我国建立行为保全制度质疑

诉讼作为解决民事纠纷的一种方式，其公正性、权威性是毋庸置疑的，但我们也不得不正视诉讼救济的滞后性这一弊端。债权人为保护其债权而提起民事诉讼，要求法院判决债务人向其履行债务。债权人从到得到终局判决，可能需要数月甚至数年的时间。这一阶段，往往是债权人的权利最易受到侵害或损害继续扩大的阶段。债务人往往见诉讼情势对其不利，而将其财产隐匿或处分，致使债权人的期待利益落空。而通常的民事诉讼程序无法在终局判决做出前，对权利被侵害人加以保护。因此，世界各国的立法者都意识到，在通常的诉讼程序之外必须另外设置一套保全程序与之配合使用。

有些学者认为，我国现行的民事诉讼法的保全制度仅为财产保全，相当于德国、日本以及台湾地区的假扣押，而缺少假处分这一内容。因此，引入行为保全制度势在必行。但笔者对我国设立行为保全制度存在着以下几点质

疑：

一、质疑行为保全这一概念的合理性

行为保全，指对一定的行为采取保全措施。根据保全措施的对象不同，将民事保全划分为财产保全与行为保全。即保全措施的对象是财产即为财产保全，而针对行为采取的保全措施就是行为保全。可见，在行为保全的定义中，保全就被理解为保全措施。但仔细推敲一下，会发现保全与保全措施的不同，主要表现在保全对象与保全措施对象的不同上。在汉语中，保全意为保护，免受损害。民事保全是指保护（债权人）民事权利不受侵害或者确保未来判决书所确定的债权能够得以执行。显然，民事保全程序所保全的标的为申请人的合法权利。明显不同于保全措施所指向的对象，即被申请人的财产或行为。既然保全不等同于保全措施，那么行为保全这种表述就解释不通了。按照保全意为保护，免受损害，行为保全就自然应当被解释为对被申请人行为的保护。事实上，法院一旦裁定对被申请人的行为进行保全，即意味着强制当事为一定行为或不为一定行为，而绝没有使被申请人的行为受到保护的意思。

我国有些学者在论及行为保全时，往往混淆了保全与保全措施，将两者等同起来。这无疑将动摇行为保全存在的基础。如果行为保全这一概念都不存在，那么行为保全制度的存在必然会受到质疑。

二、质疑行为保全的范围

在许多人的观念里，我国设立行为保全的一大初衷就是为了弥补现行财产保全制度所无法涉及的领域。根据民法原理，债可分为财物之债和行为之债反映在民事诉讼法中，给付之诉也可分为财产给付之诉与行为给付之诉。财产保全适用于财产给付的案件中，而行为保全的适用范围当然涵盖所有具有行为给付的诉讼中。但最高法院的有关司法解释，使财产保全的适用范围超出了单纯财产保全的内容，具有部分行为保全的内容。因此，出于尊重我国现行民事诉讼立法和保证法律的协调性和稳定性的考虑。在确定行为保全的范围时，应对我国已有的民事保全制度的范围进行认真地分析，使新旧制度能有效地协调起来，而不应简单地将行为保全的适用范围界定为所有具有行为给付内容的案件。

现行的《民事诉讼法》第94条规定了财产保全的范围，即“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。”很明显，它不同于大陆法系的德国、日本以及我国台湾地区，根据申请人请求的内容不同划分为假扣押和假处分。所谓假扣押是指就金钱请求之请求，对于债务人的财产予以扣押，禁止其处分，以保全将来的强制执行为目的的特别诉讼程序；假处分，是指就金钱以外的请求，因保全强制执行，而对于争执物进行的一种强制处分。正是由于没有对财产保全的申请内容作出限定，使财产保全制度中不可避免地包含大量行为保全的内容。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第105条规定：“债务人的财产不能满足保全请求，但对第三人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿。”这一针对财产保全所作的裁定明显带有行为保全的色彩。但其限制债务人的处分行为，主要是为了防止因债务人的处分行为导致财产状况变化而使将来的判决不能执行或难以执行。此时的行为保全措施是出于保全将来财产给付的目的，不是一种纯粹的行为给付。因此，我国的财产保全的适用范围已超出了德国等国的假扣押的适用范围，它涵盖了假处分的部分内容，吸纳了假处分以物和权利为客体的那部分内容。可以说，我国的财产保全制度可以适用于单纯的行为给付以外的所有民事案件。

除财产保全外，我国民诉法中的先予执行也存在着行为保全的内容。与国外的民事保全制度相比，先予执行属于民事保全的内容，而且还存在着行为保全的内容。德国、日本民事保全程序包括假扣押与假处分，假扣押是对金钱请求予以保全，比较类似于我国的财产保全。所以不少学者认为我国民事保全中所缺少的就是德、日民事保全所规定的假处分内容，主张设立行为保全来弥补假处分的内容。但我国现行民诉法中的先予执行在功能与内容上同假处分制度有相似之处。德国、日本在学理上将假处分分为确保性假处分和满足性假处分。满足性假处分就是指“确定临时状态的假处分”，即因避免重大损害或防止急迫的行为或因其他理由，对于争执的法律关系，特别是继续的法律关系，有必要规定暂时状态时，可以实施的假处分。同时根据请求内容的不同，又可将其分为制止性假处分和履行性假处分。根据现行《民事诉讼法》第97条第一、二项规定以及最高人民法院《民事诉讼法适用意见》第107条对第三项的解释，追索赡养费、扶养费、抚养费、抚恤金、医疗费用和劳动报酬的案件，需要立即返还用于购置生产资源和生产工具贷款的案件，追索恢复生产的和经营所需的保险理赔费的案件可以裁定先予执行。这种情形与履行性假处分在提前满足判决的内容和功能上是相同的，即在本案终局判决做出前，权利人可提前实现权利，义务人亦应履行义务。这也是满足性假处分与确保性假处分相区别的最大特点。至于根据最高人民法院《民事诉讼法适用意见》对我国《民事诉讼法》第97条第三项规定的“因情况紧急需要先予执行”的解释中，包括“需要立即停止侵害、排除妨碍”、“需要立即制止某项行为”的情形，则相当于确定临状态的假处分中的制止性假处分。因此，我国先予执行制度与德国、日本的确定临状态的假处分有相似之处。不过先予执行的内容既有金钱给付也有行为，而确定临时状态的假处分的内容以行为为主。只是由于我国对先予执行在适用的条件上没有进行科学合理的设计，充分发挥其制度价值，以至不少人都误认为我国民事保全程序缺少了行为保全。

我国现行民事诉讼法中的财产保全与先予执行已包含了部分行为保全的内容，真正缺乏的是对诉前行为保全的规制。如果不顾现实的情况，而盲目地设立行为保全制度，并使其适用范围涵盖所有行为给付案件，那么必然会与现行的财产保全和先予执行在适用范围上发生冲突，引起司法实践过程中的混乱。

三、质疑行为保全的性质

行为保全到底是一项民事强制措施还是一种民事诉讼程序呢？论及行为保全的文章中，大多数都未谈及此问题。按照我国现行民事诉讼立法的理解，财产保全是一项民事强制措施，而且在章节的设置上将其置于总则中加以规定。由此可以推导出，与之相对应的行为保全也是一项民事强制措施。

不同的是，德国、法国、日本和我国台湾地区的民事诉讼立法和学理通常把民事保全称为“保全程序”或“民事保全程序”。特别是我国台湾地区民事诉讼法将民事保全的有关内容作为一项独立程序，单独置于第七篇中予以规定。其理由是民事保全程序本身是一系列阶段或环节的组成，同其他诉讼程序一样，由当事人申请，法院作出裁决，当事人申请复议或者上诉法院执行保全裁定等构成。并且与一般的诉讼程序不同，民事保全程序除了审判程序之外，还包括执行程序。民事保全程序的启动一般需要有申请民事保全的人向法院提出申请，无论是通过对审辩论还是依申请作出裁定，法院都必须对申请人提出的申请进行初步的审理。只有符合一定的实质条件，法官才能依据自由裁量权作出裁定。而对这种裁定通常都赋予申请人和被申请人上诉或抗告的权利。法官的决定是经过审理后作出的，而这种决定通常是以裁定的形式作出。在民事保全审理本案化趋势明显的国家，甚至出现有些决定是用判决的形式作出。相比而言，我国民事诉讼法学界对行为保全、甚至于财产保全的性质的理解是有待深入的。

正是由于对行为保全性质理解上的偏差，只将其作为法院依职权所作出的一项强制措施，因而导致民事保全在司法实践中当事人参与性不强和缺乏一定的程序保障措施。