行为保全制度刍议

内容提要：近年来，诉前、诉讼保全在司法实践中运用之频繁和广泛不言而喻，已成为涉及财产类纠纷案件的通用程序。结合传统民事诉讼理论与目前司法实践来看，保全对象似乎仅限于财产，民事诉讼保全与财产保全相互等同。而在现实审判实践中，新型保全案例大量出现。20__年8月31日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》首次提出了行为保全制度，弥补了立法上的空白。笔者就行为保全制度进行了概念的界定、沿革的分析和制度的架构，基于以上三方面进行实证分析，以期行为保全制度能够在实务中获得积极的尝试。

经过第二次修正的新 《民事诉讼法》将第九章标题“财产保全和先予执行”及其相关条款中的“财产保全”更改为“保全”，突出了行为保全制度的存在，赋予了法院责令被申请人“作出一定行为或禁止作出一定行为”的权力。这一修改，指出了保全制度并不仅仅局限于财产保全，行为保全在立法中首次明朗化，对法院的司法实践将会产生积极的影响。

一、行为保全概念之界定

所谓保全程序，即维持执行标的的现状，以保全将来之终局之执行为目的之程序。[i]保全作为一项临时救济的手段和方式，包涵了财产保全、行为保全和证据保全。所谓行为保全，是指在民事诉讼中，为避免当事人或者利害关系人的利益受到不应有的损害或进一步的损害，法院得依他们的申请对相关当事人的侵害或有侵害之虞的行为采取强制措施。[ii]笔者认为，通俗来讲，行为保全是指在民事诉讼中，为临时救济当事人和利害关系人的合法权益、保障生效判决和裁定的顺利实现，避免损失及损失的扩大，在诉讼前或诉讼中法院依申请命令相关当事人为一定行为或不为一定行为的民事诉讼特别程序。对行为保全的裁定，不可以上诉，但可以申请复议。

二、行为保全沿革之历史

行为保全并非无本之木、无源之水, 也绝不是法学理论界所空想的概念。早在 1950年，我国的《诉讼程序试行通则》规定的“暂先处置”就已经涵括了行为保全的内容, 但是在此之后的一系列法律、条例, 包括 1982 年《民事诉讼法( 试行)》和 1991 年的《民事诉讼法》) 却都将行为保全排除在外。1992年,《最高人民法院关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》中明确规定人民法院认为必要时,可责令被告停止侵权行为或采取其他制止侵权损害继续扩大的措施。之后，1999 年 12 月 15 日全国人民代表大会常务委员会又在《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》中规定了具有行为保全性质的海事强制令制度，并于次年7月1日实施。

我国加入WTO前为满足TRIPS协议的规定, 对知识产权法都作出了相应的修改和调整,规定了受害人可以在前向人民法院申请采取责令停止侵权行为的先行措施。[iii]这一系列规定就基本上构建起了知识产权领域的行为保全制度。

20__年全国人大常委会修订的《专利法》规定了关于专利权人如果有证据证明他人正在侵害其专利权时，可以申请法院采取措施，进行行为保全的相关措施；20__年修订的《商标法》也规定，商标注册人能够提出证据证明他人正在或者即将对其已经注册的商标实行侵权行为，商标注册人或者利害关系人即可在前向人民法院申请相关的保全措施；《著作权法》也作出了与上述法律相似的规定；20__ 年最高人民法院又通过了《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》，对关系人如何在前申请终止侵犯专利行为相关的申请条件、程序、具体措施等作出明确的规定，该法律的颁布系行为保全制度发展的里程碑，为行为保全在司法实践中的正确适用提供了有益指导。

三、行为保全制度之架构

新 《民事诉讼法》虽然丰富了保全方式，但如果缺少对保全制度功能发挥机制的深入理解，新的规定仍有可能形同虚设。德国学者拉德布鲁赫曾言：“如果将法律理解为社会生活的形式，那么作为‘形式的法律’的程序法，则是这种形式的形式，它如同桅杆顶尖，对船身最轻微的运动也会做出强烈的摆动。”[iv]民事诉讼制度是为实现民事权利、对被侵害的民事权利实施救济的制度，作为其构成部分的行为保全制度，应该注重权利的实现、救济及其实现途径的正当性。

（一）行为保全的启动

行为保全申请的有效条件应包括两个方面：一是申请人须具备保全请求资格，即申请人适格。申请人无论于诉前还是诉中，又无论是本诉还是反诉，申请行为保全都须为本案适格当事人。当然，对申请人资格的审查程度应根据不同的案件的实际情况决定，法律也无法指定统一的审查标准。二是申请人须有证据证明被申请人的行为将造成难以弥补的损害、正在造成损害或者使损害进一步扩大，确有保全的必要。申请人同时负有举证的责任，至于是否认定则是法院自由裁量的范围。

（二）行为保全的管辖

关于保全程序的管辖，首先应将其与审判管辖区别开来。二者虽有密切内在联系, 即两个程序涉及同一案件事实，同样的当事人，如果由同一法院管辖，更有利于解决纠纷、提高诉讼效率、保证司法统一。但毕竟这是两种不同性质的程序, 它们所包含的确定管辖因素也不尽相同。审判程序是从实质上解决当事人之间的民事权利义务争议的程序, 主要应从如何更好地便利当事人进行诉讼、便利法院进行审判、保证案件的公正审理、均衡各级法院的工作负担等角度综合考虑, 在此基础上确定法院管辖; 而保全程序是为了保全将来判决得以顺利执行或避免损害发生以及扩大, 因此保全程序除了上述与审判管辖相关的因素之外, 还应当考虑如何更好地便利当事人行使保全申请权、便于法院采取保全措施及该措施的执行等因素。[v]否则, 保全程序的目的无法实现, 或即使实现了目的却在时间、费用、人力上造成无谓的资源浪费, 最终降低诉讼效益。

综上，笔者认为行为保全的管辖法院的确定可遵守以下规则: 利害关系人在 诉前申请行为保全, 应当向纠纷发生地、侵权行为地或者被申请人住所地法院提出; 当事人在诉讼中申请行为保全, 应当以本案法院管辖为主, 以纠纷发生地、侵权行为地或者被申请人住所地法院管辖为辅。

（三）行为保全的担保

行为保全的适用, 必然导致争议未解决前对被申请人先行产生不利, 因此根据利益均衡规则, 就需要有相应的制肘来平衡这种法益的倾斜。借鉴各国通行做法, 就是法律规定原则上申请行为保全时申请人应当提供一定担保。法院坚持奉行申请人提供担保的金额应与保全的金额相当的原则，易造成保全程序启动困难，同时立法上并没有规定具体担保形式，实践中法院各行其是，也成为保全程序启动另一障碍。对于担保采取一刀切的规定方式欠缺科学性。美国法律认为, 在原告贫穷或为公共利益而的情况下,法官可以要求申请人提供零担保 (即无需提供担保)或者仅是名义上的担保, 这一点值得我们考虑和借鉴。[vi]笔者认为担保金额的大小应由法院根据被申请人若被错误申请行为保全将受到的损失来作出裁定担保的数额, 原则上应相当于因申请保全可能造成被申请人的经济损失。因保全的非金钱特性，行为保全不允许反担保，除非申请人自己向法院申请解除或其未在行为保全后的法定期间内向法院而导致保全措施的自动解除, 否则在保全期间内, 保全措施当然有效。

（四）行为保全的责任

在被申请人拒绝履行行为的情况下，只能依靠间接的强制方法来执行，比如英美法系将拒绝履行行为保全裁定的行为作为藐视法庭行为来处理，大陆法系相应的处罚措施包括罚款、拘留等，比如我国海事诉讼特别程序法第59条之规定被申请人拒不执行海事强制令的三种处罚措施（罚款；拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任），完全可取。

行为保全制度在我国立法中首次明确提出，意义深远。随着司法实践中保全案件的激增与案件类型的多元化，行为保全制度将在民事诉讼制度中大放异彩，随着其架构的成长和成熟，发挥其应有的作用。

注 释：

[i] 冀宗儒: 《民事救济要论》，人民法院出版社 20__ 年版，第 87页

[ii] 沈达明: 《比较民事诉讼法初论》( 下册) ，中信出版社 1991 年版，第177 页。

[iii] 李仕春．民事保全程序基本问题研究．中外法学．20__（1）．

[iv] [德1拉德布鲁赫：《法学导论》，中国大百科全书出版社20__年版．第143页

[v] 刘学在:《财产保全管辖制度的缺陷与完善》, 载《中南民族学院学报〈人文社会科学版〉》20__ 年第 5 期, 第 24- 26 页。

[vi] 王福华:《民事保全程序中的程序保障》, 载《法律科学》20__ 年第 6 期。（编辑：琛哥）