外资私募股权投资准入问题研究

摘要：我国外资私募股权投资已经逐渐成为一支重要的经济力量，发挥着越来越重要的作用，但在准入方面依然存在着很大的法律障碍。目前我国允许外国投资者通过一定的方式进行投资，但由于这些形式存在严格的限制，并不被外国投资者青睐。为了克服这些缺点，在准入机制方面我国应借鉴有限合伙制来完善相关的立法。

关键词：外资私募股权投资；准入；有限合伙

中图分类号：F832.51 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2013）12-0100-03

外资私募股权的准入即国家或者政府准许国外的自然人、法人和其他社会组织进入私募股权投资市场从事经营活动的实质条件和程序规则。市场准入是外国投资者在东道国进行投资的首要问题，这个问题需要东道国的法律法规来解决。通过对现行法律法规的梳理发现，目前我国外国私募股权投资的方式因其存在严格的限制而不为外国投资者所青睐。

一、外资私募股权投资的准入形式及优劣分析

（一）外商投资创业投资企业

根据2003年对外贸易经济合作部颁布的《外商投资创业投资企业管理规定》，外商可以采取非法人制和公司制组织形式开办外商投资创业投资企业，因此，外资私募股权可以通过创业投资企业的方式进行私募股权投资。但该种形式由于受到严格的限制，并未成为外国投资者最主要的投资途径。

1.注册资本较高，缴纳期限过短且通常不能减资

非法人制形式的外商投资创业投资企业，投资者认缴的最低限额是1000万美元；如果以公司制的形式创办，最低注册资金为500万美元。相比于国内的创业投资企业实收资本的要求，我国对外商投资创业投资企业的要求要高许多。

另外，外商投资创业投资企业5年内需要注入全部资金，这样的规定不适合私募股权的运作模式。投资机会存在不确定性，私募股权投资投资者的出资义务的履行在实践中也就显得灵活自由一些，但是上述规定中的严格要求大大降低了这种灵活性。

2.必备投资者条件要求过于苛刻

设立公司形式的外资创业投资企业或者非法人形式的外资创业投资企业，必须有一名必备投资者，在申请之前的3年里，必备投资者的管理资本累计不能少于1亿美元，其中一半的费用用于投资。另外，非法人制创投企业的必备投资者认缴的出资额占全部出资的1%，并对企业承担连带责任；公司制创投企业的必备投资者认缴的出资额不得低于全部出资额的30%。

从上面的规定可以看出，法律对于历史投资额设了较高的门槛，另外要求公司制创业投资企业的必备投资者的出资额要达到30%，这也大大超过了一般基金管理人1%的认缴出资额的规定。

3.投资对象的范围过小

根据《外商投资创业投资企业管理规定》的规定，外商投资创业投资企业主要投资于未上市高新技术企业，这样规定意在引导投资者投资高新技术企业，但是是否完全排除投资于非高新技术企业，在这里没有说明，实践中外商投资创业投资企业投资于非高新技术企业取决于有关部门的审批。

（二）外商投资性公司

根据2004年商务部颁发的《关于外商投资举办投资性公司的规定》，外商可以设立外商投资性公司进行股权投资，投资范围也较为广泛，但是在资产总额和投资规模的要求上，设置了较高的门槛，意图在于鼓励大型外商投资企业在华投资，打造中国的“总部经济”，事实未必如《规定》所愿。

（三）外商投资企业境内再投资

2000年对外贸易经济合作部和国家工商行政管理局联合颁布的《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》，允许已经成立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业以及外商投资股份有限公司，在中国境内进行再投资，但其缺陷在于我国实行资本项目的外汇管制，如果该企业在企业注册登记时的经营范围没有包括股权投资这项的话，其结汇后的人民币资金是无法进行再投资的。

（四）外资私募股权投资管理企业

目前各地方政府为了吸引私募股权投资推出了各种鼓励政策，2009年6月2日，上海市浦东新区颁布了《上海市浦东新区设立外商投资股权投资管理企业试行办法》，4个月之后，天津市颁布了《天津市促进股权投资基金业发展办法》，2010年1月4日，北京市颁布了《在京设立外商投资股权投资基金管理企业暂行办法》。外资私募股权投资者可以在北京或上海组建人民币基金，可以设立有限责任公司，其注册资本不低于200万美元。

这些办法的出台吸引了大量的外资私募股权投资基金在华设立，但由于全国性的私募股权投资法律法规尚未完善，各地方的规定可能会因将来颁布的法律归于无效，也可能面临频繁的修订。另外有限责任公司的形式企业将面临双重税收的负担。

（五）离岸私募股权投资基金

以曲线形式进入中国的一种投资方式，外资私募股权投资活动很大一部分都是通过离岸私募股权投资基金的形式进行的。但这种私募股权的投资模式自2005年开始，在外汇管制和并购监管方面受到很大的阻碍。

随着《国家外汇管理局关于完善外资并购外汇管理有关问题的通知》和《国家外汇管理局关于境内居民个人境外投资登记及外资并购外汇登记有关问题的通知》相继出台，通过外资并购设立的外商投资企业将要受到国家外汇管理部门的严格审查，而且外汇登记事项需要经过外汇管理总局的批准，对于具体的审批细节，该通知并没有做出详细的规定，这两个规定的出台让离岸私募股权投资基金的运作面临着很大的不确定性。

（六）合格境外有限合伙人（QFLP）

QFLP（Qualitied Foreign Limited Partner：合格境外有限合伙人）是指境外机构投资者在通过资格审批和其外汇资金的监管程序后，将境外资本兑换为人民币资金，投资于国内的PE及VC市场。这项制度的实行类似于A股市场目前实行的QFII，一个是就证券投资而言的，一个是适用于股权投资。由于我国目前金融项目没有完全开放，这两种制度是外商投资于中国金融市场的两种路径。

在现在的条件下，外资LP（有限合伙人）在投资国内企业时是每进行一项活动都要一项批准，也就是所谓的“一事一批”，而且投资范围也有很多的限制。但是如果QFLP破冰，得到批准的外资LP（有限合伙人）就可以在批准范围内把外汇结汇成人民币在境内进行股权投资，待遇和内资投资结构等同。

二、国外私募股权投资的一般形式――有限合伙制

（一）有限合伙制的特点

普通合伙人在私募股权投资基金中担任基金管理人，实施基金管理，其通常的出资比例为1%，对合伙债务承担无限连带责任。而有限合伙人则以出资额为限对合伙债务承担有限责任，私募股权投资基金一般由个人、养老金或者保险机构担任有限合伙人，他们不参与基金管理，通常其出资比例为99%。

（二）有限合伙制与非法人制之比较

我国于2007年颁布的《合伙企业法》正式引入“有限合伙”的概念，但其中并没有规定外商是否可以以有限合伙的形式进行创业投资。2009年颁布《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》，在此法规中，首次肯定了外国企业或者个人可以在中国建立外商合伙企业，但如果要设立以投资为主要业务的合伙企业，要依照“另有规定”。在该办法颁布之前，外国投资者是无法取得合伙企业的注册登记的。因此《外商投资创业投资企业管理规定》中的“非法人制”并不是完全意义上的“有限合伙制”，其中“非法人制”成立的企业要求将“非法人制创投企业设联合管理委员会”作为投资决策机构，但有限合伙则不需要。

三、完善外资私募股权投资准入机制的建议

（一）明确合伙制的法律地位。取消“非法人制”

承接《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》规定的“国家对外国企业或者个人在中国境内设立以投资为主要业务的合伙企业另有规定的，依照其规定”，对《外商投资创业投资管理规定》进行适当的修改和扩充。即，首先可以扩充外商投资范围，和境内创投企业一样，可投资于未上市的企业股权；其次，投资形式可以修改为：外资创业投资企业可以以有限责任公司、股份有限公司或法律规定的其他企业组织形式设立；最后引入有限合伙的规定，删除非法人制的规定，就能消除外资设立有限合伙的障碍。

（二）缩小内外资的差别待遇

首先，在设立程序上，外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业可以由人向国务院_工商行政管理部门授权的地方工商行政管理部门申请设立登记，而不必经过商务主管部门的专门审批，这样是为了进一步引进和扩大外资。由于私募股权投资属于国家产业政策的允许类，因此，可以上述审批模式，改目前的审批制为核准制。外国合伙企业可以直接办理登记，由登记部门此过程查明是否符合产业政策，如果涉及到并购，可依据相关法规审查。

其次，在个人出资比例上，应当由管理人和投资人自行协商确定。公司制只需规定最低注册资本，取消投资比例和必要投资者的规定。对于合伙制，普通合伙人和有限合伙人出资比例也无需强制规定。

再次，在最低注册资本的要求方面，三资企业法仅对外商注册资本与投资总额的比例进行了有别于《公司法》的要求，对最低注册资本并没有不同于《公司法》的要求。因此是否可以考虑外资私募股权投资基金的最低注册资本也可与内资相同，没有必要差别对待，或者在原有的基础上适当的降低。

（三）审慎推出合格境外有限合伙人（QFLP）制度

随着合格境外有限合伙人制度的推出，如果外资有限合伙人能够申请到一定额度，那么就可以在相应的额度范围内将外汇结汇成人民币，用这部分资金在中国境内进行私募股权投资。这些投资资金的相应投资范围几乎可以等同于纯内资机构。

但是我国在推行该制度的同时，在一定程度上面临着很大的游资风险，如果盲目开放的话，将有可能导致很多的问题。因此，推出此项制度需要相当的谨慎，充分考虑到当前的金融监管水平，可在小范围内开始实行，积累相关的监管经验之后，再逐步展开。