行为理论论文范文

行为理论论文范文第1篇

论文关键词：动态竞争竞争战略竞争优势

论文摘要：随着世界经济一体化的深度发展，企业的竞争环境已经发生了很大的变化，企业、竞争者、竞争环境之间存在着彼此交错的相互关系。一方面．企业之间竞争的范围已经变得越来越大，竞争对手的界限也变得越来越模糊；另一方面，企业却承受着越皋越大的竞争压力。为了走出迷雾般的困境，企业家们必须积极地理解和学习这种动态竞争环境中的生存方式，掌握行之有效的方法和策略。

竞争的全球化和技术改革打破并重新塑造了许多行业的竞争规则，使市场环境变得越来越复杂和不可预测，与此同时也为企业提供了竞争与发展的机遇。快速变化的市场环境，强烈地影响着企业的竞争战略．并使它变得难以持久。以动态的竞争思想应对动态变化的市场环境是企业在日趋激烈的竞争中生存、发展的必然选择。

1动态竞争理论的发展

国际竞争环境的改变，企业之间竞争方式、强度的变化使企业及相关学者对企业竞争理论有了新的理解。随着研究的不断深人．西方管理学者从20世纪90年代初开始，就在总结七八十年代竞争理论的基础上提出并发展了动态竞争理论。1994年，理查德·达韦尼在其主编的(Hyper—Competition：Man．agingtheDynamicsofStrategicManeuvering)提出了“超级竞争”的概念．1996年乔治·戴和大卫-瑞伯斯坦合编的(WhartononDynamicCompetitiveStrategy)中将这种竞争现象归纳为“动态竞争”，并对动态竞争战略作了较为细致的研究。发达国家在各种产业中市场份额较集中的基础上形成的企业之间的强烈竞争性对抗为动态竞争理论的研究和发展提供了思想源泉和丰富的市场案例．促进了动态竞争理论的产生和发展。现今，随着我国市场经济的发展、市场产业结构的变革与成熟，我国某些行业已经出现了非常明显的动态竞争倾向，企业对动态竞争理论有着强烈的需求。动态竞争理论已经在我国得到了很大的运用与丰富。

2我国企业对动态竞争理论的需求日益迫切

当前世界贸易总额大约占全球国内生产总值的3O％。几乎是1970年的4倍。这充分表明世界经济在很大程度上是融合的，企业的市场已经是世界性的市场．而企业之间的竞争也已经是世界性的竞争．我国企业要想取得长足的发展必须积极地融人到这个世界性经济融合的大趋势中去2004年是我国加入世贸组织第三个年头，我国外贸进出口和对外经济合作取得了大幅度增长，对外贸易额突破一万亿美元大关，首次超过日本成为仅次于美国和德国的第三大贸易国。世界经济日益紧密的联系使我国企业面临着两方面的问题：一方面．我国企业需要走出去．积极参与国际竞争；另一方面．国外企业会积极登陆我国，同时关税的下降也会使大量国外产品进人我国市场与我国的本土企业进行竞争。但与国外企业相比．我国很多产业却存在着发展不成熟、竞争意识及能力弱等问题。如何与长期处于动态竞争环境中、实行动态竞争战略的国外企业竞争已经是我国企业急待解决的问题．而要处理好这个问题，企业就必须学习并实行动态的竞争。

3动态竟争环境需要动态竞争战略

以静止的眼光去看待现有的企业竞争战略是不可取的，一个特定竞争战略的有效性不是由最初所采取的措施所决定的．而取决于它对竞争对手行为和反应的准确预测和对消费者需求变化的满足程度。这使得企业竞争战略不可能是永存或永远有效的．

企业竞争战略形成、确立之后受到多方面力的影响．这些力在企业竞争战略的生命周期中起着关键性的作用，并最终决定着竞争战略生命周期的长短。一方面．领先者利用环境及其自身有利因素，竭尽全力去维持及改善现有竞争战略并形成其竞争优势；另一方面，竞争对手以及一些环境因素。(如技术更新，法律对垄断、环境的限制等等)则会在很大程度上减少，缩小与领先者之间的战略差距，甚至使其能够赶超领先者，如跨国企业在资金以及人力资源上的雄厚实力使其可以较为轻易地战胜那些依靠规模经济而实行总成本领先战略的企业。维持、改善与破坏、削弱，这些力在企业竞争战略中冲突、碰撞，并最终导致了现有竞争战略的失效与消亡以及新的竞争战略的形成，使企业竞争战略的生命周期变得越来越短暂，新老战略的更替变得越来越频繁。与竞争对手之间越来越快速的相互博弈性的出牌，使企业对动态竞争战略的需求变得越来越迫切。

4动态竞争的定义

动态竞争是指在集中度较高的一定市场领域内，处于类似地位的少数几个企业，为了争夺一定的市场地位而产生的具有很强对抗性和针对性的竞争行为，并且竞争行为的效果在一定程度上取决于竞争对手对这个行为直接或间接的反应。决定企业之间的竞争行为是否是动态竞争行为的主要因素有三个：

4．1是否是在相同的领域决定是否是处于动态竞争状态的企业对规模没有必然的限制，关键在于是否是在相同的竞争领域主要企业，这类企业不仅可以是跨国公司或者国家性的企业，甚至可以是地区性的企业。例如，某城市中两个主要的地区性牛奶场为争夺同一地区的顾客而产生的很强交互性和针对性的竞争行为。

4．2是否是针对某些或某个对手在动态竞争中．企业之间的竞争战略和竞争行为通常针对特定的竞争对手．交互性很强且相互之间的竞争节奏很快，因为决定顾客选择的主要因素不是产品或服务本身的质量究竟如何，而是和对手比较起来该产品或服务的价值如何。

4．3竞争行为的效果与对手反应是否具有必然的联系乔治·S·戴伊曾写道：一个战略或策略所带来的冲击不仅决定于它最初所采取的措施，也决定于竞争对手、顾客和竞争环境中其他参与者对该战略或策略的反应。一个战略就如同涟漪一舣通过对手和消费者扩散出去．然后再放射回企业自身。竞争对手或市场不会轻易地接受企业的竞争行为，竞争对手对该行为反应或反击将对竞争战略的效果产生直接的影响，竞争结果是竞争双方都难以预期的。

劲量电池与金霸王在美国碱性电池市场上白热化的竞争可以让我们更为容易地理解动态竞争行为。1990年．金霸王率先在其部分产品中引入的放在包装内的电量测试器。专家估计这一举措使其在接下来的三年里增加了3个百分点的市场份额。为了抵消金霸王包装内电量测试器所带来的竞争优势并抢占先机．劲量电池在1995年年末宣布了更为昂贵的直接附加在电池上的电量测试计划，而金霸王为了保有其优势几乎在同时也宣布了相同计划。到1996年5月份，拥有内置式电量测试器的电池涌人了市场．而随后双方首批网上测试器的推出也仅相差一个月的时间。为了不让竞争对手率先引入变革而获取相对的竞争优势，双方都积极推动产品的变革，但几乎同时拥有的产品革新却没有给其中的任何一家公司带来竞争优势。竞争的双方不仅不能通过提高价格来获取革新及推广产品所额外支出的研究和广告费用，更就网上测试器的专利权同题在法庭上打起了官司。

5动态竞争行为的利弊分析

在激烈的市场竞争下，一个企业战胜另一个企业并夺取其市场份额的竞争结构是存在的，但是更多企业之间的动态竞争的短期结果更趋向于一种“零和”甚至是“负和”的游戏。但是从长期来看，企业之间的动态竞争就犹如种群之间生存竞争，竞争的结果就是双方都得到了进化和发展。出现“零和”竞争结果的原因主要是在市场规模已经相对固定，市场需求无法增长的情况下(动态竞争环境的主要特征)，企业之间的竞争就只能围绕着现有市场空间进行．一个企业市场份额的扩大就意味着另一个企业市场份额的缩小而产业总的市场空间却没有得到发展。竞争行为和结果与企业利益的密切相关导致了企业更加热衷于针对对手的市场竞争，这个状况会影响企业的文化甚至使企业员工都会树立一种针对某个竞争企业的敌对意识，进而导致企业之间的竞争愈加激烈。

“负和”竞争结果是指企业之间激烈的竞争导致参与竞争双方的利益都受到了损失甚至整个产业利润的下降。“负和”的竞争结果往往受到众多因素的影响，并且通常都不是企业所期望的。竞争对手对于企业行为的反应在很大程度上决定了竞争的结果。激烈的市场动态竞争而导致的“负和”竞争结果屡见不鲜。

近15年来，我国彩电市场价格战频繁暴发，其“负和”的竞争结果清晰可见。虽然我国彩电业在1989年的第一次价格战有力地淘汰了一些实力较弱的企业，促进了彩电生产的集中，使我国彩电业的技术档次、质量水平与世界水平接近了．但是此后我国的彩电厂家似乎把价格战当成了一种习惯而乐此不疲。在随后的几次价格战中，众多商家刻意宣传降价．损害了国产彩电的形象，对消费者产生了误导，使他们相信彩电的降价可以并将会更低，从而持币观望。在几次价格战中．商家的降价不仅降低了他们的利润．此外宣传的费用和消费者持币观望所减少的市场份额更给企业带来了沉重的负担；同时．在地方保护等因素的影响之下．价格战却没有起到淘汰多余企业，促进生产集中的作用。价格战是成熟产业竞争中最为常用、最为有效，同时也是最为激烈的一种竞争手段．这种竞争方式很容易损害产业利益而导致“负和”的竞争结果．因而企业必须慎重使用。

除价格战之外．广告战也是一种非常常见的竞争手段．不同的是它经常使企业处在一种无奈的“负和”竞争之中。起初．广告的运用可以起到树立企业形象、宣传产品品牌、挖掘市场潜力的作用，但是未作广告的企业也不会忍受竞争对手如此轻易地获得竞争优势而纷纷傲起广告。国内、国际市场上企业之间的广告战场已经硝烟弥漫．就如国际软饮料产业的巨头——百事可乐与可口可乐，他们在广告上的全方位竞争达到了自热化，其中任何一方在某个领域的任何创意都会立刻受到另一方的反击。广告战也有着其自身的缺点一方面．广告战耗费了竞争双方大量的企业资源，减少了企业的利润，例如MCI的每一个广告都会引起美国电话电报公司的反应．反之亦然．结果导致在广告战上的所有花费合计超过数十亿美元，许多产业无法承受的巨额的广告投入只好转移到了消费者的身上．进而降低了社会的福利；另一方面，随着广告宣传的成熟与深入．在产品及企业形象已深人人心的情况下，广告宣传的效用逐步降低。但是企业却无法单方面考虑减少其广告投入．因为这很容易导致企业的市场份额会被未减少广告投入的企业所战领。此时的广告宣传就如同一块“鸡肋”，企业无利少利却无法舍弃。从而陷入一种无奈的“零和”或“负和”竞争状态。尽管动态竞争容易造成企业之间一定时期“零和”甚至“负和”的竞争结果，但是从长期效果来看，其为企业及产业所带来的益处也是不容忽视的。且主要表现在以下几个方面：

5．1深层次挖掘市场游力一方面，当现有市场空间的争夺已达白热化时，企业就可将注意力转向开发新的市场空间。对于企业来说，占领新的市场会比从竞争对手手中抢夺市场更为轻松，且一般新的市场空间会给企业带来比现有市场空间更为丰厚的利润。例如，TCL将注意力转向农村市场获得了比原有城市市场更多的利润；华龙集团避免了城市中高档方便面市场的激烈竞争，从农村低档商品人手，在充分开发占领农村市场后掉过头来抢占城市高档市场。另一方面，企业之间的激烈竞争可以使现有的市场空间开发得更为彻底。多轮的交互式的激烈竞争会引起顾客群的关注，企业产品的推陈出新更会吸引新的消费者尝试产品进而扩大原有市场的规模。同时，企业会更为细致地开发已有市场。将其划分为更为狭小的细分市场并充分开发。

5．2提升企业能力，提高产业素质面对激烈的市场竞争，企业要么积极地参与，要么被淘汰出局。竞争给企业带来的生存危机会促使企业竭尽全力经营好自己的企业．而企业提高效率及效益、降低成本的过程本身就意味着企业活力的提高。当整个产业都处于一个强烈的动态竞争状态之中时．整个产业的活力也会调动起来，产业的素质也会因此而得到提高。

行为理论论文范文第2篇

美国宪法第5及第14修正案规定：未经法律正当程序，任何人的生命、自由或财产不得被剥夺。最高法院裁定，该禁令仅仅适用于政府作出的行为，也即“政府行为”。实际上，第14修正案的重要结果之一是授权联邦法院去控制各州政府（包括其立法机关），以撤销其违反“正当程序”和“平等保护”的法律或决定。[1]（318）但是，作为政府行为理论主要内容的正当程序条款最初来源于最高法院在1883年就1875年民权诸案所做的判决，明确指出私人行业拒绝为黑人提供保护并不违反宪法第14修正案的平等保护条款，因为该条禁止的是特定的政府行为。这样，最高法院就在私行为与政府行为之间划定了一条明确的界限，并在一系列判例基础上搭建起了政府行为理论的基本框架。

由此可见，美国法中的政府行为理论即正当程序及平等保护条款尽管仅仅用来限制联邦或各州的行为，但也约束了宪法自身的管辖范围。1982年，美国联邦法院在判决中指出，政府行为的理论基础在于限制政府的权力，尤其是司法机关的权力，保障个人自由。[①]因此，政府行为理论通过确保个人行为不受宪法限制来保障个人自治，而保障个人自由与限制政府的权力是宪法的基本原则。实际上，政府行为理论通过限制联邦法律来保障个人权利，但应避免要求政府对其所不能控制的行为承担责任。所以，区分政府行为与私行为便成为不可避免的议题。

至于政府行为的范围，既包括由美国联邦和各州政府的立法、执法、司法以及行政部门所作出的行为，也包括在政治上下属地区的县、市和地区的政府部门的行为。具体来讲，在判断某一私实体的行为是否为政府行为或者能否接受宪法审查方面，美国最高院通过其判决发展出了以下几种判断标准：政府与有关私行为之间存在有充分的密切联系；政府对有关私行为给予了胁迫或者鼓励；私人行为者积极参与了政府或者其有关部门的合作行动；私人行为者从事了传统上被认为是政府特权的行为；政府官员与私人行为者的管理人员互相交织以至于后者行为被认为是政府行为等。[2]（188）简而言之，只有在所谓的政府行为侵犯联邦权利或者政府对某一特定行为负责任的时候，宪法规定的标准才能适用。尽管如此，在衡量某一私行为是否为政府行为的时候，上述衡量标准并不是固定的和必需的，并没有一个固定的范式，而是需要根据具体案件进行具体分析，而法院更青睐于在个案中予以认定。具体到业余体育运动而言，就需要考察政府与业余体育运动组织的关系，尤其是政府对业余体育运动的影响以及权力控制问题。

至于政府行为的认定方法，根据最高法院的判决，主要有以下几种方式：首先是公共职能标准，法院考察的是私人行为者的行为是否属于传统意义上政府的公共管理职能。如果个人或其他私人行为者的行为被认为属于传统意义上政府的专属权力范畴，那么该行为应被认定为“政府行为”，理应受到宪法修正案第14条及第15条关于正当程序条款的限制。其次是共生关系或者共同行为方法，指考察政府对私人行为者进行支持、指导及强迫的力度与强度以及双方之间的关系。

此外，法院还认为，如果一个私人行为者由政府部门所控制，或被授权履行公共职能，那么私人行为者的行为属于政府行为。在1991年的判决中，美国最高法院肯定“政府行为”是否存在的适当标准是有关行为是否来源于政府权力，且被指控违宪的私人行为者是否可被认为是政府行为者。有关考虑因素包括行为者依赖政府资助的程度、行为者是否履行传统的政府职能以及政府权力是否一特殊方式导致伤害的加重。[3]（1）另外，政府官员普遍存在于一个私人行为者领导组织中的现象也可以认为构成政府行为。

正是由于在判定政府行为的理论上存在诸多分歧，并没有一个固定的模式可以遵循，在对有关政府行为的争议中，美国法院可以自由选择自己认为比较合适的政府行为理论，法院作出的判决之间也缺乏一致性，其结果就使得一些有争议的判决成为学界讨论的重点。

2.若干体育运动判决对政府行为理论的解释

尽管联邦最高法院已经澄清，不管政府行为采取何种方法、何种方式，都应受到宪法的限制，但是政府行为理论在业余体育领域却未体现其真正价值。业余运动员被困在联邦最高法院所谓的“二分法”的牢笼中，也即，若某一实体属于政府实体，则受宪法规制，反之，则不受其规制。有学者认为，这个对业余体育管理组织与政府之间的关系所持的静止性观念造就了法律的灰色地带，即业余体育领域国家权力的行使并不受宪法调整。[2]（188）美国法院的若干判决对体育组织的私行为性质进行了分析，这里以三个主要的体育组织美国奥委会（USOC）、美国大学体育联合会（NCAA）以及美国反兴奋剂机构（USADA）为例加以说明，附带分析其他有关的业余体育组织判决。

2.1美国奥委会的地位

与其他国家不同，美国并没有负责体育管理的政府机构或部门，这是因为体育管理并不属于传统的政府职责。尽管体育管理并非政府架构的正式组成部分，但是对于美国政府来讲，业余体育运动的重要性确实与日俱增。[4]（94）美国奥委会的创立源于1975年成立的一个总统委员会，研究美国如何在奥运赛事中更加具有竞争力。在该委员会的努力下，美国《业余体育法》将美国奥委会界定为联邦特许的法人团体，并赋予其协调及管理美国奥林匹克运动的专有权力。后来，为应对管理失误及违反伦理的指控，国会尤其是参议院开始关注美国奥委会的改革，并为美国奥委会重组提供具体的建议。因此，尽管美国奥委会在很多方面以私人行为者的方式运作，但是受到联邦政府的影响很大。尽管如此，法院却认为美国奥委会并非政府行为者，下面的两个案例可以予以说明。

这方面最著名的一个案例是德弗朗茨（DeFrantz）诉美国奥委会案。[②]在美国国会及美国奥委会宣布不参加1980年莫斯科奥运会后，德弗朗茨针对美国奥委会提讼。证据表明，时任卡特总统及政府竭力抵制莫斯科奥运会，以作为对苏联入侵阿富汗的制裁。总统声明，只要苏联军队仍在阿富汗境内，他便不会派代表团参加奥运会。此外，众议院及参议院还通过一项反对美国运动员参加奥运会的决议。总统卡特也指出美国将不会派团参加奥运会。最后，总统致函奥委会，称其将采取一切必要实施其决定，不派代表团参加奥运会。所以，美国奥委会投票同意不派代表团参加奥运会并不足为怪。

大量证据表明，联邦政府尤其是总统卡特做出了不派团参加奥运会的决定。法院认为，总统及联邦政府仅仅说服了美国奥委会，但对美国奥委会并没有足够的控制力以表明政府行为的存在。然而，相对来讲，法院对“是否存在足够的密切联系”的分析较少，而过多地关注美国奥委会行为在实施之前是否必须经联邦政府同意。法院指出，在联邦政府及美国奥委会之间并不存在“共生关系”，因为美国奥委会并不接受联邦政府的资金支持。如果说总统及政府对美国奥委会联合抵制莫斯科奥运会的影响足以认定存在政府行为的话，将会将法院引入到大量的非司法领域，也即，在决定来自总统的、行政的或政治方面的压力是否足以达到对某私人行为者的充分控制而引发联邦管辖权时，法院的地位将会不堪一击。

另外一个对美国奥委会的私行为性质进行分析的判决是洛杉矶艺术和运动协会（SFAA）诉美国奥委会案，[③]法院裁定美国奥委会不是政府机构。洛杉矶艺术和运动协会试图举办“同性恋运动会”，美国奥委会，禁止其使用“奥林匹克”一词。洛杉矶艺术和运动协会辩称，美国奥委会对奥林匹克标志的专有权利违反了第五条修正案的平等保护条款。法院认为，洛杉矶艺术和运动协会不能证明美国奥委会行为是政府行为。法院判决指出，对某一私人行为者实行广泛的管理行为并不能将被管理实体的行为转化为政府行为；美国奥委会接受政府的资金支持也不能改变这种决定，政府可以资助私人行为者，却不能要求其对后者的私行为承担宪法上的义务；尽管美国奥委会的行为是为了“国家利益”，但这并不足以使其行为成为政府行为，而且没有证据表明在美国奥委会拒绝洛杉矶艺术和运动协会使用奥林匹克标志的行为中政府起了“胁迫或促进”作用。

尽管如此，这两个案件的判决有些勉强，即使有足够的证据表明政府参与了某些私人行为者的工作，但法院还是不太愿意涉足业余体育组织的内部事务，或者从宪法的角度对其私行为进行审查。不管怎样，法院不会通过允许提起宪法诉讼来涉足业余体育运动管理领域，这种做法得到了进一步巩固，也为政府进一步干预业余体育领域打开了大门。

2.2学校体育运动组织的地位

联邦最高法院对私人行为者的行为是否构成政府行为的认定不断变化。二十世纪五十年代至七十年代，法院对政府行为的要求颇为自由宽松，几乎在任何情形下，法院都能够或很轻易地认定构成政府行为。然而，在七十年代及八十年代，法院大大改变其认定方式，认定要求也更加严格，所以认定政府行为的难度增加了。下面两个有关学校体育组织的案例，能够很好的说明七八十年代法院保守的态度。

第一个案例是美国大学体育联合会诉塔卡尼亚（Tarkanian）案。[④]美国大学体育联合会是一个非盈利的、成员自愿加入的民间团体，目的是将大学校际间的体育运动纳入高等教育体系，使接受教育成为学生运动员的头等大事。在1982年前，大多数联邦法院的判决认为美国大学体育联合会是一个政府机构，其主要根据是美国大学体育联合会的管理行动是政府行为，与政府有着密切的联系。然而，在该判决之后，联邦法院采取的是截然相反的态度。[5]（1129）本案判决也正是在这种变革的情况下作出的，而其中美国大学体育联合会的地位又是本案争议的焦点。

内华达大学拉斯维加斯分校（简称UNLV）是美国大学体育联合会成员。美国大学体育联合会调查发现，内华达大学拉斯维加斯分校存在多项违反美国大学体育联合会规则的行为，其中一些是由该大学的篮球首席教练塔卡尼亚作出的。美国大学体育联合会要求内华达大学拉斯维加斯分校解聘塔卡尼亚，或者选择接受更严厉的制裁。塔卡尼亚辩称，通过迫使内华达大学拉斯维加斯分校将其停职处理，美国大学体育联合会和内华达大学拉斯维加斯分校的行为构成联合行动，美国大学体育联合会的行为属于政府行为。另外，根据美国宪法第14修正案，自己享有的正当程序权被剥夺，因此提讼。内华达州初审法院与高等法院均判决美国大学体育联合会的行为属于政府行为。然而，联邦最高法院以5：4的微弱优势判决认为美国大学体育联合会的行为并不属于政府行为，美国大学体育联合会的处罚并没有侵犯其所享有的宪法权利。法院认为，从形式上来看，美国大学体育联合会并未行使政府权力，内华达大学拉斯维加斯分校的决策过程受美国大学体育联合会的影响微不足道，并不足以使美国大学体育联合会披上政府行为的外衣。另外，由于内华达大学拉斯维加斯分校拒绝美国大学体育联合会要求的调查行动，并且内华达大学拉斯维加斯分校可以选择留用该教练而接受更大的制裁，或者干脆退出美国大学体育联合会。所以，并没有足够的“联合行动”来证明美国大学体育联合会的行为是政府行为。

塔卡尼亚案表明，政府不应对私行为承担责任，除非给予胁迫，或者对私行为起主要的促进鼓励作用。[5]（1132）此外，判决美国大学体育联合会不是政府机构还意味着，美国大学体育联合会并不受那些试图对其行为提供正当程序保护的法律的约束。事实上，美国大学体育联合会的运作管理方式能够保证把其看作宪法第14修正案意义上的政府部门，其实际上行使的是一个准政府组织的职能。[6]（1303）

布莱特学院诉田纳西州中学体育联合会（BrentwoodAcad.v.TSSAA）案[⑤]是有关政府行为和学校体育组织的第二个经典判决。宪法不适用于涉及业余体育运动的实体，这是一般性原则，大部分判决认为中学体育组织是政府部门，因为在大多数情况下其行使的政府代言人的角色，但该案件是个例外。[7]（133）1997年，田纳西州中学体育联合会认定私立中学布莱特学院违反了其招生规则，因此对该学院进行了一系列制裁。当事人不服，地区法院判决田纳西州中学体育联合会的行为属于政府行为，应遵守美国法典1983条与第14条修正案的约束。美国联邦上诉法院第六巡回审判庭了地区法院的判决，认为田纳西州中学体育联合会并非政府行为者，其行为并非传统的政府专属公共职能，也不是基于政府的强迫。案件上诉到联邦最高法院。美国联邦最高法院认为州政府应当对田纳西州中学体育联合会的行为负责，因为田纳西州中学体育联合会的管理层中普遍存在着政府官员。法院认为，从上到下，州政府与田纳西州中学体育联合会互相渗透，彼此不分。因为许多田纳西州中学体育联合会委员同时也是州教育委员会的雇员，并且享受州的退休待遇。不仅如此，田纳西州中学体育联合会的成员很大一部分是州立学校的校长或其他行使官方职权的人。

在认定私人行为者与政府的联系在何种情况下足以构成政府行为的问题上，布莱特学院案提供了另一种考察方法。然而，不管其对整个政府行为理论的意义如何，该案已经对政府行为理论在业余体育领域的适用产生了重要影响。其结果是，除非违反了重要的宪法权益，联邦法院不会轻易受理涉及学校体育联合会的争议。[8]（71）此外，该案表明，对宣称为私人行为者但政府参与因素却非常明显的情况，法院不会置若罔闻。尤其是，自该案之后，美国最高法院认为政府行为也包括那些明显属于私人行为者或者民间组织的行为，因为在某些情况下它们与政府是互相交织的，但承认标准必须是普遍认可的。[⑥]

2.3美国反兴奋剂机构的地位

在过去，禁止在体育运动中使用兴奋剂并不是美国政府关注的事情。反对在体育运动中使用兴奋剂经历了一个从民间行为到政府关注的角色转变，美国政界的许多人士认为美国政府有反对兴奋剂的责任。二十世纪九十年代晚期，美国国家麻醉品控制政策办公室（ONDCP）及国会将反对体育界兴奋剂问题作为首要任务，主要原因首先在于关于优秀运动员使用药物的持续不断的报道导致使用兴奋剂的年轻人越来越多，美国面临着公共健康危机，还有就是国际社会认为美国政府反对使用兴奋剂的力度不够。为此，国会迫切希望改变美国以前的反兴奋剂模式。美国国家麻醉品控制政策办公室认为需要建立一个拥有一定的政府（准政府）权力的有效的、负责任的反兴奋剂机构，政府地位可改善美国努力反对兴奋剂的责任形象以及大大提高美国政府的可信度。[4]（98）2000年10月1日，美国反兴奋剂机构成立并开始运作，责任是进行全美的反兴奋剂规划、检验、裁判、教育和研究，以及未来的发展政策。

作为非盈利的非政府机构，美国反兴奋剂机构按照与美国奥委会的合同实施美国的药物检测计划。尽管美国反兴奋剂机构声称是由美国奥委会成立的，但是其真正的推动者是美国国家麻醉品控制政策办公室和美国政府，它们为美国反兴奋剂机构提供了发展蓝图和主要资金来源，尤其是美国政府承担了几乎60％的费用。[9]（D1）而且，在寻求证据和制裁服用兴奋剂的运动员方面，美国反兴奋剂机构经常与美国政府进行合作。

美国反兴奋剂机构规章中规定的兴奋剂检验依据是“非检测阳性”标准，允许其在无法得到足够的阳性检测尿样证据的条件下，仅凭自己掌握的情况就可以对运动员实施禁赛处罚。美国法律的基础是，如果一个人被，他首先是无罪的。如果证据不足，排除合理怀疑，其就是无罪。但“非检测阳性”标准与这个法律基础背道而驰，它先认定一个人使用兴奋剂，如果该人不能证明自己没有使用兴奋剂，那这个人就有可能被禁赛。因此，不需要检验阳性这个基本事实就可以给一个运动员“定罪”，就可以剥夺其参加比赛的权利。如果运动员认为该程序不公正，除了仲裁，他们别无选择。但是，该制度如果是由政府机构实施，就有可能会引起宪法规定的隐私权以及正当程序保护的问题。例如，雅典奥运会之前，田坛女飞人琼斯被疑从巴尔科（BALCO）实验室获取药品，但其药物检测并未呈阳性。在指控使用兴奋剂的过程中，适用的标准是“排除合理怀疑”。但在调查中，美国反兴奋剂机构声称适用“满意和认可”标准。如果美国反兴奋剂机构是政府机构，其改变举证责任标准的做法可能会导致运动员提出宪法上正当程序保护的异议。尽管如此，根据“非检测阳性”标准，美国反兴奋剂机构仍然成功说服几个药检从未失败的运动员接受处罚。[10]（655）

因此，认定美国反兴奋剂机构的性质十分重要，因为如果美国反兴奋剂机构作为非政府机构，被指控使用兴奋剂的运动员所获得的正当程序的保护将不会超过美国反兴奋剂机构与业余体育法的范围。反之，如果美国反兴奋剂机构作为政府机构，运动员将获得宪法上的正当程序保护。美国反兴奋剂机构成立之后，许多人认为，美国业余体育法提供的正当程序保护应当改变，只有这样，涉嫌使用兴奋剂的运动员可以在听证之前即被取消比赛资格。[2]（213）

运动员可利用正当程序条款在多方面质疑美国反兴奋剂机构的行为。第一，美国反兴奋剂机构采用严格责任标准，只要在运动员体内检测出被禁物质，其就应对此负责。这样，在制裁运动员时无需证明该运动员故意作弊，这对反兴奋剂运动来说至关重要。第二，可疑物质是否可以提高运动表现水平、兴奋剂标准问题，以及美国反兴奋剂机构是否提供了可信的使用兴奋剂的证据。第三，除了对药物检测程序进行质疑外，运动员还会对上诉程序进行质疑。[4]（110）

不管怎样，美国联邦政府对美国反兴奋剂机构反兴奋剂工作的帮助和合作可以说带来了反兴奋剂运动的一场“革命”，因为体育组织无权做所有的事情，而政府则可以做到一切。何况，美国国会已经将美国反兴奋剂机构指定为美国的“官方反兴奋剂机构”。尽管如此，如同美国奥委会那样，美国反兴奋剂机构仍然认为自己是私人行为者而不是政府机构。[2]（216）因此，有关判决不仅可以保护美国反兴奋剂机构的私人行为者的地位，也可以保护政府利用自己的权力和地位来反对兴奋剂，同时又能避免合宪性审查所带来的副作用。

3政府行为理论在美国业余体育运动中的困境及出路

显而易见，上述政府行为与业余体育运动有关的判例是与政府行为理论的目的一致的，也与提高美国大学体育联合会、USO等管理业余体育运动的自由度的宗旨相符。类似美国大学体育联合会与美国奥委会的业余体育组织可以自由地在其权力范围内管理运动员和组织体育比赛，根本不用担心会受到合宪性审查或者。如果根据政府行为理论而对业余体育组织的行为进行合宪性审查的话，将会带来可怕的后果，可能会摧毁某些体育组织的基本制度，甚至使得它们无力管理有关的体育运动项目或者行使某些职务。以美国反兴奋剂机构为例，合宪性的诉讼将会彻底摧毁该组织的预算以及开支规划。

当然，上述判例也带来严重的不良后果。首先，业余体育运动组织的宪法地位被固化了，这与政府越来越多地介入体育领域的现状不符。其次，政府行为理论在体育领域的适用并未限制联邦政府的权力，其不能为政府介入体育管理领域提供法律上的支持。再次，政府管理业余体育运动的权力可以不受宪法的约束，甚至可以在没有宪法限制的情况下进一步插手业余体育运动问题。业余体育运动组织所从事的某些行为也可能涉及重要的隐私、平等保护以及正当程序权等，但是有联邦政府的合作和保护，其可能也是独一无二的。[2]（232-233）再以美国反兴奋剂机构为例，通过由美国奥委会建立美国反兴奋剂机构以此来规避宪法，并在运作过程中限制运动员依照宪法所享有的正当程序权利。由此一来，与运动员及他们的被管理者相比，美国大学体育联合会、美国奥委会及美国反兴奋剂机构等业余体育组织便处于一种不平等的优势地位。

不管怎样，如果政府行为理论适用于业余体育组织的话，一方面不会出现不公平或者不公正的问题，另一方面也不会阻碍这些体育组织管理自己所辖的体育运动的能力。而对于有关的业余运动员来讲，政府行为理论则可以让他们通过联邦宪法诉讼来维护自己的权益。但是遗憾的是，上述有关的判决并不认可这一观点。

也许，一种比较好的解决业余体育运动领域政府行为理论应用的困境是衡量合法权利与被诉行为的价值。如果合法权利的价值大于被诉私人行为者行为的价值，则该行为违反了宪法修正案。如果权利的价值是否大于被诉私人行为者行为的价值并不确定，则可认为该行为并未违反宪法修正案。因为法院在判决案件时，确实存在权衡权利与行为的做法。与其在上述几种考察方法的掩盖下进行权衡，不如直接将其公开化。当然，该方法并不能完全解决可预见性的问题。还有就是，考察具体问题的具体情况，在特殊情况下，可以考虑认定某些业余体育组织的行为属于政府行为，尽管在一般情形下它们非属于适用宪法的政府机构。

当然，更好的解决办法便是认定此类组织的行为为政府行为，发挥宪法控诉的优点。首先，对业余体育组织适用宪法并非不公平，因为美国大学体育联合会、美国奥委会及美国反兴奋剂机构等并不是典型的不受政府直接影响的非政府机构。如果继续坚持静止的、过时的观念，将会给这些组织以特殊待遇。其次，对业余体育组织适用政府行为理论不仅不会阻碍他们管理体育运动的能力，相反，会大大提高他们的效能。再次，通过承认在业余体育管理中存在国家权力，受业余体育管理组织影响的运动员将因此获得法律救济。

4结语及对中国的借鉴

前述对美国业余体育运动组织判决的分析表明，政府行为理论还没有适用于业余体育运动领域。在德弗朗茨案、洛杉矶同性恋组织案以及塔卡尼亚案中，法院的判决认为美国大学体育联合会和美国奥委会是法律上的私人行为者而不是“国家机构”，也就意味着这两个部门可以不遵守国家宪法的某些规定，结果是一方面会减少针对它们的合宪性诉讼，另一方面也会促使政府部门更多地介入业余体育运动领域。另外，随着时间的流逝，有关机构进行了重组以及改革，这几个判决存在的某些法律根据已经丧失，需要对其宪法地位进行重新评价。事实上，自1988年的塔卡尼亚案后，就没有出现过成功针对美国大学体育联合会的政府行为指控。[2]（208）类似的情况是，在德弗朗茨以及洛杉矶同性恋组织案判决之后，也罕见针对美国奥委会的宪法指控。[2]（209）

虽然针对美国大学体育联合会、美国奥委会以及美国反兴奋剂机构等业余体育组织的政府行为指控诉讼能否获得成功还是未知数，但是考虑到业余体育运动越来越明显的职业化进程，能够承认政府行为理论适用于这些业余体育组织也就足够了。如果某运动员能够得到正当程序的保护，也就会承认业余体育运动管理中的政府权力及其重要性，合宪性审查也就有存在的价值。既然政府越来越多地涉足业余体育运动领域，就应当承认政府行为理论可以适用于业余体育运动，那么有关运动员和体育组织的权益就可以得到宪法修正案规定的正当程序权的保护，也就可以更好地保护当事人的权益。

对于我国来讲，随着北京奥运会的成功举办，我国已经发展成为世界体育大国，业余体育运动的发展也呈强劲趋势。但是，由于长期的计划经济影响，在向市场经济转轨过程中不可避免会出现一些始料不及的问题，其中政府行为的涉足占有很大的比例。由于中国奥委会、中国足协等名义上的业余体育组织的大多数官员实际上都是国家体育总局选派的人员组成，且中国奥委会与国家体育总局本身就是一个班子两块牌子，这种互相交织的现象使得类似体育组织的行为有政府行为的嫌疑。虽然有若干俱乐部提起针对中国足协的若干诉讼，但是毫无例外都以不受理的方式结案，更不可能以类似“政府行为”的理由提起违宪审查诉讼。主要的问题是，到目前为止，司法还不能介入业余体育运动的内部争议。如果要说美国政府行为理论对中国业余体育运动的发展有什么借鉴作用的话，作者认为也就是希望中国有关当局能够尽快允许司法介入体育争议，还有就是从法律上尽早确定中国业余体育组织的性质及地位以及将其行为纳入到司法审查的范围之中。

【注释】

[①]Lugarv.EdmonsonOilCo.，457U.S.922，936-37（1982）.

[②]DeFrantzv.U.S.OlympicComm.，492F.Supp.1181（D.D.C.1980）.

[③]SanFranciscoArts&Athletics，Inc.v.U.S.OlympicComm.，483U.S.522（1987）.

[④]NationalCollegiateAthleticAssociationv.Tarkanian，488U.S.179（1988）.

[⑤]BrentwoodAcad.v.Tenn.SecondarySch.AthleticAss’n.，531U.S.288（2001）.

[⑥]SeeBrentwoodAcad.v.Tenn.SecondarySch.AthleticAss’’n，531U.S.288，295-97（2001）.

【参考文献】

[1]张千帆.西方体系（上册·美国宪法）[M].中国政法大学出版社，2004.

[2]DionneL.Koller，FrozeninTime:TheStateActionDoctrine’sApplicationtoAmateurSports，82St.John’sL.Rev.183（2008）.

[3]张千帆.欧美行政法的热点问题及发展趋势[J].行政法学研究，2008，（2）

[4]DionneL.Koller，DoestheConstitutionApplytotheActionsoftheUnitedStatesAnti-DopingAgency，50St.LouisU.L.J.91（2005）.

[5]KennethR.Kohlberg，CaseComment:ConstitutionalLaw-UnitedStatesSupremeCourtFindsNCAANotStateActorunderFourteenthAmendment，23SuffolkU.L.Rev.1124（1989）.

[6]JamesPotter，TheNCAAasStateActor:Tarkanian，Brentwood，andDueProcess，155U.Pa.L.Rev.1269（2007）.

[7]ThomasA.Mayes，Comment，TonyaHarding’sCase:ContractualDueProcess，theAmateurAthlete，andtheAmericanIdealofFairPlay，3UCLAEnt.L.Rev.109（1995）.

[8]GordonA.Martin，TheNCAAandItsStudent-Athletes:IsThereStillStateAction?21NewEng.L.Rev.49（1985）.

[9]AmyShipley，BALCOTabRunsHighforAgency，Wash.Post，Jan.11，2005，atD1.

[10]PaulC.McCaffrey，Note，PlayingFair:WhytheUnitedStatesAnti-DopingAgency’sPerformance-EnhancedAdjudicationsShouldBeTreatedasStateAction，22Wash.U.J.L.&Pol’y645（2006）.

【摘要】美国政府行为理论的基础在于限制政府的权力以保障个人自由，即政府行为应遵循正当程序。然而，这一理论在业余体育运动领域却形成灰色地带。针对业余体育管理机构尤其是美国奥委会、美国大学生体育联合会以及美国反兴奋剂机构的行为是否属于政府行为，美国法院根据不同的认定标准做出了若干判决，但几乎都是否定。美国业余体育组织的私人行为者的地位可以提高其管理业余体育运动的自由度，同时也可以保护政府利用自己的权力和地位来发展业余体育运动和避免合宪审查。

行为理论论文范文第3篇

关键词:法律行为;事实行为;无因性;善意取得;公示公信

一、物权行为理论及其原则

物权行为的概念公认为德国历史法学派代表人物萨维尼最早提出,他在柏林大学讲学时提出,以履行买卖契约或其他转移所有权为目的而践行的交付,并不是一种单纯的事实行为,而构成了一个特别的以转移所有权为目的的“物的契约”。萨维尼为了将交付从债权行为中抽离出来,特别赋予其以独立的意思表示(即以物权变动为直接内容的“物的合意”),这就成为物权行为概念和理论的演绎基础。从法律技术上看,创制物权行为概念的实际目的在于使物权行为与债权行为相分离,尤其是在法律效力上相分离,因此便发展出物权行为的独立性和无因性理论,这些理论与公示公信制度一道构成了物权行为理论的三大原则:

1.分离原则。根据萨维尼的主张,债权行为的效力在于使当事人承担债法上的权利和义务,并不能发生物权的变动,而要发生物权变动,必须另有一个以直接发生物权变动为目的的法律行为,即物权行为。因此,债权行为与物权行为各有其独立的意思表示和成立方式,它们是两个分离的、不同的法律行为。

2.形式主义原则。因为物权具有排他性,若无可以使公众知悉物权变动的外部征象,易造成对第三人的损害,并损及交易安全,因此必须在立法上确定以登记作为不动产物权变动的公示方式,以交付作为动产物权变动的公示方式。由此又发展出公信原则:“凡信赖物权变动的外部征象,认为有其物权存在而有所作为者,即使该征象与真实权利存在不符,法律对于信赖该征象的人亦加以保护”。（李湘如编著:《物权法》,中国广播电视出版社1993年版,第15页）

3.无因性原则。物权行为的无因性是指债权行为(原因行为)的无效或撤销不能导致物权行为(结果行为)的当然无效,所有权的受让人仍保留标的物的所有权,而出让人则丧失所有权返还请求权,只有不当得利返还请求权。

二、法律行为与事实行为的界定

自物权行为理论被1896年德国民法典采纳以来,迄今已历时百余年,但是该理论在各国法学界所引起的激烈批判和争议至今仍然尚未止息。这些争论大都局限于对其现实功效的评判,而缺乏深入的理论分析。无论支持者还是反对者都为自己设定了一个不证自明的前提:物权行为是一种法律行为。事实果真如此吗?笔者认为,对此不宜妄下结论,惟有深入探讨法律行为的若干重要问题之后,才能对此作出回答。

法律行为概念的创设曾被视为德国民法学最辉煌的成就,但同时它又是一个极端抽象、难以理解的概念。从法制史上看,严格意义上的法律行为概念便是在有约束力的意思表示无须靠即时交付来保障,并在时空上与后者相分离时才得以真正形成的。从德国民法学者对法律行为概念的描述中我们可以清楚地看到这一点。19世纪的多数德国学者认为,法律行为就是意思表示行为。尽管后来的德国学者原则上承认,意思表示仅仅是法律行为中某种更为基本的要素,具体的法律行为还可能包括其他事实要素,但是在理论上学者们从不否认:法律行为之本质乃意思表示。即使是现代德国民法学者,他们对于法律行为概念的表述也仅有用语上的改变而无实质性的变化,其目的仅在于强调法律行为与意思表示间具有包容关系。德国学者拉伦兹(Larenz)就认为,“法律行为是一项或几项行为,它们中至少有一项是旨在引起一定的法律后果的意愿表示”。尽管法律行为与意思表示不再同义使用,但是法律行为的本质是意思表示这一点却是无可否认的。也正是这一点决定了法律行为和事实行为的根本分野。行为是指有意识的活动,任何行为都具有主观意思和客观活动两个要素。法律行为的核心在于主观原因,客观行为的核心要素却在于客观活动,这一实质性区别决定了两者在特征上的一系列的差异:

第一,两者发生法律效果的方式不同。法律行为依当事人的意思表示而发生法律效果,这一法律效果源自法律行为对行为人意思自治的容认,即法律对法律行为产生的意思后果只能给予合法性评价,而非在内容上的事先假设和规定。与此相反,事实行为仅仅取决于法律规定,当事人实施行为并不具有追求某种法律效果的意图。或者说,这种意图的有无并不影响法律效果的发生,而只要符合一定的规定便能产生法律效果。

第二,法律行为只能产生法律效果,事实行为却能同时产生法律效果和事实效果。如,签订买卖合同是一种法律行为,它的法律后果是出卖人承担交付标的物义务而买受人承担支付价款的义务,但是事实效果——买受人成为标的物的所有人,出卖人成为价款的所有人——却并不随之发生。而拾得遗失物作为一种事实行为,其法律效果和事实效果是同时发生的,拾得人依法律规定取得该物的所有权是法律效果,拾得人对拾得物的实际占有则是事实效果。由此可见,法律行为的效力实际上来自法律的拟制,而事实行为的法律效果则以其事实效果为基础。

第三,法律行为是从事实行为中分离出来的,它离开事实行为则无独立的意义。从前述的法律行为概念产生的历程可以得知,法律行为产生的基础是设定权利义务的意思表示行为与履行义务的行为相分离,但分离只是针对“分步进行”而言,法律行为并不能离开事实行为而单独起作用,因为法律行为不发生事实效果,它所设定的权利义务只能通过事实行为才能得到切实的履行。因此不需要履行的行为不可能是法律行为。

第四,从事实构成来看,事实行为必须具有法定的构成要件,如此才能体现其客观性和法定性的特征。各国民法对事实行为一般作出详尽而直接的规定,内容涉及行为的主客观构成要件、持续状态及其产生的后果。事实行为的各构成要件有机联系,不相独立,惟有符合全部法律规定的行为才构成这一类的事实行为。而法律行为实质在于意思表示,从一定意义上说不存在事实构成问题,因为法律不可能对其意思表示作出具体的规定,而只能抽象概括其意思表示的合法范围。

第五,法律行为的主观意思和客观活动在内容上并不一致,再以买卖合同为例,合同当事人的主观意思是互易货物和价款,在客观活动上却表现为谈判和签订文书;事实行为的主观意思与客观活动在内容上则是概括一致的,一致才能构成相应的行为。在即时交易这种事实行为中,当事人的主观意思和客观活动都是指向交付货物和价款,不存在“表里不一”的现象。

从这些比较可以看出,事实行为的核心在于客观活动,其主观意思并无决定意义,仅仅影响事实行为的法律意义;与此相反,法律行为以意思表示为其必备因素和核心要件,其客观活动的意义主要在于承载或传达其主观意思,并使法律行为成为一种独立的行为,因为任何行为都必须具备主观意思和客观活动两个要件。相对于客观存在的事实行为而言,单纯以在当事人之间设定权利义务为目的的法律行为更接近于一种思想行为。因此它在本质上是法律虚拟的行为。

法律行为的产生具有重大意义,它是一种行为,同时又是一种作为行为的法律,它对当事人而言就是活的法律。我们可以从以下几个方面揭示法律行为的价值;第一,法律行为具有在当事人之间创设权利义务的功能,因而是法律实施的重要手段。由于实体法不可能穷尽现实所有的情况,而且无法适应社会的快速变化,法律为弥补这种缺陷,只好通过在法定的范围内赋予当事人的意思表示以法律效力而成为当事人之间权利义务的实质调整手段。这样法律行为就将抽象的、客观的权利义务落实为具体的、主观的、可实现的权利义务,从而弥补了实体法体系不确定性的缺陷。第二,法律行为是法律形成的一个必经阶段。考察法律规范产生的一般历程可发现,人们在从事个别行为的过程中逐渐抽象出为众人所认可的通用规则,并赋予其一定的强制力——这便是法律。其中法律行为对于形成法律的作用不容忽视。在民商法领域,人们正是从签订合同等法律行为中抽象出广泛适用的普遍性规范,而这些法律规范又构成一系列民商法律的基础。在行政法领域这一点也表现得非常明显,通常总是先有具体的行政行为存在,再在客观化普遍化之后上升为行政立法,最终形成法律。此外,尽管我国不承认判例法,但谁也不能否认,判决这种法律行为能为修改和制定法律积累经验。因为判决能检验法律在现实适用中的漏洞和不足,具有典型意义的判决更能直接为未来法律的修订提供指导作用。简而言之,法律行为的价值在于能在当事人之间创设新的权利义务关系,并在此过程中形成潜在的、新的法律。

以上论证有助于理解物权行为的性质归属问题。在笔者看来,物权行为在概念、效力、特征和价值等诸方面均与法律行为不符,绝无理由将物权行为归入法律行为的范畴。首先,物权行为不同于以意思表示为核心要件的法律行为。任何一种行为都必然具备主观意思和客观活动两个要素,因此本文并不否认物权行为中存在意思表示。但如果把物权行为定义为转移物权的合意,那么它只是某种行为的构成要素,尚不能构成独立的行为;既非行为,也就谈不上是什么“法律行为”了。如果将物权行为定义为物权合意和交付或登记相结合的行为,那么我们可以看到这更符合事实行为而非法律行为的特征。因为物权行为中的意思表示是法定的,当事人不能以意思自治为由法律规定,该意思表示的作用在于限定交付或登记的意义,因而仅被当作整个行为的构成要件之一,同时物权行为中意思表示的内容还受到债权行为中意思表示的严格限定,它不能自主设定超出债权合意范围之外的权利义务关系,因此物权行为中的意思表示因素完全不具备法律行为中意思表示因素的地位和作用,将两者混为一谈将损害法律行为概念的准确性。

其次,物权行为的法律效力源自法律规定,这与法律行为的本质是根本相悖的。法律行为调整方式本来就是作为法定主义方式的对立面而存在的。众所周知的物权法基本原则之一就是物权法定原则,即物权只能依照法律规定的权利义务类型设定或转移。对此即使是支持物权行为理论的学者也不得不承认,“依此原则,民事权利主体达成设立或转移一项物权的协议时,不可以依照法律行为自由的原则,——实质上即缔约自由原则,按自己的意思选定的形式和内容设定或转移权利,而只能按法定的形式设定或转移权利”。1这充分说明了,如果将物权行为归入法律行为之一类,必将导致物权法定原则与法律行为之间不可调和的冲突,因为物权法定原则的本义就是要排除当事人通过意思自治更改物权法律关系的效力,这是物权行为理论的支持者也无法否认的。

最后,从价值上看,物权行为并不具备在当事人之间设立权利义务关系的功能。因为根据物权法定原则,法律对物权变动的权利义务应作出明确而直接的规定,绝不存在引进当事人的意思表示予以调整的余地。

由此可见,物权变动行为实为一种事实行为,若要将其定义为法律行为则必然要片面夸大、扭曲物权变动中意思表示的效力,并引起物权法定原则与法律行为制度根本性的冲突。物权变动行为也不具备在当事人之间创设权利义务关系的效力,就其本质而言不符合法律行为的核心精神。从理论上说,创设物权行为这么一个与“法律行为”有种属关系的概念,只能导致法律行为概念本身的混乱,并在法律行为规则(如意思表示推定规则)的适用上引起一系列的矛盾。因此,物权行为概念虽然眩惑了不少聪明人的眼睛,但却只不过是一个“美丽的错误”。

三、物权行为无因性理论

仅仅证明物权行为概念在理论上的谬误尚不足以全盘否定物权行为理论,因为相当一部分学者推崇物权行为理论的原因不在于物权行为概念在法理上的价值,而在于物权行为无因性对交易安全的保护机能。可以说,物权行为理论的实践意义即在于其无因性原则,因此我们有必要对其进行深入的剖析,以期在实践的层面上了解物权行为是否有存在的价值。

就事实而言,任何有意义的法律行为都必然存在原因,而法律确认其有因或无因则体现了立法政策对该行为效力独立性的不同立场。因此“物权行为有因或无因,不仅是逻辑的关系,而且是一项由价值判断及利益衡量来决定的立法政策问题”。2德国民法典立法者正是为交易安全之目的,基于政策之考虑,而将原因从物权行为中抽离,使物权行为无因化。然而立法意图与真正的法律适用毕竟存在着距离,无因性的应有功能能否顺利在法律实践中实现并不存在显而易见的答案,而有待于更深层次的探讨。

物权行为无因性理论最为人所称道的功能,即是“物权交易的安全保护机能”,而正是这项机能决定了该理论有根本的存在价值。依据物权变动的无因构成,物权行为的效力不受原因行为瑕疵的影响,交易得以进行得安全、迅速、无后顾之忧。但在善意取得制度出现并获得制定法之确立后,物权行为无因性的交易保护功能便绝大部分为此制度所吸收。只是因“重大过失”而发现第一受让人取得原因有瑕疵而取得动产的人(第二受让人)可基于无因构成而获得保护;同时从对第一受让人的调查范围减少、交易容易化上考虑,善意取得制度不可弥补无因性构成的功能,因为善意取得之成立,以对前述取得原因之调查为必要。1赞成无因性的学者因此认为,第二受让人尽管有重大过失,但在无因性原则的保护下仍能取得动产所有权,且不负任何债法上的责任,这一点确实保护了交易完全。但是德国学者Heck对此一针见血地指出,交易之际应避免这样的重大过失,这正好是交易法原则的应有之义和基本要求,违反这种原则的基本要求来谈谋求动产交易的安全已完全没有必要。2而在公示公信原则获得普遍承认和确立的今天,物权交易的简单、快捷和安全的理想可籍此而轻易达到。即使确实存在非依无因性不能保护的领域,只要仔细考虑便可发现,这是无因性保护的不当扩大。最典型的莫过于第二受让人基于恶意(针对不动产而言)或基于重大过失(针对动产)不能受公信原则保护的场合。首先考察不动产场合,由于恶意第二受让人的行为在多数场合均构成侵权行为,因此其负有损害赔偿义务,根据德国民法典应返还标的物,这样无因性的不当扩大因受到相关法律的限制而仍不能保护第二受让人。3至于动产场合,前文已论及此种情况的悖理之处,在此不再重复。物权行为无因性的最后一项功能是减轻举证责任。

从物权行为无因性理论进入德国民法典的历史背景来考察,该理论是肩负摒弃不动产之实质审查主义的历史使命才于法律制度上确立来的。因为无因性理论使物权行为和债权行为在效力上相分离,于是不动产登记的审查范围就可仅限于物权变动本身,登记程序得以客观化和简便化,登记官员对私法交易的过分介入也被排除了。由此可见,在德国民法史上,物权行为无因性正是为了用来排除登记实质审查主义所带来的严重弊病才获得制定法之确立。4实际上,物权变动之客观化、明确化及随之而来的举证责任之减轻,严格而言系来自物权变动之公示方式——登记或交付所具有的功能,而不是来源于物权变动的无因构成。而物权行为无因性为登记实质主义奠定理论基础之后,已经可以功成身退,公示公信制度完全可以独立发挥减轻举证责任的作用。

经由以上考察可以发现,物权行为无因性的诸多“应有功能”与其“实有功能”之间产生了极大的分离,其“应有功能”绝大部分已被善意取得制度和公示公信制度所抽空,而残余部分也超出了交易安全保护的合理范围,甚至有鼓励不诚实交易的倾向,因此有违民法的根本宗旨。鉴于物权行为无因性的严重缺点,德国司法判例及学说理论不得不限制其适用范围,从而引发了“无因性的相对化”之趋势。依笔者观之,“无因性的相对化”实与取消无因性无异。例如“共同瑕疵说”提出物权行为与债权行为得因共同的瑕疵而致无效或撤销;“条件关联说”则主张当事人得以其意思表示物权行为之效力系于债权契约之存在,如果原因行为非合法有效,则物权行为不能成立。这两种学说形式不同但目的都是为了将物权行为的效力系于原因行为,在原因行为无效或被撤销时,物权行为也随之无效或被撤销。因此无因性的相对化实际上反映了取消无因性的趋势,这也是由无因性本身的致命缺陷所决定的。

由此可见,整个物权行为理论已基本上没有存在的价值。无论该理论内部的构架是如何精致和完美,也不能挽救其被否定的命运。

行为理论论文范文第4篇

关键词:法律行为;事实行为;无因性;善意取得;公示公信

一、物权行为理论及其原则

物权行为的概念公认为德国历史法学派代表人物萨维尼最早提出,他在柏林大学讲学时提出,以履行买卖契约或其他转移所有权为目的而践行的交付,并不是一种单纯的事实行为,而构成了一个特别的以转移所有权为目的的“物的契约”。萨维尼为了将交付从债权行为中抽离出来,特别赋予其以独立的意思表示(即以物权变动为直接内容的“物的合意”),这就成为物权行为概念和理论的演绎基础。从法律技术上看,创制物权行为概念的实际目的在于使物权行为与债权行为相分离,尤其是在法律效力上相分离,因此便发展出物权行为的独立性和无因性理论,这些理论与公示公信制度一道构成了物权行为理论的三大原则:

1.分离原则。根据萨维尼的主张,债权行为的效力在于使当事人承担债法上的权利和义务,并不能发生物权的变动,而要发生物权变动,必须另有一个以直接发生物权变动为目的的法律行为,即物权行为。因此,债权行为与物权行为各有其独立的意思表示和成立方式,它们是两个分离的、不同的法律行为。

2.形式主义原则。因为物权具有排他性,若无可以使公众知悉物权变动的外部征象,易造成对第三人的损害,并损及交易安全,因此必须在立法上确定以登记作为不动产物权变动的公示方式,以交付作为动产物权变动的公示方式。由此又发展出公信原则:“凡信赖物权变动的外部征象,认为有其物权存在而有所作为者,即使该征象与真实权利存在不符,法律对于信赖该征象的人亦加以保护”。（李湘如编著:《物权法》,中国广播电视出版社1993年版,第15页）

3.无因性原则。物权行为的无因性是指债权行为(原因行为)的无效或撤销不能导致物权行为(结果行为)的当然无效,所有权的受让人仍保留标的物的所有权,而出让人则丧失所有权返还请求权,只有不当得利返还请求权。

二、法律行为与事实行为的界定

自物权行为理论被1896年德国民法典采纳以来,迄今已历时百余年,但是该理论在各国法学界所引起的激烈批判和争议至今仍然尚未止息。这些争论大都局限于对其现实功效的评判,而缺乏深入的理论分析。无论支持者还是反对者都为自己设定了一个不证自明的前提:物权行为是一种法律行为。事实果真如此吗?笔者认为,对此不宜妄下结论,惟有深入探讨法律行为的若干重要问题之后,才能对此作出回答。

法律行为概念的创设曾被视为德国民法学最辉煌的成就,但同时它又是一个极端抽象、难以理解的概念。从法制史上看,严格意义上的法律行为概念便是在有约束力的意思表示无须靠即时交付来保障,并在时空上与后者相分离时才得以真正形成的。从德国民法学者对法律行为概念的描述中我们可以清楚地看到这一点。19世纪的多数德国学者认为,法律行为就是意思表示行为。尽管后来的德国学者原则上承认,意思表示仅仅是法律行为中某种更为基本的要素,具体的法律行为还可能包括其他事实要素,但是在理论上学者们从不否认:法律行为之本质乃意思表示。即使是现代德国民法学者,他们对于法律行为概念的表述也仅有用语上的改变而无实质性的变化,其目的仅在于强调法律行为与意思表示间具有包容关系。德国学者拉伦兹(Larenz)就认为,“法律行为是一项或几项行为,它们中至少有一项是旨在引起一定的法律后果的意愿表示”。尽管法律行为与意思表示不再同义使用,但是法律行为的本质是意思表示这一点却是无可否认的。也正是这一点决定了法律行为和事实行为的根本分野。行为是指有意识的活动,任何行为都具有主观意思和客观活动两个要素。法律行为的核心在于主观原因,客观行为的核心要素却在于客观活动,这一实质性区别决定了两者在特征上的一系列的差异:

第一,两者发生法律效果的方式不同。法律行为依当事人的意思表示而发生法律效果,这一法律效果源自法律行为对行为人意思自治的容认,即法律对法律行为产生的意思后果只能给予合法性评价,而非在内容上的事先假设和规定。与此相反,事实行为仅仅取决于法律规定,当事人实施行为并不具有追求某种法律效果的意图。或者说,这种意图的有无并不影响法律效果的发生,而只要符合一定的规定便能产生法律效果。第二,法律行为只能产生法律效果,事实行为却能同时产生法律效果和事实效果。如,签订买卖合同是一种法律行为,它的法律后果是出卖人承担交付标的物义务而买受人承担支付价款的义务,但是事实效果——买受人成为标的物的所有人,出卖人成为价款的所有人——却并不随之发生。而拾得遗失物作为一种事实行为,其法律效果和事实效果是同时发生的,拾得人依法律规定取得该物的所有权是法律效果,拾得人对拾得物的实际占有则是事实效果。由此可见,法律行为的效力实际上来自法律的拟制,而事实行为的法律效果则以其事实效果为基础。

第三,法律行为是从事实行为中分离出来的,它离开事实行为则无独立的意义。从前述的法律行为概念产生的历程可以得知,法律行为产生的基础是设定权利义务的意思表示行为与履行义务的行为相分离,但分离只是针对“分步进行”而言,法律行为并不能离开事实行为而单独起作用,因为法律行为不发生事实效果,它所设定的权利义务只能通过事实行为才能得到切实的履行。因此不需要履行的行为不可能是法律行为。

第四,从事实构成来看,事实行为必须具有法定的构成要件,如此才能体现其客观性和法定性的特征。各国民法对事实行为一般作出详尽而直接的规定,内容涉及行为的主客观构成要件、持续状态及其产生的后果。事实行为的各构成要件有机联系,不相独立,惟有符合全部法律规定的行为才构成这一类的事实行为。而法律行为实质在于意思表示,从一定意义上说不存在事实构成问题,因为法律不可能对其意思表示作出具体的规定,而只能抽象概括其意思表示的合法范围。

第五,法律行为的主观意思和客观活动在内容上并不一致,再以买卖合同为例,合同当事人的主观意思是互易货物和价款,在客观活动上却表现为谈判和签订文书;事实行为的主观意思与客观活动在内容上则是概括一致的,一致才能构成相应的行为。在即时交易这种事实行为中,当事人的主观意思和客观活动都是指向交付货物和价款,不存在“表里不一”的现象。

从这些比较可以看出,事实行为的核心在于客观活动,其主观意思并无决定意义,仅仅影响事实行为的法律意义;与此相反,法律行为以意思表示为其必备因素和核心要件,其客观活动的意义主要在于承载或传达其主观意思,并使法律行为成为一种独立的行为,因为任何行为都必须具备主观意思和客观活动两个要件。相对于客观存在的事实行为而言,单纯以在当事人之间设定权利义务为目的的法律行为更接近于一种思想行为。因此它在本质上是法律虚拟的行为。

法律行为的产生具有重大意义,它是一种行为,同时又是一种作为行为的法律,它对当事人而言就是活的法律。我们可以从以下几个方面揭示法律行为的价值;第一,法律行为具有在当事人之间创设权利义务的功能,因而是法律实施的重要手段。由于实体法不可能穷尽现实所有的情况,而且无法适应社会的快速变化,法律为弥补这种缺陷,只好通过在法定的范围内赋予当事人的意思表示以法律效力而成为当事人之间权利义务的实质调整手段。这样法律行为就将抽象的、客观的权利义务落实为具体的、主观的、可实现的权利义务,从而弥补了实体法体系不确定性的缺陷。第二,法律行为是法律形成的一个必经阶段。考察法律规范产生的一般历程可发现,人们在从事个别行为的过程中逐渐抽象出为众人所认可的通用规则,并赋予其一定的强制力——这便是法律。其中法律行为对于形成法律的作用不容忽视。在民商法领域,人们正是从签订合同等法律行为中抽象出广泛适用的普遍性规范,而这些法律规范又构成一系列民商法律的基础。在行政法领域这一点也表现得非常明显,通常总是先有具体的行政行为存在,再在客观化普遍化之后上升为行政立法,最终形成法律。此外,尽管我国不承认判例法,但谁也不能否认,判决这种法律行为能为修改和制定法律积累经验。因为判决能检验法律在现实适用中的漏洞和不足,具有典型意义的判决更能直接为未来法律的修订提供指导作用。简而言之,法律行为的价值在于能在当事人之间创设新的权利义务关系,并在此过程中形成潜在的、新的法律。以上论证有助于理解物权行为的性质归属问题。在笔者看来,物权行为在概念、效力、特征和价值等诸方面均与法律行为不符,绝无理由将物权行为归入法律行为的范畴。首先,物权行为不同于以意思表示为核心要件的法律行为。任何一种行为都必然具备主观意思和客观活动两个要素,因此本文并不否认物权行为中存在意思表示。但如果把物权行为定义为转移物权的合意,那么它只是某种行为的构成要素,尚不能构成独立的行为;既非行为,也就谈不上是什么“法律行为”了。如果将物权行为定义为物权合意和交付或登记相结合的行为,那么我们可以看到这更符合事实行为而非法律行为的特征。因为物权行为中的意思表示是法定的,当事人不能以意思自治为由法律规定,该意思表示的作用在于限定交付或登记的意义,因而仅被当作整个行为的构成要件之一,同时物权行为中意思表示的内容还受到债权行为中意思表示的严格限定,它不能自主设定超出债权合意范围之外的权利义务关系,因此物权行为中的意思表示因素完全不具备法律行为中意思表示因素的地位和作用,将两者混为一谈将损害法律行为概念的准确性。

其次,物权行为的法律效力源自法律规定,这与法律行为的本质是根本相悖的。法律行为调整方式本来就是作为法定主义方式的对立面而存在的。众所周知的物权法基本原则之一就是物权法定原则,即物权只能依照法律规定的权利义务类型设定或转移。对此即使是支持物权行为理论的学者也不得不承认,“依此原则,民事权利主体达成设立或转移一项物权的协议时,不可以依照法律行为自由的原则,——实质上即缔约自由原则,按自己的意思选定的形式和内容设定或转移权利,而只能按法定的形式设定或转移权利”。1这充分说明了,如果将物权行为归入法律行为之一类,必将导致物权法定原则与法律行为之间不可调和的冲突,因为物权法定原则的本义就是要排除当事人通过意思自治更改物权法律关系的效力,这是物权行为理论的支持者也无法否认的。

最后,从价值上看,物权行为并不具备在当事人之间设立权利义务关系的功能。因为根据物权法定原则,法律对物权变动的权利义务应作出明确而直接的规定,绝不存在引进当事人的意思表示予以调整的余地。

由此可见,物权变动行为实为一种事实行为,若要将其定义为法律行为则必然要片面夸大、扭曲物权变动中意思表示的效力,并引起物权法定原则与法律行为制度根本性的冲突。物权变动行为也不具备在当事人之间创设权利义务关系的效力,就其本质而言不符合法律行为的核心精神。从理论上说,创设物权行为这么一个与“法律行为”有种属关系的概念,只能导致法律行为概念本身的混乱,并在法律行为规则(如意思表示推定规则)的适用上引起一系列的矛盾。因此,物权行为概念虽然眩惑了不少聪明人的眼睛,但却只不过是一个“美丽的错误”。

三、物权行为无因性理论

仅仅证明物权行为概念在理论上的谬误尚不足以全盘否定物权行为理论,因为相当一部分学者推崇物权行为理论的原因不在于物权行为概念在法理上的价值,而在于物权行为无因性对交易安全的保护机能。可以说,物权行为理论的实践意义即在于其无因性原则,因此我们有必要对其进行深入的剖析,以期在实践的层面上了解物权行为是否有存在的价值。

就事实而言,任何有意义的法律行为都必然存在原因,而法律确认其有因或无因则体现了立法政策对该行为效力独立性的不同立场。因此“物权行为有因或无因,不仅是逻辑的关系,而且是一项由价值判断及利益衡量来决定的立法政策问题”。2德国民法典立法者正是为交易安全之目的,基于政策之考虑,而将原因从物权行为中抽离,使物权行为无因化。然而立法意图与真正的法律适用毕竟存在着距离,无因性的应有功能能否顺利在法律实践中实现并不存在显而易见的答案,而有待于更深层次的探讨。

物权行为无因性理论最为人所称道的功能,即是“物权交易的安全保护机能”,而正是这项机能决定了该理论有根本的存在价值。依据物权变动的无因构成,物权行为的效力不受原因行为瑕疵的影响,交易得以进行得安全、迅速、无后顾之忧。但在善意取得制度出现并获得制定法之确立后,物权行为无因性的交易保护功能便绝大部分为此制度所吸收。只是因“重大过失”而发现第一受让人取得原因有瑕疵而取得动产的人(第二受让人)可基于无因构成而获得保护;同时从对第一受让人的调查范围减少、交易容易化上考虑,善意取得制度不可弥补无因性构成的功能,因为善意取得之成立,以对前述取得原因之调查为必要。1赞成无因性的学者因此认为,第二受让人尽管有重大过失,但在无因性原则的保护下仍能取得动产所有权,且不负任何债法上的责任,这一点确实保护了交易完全。但是德国学者Heck对此一针见血地指出,交易之际应避免这样的重大过失,这正好是交易法原则的应有之义和基本要求,违反这种原则的基本要求来谈谋求动产交易的安全已完全没有必要。2而在公示公信原则获得普遍承认和确立的今天,物权交易的简单、快捷和安全的理想可籍此而轻易达到。即使确实存在非依无因性不能保护的领域,只要仔细考虑便可发现,这是无因性保护的不当扩大。最典型的莫过于第二受让人基于恶意(针对不动产而言)或基于重大过失(针对动产)不能受公信原则保护的场合。首先考察不动产场合,由于恶意第二受让人的行为在多数场合均构成侵权行为,因此其负有损害赔偿义务,根据德国民法典应返还标的物,这样无因性的不当扩大因受到相关法律的限制而仍不能保护第二受让人。3至于动产场合,前文已论及此种情况的悖理之处,在此不再重复。物权行为无因性的最后一项功能是减轻举证责任。从物权行为无因性理论进入德国民法典的历史背景来考察,该理论是肩负摒弃不动产之实质审查主义的历史使命才于法律制度上确立来的。因为无因性理论使物权行为和债权行为在效力上相分离,于是不动产登记的审查范围就可仅限于物权变动本身,登记程序得以客观化和简便化,登记官员对私法交易的过分介入也被排除了。由此可见,在德国民法史上,物权行为无因性正是为了用来排除登记实质审查主义所带来的严重弊病才获得制定法之确立。4实际上,物权变动之客观化、明确化及随之而来的举证责任之减轻,严格而言系来自物权变动之公示方式——登记或交付所具有的功能,而不是来源于物权变动的无因构成。而物权行为无因性为登记实质主义奠定理论基础之后,已经可以功成身退,公示公信制度完全可以独立发挥减轻举证责任的作用。

经由以上考察可以发现,物权行为无因性的诸多“应有功能”与其“实有功能”之间产生了极大的分离,其“应有功能”绝大部分已被善意取得制度和公示公信制度所抽空,而残余部分也超出了交易安全保护的合理范围,甚至有鼓励不诚实交易的倾向,因此有违民法的根本宗旨。鉴于物权行为无因性的严重缺点,德国司法判例及学说理论不得不限制其适用范围,从而引发了“无因性的相对化”之趋势。依笔者观之,“无因性的相对化”实与取消无因性无异。例如“共同瑕疵说”提出物权行为与债权行为得因共同的瑕疵而致无效或撤销;“条件关联说”则主张当事人得以其意思表示物权行为之效力系于债权契约之存在,如果原因行为非合法有效,则物权行为不能成立。这两种学说形式不同但目的都是为了将物权行为的效力系于原因行为,在原因行为无效或被撤销时,物权行为也随之无效或被撤销。因此无因性的相对化实际上反映了取消无因性的趋势,这也是由无因性本身的致命缺陷所决定的。

行为理论论文范文第5篇

[关键词]分析个人投资金融投资行为理论

1、金融投资行为理论分析

金融投资行为理论悄然兴起于上世纪80年代.其在博弈论和实验经济学被主流经济学接纳之际，对人类个体和群体行为研究的日益重视，促成了传统的力学研究方式向以生命为中心的非线性复杂范式的转换，使得我们看到了金融理论与实际的沟壑有了弥合的可能。金融投资行为理论以期望理论、行为组合理论和行为资产定价模型为其理论基础，并将人类心理与行为纳入金融的研究框架，具体体现为以下几个模型：

首先，BSV模型。BSV模型认为，人们进行投资决策时存在两种错误范式：其1是选择性偏差，即投资者过分重视近期数据的变化模式，而对产生这些数据的总体特征重视不够，这种偏差导致股价对收益变化的反映不足。另1种是保守性偏差，投资者不能及时根据变化了的情况修正自己的预测模型，导致股价过度反应。

其次，DHS模型。该模型将投资者分为有信息和无信息两类。无信息的投资者不存在判断偏差，有信息的投资者存在着过度自信和有偏的自我归因。过度自信导致投资者夸大自己对股票价值判断的准确性；有偏的自我归因则使他们低估关于股票价值的公开信号。随着公共信息最终战胜行为偏差，对个人信息的过度反应和对公共信息的反应不足，就会导致股票回报的短期连续性和长期反转。

再次，统1理论模型。统1理论模型区别于BSV和DHS模型之处在于：它把研究重点放在不同作用者的作用机制上，而不是作用者的认知偏差方面。该模型把作用者分为“观察消息者”和“动量交易者”两类。观察消息者根据获得的关于未来价值的信息进行预测，其局限是完全不依赖于当前或过去的价格；“动量交易者”则完全依赖于过去的价格变化，其局限是他们的预测必须是过去价格历史的简单函数。

最后，羊群效应模型。该模型认为投资者羊群行为是符合最大效用准则的，是“群体压力”等情绪下贯彻的非理，有序列型和非序列型两种模型。在序列型模型中，投资者通过典型的贝叶斯过程从市场噪声，以及其他个体的决策中依次获取决策信息，这类决策的最大特征是其决策的序列性。非序列型则论证无论仿效倾向强或弱，都不会得到现代金融理论中关于股票的零点对称、单1模态的厚尾特征。

2、对金融投资者的个人行为分析

1.多为投机心理，短期行为严重

我国很多证券投资者入市并不是看重上市公司真实的投资价值，而是企图从中获取超额回报。绝大多数的投资者入市的主要原因是为通过股票的买卖价差而获利，这类人群多是为赚钱买卖差价进行短线操作;只有少数投资者进入股市是为了获得公司分红收益;38%的投资者因有闲置资金而，把股市看成是1个长期投资场所。高比例的企图赚取短期收益群体的存在是1个十分危险的信号。博取短线利润群体的过大是我国证券市场行情波动幅度.惊人的重要原因，这也是造成证券市场不稳定的主要原因之1。从投资者入市动机上分析，就已经预示着我国证券市场投资者短期行为比较明显。

我国个人投资者更多的是短线投资、投机，而没有把股票作为长期的投资。另1方面，股票价格的剧烈波动诱发了1部分人的心理，盲目追求短期利益。由于证券投资者容易产生羊群效应，使这种市场短期行为具有很强的蔓延性，从而极大地加重了投资者孤注1掷的心理，1旦认为找到了机会，就会过高地估计自己的能力，置自己的风险承受能力不顾，冒险参与高风险的证券投资活动。在我国证券市场中，我国投资者的短期行为特征表现为比较明显的冒险心理和投机短期行为。

2.投资承受能力差

调查显示，我国个人投资者以中等收入的工薪阶层为主，家庭主要经济来源为工资收入，参与证券市场的时间普遍较短，证券投资意识很强，但投资经验相对缺乏，股市投入占家庭金融资产比例较大，这充分说明我国个人投资者的抗风险能力很弱，投资者对投资股市的“情感依托”强烈。

3.对股票专业知识了解不足

绝大多数个人投资者的股票投资知识来自于非正规教育，主要通过朋好友的介绍、股评专家的讲解以及报刊、杂志的文章等获得;在做投资决策时，投资者大多依据“股评推荐”、“亲友引荐”，以及“小道消息”;在投资决策的方法上，两成以上的个人投资者决策几乎不做什么分析，而是凭自己的感觉随意或盲目地进行投资。投资者进行投资决策时过于看重自己知道的或容易得到的信息，而忽视对其他信息的关注和深度挖掘。大多数投资者在评价投资失误时，往往将失误归咎于外界因素，如国家政策变化、上市公司造假，以及庄家操纵股价等，而只有少数个人投资者认为是自己的投资经验或投资知识不足;大部分投资者对新出现的金融品种如开放式投资基金的认知程度有限。

3、结语

总体来说，我国的股票市场中对于股票价格的影响因素过多，政策因素、大户操作因素，这说明中国股市不符合经典金融理论对于市场是有效的基本假设;同时，投资者所表现出来的特点也不符合经典金融理论中，投资者对于风险总是厌恶的基本假定:在收益时，股民表现出对已有收益的贪婪，以及心理，而在被“套牢”时，又宁愿苦苦等待，以待反弹机会.这些特点都说明中国股民的投资心理符合金融投资行为理论的期望理论。

参考文献:

[1]何问陶王金全:行为金融理论的发展及述评[J]南方金融,2002,(12)

[2]阳建伟蒋馥:行为金融:理论、模型与实践[J].当代经济科学,2001,(04)

行为理论论文范文第6篇

自凯恩斯1936年首先提出消费函数概念之后,西方经济学者对于收入决定消费这一基础命题的研究不断深化,提出了许多新的消费函数假说和理论,消费函数理论得到了丰富和发展。

1.凯恩斯的绝对收入假说

凯恩斯在《通论》中提出了绝对收入假说,其主要理论观点是认为,人们的消费支出是由其当期的可支配收入决定的。当人们的可支配收入增加时,其中用于消费的数额也会增加,但是消费增量在收入增量中的比重是下降的,因此随收入的增加,人们的消费在收入中的比重是下降的,而储蓄在收入中所占的比重则是上升的。

2.杜森贝里的相对收入假说

1949年,美国经济学家杜森贝里(J.S.Duesenberry)从对消费者行为的分析和假定入手,提出了相对收入假说。该假说的核心内容是论证并揭示了了消费所存在的示范效应和棘轮效应的规律。杜森贝里认为,消费者的消费行为不仅受到自身收入的影响,还要受到他人的消费行为的影响,消费是有“示范效应”(DemonstraionEffect)的。基于这样的假定:与绝对消费水平相比,人们更关心自己与他人相比的相对消费水平。同时,杜森贝利把消费行为的短期分析和长期分析结合起来,认为消费支出不仅受本人目前收入的影响,而且受过去收入和消费水平的影响,特别受过去“高峰”时期的收入和消费水平的影响。因此,消费支出的变化往往落后于收入的变化。这种由于消费习惯的惯性所导致的现象被称为消费的“棘轮效应”(RatchetEffect)。

3.莫迪利阿尼的生命周期假说

莫迪利阿尼(F.Modigliani)是生命周期假说的主要代表人物之一。他认为,人类行为的经验表明,个人消费或储蓄行为并不仅与现期收入有关。人们总是试图把自己一生的全部收入在消费和投资之间做最佳分配,从而获得最大效用。一般而言,一个人在年轻时和年老时的收入水平相对较低,而在中年时的收入水平相对较高。为实现一生消费的效用最大化,一个人在其一生消费的现值不超过他一生收入的现值的条件下,会尽可能使他在一生中的消费保持恒定。这样,一个人在生命的早期或晚期会是一个借款者或称负储蓄者,而在中年时则是一个正储蓄者。因此,从总体上说,在一生中,虽然收入是不稳定的,但消费却相对稳定。

4.弗里德曼的持久收入假说

美国经济学家米尔顿·弗里德曼(Milton·Friedman)是持久收入假说的提出者。他在1957年出版的《消费函数理论》一书是持久收入假说的代表作。弗里德曼持久收入假说的基本出发点与莫迪利阿尼是相同的,即认为尽管收入在人的一生中是不稳定的,但消费却是稳定的。假定消费者行为的目的是效用最大化。在弗氏持久收入理论中,持久收入和暂时收入是两个十分重要的概念。持久收入的概念包含有预期的收入,因此没有任何直接的方式来估算它。持久收入假定认为,消费者是从其可以支配和预期得到的全部收入的角度来安排现期消费的。一般而言,持久收入会提高消费支出水平。从理论上讲,就是当前收入的边际消费值低于长期平均消费值。基于该假说的实证研究发现,收入变动大的人对长期收入估计偏低,收入稳定的人对长期收入预期看好。可以看出,弗里德曼是在假定消费者完全理性的前提下来分析这一问题的。

生命周期假说与持久收入假说本质上是相同的,两者都是以消费者根据长期收入进行消费和储蓄行为为基础的,它们被合称为前瞻的消费理论。后来,经济学家把这两个理论合起来称之为“生命周期-持久收入假说”简称为LC-PIH。

与凯恩斯和杜森贝利的收入假说模型中的消费者不同,前瞻的消费理论中的消费者被假定为理性“前瞻”的主体,追求消费在不受当期收入预算约束下的效用最大化。

5.消费函数理论的发展前沿

把“不确定性”引入消费函数是霍尔(hall,robert)。1978年霍尔把理性预期的方法应用到消费者行为理论,融合持久收入假说、生命周期假说和理性预期,提出了具有重大理论创新意义的理性预期生命周期模型,即随机游走假说(RandomWalkingHypothesis)。此后经济学家们在对随机游走假说进行实证检验的研究中却发现,消费与劳动收入的变化呈显著的正相关性,进而提出了有关消费对劳动收入具有“过度敏感性”以及实际消费变化小于理论估计值(基于消费与劳动收入变化正相关性模型计算的估计值)即所谓的消费“过度平滑性”。上述两个实证检验结果对随机游走假说提出挑战,说明了该假说与实证研究结果之间的矛盾。

由于随机游走假说不能完全解释消费者的消费行为,为了弥补消费理论的缺陷,经济学家们又提出了许多假说,其中最著名的是流动性约束假说(LiquidityConstraints,LC)、预防性储蓄假说(PrecautionarySavings,PS)和λ假说。

预防性储蓄假说和流动性约束假说都是在生命周期假说和持久收入假说基础上,对随机游走假说进行的修正。与这两种假说不同,坎贝尔(Campbell,john·y)和曼丘(Mankiw,n?gregory)从总和消费入手,建立了一个所谓的“λ模型”,被称之为“λ假说”。λ假说也可以对消费的“过度敏感性”和“过度平滑性”作出解释。

二、詹姆斯·摩尔根的“消费决策影响收入假定论”

詹姆斯·摩尔根(James·N·Morgan)是美国最著名的消费经济学家之一,他通过对美国居民消费的实证分析后,提出了“消费决策影响收入假定”。根据这一假定,他认为一个人或一个家庭的收入(包括现期收入和未来收入)包含有不确定的成分,消费者在作出消费决策后,通过一定的努力可以使收入中的不确定的部分变为确定的部分,从而使收入增加,亦即消费决策影响收入。

詹姆斯.摩根认为,现代消费者之所以能够以消费决策来影响收入的根本原因在于社会经济的迅速发展。因为只有经济发展水平达到一定程度,才会给人们提供较多的赚取收入的机会。此外,消费信贷的大力发展也为收入中的不确定部分转化为确定部分提供了必要条件。在这样的前提下,消费者完全可以根据消费支出的需要去寻求收入的增加,使之在一个特定的时期内,家庭的消费支出超过已有的现期收入。

因此,消费决策影响收入假定被现代西方经济学界认为是有关收入和消费关系理论的又一个新发展。

三、贺塔克和泰勒的“非流动资产假定”

英国经济学家霍塔克(H·S·Houthakker)和泰勒(L·D·tayloy)提出了非流动资产假定,即消费品存量调整假定。其理论的核心内容是,现期消费依存于现期收入、消费品价格和已有的消费品存量,其理论的要义是非耐用消费品购买对收入变动的依赖程度小于耐用消费品的购买对收入变动的依赖程度。根据这一假定,霍塔克和泰勒还将消费者过去耐用消费品的支出所留下的已经贬值(折旧)的余量或存量假定为“情况变量”,从而将消费品存量调整的假定提升至动态的高度,把生产领域内的固定资本折旧和更新的概念引入了消费领域,并将消费习惯对消费者非耐用消费品支出的影响与消费品存量调整对耐用消费品支出的影响结合在一起,形成了消费者行为的一整套学说。

这一研究被西方经济学界认为是霍塔克和泰勒在消费行为理论方面的突出贡献。消费品存量调整假定对“绝对收入假定”是具有一定的补充与修正作用。

四、莱宾斯坦的外部消费效应问题的研究

美国著名经济学家、哈佛大学经济学教授哈维?莱宾斯坦(Harvey·Leibenstein)全面分析了消费者在消费过程中的外部效应问题,从而,在许多方面发展了消费行为理论,他的研究成果构成了后来炫耀性消费理论的基础。

在《消费需求理论中的跟潮效应、逆潮效应和凡勃伦效应》(1950年)中,哈维·莱宾斯坦教授根据消费需求动机的不同,将消费需求分为功能性需求(functionaldemand)和非功能性需求(nonfunctionaldemand)两大类。功能性需求是消费者对商品的内在品质需求,非功能性需求是由商品的内在品质以外的因素所产生的那部分商品需求,包括外部消费行为所引起的需求、预期的需求和非理性的需求等。外部消费行为引起外部消费效应即跟潮效应(bandwagoneffect)、逆潮效应(snobeffect)和凡勃伦效应(vebloneffect)。

综上所述,西方经济学有关消费理论的研究从单因素到多因素、从静态到动态不断深入和完善。在理论的发展过程中产生出的众多研究成果和不断发展、丰富的研究方法论,是现代消费经济问题分析的重要基础,对解决现代社会经济中的消费问题有许多有益的启迪。

参考文献:

[1]凯恩斯著:就业、利息与货币通论.北京:商务印书馆,1999

[2]许进杰:现代西方消费理论研究述评.玉林师范学院学报,2007(2)

[3]朱国林:消费理论最新发展动态.经济学动态,2002(4)

[摘要]对消费行为的研究是现代西方经济学的热点问题之一。从凯恩斯开始,许多经济学家都为之付出了努力,使现代消费理论逐步走向成熟。本文将着重介绍一些有代表性的学派和观点。

行为理论论文范文第7篇

关键词：物权行为、物权行为理论、绝对物权行为理论

一

自萨维尼提出物权行为理论以来，争论百年而终无定论，时至今日对物权行为理论持肯定说与否定说的观点仍相持不下，但双方的争论仍然未能跳出“留学德国的学者多持赞同说，留学英美和日本的学者多持否定说”这一基本定式。目前，坚持肯定说的学者无法利用现有的理论体系清晰地回答否定说的合理质疑，反对者也无法将物权行为理论彻底击溃，这已经成为民法学界一个难以解开的谜题。本文认为，法律是世俗的行为规范，而决不是魔术，更不是不食人间烟火的精灵，思维方式固然会有所差异，但似乎也不会对一项制度设计达到无法彼此理解的尴尬境地。在物权行为理论的发源地德国，根本不存在关于思维方式的差异问题，但关于物权行为理论的争论同样十分激烈，这就表明争论的来源仍来自于物权行为理论自身。在肯定说和否定说僵持不下的胶合状态之际，明智之举似乎是选择支持其中的一方，因为无论如何，都会拥有一批同盟军，决不至于陷入孤立无援而“两头都不讨好”的危险境地。然而，既然我不能被目前的物权行为理论彻底说服，又无法将物权行为理论中的科学性彻底抛弃，最终我还是决定走第三条道路，大胆地对物权行为理论进行检讨和重构，试图破解物权行为理论的谜题。

二

萨维尼强调物权行为独立于债权行为而具有无因性，实际上只有在“债权行为无效而物权行为有效”场合才真正具有价值。然而，根据萨维尼的物权行为理论，当债权行为无效而物权行为有效时，虽然物权行为已经发生变动，但并不意味着物权的取得人可以高枕无忧，其最终的结果却是：虽然买受人根据物权行为取得了所有权，但鉴于债权行为的无效，其必须按照不当得利将其取得的物权予以返还。从实际效果来看，物权行为理论所强调的无因性，似乎只是虚晃一枪，最终却使无因性理论的结果被迂回曲折地否定掉。既然物权行为具有独立性，且物权行为的效力不应受债权行为的影响，那么债权行为无效，为何要把基于有效物权行为而产生的利益予以返还？如果债权行为无效，物权行为有效，而最终却因为债权行为无效而将物权行为所产生的法律结果认定为不当得利，这究竟采取的是有因性还是无因性？物权与债权在主体、效力上的本质差别已是不争的事实，但根据萨维尼的物权行为理论，为什么物权行为中的意思表示主体却可以和债权行为中的意思表示主体完全重合？笔者认为，绝对权与相对权之间的区分不无道理，但物权行为理论本身仍有不少令人费解之处，其理论仍有待完善。

由于“物权行为”概念的诞生是整个物权行为理论的逻辑起点，也是构建整个物权行为理论的基石，因此，本文就把对物权行为概念的研究作为对整个物权行为理论进行分析检讨的第一步。

在当前的法律行为理论中，以意思表示的主体为标准进行划分，法学界几乎一致将法律行为划分为单方法律行为、双方法律行为和多方法律行为。目前的立法、司法和法学论著中既没有绝对法律行为和相对法律行为的概念，也没有认可特定人与不特定人之间存在绝对法律行为的观点。我姑且将这种引起特定权利人和不特定义务人之间绝对权变动的法律行为称为绝对法律行为。

如果一项绝对法律关系的变动是基于法律行为而引起的，那么基于私权自治原则，法律关系的主体就应当是法律行为中作出意思表示的民事主体，自然而然的逻辑结果就是：在引起绝对权变动的这种法律行为中，作出意思表示的民事主体理所当然就是特定的权利人和不特定的义务人。简言之，如果绝对权和相对权是存在的，绝对法律关系和相对法律关系是存在的，那么绝对法律行为和相对法律行为同样也是存在的！

法学界普遍承认绝对权的存在，也都承认绝对法律关系存在的客观性，但无人认可绝对法律行为，这恰恰是我们法学研究中的理论盲点！如果不承认绝对法律行为的存在，就无法解释绝对权变动的原因，也无法解释引起绝对权变动的法律行为的性质。正是因为没有绝对法律行为的概念，所以德国物权行为理论才会争论百年而相持不下。物权行为理论的创始人萨维尼在《当代罗马法体系》一文中写道：“交付是一个真正的契约，因为它具备契约概念的全部特征：它包括双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示”。根据萨维尼的论述，物权行为中的意思表示是由债权行为中双方当事人作出的。至此，一个理论上的矛盾开始凸显：物权与债权在主体、效力上的本质差别已是不争的事实，但在引起物权变动时，物权行为中的意思表示主体却和债权行为中的意思表示主体完全重合！显然，萨维尼认识了相对权与绝对权之间的本质差异并把它作为研究物权变动的出发点，也认为应当将区分原则贯彻到法律行为领域，所以他认为引起绝对权变动的法律行为和引起相对权变动的法律行为应该是不同的，这是他对物权行为和债权行为进行区分的理由，这是物权行为理论的闪光点，但是萨维尼所提出的“物权行为”这一概念则是逻辑错误的产物，他只是简单地将债权行为中的物权变动意思直接剥离出来，然后生硬地贴上物权行为的标签。萨维尼不仅没有将区分原则真正地贯彻到法律行为领域，而且他所提出的“物权行为”中的意思表示其实也只是债权行为中关于物权变动的意思表示，并非独立的法律行为。事实上，如果切实在法律行为领域贯彻区分原则，就应当将法律行为区分为绝对法律行为和相对法律行为，其中绝对法律行为是引起绝对权变动的原因。简言之，物权行为理论清晰地认识了相对权与绝对权、绝对法律关系和相对法律关系之间的本质差异，但它没有能够把这种区分贯彻到法律行为领域，由此导致了物权行为理论的倾斜，萨维尼物权行为理论的症结恰恰就在这里。

三

绝对法律行为是破解物权行为理论这一谜题的金钥匙！笔者认为，引起物权变动的不是萨维尼所说的物权行为，而应该是绝对物权行为。所谓绝对物权行为，就是特定权利人和全体不特定义务人之间关于引起物权变动的绝对法律行为。绝对物权行为是绝对法律行为制度在物权领域的运用。笔者认为绝对物权行为才是引起物权变动的真正原因。“绝对物权行为”与“物权行为”的重大区别就在于是否考虑不特定人的意思表示。根据绝对物权行为理论，完整的不动产物权变动过程是由债权行为、绝对物权行为和国家确认行为三个阶段共同完成的。事实表明，绝对物权行为在逻辑上具有合理性，在制度设计上具有可操作性，它不仅对绝对权变动中的利害关系人而言至关重要，而且对法律行为理论、物权制度设计和法学思考方法均有重大影响。物权法中存在着不少重大争议，例如：在我国物权立法中是否要采用物权行为理论、如何确定我国的物权变动模式、不动产登记的性质、无权处分中买卖合同的效力、抛弃是否是法律行为、权利瑕疵担保义务如何履行、登记机关如何进行实质审查等，这些重大争议根据绝对物权行为理论都可以迎刃而解。

四

行为理论论文范文第8篇

一、组织公民行为及群体组织公民行为的定义

组织公民行为(OrganizationalCitizenshipBe2havior,简称OCB)是指一种员工自愿做出的角色外行为,例如工作中表现得主动积极、帮助同事、提出建设性意见、创造性地解决问题等都是OCB。由于OCB对于任务绩效的完成和公司的有效运转都非常有帮助,因而自Organ教授1983年提出OCB的概念以来,研究者们对其概念、维度、影响因素和影响作用等方面开展了大量的研究。近年来组织公民行为的研究领域和研究方法上都有了进一步拓展,其中组织公民行为的多层次理论和研究在这几年中得到了迅速的发展。组织研究中存在多层次现象,例如群体中的个体,组织中的群体(团队),行业内外的组织。每种概念都涉及到一个或多个组织层次,即个体、群体、组织、行业、市场;等等。因而只要是关于组织的研究,就会遇到层次的问题[1],例如,绩效存在员工绩效、群体(团队)绩效和组织绩效等层次。虽然组织中的多层次问题已经为大家所熟知,但是组织研究中的大多数领域中还是忽略这些问题,许多理论模型都存在层次不清晰的问题,OCB的研究也面临这个问题[2]。因而本文将对OCB多层次理论模型以及群体OCB给出新的定义和评述,希望能够帮助研究者在OCB理论建构、数据收集和分析中避免出现层次模糊等问题。随着组织研究中的多层次理论和分析方法的发展,研究者把越来越多的组织现象发展为多层次概念,例如集体效能感、群体领导行为、团队人格等概念都是从个体水平的概念发展起来的。随着组织公民行为研究的深入和拓展,其概念也从个体层次的OCB(Individual-levelOCB,简称个体OCB)拓展到群体层次的OCB(Unit-levelOCB,简称群体OCB)。这里的群体可以指工作小组(Workgroup)、团队(Team)、工作单元(Workunit)或者整个组织(Organization)[2]。组织研究中,从不同层次拓展出来的新概念的定义和测量一直是比较困难的问题,尽管对群体OCB的研究不断地得到重视,许多学者探索了群体OCB的影响因素和影响效果,但是大多数研究者未对群体OCB这个概念进行定义,并将其与个体OCB加以区分,而是直接就把个体OCB的平均值或者用领导对整个群体OCB水平的评论文格式估值来代表群体OCB的测量,然后进行分析。只有极少数研究者对群体OCB的概念进行阐述和定义,其中Ehrhart等人对群体OCB的定义和阐述最具有代表性[3]。他把群体OCB定义为:“群体内表现出的OCB的标准化水平(Normativelevel)”,他认为虽然群体OCB与个体实施的OCB有关,但群体OCB不一定要等同于群体内个体OCB的平均值。对群体OCB而言,其关注点应转移到群体作为一个整体是如何被知觉的,即让评价者评估某个群体整体OCB水平,而不一定要让评价者分别评估每个群体成员的OCB水平,然而把所有成员的OCB相加求平均值。

二、组织公民行为的理论层次和模型

理论层次指的是理论家或研究者想要描述和解释的层次(如,个体、群体、组织)。以往大多数的OCB研究是在个体层次上开展的,把OCB视为个体层次的变量,并且在研究其前因变量时,较多关注工作态度、个体特征等个体层次变量的影响作用,研究其结果变量时,也较多关注其对个体升迁、离职意愿等个体层次变量的影响效果。然而OCB本身是个多层次现象,OCB不但在个体间存在差异,而且有研究表明其在群体层次上也存在差异。此外OCB的前因变量和结果变量既可以是个体层次的变量,也可以群体层次的变量,如OCB的前因变量既可以是个体的工作态度,也可以是群体凝聚力、程序公平氛围等群体情境。Klein和Kozlowski阐述了组织研究中的多层次模型[4],Schnake和Dumler在此基础上介绍了OCB的多层次理论模型及其研究。

(一)个体层次的模型个体层次模型中,研究者感兴趣和想要解释的变量都是个体层次的变量,这些变量的关系也是在个体层次中产生和发展的[4]。以往有关OCB的前因变量的研究大多数都是在个体层次开展的。例如,大部分的个体态度变量(工作满意感、组织承诺、组织公平感等)和个人特征(人格、价值观等)对个体OCB影响作用的研究。在个体层次开展研究是很重要的,如继续探索个体OCB的影响因素如个性特征等。然而,在此需要指出的是个体层次的模型过于简单,因为OCB事实上是在组织情境中发生的,它的产生必然会受到工作情境的影响,与此同时它也会影响或改变工作情境。

(二)群体层次的模型群体层次模型中,研究者感兴趣和描述的变量都是群体层次的变量,这些变量的关系也是在群体层次中产生和发展的[4]。有关OCB的群体层次模型中,研究者们把OCB视为群体层次的现象,并研究群体OCB的前因变量和结果变量。Organ指出个体OCB的跨时间的累积或者多个个体OCB的累计才有助于提升组织的整体绩效。因而以往有一系列研究检验群体层次的OCB对群体绩效或群体有效性的影响。例如Ehrhart等人在军队组织中研究表明:在控制凝聚力、冲突和领导有效性等群体过程的影响作用后,群体层次的帮助行为对群体有效性依然具有显著的预测作用[5];另外,Koys对连锁餐馆进行研究,结果表明群体OCB对餐馆的顾客满意度和收益具有预测作用[6]。近年来研究者开始关注是什么因素会造成群体之间OCB的差异,这些研究主要探索群体凝聚力、程序公平氛围、群体情感基调等群体情境因素对群体的OCB的影响作用。例如,Ehrhart研究表明程序公平氛围与群体OCB之间具有显著的关系;George证明群体层次的情感基调(Af2fectivetone)与亲社会行为(一种OCB行为)之间具有显著的相关,而大多数学者则把正向和消极情感视为个体层次的测量和分析[7]。

(三)跨层次的模型在组织科学中,“微观现象”嵌套于宏观情境中,而宏观现象经常通过与更低层次的元素发生交互作用的形式出现。例如组织中员工的行为是在广泛的组织情境中产生的,员工行为不但受到其个人因素的影响,而且也受到其所处的组织情境的影响,并且组织情境往往通过与个人因素发生交互作用的形式对员工行为产生影响。这种思想符合社会认知理论和勒温有关个体行为是内在的个人因素和外在的环境因素共同作用的理论。因而OCB的影响因素不但具有个人因素,而且还有情境因素,研究者感兴趣的变量可以存在于多个层次,并且这些变量的关系也是跨层次的,这种研究模型就是跨层次模型。跨层次模型包括三种模型:(1)多层次决定模型(Mixed-determi2nantmodels),在该模型中,自变量是多层次的,而因变量是单个层次的,例如个体的OCB不但受到工作态度(工作满意感),而且受到群体特征(群体凝聚力)的影响;(2)多层次效果模型(Mixed-ef2fectmodels),在该模型中,自变量是单层次的,因变量是多层次的,在实践中,由于方法上的局限,至今我们还无法验证该模型;(3)跨层次调节模型(Cross-levelmoderatormodels),在该模型中,更低层次的两个变量间的关系受到更高层次变量的调节。Liao等人采用的就是跨层次模型,研究表明:在控制了公平感这个体层次变量的影响后,四种形式的程序公平氛围与个体OCB等工作结果变量依然有显著相关。另一项研究证明在控制了工作满意感和组织承诺后,群体凝聚力对个体OCB的某个维度仍具有预测作用,并且揭示群体凝聚力对员工工作满意感与个体OCB之间的关系起着调节作用[8]。从三个模型中可知,跨层次模型是最完整的模型,它能够最清楚地揭示OCB不同层次上的影响因素。跨层次模型涉及到两个或两个以上层次:个体、群体或组织,然而在组织研究中,个体嵌套于群体中,群体又嵌套于组织中,个体、群体和组织之间存在相互嵌套的关系,以往研究由于统计方法上的限制,无法处理这种具有嵌套关系的数据。近十几年来,统计分析方法的不断发展为跨层次研究提供了统计方法上的支持,尤其是多层线性模型(HierarchicalLinearModeling,HLM)方法的发展,它较好地克服了传统回归分析方法中的一些缺陷,能够处理含有嵌套关系的多层次数据,将变异分解为个体层次和群体层次等多个层次,可以清楚地看到不同层次上的影响效果。超级秘书网

三、结论

纵览OCB的多层次理论建设和研究,我们发现还存在许多不足。其一,对群体OCB的概念内涵的问题,以往极少有研究对群体OCB这个概念进行定义,并探索它与个体OCB概念的联系和区别,今后需要更多的研究对群体OCB的定义和测量问题进行探讨,以便人们对群体OCB概念更清晰的了解,避免概念模糊和测量混乱等问题。其二,虽然近几年来出现了一些OCB的群体层次和跨层次研究,研究证明了程序公平氛围、群体凝聚力等群体变量分别对个体OCB和群体OCB的具有影响作用,然而这还远远不够,研究者还需要继续探索OCB群体层次的前因变量和结果变量,如领导行为和社会规范具有多层次性,在个体层次已经有许多研究证明这两个变量对OCB的影响作用,今后我们还可论文格式以在群体层次研究它们对OCB的影响作用。有关OCB的结果变量的研究中,除了研究OCB对个人有效性或群体有效性的影响作用外,还可以探索更广泛的结果变量,如群体OCB可视为群体的OCB规范,从而影响着群体成员的OCB。其三,中国文化的一个关键特征是高情境导向性,中国人对社会情境或社会规范的关注远大于对自己态度的关注。然而在中国文化背景下,十分缺乏群体层次变量———情境因素对OCB影响作用的研究,因此我们亟需针对中国样本,探索情境因素对个体OCB和群体OCB的影响作用及作用机制。

[参考文献]

行为理论论文范文第9篇

一、共同危险行为的涵义

《解释》第四条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”据此，共同危险行为是指二人以上共同实施危及他人人身或财产安全的行为并造成损害后果，但是不能确定实际侵害行为人的情形①。共同危险行为责任制度的设立目的，在于防止那些无辜的受害人在因非可归责于自己的原因而又无法证明损害行为与侵害行为的因果关系时，无法获得救济，从而保护无辜受害人合法权益，维护社会秩序，实现公平正义。

二、共同危险行为的构成要件

共同危险行为不是典型的共同侵权行为，属于“准共同侵权行为”，它不同于一般或者说典型的侵权行为，其构成要件有自己的特殊性，根据《解释》的规定，共同危险行为有以下构成要件：（一）共同危险行为是由数人实施的，且数人之间并没有故意或者共同过失。共同危险行为由数人实施的，这是共同危险行为成立的前提条件，如果加害人仅有一个，则不可能成立共同危险行为。数个行为人一般由自然人构成，但在某些情况下，也可以由法人或者其他组织构成。数人之间不存在共同故意或者共同过失，如果数人之间存在共同故意或者共同过失，即便受害人无法证明其中谁为实际加害人也并不重要，人民法院可以直接依据《解释》第3条第1款（共同侵害）的规定，要求该数人就原告的损害承担连带责任，因为共同过错已经将这些行为进行一体化处理，受害人只要能够证明数人的行为共同造成了其损害即可。

（二）数人共同实施了危及他人人身安全或者财产安全的行为。所谓“数人共同实施了危及他人人身安全或者财产安全的行为”就是指，作为被告的数人共同参与了对他人人身安全或者财产构成的行为。正是由于数人共同参与实施了该行为，因此他们的行为都与受害人的受损害之间具有潜在的因果关系，或者说因他们的行为而使他人被置于一种危险的境地，所以法律才推定所有参与人的行为都与损害具有因果关系，除非参与人中的一人或者数人能够举证证明其行为与损害后果之间根本不存在因果关系。从我国的司法实践来看，人民法院对“共同行为”的标准掌握是比较宽松的。例如：重庆市渝中人民法院对受害人郝跃因被空中坠落的一只烟灰缸砸中头部而受侵害一案中，法院判决王瑞才等22名有仍烟灰缸嫌疑的住户分别向郝跃承担8101.5元的赔偿责任②；在此类相关的案件中，就保护无辜的受害人而言，其判决是有一定的道理。但从理论上讲上述案件中被判承担赔偿责任的被告中存在并没有共同参与实施对他人的人身或者财产具有危险性的行为。如果上述案件中的被告都向下仍东西，而其中一个被告的烟灰缸砸中了受害人，那么将此种行为认定为共同危险行为是正确的。但实际上仍烟灰缸的只有一人，其他的住户并未实施危及他人人身或者财产安全的行为，因此这些被告并不属于共同危险行为的参与人。在此种情形下，判决其承担赔偿责任，无疑是不公平，笔者认为，为了在无辜的受害人与无辜的被告之间寻求一种平衡，既能够有效保护无辜的受害人，又不至于令无辜的被告承担责任，应当借鉴德国民法的相关规定，将“共同行为”的标准界定为：数人的行为具有一定的时间与空间的关联性，以致这些行为被整体地加以看待，都与受害人的损害之间具有潜在的因果关系。

（三）损害后果是由共同危险行为所致的，但不能确定谁是实际侵害行为人。数人实施的共同危险行为在客观上必须造成了现实的损害后果，如果该行为并没有现实的损害后果，则该行为不够成共同危险行为。在实施共同危险行为的数人中，不能确定谁是实际加害人，需要强调的是“不能”一词。“不能”表明在认定是否能够“确定实际侵害行为人”的问题上标准是十分严格的，只有根本无法查明实际侵害人时才能适用共同危险行为制度，如果能够查明但是比较困难或者大费周折，也不能适用共同危险行为制度。

（四）数人的行为与损害后果之间的事实因果关系属于“不确定的因果关系”。所谓“不确定的因果关系”，也称为“择一的因果关系”。它是指这样一种情形，即受害人的损害是由两个或两个以上有过失的被告中的某一位的行为而造成的，但是又无法查明究竟是哪一个被告的行为所造成的，由于数人的行为都具有造成损害的可能，因此不是其中的一人（或数人）就是另外的某一个人（或数人）。在共同危险行为中，损害后果的发生不是全体共同危险人的行为所致，而是其中的某一人或部分人的个别行为所致。这是共同危险行为与侵权行为的本质区别，如果是全体共同行为人所致，则不是共同危险而是侵犯行为。这是与累积的因果关系相对的一种因果关系。所谓“累积的因果关系”，是数人的行为的结合导致了结果的发生，数个原因对结果发生的作用比例不明。

三、共同危险行为人的责任及免责事由

（一）共同危险行为人的责任。《解释》第四条明确规定了共同危险行为应当就受害人所受到的损害按照《民法通则》第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为作为共同侵权行为的一种特殊表现形式，对其归责有过错推定原则，过错原则与过错推定原则混合运用③。至于各个责任人之间如何分摊责任的问题，有两种学说：一种是过错程度说，即受害人后将共同危险行为人全部列为被告，然后根据其过错程度分别确定行为人的赔偿份额过错大小，行为重的按比例多分担，反之则少分担。二是平均分担说。即在决定共同危险行为人对全部侵权责任的份额时，其过错程度将不予考虑。行为人负担如无特别的事情，平均分担④。笔者赞同平均分担说。因为数人所实施的共同危险行为是造成受害人损害的一个整体的原因，各个行为人在实施共同危险行为的过程中，其各自的危险行为致人损害的几率大体相同，难以确定各自过失的程度，因此在责任划分上，应当是采取平均分摊的方法，各人以相等的份额对损害结果自负。

（二）共同危险行为的免责事由。对于共同危险行为的免责事由，存在着两种说法：一为肯定说。该说认为只要数人中能够证明自己根本没有加害他人的可能，也就证明了自己没有实施危险行为，此时即便其他人仍然不能确知谁为加害人，也应当将该人排除在共同危险行为之外，使其免除责任。二为否定说。该说认为，为了更加有效地保护受害人，即便数人中的某人能够证明没有加害行为，也不能当然地令其他人负赔偿责任，倘若其他人也如法炮制的证明自己没有加害行为，则势必会发生全体危险行为人逃脱责任的现象，受害人所受损害根本无法获得补救。因此行为人能够证明自己并非加害人不能免责。更有学者认为，共同危险行为中的某人不仅要证明自己没有实施加害行为，而且还应证明他人为真正的加害人时，方可免责。笔者赞同肯定说。首先，要求共同危险行为人中的某人能够证明自己根本就不可能导致损害发生才能免责时，本身就意味着对免责的要求已非常高了，事实上绝大多数人是无法证明此点的，所以担心受害人无法获得补救是没有必要的。其次，若要求共同危险行为人中的某人不仅要能够证明自己没有实施加害行为，而且还应证明他人为真正的加害人时，方可免责。此说法违背了共同危险行为制度，原因有二：一共同危险行为人中的某人并没有证明他人为真正加害人的责任；二若能证明谁人为真正加害人，该行为就不再属于共同危险行为了，而是一般的侵权行为，应按相应的原则追究加害人的侵权行为。实施危险行为的人能够证明自己的行为与损害结果之间不存在因果关系，就能够免责。《解释》第四条第二句更是明确规定：共同危险行为人能够证明损害后果不是其行为造成的，不承担赔偿责任。“共同加害人”是推定的，应当充许其中的人证明自己没有实施加害行为，或者自己的行为与受害人的损害之间没有因果关系，进而免除其责任。这一规定显然意味着共同危险行为并不是一个不能分割的整体。

四、共同危险行为的举证责任原则

共同危险行为的责任基础，是共同过错，确定赔偿责任的归责原则，是过错责任原则，但共同危险行为又不能适用严格的过错责任原则，而是适用推定的过错责任原则。所谓推定过错责任原则是指在适用过错责任原则的前提下，在特殊的情形下，可以就损害事实本身推定加害人的过错，而无须受害人加以证明的归责原则，是过错责任原则的一种特殊的表现形式，其落实到举证责任上则适用举证责任倒置，即受害人只要证明数人均实施了危险行为，并造成了损害结果，而行为人对造成的结果有无过错及是否存在因果关系，则由行为人进行举证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第七款规定：“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任”。如果行为人能证明自己没有过错，其行为并不导致受害人的损害发生，则其不承担侵权赔偿责任，否则，应由该数个行为人共同承担侵权赔偿责任，并互负连带责任。确定共同危险行为的举证倒置原则，使受害人摆脱了必须举证具体谁为真正致害人的劳累和束手无策，使原本无法得到法律保护的受害人之损害得到法律救济，从而使受害人处于优越的地位，更有效地制裁民事违法行为。

五、共同危险行为的正确认定

在现实生活中，发生共同危险行为的情形还是很多的。在过去一段时间，部分法院在审判实践中运用自己所认同的共同危险行为理论对一些案件裁判，而立法的空白和理论上的不明导致审判中的混乱。一方面是因法律没有明文规定，相关案件的裁判没有依据，往往造成对受害人的保护不周甚至无法为其损害提供救济；另一方面，由于对共同危险行为的界定没有制定法律依据，有些不属于共同危险行为的案件被当作共同危险行为，并判决承担连带责任，这样的判决对非共同危险行为人而言，丧失了正义的标准。因此，正确认定共同危险行为，对保护受害人的合法权益，维护公平正义；保障与他人损害没有任何关联性的人不受非法追究，维护社会秩序，都具有重要的意义。

1、如何认定共同危险行为。在共同危险行为制度中，对共同危险行为的正确认定至关重要。对此问题，在民法理论上，主要有两种学说。一种学说是“行为之共同说”，认为行为人的行为须具有共同的一体性，才能构成共同危险行为。另一种学说是“致害人的不能确知说”，该学说认为构成共同危险行为，不须具有行为共同性的要件，行为人的行为，虽不在同时、同地发生，只要均具有造成损害的可能性，仍构成共同危险行为。两种学说的区别主要在于，共同危险行为是重在行为的共同性，还是重在致害人的不能确知性。如果重在行为的共同性，则行为人须有共同行为，才构成共同危险行为；如果重在致害人的不能确知性，则只需受害人不明，不须有共同行为，仍可构成共同危险行为。从《解释》的规定看，采纳的是“行为的共同说”。《解释》第四条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为”中的“共同实施”，就明确说明了这一点。笔者认为，这样规定是恰当的，是符合公平与正义的要求的。

这里，有必要提及的是一些地方法院将高楼抛物的案件也认定为共同危险行为，要求高层建筑物的所有住户承担连带赔偿责任。笔者认为这类案件不能认定为共同危险行为，因为在高空抛物案中，并没有证据证明该楼全体居民具有“共同实施危险行为的意思联络”，并实际实施了共同危险行为。如果高空抛物案中的被告都在向楼下仍东西，而其中一个被告烟灰缸砸中了受害人，那么将此种行为认定为共同危险行为是正确的。但实际上仍花盆或烟灰缸砸的只有一个人，其他住户并未从事任何行为，更谈不上从事对他人人身安全或财产安全具有危险的行为。如果仅仅因为居住在同一栋楼中的居民都具有仍花盆或烟灰缸砸的嫌疑的可能性，就要求他们全部承担赔偿责任，无疑使得那些与受害人的损害没有任何关系的人都承担了赔偿责任。法院这样判决虽然使受害人获得了充分的赔偿，对保障无辜的受害人非常有利，但对于肇事者以外的其他被告，又显然是不公平。对“共同实施”的理解与认定，笔者认为可以从时间、空间及行为人的意思联络以及对其推定等几个方面界定。也就是说数人行为应具有一定的时间与空间上的关联性，以致这些行为被整体地加以看待，都与受害人的损害之间具有潜在的因果关系。例如，几个小孩在楼顶嬉闹往下仍石子，结果其中的一块小石子砸到了行人，由于几个小孩的行为具有一定的时间与空间上的关联性，这些行为都对他人的人身构成了危险，但只有一个行为真正造成了损害的发生。因此应当运用共同危险行为制度要求这几个小孩向受害人承担赔偿责任。

具体而言，笔者认为对“共同实施危险行为”可以从以下几个方面来进行界定：（1）行为的实施主题是二人以上，既包括自然人，也包括法人。因为随着社会生活的不断发展，现代物质生活的不断进步，法人的行为也越来越多地与人们的生活息息相关，其行为对社会的危险也时时存在。共同危险行为者已不仅局限于自然人，也应该包括法人。（2）行为在性质上具有危险性。这种危险性可以从行为本身、周围环境以及行为人对致害可能性的控制条件上进行判断。同时，任一行为都具有足以造成损害后果的可能性。对危险性的认识，笔者认为并不局限于同类行为或相同的行为。对数人实施的不同性质的行为，只要对他人具有危险性且最终造成了损害后果，都应该认定为共同危险行为。如在严寒的冬天，甲由于与乙有仇，把水泼在了乙必经的马路上。丙从超市买了一袋黄豆，一不小心，刚好洒在甲泼水结冰的路面上。这时，乙骑车经过，自行车一滑，乙跌倒在马路上，摔断了腿。此案中，甲泼水的行为和丙不小心撒落黄豆的行为并不是同一类的行为，但均有致人损害的危险性，且与乙的损害之间具有择一的因果关系，因而属于共同危险行为。（3）一般而言,危险行为之间应具有时空的一致性，但具体到个案，各行为人的行为，虽不在同时、同地发生，但数个行为人都可能是侵害行为人，却无法确定到底是谁实际侵害行为人的情况下，法律也有必要推定行为人全体为共同危险行为人。在前述例中甲的行为和丙的行为即属此种情况。（4）从行为存在的时间看，在损害发生时，行为已经发生或正在发生，此时不论行为本身是否依然存在，只要其造成的危险仍然存在，这种行为都属于共同危险行为。（5）从行为的指向看，一般情况下，行为没有特定的指向，但也不排除特定情形下数人的行为偶然巧合共同向特定的目标。但应该注意此时一人或数人的主观方面应该为故意，且无意思联络。如甲、乙二人素不相识，均于某晚找丙复仇。二人同时向丙开枪后，以为被人发现逃跑，丙中一弹，不知具体为何人所为。

2、共同危险行为人之间不存在着共同过错。在共同危险行为制度中，共同危险行为人之间不存在着意思联络，同时也不存在共同过错。也就是说，行为人的过错（主要是疏于注意的义务）之间没有意思联络，只是个别的过错或者相同的过错。如果具有共同的过错，则为狭义的共同侵权行为。在共同危险行为中，行为人主观上并无意思联络，他们之间的过错仍未联结在一起，不存在“共同过错”。（如前述甲、乙二人素不相识，均于某晚找丙复仇同时向丙开枪后的事例）共同危险行为中的共同，不是指行为人过错的共同，而是行为人之间造成损害可能性的共同，即危险的共同。

3、侵害行为人不能确定是界定共同危险行为的要件之一。在审判实践中，有观点认为，在侵害明确但各自对受害人造成的损害份额不明的也属共同危险行为。笔者认为，这种情况不是共同危险行为，而是无意思联络的数人侵权。在共同危险行为中，侵害行为人是无法确定的，而这种无法确定不是体现在客观真实的层面，因为实际侵害行为人只能是共同危险行为人的一人或者几人，即并非每个人的行为都与受害人的损害结果具有因果关系。法律要求行为人承担责任的基础在于他们的行为具有共同的危险性。而在无意思联络的数人侵权中，侵害人是明确的。根据《解释》第三条规定，无意思联络的数人侵权的行为结合方式有直接结合和间接结合两种。在数人行为直接结合的无意思联络的数人侵权中，数个行为人虽然对共同实施行为不存在意思联络，即无共同故意、共同过失，但可以确定的是，他们都是实际侵害行为人，因而其对外应付连带责任。在其内部，一般应该考虑主观过错程度以及行为与损害结果的原因力比例。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。在数人行为间接结合的与意思联络的数人侵权中，数人没有共同故意或者共同过失，其分别实施的数个行为间接结合了同一损害后果。其中，实际侵害行为人是确定的，只是各行为人的主观过失以及行为与损害结果之间的原因力有所不同，因而司法解释规定“根据过失大小或者原因力比例”承担相应的赔偿责任。

注释

1、王利明《人身损害赔偿疑难问题》中国社会科学出版社2004年版，第228页

2、2002年3月2日《法制日报》载《高空坠物砸伤人，涉嫌住户同赔偿，侵权日不明可否搞“株连”》。

3、程啸，《论共同危险行为》载《人民法院报》2003年12月19日

4、马骏驹著《民法原论》（下）法律出版社，1998年版第986—992页。

5、王利民，《侵权行为归责原则的研究》中国政法大学出版社1992年版第299页。

参考书目

1、张新宝：《中国侵权行为法》第九章

2、王利明主编，《人身损害赔偿疑难问题》

3杨立新：《中国侵权行为法理论体系的重新构造》，来源于中国民商法律网。

4、杨立新，《侵权法判例与学说》吉林出版社2003年版。

行为理论论文范文第10篇

物权行为理论是近两百年来民法界争论最大的问题之一，其影响横贯整个民法体系。随着我国近些年来民法典的起草，我国关于认物权行为理论的争论日趋激烈，明确我国民法是否应当承认物权行为理论也显得越来越重要了。

一、物权行为理论概述

所谓物权行为就是指以物权变动为目的，并须具备意思表示及一定形式要件的法律行为。

物权行为的概念最早是由德国学者萨维尼在其1840年出版的《现代罗马法体系》一书中提出来的。萨维尼在《现代罗马法体系》一书中写道：“私法上的契约，以各种不同的制度和形态出现，甚为繁杂。首先是基于债之关系而成立之债权契约，其次是物权契约，并广泛适用。交付具有一切契约之特征，是一个真正的契约，一方面包括占有之现实交付，他方面包括移转所有权之意思表示。如在买卖契约中，一般人只想到债权契约，却忘记了交付之中也含有一项于买卖合同相完全分离的，以移转所有权为目的之物权契约。”在这段论述的基础上萨维尼创造了物权行为理论。

萨维尼的物权行为理论实际上包含了三个要点：

1、区分原则，实际上就是所谓物权行为独立原则，指在物权变动的法律行为中，作为债权法上的原因行为（如买卖合同）和作为物权法上的履行行为（如合同标的物的交付），是两种不同的行为，物权行为独立于债权行为而存在如在买卖合同中，除表达买卖合意的债权合同之外，还需要一个以交付为形式的物权合同，才能移转所有权。

2、抽象原则，实际上就是所谓物权行为无因性原则。所谓物权行为的无因性是指物权行为的效力不受债权行为的影响，原因行为即债权行为的不成立，无效或被撤销，并不影响物权行为的效力，物权行为一旦生效，仍发生物权变动的效果。实际上，物权行为的独立性和无因性仅仅是一个问题的两个方面。不过是一个从逻辑体系方面论述，而另一个是从效果方面论述。

3、形式主义原则，指作为物权变动基础的独立的物权意思必须要以一种客观能够认定的形式表现出来并加以确定的原则，一般认为，此种表现方式就是不动产的登记和动产的交付。按照形式主义原则，当事人在设立、移转、变更或消灭物权时，如在提交不动产登记申请时，或者在移转动产的占有时，肯定要有意思表示，而且正是这样的意思表示使得双方当事人从各自独立的物权意思走向了“物权合意”。

综上所述，概括起来说，物权行为理论实际上包括三点：第一，物权行为是法律行为；第二，物权行为独立于作为其原因行为的债权行为；第三，物权行为的效力不受作为其原因行为的债权行为的影响。

二、我国现行法律对待物权行为理论的态度

在我国学者们对我国现行法律是否承认物权行为理论存在着两种截然不同的看法，一方如学者孙宪忠认为“我国民法在不知不觉中承认了物权行为”其最有力的证据就是《民法通则》第72条第2款“按照合同或者其他方式合法取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移”以及《合同法》第133条“标的物的所有权自标的物交付时起转移”。另一方则如梁慧星先生认为“我国现行法不承认有物权行为，以物权变动为债权行为之当然结果，并以交付或登记为生效要件。”

笔者认为，我国现行法律并不承认物权行为理论，因为如果要认定一个国家的法律承认物权行为，那么这个国家的法律至少要做到以下几点：

1、在物权法的基本原则上要承认物权公示公信原则的绝对性。具体到所有权移转上，第一必须强调形式，第二必须尊重所有权移转的效果把他和原因行为相分离。而根据我国《合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”我国法律承认合同当事人在合同解除后有要求回复原状的权利。因此，可以得出结论，我国法律并没有强调物权法公示公信原则的绝对效力，在这个问题上我国现行立法并没有具备承认物权行为理论的必要条件。

2、在立法细节上须严格区分物权行为和债权行为，确认物权行为是独立的法律行为。其中最重要就是明确物权行为的发生时间。这一点往往被支持我国法律承认物权行为论者所强调。因为根据我国《民法通则》73条第二款“按照合同或者其他方式合法取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移”与《合同法》第133条“标的物的所有权自标的物交付时起转移”，我国法律似乎给出了物权行为发生的时间，从而物权行为得以与债权行为相区别。但笔者以为这个观点值得商榷。因为持这些观点的人显然混淆了物权的变动和物权行为。正如崔建远先生所指出的那样“物权变动在任何国家或地区的民法上都会存在”在不承认物权行为的法国日本都规定了物权的变动时间，但是“它是不是由物权行为引发的，从意思表示的角度观察，它是不是同时表现为一类法律行为，并且是物权行为，则取决于它所处于的民法所选择的立法目的、立法计划及物权变动模式”。依反对物权行为理论学者的观点，物权移转的时间无论是什么时候，物权移转的合意早在合同签订的时候就确定了，而之后的所谓交付仅仅是一个完成合同的事实行为，就它单独而言并没有法律效力。所以《民法通则》72条第2款和《合同法》的133条仅仅确定的是在双方没有明确约定时，物权变动的时间，而并非是物权行为发生的时间。

根据《担保法》第四十一条，抵押合同自登记之日起生效。这条法律规定实际上将合同的生效时间与物权的公示行为进行了捆绑，可知我国民法并没有严格区分物权行为与债权行为的发生时间，而是简单将两者混为一谈，因此，这个角度而言，我国立法也没有承认物权行为理论。

3、在立法，司法实践中应主动适用物权行为理论解决遇到的理论难题。但我国却没有这种现象，如《城市房地产抵押管理办法》第三十一条规定，房地产抵押合同自抵押登记之日起生效。这些规定实际上是不合理的，登记过户是合同的履行行为，以合同履行为合同的生效要件，实际上是把这些合同作为一个实践合同处理，而对比其他合同，把房地产合同作为实践合同显然是严重不公平的。但这个问题如果套用物权行为理论就很好解决，把房地产买卖合同分为两个法律行为，没有登记，物权行为无效，债权行为仍然有效，这样既保证了房地产管理秩序，又可以避免没有过错的一方因合同无效或被撤销而颗粒无收。但是，我国的司法实践却没有这样做。

综上所述，从总体上看，我国目前的立法体系是不承认物权行为的。

三、我国民法应当承认物权行为理论

（一）承认物权行为理论是我国债权法体系的客观需要

1、买卖合同制度客观上需要物权行为理论

（1）一般买卖合同

实际上，萨维尼最初提出物权行为的概念，就是在其对买卖合同观察的基础上而得出的结论。因此，买卖合同之中是否存在物权行为是最有争议的，对此有两种截然不同的观点。不承认物权行为理论的学者认为：买卖行为中只有一个债权契约，交付或登记只是对买卖契约的履行行为，并以交付或登记为其所有权移转的发生条件。交付与登记并不是一个含有以移转所有权为内容的意思表示行为（物权行为）。承认物权行为理论的学者则认为：交付或登记本身含有一个在债权行为

之外客观存在的，以直接发生所有权为目的的意思表示，这种意思表示区别于债权行为的意思表示，只有通过它才能发生所有权移转的效果。

笔者认为，在买卖合同之中，承认物权行为的存在是必要的,主要有以下三点理由：

第一，这是立法技术的需要。因为债权仅仅是一种请求权，其本身并无强制力可言。买卖合同本身并不能包含移转所有权的合意。任何关于移转所有权方面的合同约定都不能削弱所有权的效力。比如，甲和乙签订合同约定甲将A物卖给乙，但是这个合同并不能阻止甲再将A物卖给丙。如果否认物权行为，那么会使合同不得不负担起移转所有权的任务，这不仅超过了债权作为一种请求权的职能，也违反了所谓“物权高于债权”的原则，而这会使整个民法体系自相矛盾。因此，从这个层面上说承认物权行为对于买卖合同的立法与整个民法衔接有着非常重要的作用。

第二，这是维持买卖合同双方地位平等的需要。根据物权行为理论中的无因性理论，当买卖契约因为各种原因而归于无效时，买受人仍然可以取得所有权，而出卖人享有不当得利返还请求权，但仅有债权的效力。若买受人陷于破产状态，出卖人仅得作为一般债权人参与破产分配。许多学者认为这种现象是不公平的，“否认出卖人对其交付的标的物的所有权，而承认有过错的买受人享有所有权，根本违反了民法的公平和诚信原则，而且也鼓励了交易当事人的不法行为”。而笔者认为这正是物权行为公平性的体现。首先，什么是公平？根据李龙的《法理学》公平的概念包括三个层次，其中与民法最接近的是第二个层次：经济公平。经济公平包括以下两个方面：第一方面是机会均等，所谓机会均等是指人们大致能够站在同一起跑线上参与社会竞争。第二方面是结果的对称性，即投入越多、贡献越大，获得的结果越多。反之，投入越少、贡献小，获得越少。

由上可知，所谓公平是相对而言的，无论是机会均等还是结果对称性都要选择一个参照对象，而在买卖合同中，对出卖人而言，最合适的参照对象莫过于与他处于对称关系的买受人了。

虽然，根据物权行为理论，出卖人在交付货物之后，买受人付款之前，买卖合同失效，不得享有物权级别的救济权，但是实际上买受人在交付价金之后，若在出卖人交付货物之前，买卖合同归于无效,买受人同样不享有物权级别的救济权。正如上文分析的一样，如果出卖人破产，则买受人也仅仅只能作为一般债权人参与破产分配，如果出卖人恶意违约将货物卖给他人，买受人同样既不能获得该物的所有权，也没有物权级别的所谓“价金返还请求权”，买受人享有的全部救济方式就只有追究出卖人的违约责任，而这和出卖人在物权行为无因性理论下的权利是对称的。换而言之，如果不承认物权行为的无因性，出卖人是享有特权的，由于金钱的占有和所有是统一的，任何人不可能对金钱享有物权请求权，因此，此时出卖人实际上单方面对自己出让的标的享有物权请求权。这不仅对买受人，同时也对买受人的其他债权人都是不公平。

第三，这司法实践的现实状况。先看一组数据，2003年宁波市某区人民法院经济庭（民二庭）共审理经济类案件428件，其中涉及买卖合同纠纷案件369件，但其中出卖人要求返还原物的案件为0件。2002年该庭执行庭共执行企业破产或自然人破产还债案件共57起，其中涉及买卖合同的债务106件，但其中出卖方要求返还原物的为0起。可见，虽然我国民法理论偏向不承认物权理论，在《合同法》九十三规定了合同撤销后当事人有要求恢复原状权利，但是在买卖合同纠纷的司法实践中，当事人却决少使用这个对自己有利的权利，因此，可以说否认物权行为理论在现实中对于买卖合同而言并没有多大的意义。

所以，在买卖合同领域，承认物权行为理论是必要的。

（2）不动产买卖合同

不动产买卖合同是以不动产为买卖标的合同。由于不动产作为商品参与流通的方式与其他商品有着区别，因此，不动产买卖中移转不动产所需要的公示方式也不可能限于简单的交付，一般国家的立法例都要求当事人进行登记。但是登记并不像交付一样是当事人进行买卖的必经之路，如果登记本身没有一定的法律效果，那么不仅仅是整个登记制度会形同虚设，而且会使物权法的公示公信原则的效力大大减弱。各个国家为了解决这个问题采取了不同的手段。法国和日本法主要采取意思主义，认为当事人一旦形成物权变动的意思表示，便可产生物权变动的法律效果，未经登记的物权也可通过当事人的合意而成立，只是在没有依法进行公示前，物权的变动不能对抗善意第三人。在英美法国家，则广泛采取托伦斯登记制度，它因托伦斯提出议案并获通过而得名。这种登记制度是根据权利登记制度改良而来。它的特点是除了登记之外，还有交付权利证书的要求，产权一经登记，具有不可之效力，国家给予保障；不强制一切土地所有权、他项权利申请登记，但一经登记，其后发生的房地产权利变更或设定，非经登记不生效力。登记机关对登记申请采取实质性的审查方式，并在登记的所有人缴纳费用中，设立一种保险基金，以赔偿因错误登记而导致所有权人所蒙受的损失。我国立法过去一向采纳登记要件说，认为不动产物权的取得、消灭和变更，非经登记，不能产生法律效力，如建设部《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第18条规定：“凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋产权的取得、转移、变更和他项权利的设定，均为无效。”

就大陆法系而言，无论使日本德国的意思主义还是我国的要件主义都是矛盾重重，无法很好的解决这个问题。如我国的要件主义，就很可能导致利用登记缺陷而恶意违约的状况。一个房地产开发商仅开发了139套商品房，结果这个开发商对外签订了175套商品房的买卖合同。当然这175份买卖合同中至少有36个买受人最终没有得到房子。而根据要件主义，这36个合同应当是无效的因为他们没有登记，如果这样处理，那么，在出卖人恶意违约的前提下出卖人不用负任何责任，这显然违背了公平原则。而意思主义的缺陷主要体现在理论的衔接上，根据采用意思主义的国家的法律规定买卖标的物的所有权自债权契约成立时起移转于买受人，即买受人自买卖合同成立之时起就已经取得买卖标的物的所有权，但是未经登记又不得对抗第三人，这样就在法理上显得自相矛盾了：不能对抗第三人的物权，还算是物权么？

而承认物权行为理论则能够很好地解决问题，根据物权行为理论,物权行为是法律行为，这样就可以将房地产买卖合同分为两个法律行为，第一，债权行为，自合同签订起生效。第二，物权行为，自登记起生效。若出卖方在合同签订之后登记之前违约，买受方仍可以追究卖方的违约责任。

（3）所有权保留买卖

所有权保留买卖亦是买卖合同的一种，指在买卖合同中，买受人虽先占有、使用标的物，但在双方当事人约定的特定条件（通常是价金的一部或全部清偿）成就前，出卖人仍保留标的物所有权，待条件成就后，再将所有权移转给买受人的制度。

所有权保留买卖实际上是附担保条件的买卖合同。如今在我国已经在房地产买卖或其他大宗买卖（如汽车买卖）之中大量使用。往往具体表现为消费者先行占有消费品，对消费品进行使用，然后通过分期付款的方式付清价款，而厂商则保留对消费品的所有权一直到买方付清价款为止。

事实上，没有物权行为理论的所有权保留买卖制度本身是有缺陷的。如果根据不承认物权行为理论的债权形式主义，物权移转的合意包含于发生债权的合意当中，因此，所有权保留买卖合同在这种理论前提下，仅能视为《合同法》第一百三十四条所规定之附条件成立合同，自双方约定的条件发生之时而成立。但这样解释有个明显的缺点，如果卖方在移转所

有权之前违约，那么合同尚未成立，不能追究违约方任何方式的违约责任，而这显然有违民法的公平原则。

因此要完善保留所有权买卖，建立物权行为制度是必要的。

2、不当得利制度与物权行为理论关系密切

所谓不当得利指没有合法的依据使他人受损失而自己获得的利益。我国民法的相关规定主要在《民法通则》93条以及最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第131条。不当得利为债之发生原因，乃罗马法所创设。但不当得利的完整概念最早诞生于德国，德国民法设立不当得利制度的初衷是对以物权行为无因性为基础的物权法秩序的修正。因此，不当得利自诞生以来就与物权行为理论的关系非常密切，如果不承认物权行为理论对整个不当得利制度都是有害的。

任何法律制度都具有局限性，我们不能指望他们能够解决任何相关问题。物权行为理论就是这样一个例子，他所强调的“无因性”是一个价值判断，而非一个事实判断。也就是说，“无因性”并不意味着物权行为在事实上没有原因，而是说基于对交易秩序的保护而切断物权行为与原因行为（债权行为）的效力联系，它仅在形式上使该项利益归属于某人，而并非要使其实质上终局保有该利益。在这种情况下，不当得利作为最后纠正实质利益归属问题的制度与物权行为理论是相辅相成的。

以我国为例，以我国目前的立法状况看，我国是不承认物权行为的。如根据我国《合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”我国法律承认合同当事人在合同解除后有要求回复原状的权利，这是与物权行为理论的无因性相对的，而恢复原状无疑对解除合同的无过错一方当事人更有利，这样大大减少了不当得利得利制度在合同领域的适用。

综上所述，债法的不当得利制度与物权行为理论是对立统一体的，离开物权行为理论会使不当得利制度的适用范围大大减小。

（二）承认物权行为理论也是我国物权法体系的需要

1、承认物权行为理论是公示公信原则的要求

所谓公示公信原则是指当事人之间所发生的物权的产生、变更和消灭等物权变动法律关系要求当事人应当通过特定的形式公开把它表现出来，而一旦当事人为这种特定的形式这种物权变动就有确定的效力，对于有充分理由信赖该物权存在的人，法律承认其具有与真实的物权存在相同的法律效果。

物权行为理论实际上是公示公信原则的具体衍生。没有物权行为的公示公信原则是不完整的。首先，否认物权行为会使公示行为本身沦为事实行为，而这显然无论在法理上还是在实践中都是不可接受的。因此，不承认物权行为的国家，都通过立法强制授予公示行为一定的法律效力以解决这一问题。反映在不动产立法上就体现为所谓登记对抗主义和登记要件主义。但是，这两种立法例都存在着问题，登记对抗主义主要是理论上的矛盾：不能对抗第三人的物权，还算是物权么？而要件主义的问题主要存在现实之中，主要体现为恶意违约一方可以通过登记缺失来逃避违约责任。其次，否认物权行为理论会与公信原则发生矛盾。公信原则本质是保护善意人的信赖利益因此要求承认公示行为变动物权的绝对效力，但否认物权行为便难以做到这一点。如在一个买卖合同之中，如果合同已经成立并且交付了货物，但此时合同因为各种原因而无效的话，依物权行为依附于债权行为的理论，买方不能取得所有权，要将原物退还。上文论述过这种现象是不公平的，事实上这也违反了物权法的公信原则。

2、善意取得制度无法替代物权行为理论

我国学界通说认为，善意取得是指无权处分他人动产的让与人，于不法将其占有的他人的动产交付于买受人后，如买受人取得该动产时系出于善意，则其取得该动产的所有权，原动产所有人不得要求受让人返还。善意取得是一种牺牲财产所有权的静的安全为代价，来保障财产交易的动的安全的制度。它源于日耳曼法的“以手护手”原则，近世以来为交易安全便捷的需要，吸纳罗马法的善意要件而逐渐生成发展起来的。

由于善意取得与物权行为理论一样是偏向保护第三人和交易秩序的制度，那么，善意取得制度能否替代物权行为理论呢？物权行为理论反对者的一个重要理由就是善意取得制度出现后，物权行为理论已经无存在的必要了。

笔者认为无论是从理论逻辑上还是从保护第三人的实践中善意取得都无法完全替代物权行为理论。从理论上而言，“物权行为理论是以区分物权变动的当事人内部的物权与债权关系，进而排除债权关系对物权关系的影响来保护第三人的”，通过物权行为取得所有权物权行为本身必须为有权处分，无权处分前提下是不可能取得所有权的，而善意取得则正好相反，“是从当事人之法律关系的外部对物上请求权的强行切断来保护善意第三人的，即法律基于保护交易安全的需要而对原物主的追及权的强行限制”，仅无权处分下才能构成善意取得，两者区别十分明显。因此，笔者认为，善意取得与物权行为制度在逻辑上是互补关系。但是由于法国日本等国并不承认物权行为，因此当事人在很多情况下不能依物权行为独立性与无因性取得物权，而在没有物权又要保护交易安全的前提下，善意取得当然是最佳选择。所以在那些不承认物权行为的国家，对善意取得制度的使用已经远远超过他本身含义，在部分领域已经能够替代物权行为理论的功能了。但是这并不意味着善意取得可以替代物权行为理论。

从保护第三人的实践中看，物权行为与善意取得亦无法互相替代。台湾民法学者苏永钦认为二者在如下六个方面不重叠，“第一，再让与人尚未取得物权，但已有权力外形时，丙仅能主张善意取得，不发生有因无因问题；第二，在让与人让与（动产）时若已取得物权，却尚无权力外形，如期取得物权是依占有改订方式，从而让与时仅间接占有标的物，其让与亦仅能以让与返还请求权方式为之，此时债权行为的瑕疵若非依无因性原则而不动摇处分的效力，将溯及消免处分行为效力，而是善意受让人在无从主张有值的保护的信赖下，连带亦无法有效受让；第三，受让人对于该让与的前手行为有重大瑕疵而无效若属恶意，则与采有因主义的的情形即对前手处分无效、让与行为亦属恶意，从而无善意取得可言。但若此时采无因原则，则让与人的物权不受基础行为失效的影响，受让人纵使知悉前手处分行为有重大瑕疵，也不动摇让与的效力；第四，无因原则是取得物权不受基础行为影响，物权人得行使各种物权权能，非如采有因原则于基础行为被撤销时，不仅此前的行为溯及称为‘无权’状态，在返还前以物权再行使该物权；第五，中国民法一如德国，并未对所有权处分行为给予完整的善意保护，故如债权让与或各种智慧财产权的处分，受处分人均不因不知处分人无处分权而有效取得债权或智慧财产权，民法(台湾现行民法)第294条第2项，仅就债权让与的处分权有特约限制时，赋予善意受让人保护，但并未对其他物权让与的情形规定善意取得，故债权让与的‘基础行为’有瑕疵而采有因原则致让与无效，受让人既不得因善意而受保护。就这些善意保护的不足之处，不能说无因原则为多余；第六，动产受让人虽属善意，但基于某些考量若有不取得的例外规定，如意大利特别排除汽车的善意取得，此时在让与人原非无处分权，仅其基础行为有瑕疵而被撤销、溯及成为无权处分情形，采有因主义将使处分一并无效而相对人又无法因善意而取得。若采无因原则，则只要处分是未依不当得利返还其所有权，其处分终极有效，不受善意取得的例外规定的影响。”

苏文的前四点内容多为两者理论上差异反映在实践上而形成不同点。但是第五，六点却有一定的参考价值

。善意取得是以牺牲原物权人的利益来换取交易安全的制度，其对原物权人权利的侵犯远远比物权行为理论严重（善意取得的原物权人可能会在毫不知情的前提下就丧失了物权，而物权行为理论的原物权人也会丧失权利但他至少是知情的，且自己作出了移转物权的公示行为），因此适用善意取得的条件就比物权行为理论的条件严格的多，在许多重要的领域，如上面提的知识产权领域或是汽车或是不动产领域善意取得的适用都是非常严格的。而物权行为理论的适用就不存在以上问题。

3、抛弃行为的存在要求承认物权行为理论

除合同与善意取得之外，所有权变动还有其他很多原因，但这些原因与物权行为理论体系的关系大致相同，故归为一类，即不与债权行为发生关系，其中最典型的就是抛弃。正如王泽鉴先生所说，“物权行为有与债权行为不发生关系的，例如所有权的抛弃”

抛弃行为往往不与其他法律行为发生关系，因此无所谓原因行为，抛弃以放弃所有权为意思表示又符合了物权行为的要件，因此可以说抛弃行为是真正的“无因”物权行为。如果在这里还一味的反对物权行为理论，那么抛弃行为的法律效力本身就很难解释了。

四、结论

从上面的论述不难看出，物权行为理论已经渗透我国民事法律体系的各个法律制度中，归纳起来说一共有三点：

1、承认物权行为理论，也是整个债法适用的需要。无论是合同还是不当得利都与物权行为都有密切的联系。如果不承认物权性，会大大缩减不当得利制度适用范围，同时也使合同的履行无论在理论还是实践上都陷入困境。

2、承认物权行为理论，是整个物权法逻辑体系上的需要。物权行为理论贯彻于民法物权制度始终，所有权的移转、物权变动的公示与公信、善意取得制度有机地联系在一起，从法律关系的内部构成一个整体，将物权变动与交易安全紧密地结合在一起。物权的变动以物权行为直接发生，而属于物权行为组成部分的交付或登记使物权的变动具有了告知他人的外部标志的作用，而信赖该公示而取得所有权的人受公示之公信力的保护，即可推定其为善意而即时取得标的物的所有权。相反，如果不承认物权行为理论的立法和理论，对于严格区分物权与债权的大陆法系国家，在许多问题上均陷入不能自圆其说的矛盾之中。如果不承认物权行为理论，物权法上的公示与公信制度也就失去其主要的意义。

3、承认物权行为理论，有利于区分各种法律关系，准确适用法律。根据无因性理论，法律关系非常明晰。以买卖为例，则分为三个独立的法律行为：一是债权行为（买卖契约），二是为转移标的物所有权之物权行为。三是移转价金所有权的物权行为，每个法律关系容易判断，且有利于法律适用。

总之，物权行为理论在民法相关理论的衔接上是“最为平滑、断痕较少的理论；在解释民法现象方面，是迄今为止最为完美的理论；在训练法律人的民法思维的层面，是难得的有效工具。”综上所述，我国民法应当承认物权行为理论。

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