刑事诉讼中鉴定意见证据能力的审查判断

【摘 要】 文章概述了鉴定意见证据能力认证的基本概念。认为实务中，应主要针对于鉴定意见能否获得参与诉讼活动的资格进行审查。对比分析了两大法系及我国对鉴定主体适格性审查， 鉴定事项关联性审查， 鉴定材料可靠性审查， 以确定鉴定意见是否具有证据能力。并提出自己的见解。

【关键词】 鉴定意见；证据能力；审查判断

司法鉴定指具备专门知识和能力的人士，就超出事实裁判者所具备的一般知识或生活经验的事实问题，基于对案件事实的主观认识做出专门性意见的证明活动。新修订的《刑事诉讼法》将条文中的鉴定结论修改为鉴定意见，表明鉴定意见仅属于一种证据材料，同其他证据一样，在未经审查认证的情形下，不能直接作为认定案件事实的依据。在鉴定意见的审查认证中，证据能力认证是基础，决定着鉴定意见是否具有作为定案依据的证据资格。基于此，笔者拟以现行有效的法律规则为基础，对比两大法系国家的审理经验，就如何对鉴定意见证据能力进行审查判断，予以分析。

一、鉴定意见证据能力认证的基本概念

所谓鉴定意见证据能力，指鉴定意见作为证据材料的一种，能否满足诉讼活动对证据的基本要求；就审判实务而言，指确认鉴定意见能否获得参与诉讼活动的资格。鉴定意见证据能力的认证，即指法官通过对鉴定意见应具备的合法性、真实性、关联性进行审查判断，确认鉴定意见能否纳入到诉讼当中，作为认定案件事实依据的活动。最高人民法院《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》首次对鉴定意见证据能力进行了限制，并针对非法所得的鉴定意见确立了排除规则。司法解释第24条规定：“鉴定意见具有下列情形之一的，不能作为定案的根据：（一）鉴定机构不具备法定的资格和条件，或者鉴定事项超出本鉴定机构项目范围或者鉴定能力的；（二）鉴定人不具备法定的资格和条件、鉴定人不具有相关专业技术或者职称、鉴定人违反回避规定的；（三）鉴定程序、方法有错误的；（四）鉴定意见与证明对象没有关联的；（五）鉴定对象与送检材料、样本不一致的；（六）送检材料、样本来源不明或者确实被污染且不具备鉴定条件的；（七）违反有关鉴定特定标准的； （八）鉴定文书缺少签名、盖章的；（九）其他违反有关规定的情形。对鉴定意见有疑问的，人民法院应当依法通知鉴定人出庭作证或者由其出具相关说明，也可以依法补充鉴定或者重新鉴定。”从学理上分析，上述规则属于强制性排除规则，即鉴定意见一经发生上述情形，无需考虑鉴定人员的主观心理态度或其他附加前提条件，就应直接排除其证据能力。通过分析，笔者拟结合两大法系国家的审判经验，从三个方面，对鉴定意见证据能力的审查判断方法，予以分析和说明。

二、鉴定主体适格性审查

提供鉴定意见的单位和个人应当具有专业知识，以及法律所规定的特定资质。鉴定人适格是鉴定意见具备证据能力的前提和基础。对此，两大法系国家进行了不同规定。

在英美法系国家，专家证人不存在严格的准入制度，控辩双方均可以聘请专家就专门性事实问题发表意见，并可在辩论过程中对专家主体资格问题进行质疑和辩驳，最终由事实裁判者予以判断。

在大陆法系国家，鉴定人被限定为少数具有高等教育程度、具有特殊才能和较高声誉的专业人士，各国多设有具备国家认证资格的鉴定机构，法官也习惯于从上述机构中指定鉴定人，不具备资质的机构和人员提供的鉴定意见不具有证据能力。

我国立法与大陆法系国家相似，全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的规定》第4条、第5条对鉴定人和鉴定机构的资质进行了总括性规定；《死刑证据规定》规定鉴定机构和鉴定人均须具备法定的资格和条件，方能依法从事司法鉴定业务。需要说明的是，实务中存在两种特殊情形：一是司法鉴定机构在接受委托后，将其业务范围不能涵盖的部分委托事项，转委托给有鉴定能力的机构完成，后以自己的名义出具的鉴定意见；二是具备从事委托事项鉴定执业资格的鉴定人，以不具备鉴定资格的鉴定机构名义出具的鉴定意见。笔者认为，上述两种情形中，虽然鉴定的实施主体具备资质，但由于出具鉴定意见的主体不具有适格性，其证据能力仍应予以排除。

三、鉴定事项关联性审查

关联性审查规则，指鉴定意见所涉及的专门性事实问题应当是法官无法用一般知识分析判断且与案件最终的法律适用相关的事实问题，否则鉴定意见与案件不具有关联性，亦不具备证据能力。两大法系国家对此问题的认识较为一致。

在英美法系国家，美国《联邦证据规则》第702条将关联性定义为，科学、技术或者其他专门知识能够帮助实施的审问者了解证据或者判定争议中的事实，即视为其具有关联性。关联性规则不仅要求专家证言的内容与待证事实相关，还要求专家证人的学术背景以及其做出证言的根据和方法与待证事实相关。

在大陆法系国家，只有在法官凭借基础知识或经验法则无法确定案件的关键事实时，方有必要启动鉴定程序，不具备必要性的鉴定意见通常不被采纳。

我国规定与两大法系国家相当，《死刑证据规定》明确将与证明对象不具有关联性的鉴定意见予以排除。笔者认为，实务中甄别是否具有关联性，应注意以下两方面内容：一是鉴定事项必要性的审查，指鉴定事项应限于与案件最终法律适用相关的、需用科学技术或专门知识进行鉴别、判断的专门性问题。如果鉴定事项与法官就个案认定事实、适用法律无关，或该事项系法官通过普通经验及常识即可认知的非专门性问题，则该鉴定意见不具有证明力。同时，鉴定人对超出委托的鉴定事项做出的意见或结论，不属于鉴定内容，超出部分亦不具有证据能力。二是鉴定事项事实性的审查，指鉴定事项应仅限于专门性事实问题，如果鉴定意见中对应由法官裁量的法律适用问题作出判断，则该部分内容亦不具有证据能力。

四、鉴定材料可靠性审查

一般来说，鉴定针对与案件事实有一定关联的物品、书证、痕迹、人身等客体进行。若鉴定材料可靠性存在疑问，则由此作出的鉴定意见不具有证据能力。

在英美法系国家，对专家证据可采性审查，多针对检材进行，争议点集中在检材是否与送检材料一致以及检材是否被污染等问题。

大陆法系国家与之相同，也注重于检材的运输和保管。如，法国刑事诉讼法规定，将鉴定材料转交鉴定人前，法官应依据法定条件，制作清单及交接笔录；鉴定人应当在鉴定意见中编制清单，详细记录开封记录。此外，德国从对个人权益的保障出发，对认定事实的材料作出了明确的限制，禁止采用非法方式收集证据或者禁止使用某些违反禁止性规定取得的证据并预先规定对某些不具有法律资格的证据材料予以排除。

我国《死刑证据规定》也作出了原则性的规定，规定鉴定对象与送检材料、样本不一致的，以及送检材料、样本来源不明或者确实被污染且不具备鉴定条件的鉴定意见不具有证据能力。笔者认为，上述规定尚不能涵盖实务中的全部情形，应分为内容、程序两个层次，进行审查：内容上，应审查其是否真实可靠，与案件联系的紧密程度以及来源是否符合鉴定条件等；形式上，应审查其取得方式是否合法，送检程序是否合法等。对于可靠性存疑的鉴定意见，视其程度，或排除其证据能力，或在证明力审查阶段予以甄别使用。

【参考文献】

[1] 张卫平.民事证据制度研究[M].北京：清华大学出版社，2004.

[2] 陈卫东，付磊.我国证据能力制度的反思与完善[J].证据科学，2008（07）.