土地征收活动中如何保护私权

当前，城市建设中对不动产征收已成为一大社会问题。以城市房屋拆迁为例，不合理拆迁导致的上访和恶性事件已成为上下关注的焦点。以1995年为例，1―7月有163批，3151人次，占那一时期上访批数和人数的46.5％和43.2％。拆迁以及引发的公平和稳定的问题，已经成了不得不正视的问题。

土地征收活动中的核心问题就是：如何最大限度地保护公民的私人财产权，防止政府征收权的滥用，最大限度地限制征收权的行使，实现个人利益和国家利益的最大平衡。

一、严格限制行使征收权的范围，只有为了公共利益需要才可以行使征收活动

在凡是确立公益征收制度的国家，宪法及民法上都无一例外地将征收的目的明确限定为公共福利、公共利益等。何为公共利益，我国迄今尚无统一的界说。现行《土地管理法》删除了原《土地管理法》中的“国家进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业，需要征用集体所有的土地……”，可说明立法已开始对社会公共利益的界定持谨慎的态度。如何进一步明确公共利益范围是立法的一个任务。而由于《国家建设征用土地条例》仍然生效，如何协调法律法规的效力对土地征收来说有其现实意义。即使法律法规之间的效力可通过立法原则及技术解决，对“公共利益”、“国家建设”与“经济、文化、国防建设以及社会公共事业”的理解和解释，将会对土地征收产生影响。

笔者认为，所谓公共利益是指全体社会成员的利益。包括直接利益和间接利益。所谓直接利益是指政府征收的目的是为了公共道路交通、公共卫生、灾害防治、国防、科学及文化教育事业以及环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护等。所谓间接利益是指政府征收的目的是为了基础建设、市政建设等看似非公益的目的。如在旧城改造中一些看似纯商业目的的征地行为。

现在争论还较多的还有城市规划的实施是否是基于公共利益的目的。事实上，争论的焦点不在于作为远景目标的城市规划本身的强制力，而在于城市规划实施时序的强制力。城市政府出于加快地方经济社会发展的愿望，以公权推进城市规划的实现，有时候容易出现公权的无度扩张，“形象工程”、“政绩工程”似乎也从此找到了依据。法律上很难界定在实施城市规划过程中公权使用度的边界，但有一点是应当明确的，即城市规划的实施时序不应当具有普遍强制力。城市规划的实施时序应当基于城市经济社会发展的能力，以可能和必要为前提。同时，城市规划的制定和实施，必须将实施成本作为重要的考虑因素。特别是涉及已成立的私权时，应当充分听取权利人的申诉，保障权利人的合法权益不受侵犯，确因公共利益需要应当依法给予补偿。

政府一方面不可避免地要作出一些它认为出于公共利益考虑的宏观决定。此时，如果每个社会成员都对政府过分地讨价还价，追求无限度的经济补偿，甚至出于个人情感上的考虑（如祖上的房产、邻里关系因素等），拒绝配合政府行为的话，那么效率问题显然无法达到；另一方面，政府如果，损害个体利益，一样会造成个体对于私有财产的不安全感，甚至造成社会不稳定。而且从长远的角度看，个体利益与集体利益完全对立，对于社会整体发展并不是好事。但在实践中还要具体情况具体分析。否则，会对公共利益的理解产生偏差。笔者建议，公共利益的界定最好由法律规定，对比较模糊界定的概念由法院最终裁决来完成。

二、行使征收权必须按正当程序进行

正当程序或者正当法律程序（due process of law），最初起源于英国的普通法，在1215年《大》中就得到确认。1789年法国的《人权宣言》第7条、1791美国宪法第5条修正案进一步丰富了正当程序的含义。英国上诉法院大法官丹宁勋爵认为，正当法律程序“系指法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法：促使审判和调查公正地进行，逮捕和搜查适当地采用，法律救济顺利地取得，以及消除不必要的延误等等。”可以说，没有正当程序，政府权力的滥用就不会遇到任何障碍。一切法定权利都将因其不可操作性而变得毫无意义。

政府要行使宪法特别授予的征用权，首先要有立法依据。立法机关制定法律，就征用的目标、征用机关及其权限、征用补偿与争议裁决等问题做出专门规定，这是征用的前提条件。在英美法系国家，征用都是根据议会法案进行的。自18世纪以来，英国的土地强制征用一直是由议会通过私法案决定的，这种法案对征用哪块土地、征地的目的都要做出明确的规定。法律不仅要规定赔偿估算的规则，而且要指定确保能够遵循这些规则进行公平的赔偿估算批准的机构。

征用就是强制购买，行政机关直接掌握着这种强制力，是征用的主体，享有征用决定权。意大利政府在解决旧城改造中与民发生矛盾时所采取的方法比较有效：一是强化社区内部制衡的作用，将拆迁户的利益补偿通过社区来实现，避免了拆迁户直截了当地与政府管理部门发生关系，也避免了政府在旧城改造上的孤军奋战的尴尬局面；二是通过地区议会召开听证会的办法，让那些拆迁户直截了当地参加到听证会现场，并请他们中间的代表出来发表意见，地区议会一手托两家，使政府与拆迁户的利益矛盾不至于发生到拆迁现场；三是事先将动迁户的利益公示在媒体上，通过比较透明的操作程序，让那些动迁户对于自已的利益早知道，从而化解了相互之间的矛盾。在英国，自20世纪中期开始，行政部门“为履行法定职责，经内阁批准”后，都有征用土地的决定权，但必须遵守议会法案规定的程序。根据1946年《征用土地法案》，标准的征地程序是经内阁会议批准，强制购买令。

司法机关是征用程序的最后关口，它以个案审理的方式，解决行政机关与所有者在征用及其补偿问题上的争议。按照英国的政体，议会具有道义上的至高无上的地位，而两党制与责任内阁制相结合，使内阁对议会立法享有事实上的领导权，因而法院审查的重点是行政权力的滥用而不是议会法律的合宪性。在财产征用过程中，法院的职责就是保证行政机关遵循法定权限和适当的程序。至于某块土地是否应当被征用，则留给对议会负有政治责任的政府去决定。补偿的数额既不能留给征用机关自由决定，也不能允许被征用财产所有者对公共经费漫天要价。在所有者与征用机关不能就补偿数额达成一致时，争议被提交土地法庭裁判，该法庭实际上是一种从事土地估价的专门化的独立法院。

我国土地征收的程序是：建设单位申请、拟定补偿方案、核准方案、拨付发证。其程序表面看与其他国家差异不大，但是关键在与补偿方案的确定上，政府实行征收，补偿方案又由政府自己核准，实难保障征收程序的公示性，难以避免暗箱操作行为的发生，因而难以保障被征收人的利益获得公正的保护。因此，可以考虑对不动产征收程序进行如下设计：首先，由不动产需要人提出征收申请，其次，在正式进行征收之前，征收人应当公示，告知不动产征收的举办事业、征收的目的、是否符合社会公共利益之目的、其他有关事宜，再次，由法院或者由征收各方代表组成的委员会共同审定征收人提出的补偿方案，最后，给予补偿金并完成征收。

三、行使征收权必须依法给予补偿

在实行法制国家，“无补偿即无征收”已成为各国征收制度的一项基本原则，现代财产权保障规范体系中的三层结构：不可侵犯条款、制约条款、补偿条款，已形成了一个深具内在张力，然而又是相对严密、相对自足的复合结构。这三层结构的形成，是长期以来私有财产宪法保障的历史积淀，反映了人类对私有财产认识和保护的深化，缺少了其中任何一部分，这个逻辑链条就会被打断，从而不完整。

关于补偿的原则，各国根据本国的实际情况确立了不同的原则，如美国是公平合理补偿原则，法国是公正补偿原则，日本是正当补偿原则。纵观各国宪法，补偿原则不过以下三种形式：第一，完全补偿。完全补偿说认为，私人财产供公共使用时，应补偿财产权人因此所受财产上损失之全额，以征用为例，除全额补偿被征用财产之交易价格外，尚应加上迁移费或营业损失等因收用致通常所生之损失，而补偿其客观价值之全额，补偿额低于此者，因不符合正当补偿的要件，被征用人可请求合其要件之补偿增额。完全补偿说以十九世纪德国的《普鲁士一般邦法》为代表。第二，适当补偿（相应补偿、合理补偿）。与完全补偿说的立场不同，适当补偿说认为，鉴于征用财产权之公共目的，正当补偿只需为妥当或合理补偿即可，未必补偿其财产之实际价格之全额。第三，公平补偿（公正补偿、正当补偿）。适当补偿出于社会本位的价值考量，对完全补偿进行了否定，但是，绝对的适当补偿往往造成有违社会公正的结果。因此，1949年德国基本法第14条第3款将征用补偿的标准改为：以公平地衡量公共及参与人之利益后，决定之。公平补偿说实际上是对完全补偿说和适当补偿说的调和。但是，究竟如何达至公平，学界颇多争议。从现在的理论发展来看，强调保护人权、强调实质正义的理念有使公平补偿倾向于完全补偿的趋势。

我国宪法上虽未规定补偿的原则，但普通法律中已有一些零星的规定，具体来讲有四种模式：（1）规定“给与一定的补偿”，如《乡镇企业负担监督管理办法》第17条。（2）规定“给与相应补偿”，如《农村土地承包法》第16条、《法》第17条、《海域使用管理法》第30条、《划拨土地使用权管理暂行办法》第30条。（3）规定“给与适当补偿”，如《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第12条、《国防法》第48条、《国务院关于加强和完善文物工作的通知》第2条。（4）规定“给与合理补偿”，如《归侨侨眷权益保护法》第13条、《治理开发农村“四荒”资源管理办法》第22条，《矿产资源法》第36条等。“一定”、“相应”、“合理”、“适当”虽为不确定法律概念，但在汉语上均为不完全之义，再从我国法律规定的补偿数额来看，可以认为，我国现行法律中采用的是适当补偿的原则。

笔者认为，完全补偿或适当补偿均非合理的补偿原则，只有采取利益衡量方法，在衡量公益与私益后，来公平地决定征用补偿时，才不失为真正两全其美的良策。

关于补偿标准。最为关键的是补偿的范围问题，即何种损失可以得到补偿的问题。从理论上说，征收补偿，目的在于填补被征收者的财产所遭受的损失，以符合社会公平负担的原则，所以征收补偿的范围和标准，不在于征收财产使用者获得的利益，而在于被征收人所受到的损失。总体而言，被征收人可能遭受的损失包括物质上的损失或精神上的损害，或直接损失与间接损失，对于这些损失应区分不同的情况公平予以补偿。

（作者单位：韩山师范学院）