网络虚假广告查处对策研究

伴随着电子商务的产生和发展，网络广告业也应运而生。我国的网络广告正处于蓬勃发展时期。但网络广告在创造巨大经济效益的同时，网络虚假广告不可避免地滋生蔓延，网络虚假广告犯罪也接踵而来。它不仅损害了消费者的合法权益，更阻碍和制约了电子商务健康、有序的发展。由于情报信息不易收集、管辖权难以确定、电子证据不易收集和保全等困难的存在，此类犯罪案件的侦查受到极大的挑战。目前，我国尚无专门针对网络虚假广告的法律规定，所以，研究网络虚假广告犯罪并寻求此类犯罪案件的侦查对策显得颇有必要。

一、网络虚假广告行为模式分析

传统虚假广告往往出没于电视、报纸、杂志、广播等媒体，网络作为一种全新的媒体传播工具，具有传播范围更加广泛、不受地域和时间限制、强烈的互动性等优势，借助网络虚假广告的方式多样，网络虚假广告犯罪一般有以下几种行为模式：

(一)开设网站直接

全国知名网站易趣网总裁朱人杰对于网络虚假广告曾经这样概括：“广告主出几千块钱就可以投放广告，而企业因此获得的利润可能是百分之几百，甚至更多，网站为了不让电子交易流失，对广告中的虚假违法内容自然就抱以放纵的态度。”拥有广告经营资格的网站应该负有对广告内容进行审查、监督的责任和义务，但有的小网站自身甚至都不注册，更谈不上对广告内容把关了。自己开设网站，直接虚假广告有如下几种情形：第一，把广告窗口设计出假的最小化按钮和关闭按钮，一旦用户试图最小化或关闭广告窗口，却弹出层层叠叠的其他广告窗口。第二，强迫性的网络虚假广告。譬如，打开网站主页时强行要求网友阅读弹出式窗口广告，或者制作漂浮广告。有时。这些广告窗口甚至无法关闭，消费者被迫设置阻拦程序，如此一来。消费者的自主选择权更是受到了直接侵害。第三，抄袭或模仿他人网站的内容。有些不知名的网站有意模仿或抄袭知名网站的内容或网页布局，混淆浏览者，使浏览者误认为此网站为某知名网站。第四，由若干小规模网站，甚至个人网站松散组成的所谓“网站联盟”。由于知名度、浏览量等均无法与主流网站相比，许多小网站就采用“低价”策略来吸引广告主。这些小网站、个人网站与广告商达成一定的联盟协议，然后根据广告客户的需求，对同一则互联网广告进行批量投放。不论以何种方式虚假广告，有损商家信誉以及给电子商务正常运行构成严重威胁是不争的事实。

(二)利用电子邮件

由于通过电子邮件发送广告的成本非常低，而且速度快，覆盖面广，因此吸引了大批的靠群发未经许可的垃圾广告赢利的运营商。这不但是一种发送垃圾邮件的行为，属于反垃圾邮件法的管理范围，也可能涉及虚假广告欺骗消费者，侵犯消费者隐私权、知情权。

(三)利用网上关键字、词，通过搜索引擎、搜索网站等各种链接关系

方法之一，是利用超级链接技术。随着网络广告的发展，一个高访问量的网站为其网络公司带来的经济利益是很高的，于是一些人就开始利用超级链接技术使用他人网站上的内容为本网站获得利益。目前，网络公司主要通过两种方法进行超级链接：一是利用超级链接跳过他人主页直接访问他人网站的主题内容，减少他人网站主页的访问量。二是利用超级链接将他人的页面内容作为自己页面的一部分。这种情况下用户无法辨别自己选择的服务商是谁，会认为浏览的内容就是当前页面提供的，这样很容易就可以增加自己网站的访问量，从而获利，

方法之二，是利用关键字技术。投机者利用一定的技术或以关键字的方式把他人的驰名商标写入自己的网页，当浏览者利用搜索引擎搜索该关键字所属网站时，该投机者的网站和该驰名商标的网站便能一同显现，投机者以此来提高点击率。

(四)利用其他网站

在其他网站上，自己制作网页，通过自己的网页虚假广告，或者直接在他人网站的网页上虚假广告。实践中，由于凭借他人已经开设好的网站虚假广告，既方便又快捷，自然受到众多投机者的青睐，类似的案例不胜枚举。2000年1月初，奉贤县的张某和吴某在自制的网页上杜撰一个未经登记核准的“上海智狐机械设备有限公司”，并制造了许多虚假的获奖内容，借此吸引客户，从事无照经营。这些编造的虚假获奖内容吸引了40多家企业，其中大多数来自山东，使网上交易者的经济利益遭受了严重的侵害。

二、网络虚假广告案件的侦查难点

刑事案件的侦查过程一般是通过搜集到的线索和证据来确定侦查方向和途径，并对犯罪人进行刻画：然后依据其特征在重点区域进行摸底排查：在确定重点嫌疑人之后，利用讯问、辨认或搜查等公开或秘密的侦查措施，进一步搜集证据：在达到事实清楚、证据确实充分的标准后终结侦查。然而，这种侦查模式在面对网络虚假广告犯罪时却会遇到很多的困难，网络虚假广告犯罪的特殊性增加了侦查工作的难度，也给侦查实践带来了一系列的困难，主要体现在如下几个方面：

(一)情报信息收集难

传统的情报收集工作不能满足现实需要。由于网络系统是一个虚拟的环境，侦查人员难以找到它们的真实对应点，因此无法在网络虚假广告犯罪盛行的新情况下具体操作，侦查基础工作的薄弱，导致侦查失去了先发制敌的主动性。传统虚假广告犯罪案件，主要是通过报案、控告、举报以及工商行政管理部门移送发现案件线索。然而，网络虚假广告犯罪通过网络得以实施，它的犯罪现场没有传统犯罪现场那么具体、直观，能够勘查的可能只有电脑而已，因而发现犯罪难、认定现场难，情报信息的收集也比传统虚假广告犯罪要困难得多。再者，电子信息极易被修改或删除，具有相当大的隐蔽性。总而言之，网络的虚拟性和高度隐蔽性，使得网络虚假广告犯罪情报信息收集的难度远远大于传统虚假广告犯罪情报信息的收集。

(二)管辖权难以确定

从的地域上看，传统虚假广告受到各国法律以及本身地域性的限制，总有一定的范围，而网络虚假广告则不同，由于因特网上的信息流通没有国家和地域的限制，犯罪人和受害人可能遍布全球。即犯罪行为与犯罪结果会发生在不同法域，这实质是一种无国界的犯罪，而且如何认定这种犯罪行为地和犯罪结果地在技术上也有相当难度。虽然各个国家对网络虚假广告行为是否构成犯罪，如何才构成犯罪以及刑法的空间效力等规定各不相同，但刑事管辖权的冲突仍在所难免，很可能出现数个国家对一个网络犯罪行为都享有管辖权或一个网络犯罪行为在数个相关国家中仅部分国家刑法规定有管辖权的现象。

(三)网络虚假广告犯罪认定难

随着科技的进步，网络的普及，网络诈骗“应运而生”。那些精通计算机技术的犯罪嫌疑人利用网络的不安全性，通过电子邮件或虚假网站等让消费者点击，从而对消费者的电脑种植木马程序，盗取消费者的账户信息，利用这些账户信息冒充权利人进行诈骗：或者设立虚假网站以公司名义进行诈骗：抑或通过网上拍卖或利用中奖信息等手段诱使被害人向其账户中汇款……还有可能通过网络虚假广告进行诈骗。网络虚假广告犯罪和网络诈骗罪都将网络作为实施犯罪行为的媒介，如果借助网络虚假广告进行诈骗，如何定罪，所以有必要对两个罪名进行准确区分。

(四)证据不易收集和电子证据难以保全

证据容易被修改或损坏，一方面，是由于网络虚假广告犯罪案件的重要证据大多为计算机中存储的数据，犯罪人很容易通过事后处理而将关键的数据和信息销毁。在北京市首例网络虚假广告案中，网民周先生从“人民网”上浏览到一则销售数码产品的网络广告后，出于对“人民网”的信任，向链接在“人民网”上的对方汇款8600元，欲购买一部数码相机，不料遭骗，落得财物两空。为此，周先生将“人民网”及两家网络广告制作商诉至法院。但由于最原始的证据――网上刊登的这则广告已被删除，周先生也未在合理时间内通过公证对电子证据进行固定，朝阳法院以证据不足为由，判决驳回了北京市首例网络虚假广告案的诉讼请求。在类似案件的中，消费者的证据至少要能充分证明：曾经在相关网站上看到过相应的网络广告；该广告为虚假广告。在实践中，网络信息很容易删除和更改，且不留痕迹，很难查清是否删改过，当事人完全可以对违法事实加以否认。这种不稳定性，使消费者保全这些证据变得很艰难。所以一旦形成诉讼，举证就成了一大难题。法治社会要求监管行为必须有重要证据，而电子证据的效力在我国目前的法律中并没有明确的规定，

网络虚假广告犯罪案件的侦查过程是围绕着计算机证据的获取和运用展开的，这就要求所获得的电子数据具有来源的客观性、与待证事实的关联性以及取证行为的合法性等特征。但目前，我国规定计算机证据的获取与运用的相关规则还不完善，从而造成侦查终结时，难以确定是否达到了事实清楚、证据确实充分的标准。

三、网络虚假广告案件的查处对策

在网络虚假广告犯罪中，行为人的作案空间被虚拟化，作案痕迹也被电子化，所以，不能机械地套用传统型犯罪的侦查方法，侦查工作的着力点应有所变化，即从立案、现场勘查、证据收集到案情分析，人物刻画、确定嫌疑人，都必须遵循计算机网络自身的规律与机理，采取与传统案件不同的侦查方法。

(一)加强情报信息搜集

由于网络虚假广告犯罪形式多样，隐蔽程度高，公安机关在接报案后往往难以找到其他有价值的信息，这就需要公安机关增强搜集、存储情报信息的能力。搜集情报信息时要将各类信息进行分类，不能随便地将初级信息放在一起。那将耗费大量的人力、物力并对破案起不到多大作用。一般可以将情报内容分为犯罪嫌疑人资料库、犯罪案件资料库、犯罪组织资料库、犯罪线索资料库、情报样品资料库等。在搜集情报后要切实加强对情报信息的分析、研究工作，为侦查办案服务。充分利用计算机进行情报信息的存储、整理和检索，可以节约大量人力、物力。要将大量零散、孤立的信息进行分类处理、评估，加强串并案，因为从许多案例中可以发现犯罪嫌疑人作案的特征，以便迅速破案。

网络虚假广告案件大部分是由工商行政管理部门移送而来，移送部门提供的有关案情的信息也是信息来源之一，因而公安机关要加强与工商行政管理部门的协作。第一，建立联合性的监管机制，工商部门要严把网络广告经营主体的准人关，加强记录，对于网上出现的虚假广告，依法严处。涉及犯罪的，及时联系公安机关。第二，定期开展交流会议，加强信息交流。

(二)明确管辖范围

管辖的基础总得以某种相对稳定的联系作为媒介，我国刑法第6条第三款规定：“犯罪的行为结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在我国领域内犯罪。”因此。我国确定刑事管辖权的基础，是犯罪行为地或者犯罪结果地。然而，网络的虚拟性、时空的跨越性和信息媒介的无体性，使得侦查机关对网络虚假广告犯罪的管辖权产生了许多争议，确定管辖权成为侦查机关首先需要解决的问题。根据刑法规定我国采用的是以属地管辖为基础，以属人管辖为原则，保护管辖和普遍管辖为补充的刑事管辖原则。我们应该在坚持这一基本原则的基础上对属地管辖加以适度扩张，对犯罪行为地和犯罪结果地做广义的解释，以获得刑事管辖权的联结点。

网址在网络上具有重要地位，与现实环境的联系最多，且最稳定。所以网址在明确管辖权时应该引起足够的重视。但是目前利用网址的局限性还很大，大多数仍由受害人所在地的公安机关受案管辖。实践中，网络虚假广告犯罪案件线索的发现，主要是通过报案和相关部门的移送。如果是公安机关接到报案，应先查明被举报虚假广告所在网页的IP地址，由违法行为发生地，即上传、相关信息的网络服务器、计算机终端等设备所在地的公安机关管辖：而工商行政管理部门移送的案件，则由移送部门所在地的公安机关管辖。针对网络虚假广告犯罪的无疆域性特征，加强地区间的合作是增强对网络虚假广告犯罪侦查所必不可少的，必要时需由上级机关指定管辖。

(三)证据收集与电子证据的保存

由于网络广告是利用电子手段进行的，犯罪手段是无形的，故而网络虚假广告犯罪具有一定的隐蔽性，侦查机关侦查时在证据收集方面有一定的难度。网络虚假广告犯罪的犯罪证据大多是以电子形式存在的，与传统虚假广告犯罪相比存在很大的差异，所以在收集证据时，也就不能简单地套用传统七类证据的收集方式。电子证据的收集，要在传统证据收集方法的基础之上，针对电子证据的特性，有策略地进行收集。

对ISP实行有限责任制，强制网络服务者记录和保存信息。ISP，即因特网服务提供商，其全称为InternetService Provider，即能提供Internet接入服务、网上浏览、下载文件、收发电子邮件等服务。侦查机关在案件发生后再被动地去对案件进行侦查，必然有一定的滞后性和盲目性，而网络服务者可以说“见证”了犯罪嫌疑人的犯罪行为，网络服务器中的系统日志也是我们侦查网络计算机犯罪的重要线索来源，所以在平时的运作当中，还要将网络服务商(ISP)作为一块重要的阵地控制起来。无疑，ISP提供的信息将是侦查机关获取电子证据的重要来源。因此，明确ISP的责任并且强制网络服务者对网络用户使用网络的情况进行记录保存，对侦查破案会有很大帮助。

根据《广告法》第26条第二款：“广播电台、电视台、报刊出版单位的广告业务，应当由其专门从事广告业务的机构办理，并依法办理兼营广告的登记。”这也就是说，网络服务商从事广告业务，是不需要到工商行政管理机关办理登记的。这会造成工商机关无法对网络服务商广告进行有效监督，更何谈还有无数的个人网络广告者。网络服务商与传统媒体广告商经营广告业务，在功能上是相同的，都是收取一定的费用，替广告主广告，所以，没有理由将ISP排除在广告者之外，不受工商行政管理机关的监督。按理，ISP与传统广告者在《广告法》中的地位是同等的，其权利义务也是一致的，对于广告都应履行形式审查义务，所以，也只有将其纳入《广告法》，才能赋予其相应的权利义务，从而免除自己因虚假广告而产生的责任。当然，如果ISP违反《广告法》第38条，仍应承担法律责任。目前我国尚未制定有关ISP责任的法律，仅有最高人民法院于2000年12月21日颁布实施的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件法律适用若干问题的解释》中对ISP的侵权责任做出了规定。至于对网络广告中ISP应履行何种义务、承担何种法律责任尚不明确。这不利于约束其行为，有可能使ISP为追求经济利益而纵容网络虚假广告的。

广告在现代社会经济生活中占有十分重要的地位，但网络虚假广告不仅造成社会资源的巨大浪费，而且导致大量虚假产品或服务流向网络市场，同时意味着大量合格产品或服务被排斥在网络市场之外。网络虚假广告的制作和，必然以合法网络广告的弱化为代价，还有被侵权企业不得不斥巨资打假。这一切都将导致资源配置的扭曲，从而造成社会资源的极大浪费。因此对于这种依托于新型网络平台的案件，要加强其发案模式的分析，及时做好预防和打击的对策研究。