费者提供的商品有质量保障,还要保证其以广告和商品介绍方式向消费者提供的质量状况与商品实际的质量状况相符。电子商务服务经营者充分保证所售商品的质量状况,并保证商品或服务符合人身、财产安全的要求;对商品的瑕疵和可能危及人身财产安全的产品或服务,应向消费者做出真实的说明或明确的警示。能够在网上明示的,应予以明示,网上没有明示的,应当在实物交易过程中向消费者明示。③保护电子商务消费者个人数据的义务。对电子商务消费者在互联网上个人数据及隐私权的保护问题已成为人们关注的热点,非经用户同意,网站不得以营利为目的向任何第三方披露、转让、使用或出售交易当事人名单、交易记录等涉及用户隐私或商业秘密的数据,电子商务服务经营者有义务保证消费者的个人信息不滥用、不泛用、不被第三者非法利用。
(二)确立和完善电子商务中市场准入制度、资格认证制度
在鼓励电子商务发展的前提下,以立法的形式规范电子商务行为,明确电子商务网站的市场准入资格、市场经营行为、组成方式等,使电子商务网站具备“经营主体资格”,符合《消费者权益保护法》中的被投诉对象的条件。同时,还应明确工商行政管理机关对电子商务行为的监督管理地位,以确保消费者合法权益的最终实现。
确立市场准入制度,工商行政管理机关应对电子商务网站的开设在技术标准、设备容量、人员配备、经营项目等进行严格审查,并执行经营强制许可制度。对符合条件的电子商务网站颁发电子营业执照,并在工商行政管理机关的认证网上予以公布,供消费者查阅。同时,有关政府部门如工商行政管理机关、质量技术监督机关等对电子商务网站的商业信誉进行评价,评价结果在Internet以及传统媒体上予以公布。对一些进行商业欺诈,损害消费者权益的,应当撤销其电子商务营业执照。完善我国电子商务交易行为监督管理,发挥工商管理职能,创建健康的电子商务市场。
(三)加强对电子商务中行业自律行为的立法规范
国际消联认为,维护消费者权益应是企业社会责任不可或缺的组成部分。据此,中国消费者协会近期将推出“良好企业保护消费者利益社会责任导则”,号召和引导行业、企业以保护消费者利益为己任,以诚信对待消费者,用优质的商品和服务服务消费者,做消费者信任的行业、企业。这项工作主要通过各个行业协会,对本行业的企业进行规范和引导。
由于电子商务的虚拟化、技术化、无纸化(电子化)使消费者更处于不利或弱势地位。电子商务作为一种特殊商业活动更需要行业规范。电子商务交易的自律规则包括很多方面。如提供电子商务的证明材料,电子商务交易的经营者应提供完整的交易条件信息。经营者对消费者应履行责任,应尊重消费者的个人资料及隐私权的保障,提供安全的付款机制及交易环境,设置网上交易经营者的标志体系(如统一的商标),以便消费者辨别安全与良好的网站,等等。网络的自律可以实现更为有效的管理,从根本上提高电子商务交易的风险防范意识,保障电子商务交易中消费者权益。
(四)健全电子商务中消费者权益方便快捷、低成本的救济途径
1.建立全国统一的网上投诉中心
由国家工商行政管理局牵头,建立全国统一的网上投诉中心,受理全国范围内的网上购物的消费者的投诉,并根据消费者提供的被投诉企业的有关信息,将受理的消费者投诉案件转交给被投诉企业所在省、市工商行政管理机关的消费者权益保护部门,由其代表消费者向被投诉企业求偿,并围绕严重侵害消费者合法权益的行为,依据有关法律法规对被投诉企业进行严厉的行政处罚。再将处理结果通过网上投诉中心反馈给消费者,切实保护消费者的合法权益不受侵害。
2.电子商务领域实行举证责任倒置
在举证责任方面对消费者予以特殊规定,以鼓励消费者通过诉讼途径维护权益。由于在电子商务消费领域中存在的信息严重不对称、消费者的弱势地位以及维权意识、证据意识的缺失,消费者实际举证能力十分有限,对消费者维权造成严重威胁,动摇了消费者维权的信心。对此应考量当事人的举证能力,根据诚信原则来分配消费者的举证责任,进一步扩大举证责任倒置的范围,将电子商务包括在内。
3.设立处理小额消费争议的简易司法程序
根据中国消费者协会2007年初调查,63.3%的消费者认为设立处理小额消费争议的简易司法程序“非常必要”,26.4%的消费者认为“一般”,10.3%的消费者认为“不必要”。我国现行的民事诉讼法中虽有简易程序的规定,但对于争议标的较小,发案又较多的消费者权益纠纷来说仍显繁琐,消费者往往感到费时、费力。应综合相关法律关于简易程序和特别程序的有关规定,采取对消费者更有利、更简便快捷的方式解决消费纠纷,减轻消费者的诉讼之累。
总之,只有建立和完善电子商务中消费者权益保护法律制度,才能为消费者营造一个良好的电子商务交易环境,保护消费者合法权益,促进电子商务的良性循环发展。
参考文献:
[1]王双燕.论电子商务中消费者权益的保护问题[J].现代情报,2003(10).
[2]易有禄,刘善玖.电子商务中消费者权利保护问题研究[J].经济师,2004(8).
[3]王利明.电子商务法律制度:冲击与因应[M].北京:人民法院出版社,2005.