论行为保全制度的构建

摘要：在公害纠纷的解决过程中，相较于审判程序，行为保全能较好地解决双方当事人在能力上的不平等，使受害人的权利获得及时充分的救济。但我国立法的滞后与司法实践的急迫需求表明，构建公害诉讼行为保全制度势在必行。公害诉讼行为保全制度的法理基础，应结合诉讼法理与非诉法理，从公害纠纷的公共性、双方当事人的不平等性、救济的便捷与程序保障的矛盾性等因素予以考量。公害诉讼行为保全的制度设计，应根据我国特殊国情，在环境基本法或单行法中对行为保全的启动方式、审理模式、证明标准的设定、担保的提供、与本案审理的衔接、救济程序等方面进行详细的规定，从而实现行为保全的制度化和规范化。

关键词：行为保全制度；公害诉讼；诉讼法理；非诉法理

中图分类号：D925.1 文献标识码：A 文章编号：0438—0460（2012）05—0083—07

行为保全，是指在民事诉讼中，为了保障生效法律判决的内容能够切实地实现，避免当事人或者利害关系人的利益遭受不应有的损害或进一步的损害，法院依据他们的申请，命令相关当事人为一定行为或不为一定行为的民事特别程序。行为保全萌发于罗马法的禁止令状，经过几个世纪的发展，形成了以英美法系的中间禁令和大陆法系的假处分为代表的现代意义上的行为保全体系。在我国现代化过程中，因经济建设采取高投入、高消耗、高污染的粗放型增长模式，公害事件频频发生。尽管通过诉讼可以获得终局性的裁判和由强制力保障的救济，但诉讼的复杂、迟延和高成本导致环境司法备受质疑。现代社会的法治理念已由重视事后惩罚转变为事前预防，公害事件危害大，波及面广，因此处理程序更须强调事前预防。行为保全制度作为临时性的迅速便捷的救济措施，理应在公害纠纷解决过程中发挥更为重要的作用。

一、公害诉讼行为保全的必要性

在我国公害纠纷解决过程中，私力救济之所以盛行，与立法的滞后有重要关系。虽然民事诉讼可以为受害人提供司法救济，但民事诉讼作为民事纠纷的最后一道屏障，讲求查明事实，适用法律。为达此目标，法律上设置了复杂繁琐的、应诉、举证、庭审程序，法官必须就当事人之间的权利义务关系进行慎重之判断，因此造成诉讼程序旷日持久。而就公害案件而言，受害人往往面临生存的危机，对公害的制止具有急迫的要求。即便通过冗长的诉讼程序最后获得胜诉判决，也可能难以挽回生命或健康，甚至因劳力、时间、费用过度花费，而损及诉讼标的以外的财产权、生存权等。所谓迟到的正义非正义，在没有迅速便捷的救济措施的背景下，当事人转而通过、游行、堵路、打砸工厂等私力救济方式处理纷争。但私力救济在解决公害纠纷时，一方面难以充分保障受害人的权利，另一方面亦常因受害人抗争手段激烈，影响社会稳定。相较于审判程序，行为保全程序具有迅速便捷性，能由法院迅速规制当事人的纷争状态，避免损害发生或继续扩大。而且国家机关的介入，一定程度上解决了双方当事人在能力上的不平等，使受害人的权利较能获得充分的救济，减少私力救济情形的发生。但在我国，行为保全制度立法的缺失导致公害纠纷的解决举步维艰。

一般认为，20世纪50年代《诉讼程序试行通则》中的“暂先处置”开创了新中国行为保全制度的先河，但令人费解的是该制度在之后的两次民事诉讼立法中逐渐消失。现行《民事诉讼法》在第九章规定了财产保全和先予执行制度。这两种制度与行为保全均有一定交集，但不具有完全的替代性。从立法和司法解释来看，财产保全仅限于诉讼请求的范围或与本案有关的财物，并不涉及非财产的请求对象。因此，当法院遇到当事人非财产的保全请求时，感到于法无据，有时便以财产保全勉强适用，扭曲了财产保全制度，甚至出现查封或扣押申请人自己所有的财产以达到制止被申请人侵害的情况。就先予执行而言，尽管其具有行为保全的部分特征，但也存在明显区别。首先，其使用范围有限，仅限于少数几类案件，无法涵盖行为保全的所有类型；其次，先予执行适用条件较为严格；再次，从适用时间上看，先予执行在诉讼开始后才能申请，缺乏诉前保护机制。从这个意义上说，民事诉讼法中并不存在体系化的行为保全制度。尽管我国缺乏系统化的行为保全制度，但该领域也并非一片空白。鉴于司法实践的急迫需求，21世纪的立法中逐渐出现行为保全的身影。2000年施行的《海事诉讼特别程序法》设置了海事强制令制度，同年修改的《专利法》第6l条根据TRIPs协议的要求设置了诉前停止侵权的条款。2001年施行的《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》对专利法的诉前禁令做了补充规定。此外，修改后的《著作权法》第49条和《商标法》第57条也有类似规定，这些制度可被视为行为保全制度的雏形。2011年底《民事诉讼法修正案》草案再次将行为保全制度纳入立法，尽管社会公众关注的焦点集中于公益诉讼等热门话题，但行为保全制度的悄然回归，对我国临时性救济措施体系的完善却起到不可估量的作用。可是，就审判实践而言，虽然修正案已表决通过，修正后的《民事诉讼法》即将于2013年1月1日施行，但对行为保全寥寥数语之规定，也仅是为审判者提供了原则性的指导。针对诸如公害诉讼、知识产权诉讼等特殊类型案件，却无具体的程序规范及其对应的法理依据可循。立法的滞后与司法实践的急迫需求，决定了构建公害诉讼行为保全制度势在必行。

二、公害诉讼行为保全的法理基础

公害诉讼行为保全制度的构建，首先应判断其法理基础，究竟为诉讼法理还是非讼法理，采用当事人主义还是职权主义等。如果基于诉讼法理，采用当事人主义，则应奉行处分原则、辩论原则等；如果基于非讼法理，采用职权主义，则事实认定采用职权探知、职权裁量，审理程序不公开等。笔者认为，以下几个因素应予以考量：

（一）公害纠纷的公共性

传统民事诉讼主要以双方当事人之间的权利义务为审理对象，争点也仅限于双方当事人之间。然而，公害纠纷的争点常具有社会性，不仅存在于双方当事人之间，还可能涉及社会公共利益。环境法所保障的环境利益和传统民法所构筑的权利体系不可避免地存在着冲突和重叠，从立法到执法往往需要借助利益衡量手段，对与环境保护相关的经济、社会多方面复杂关系进行协调和平衡，与环境相关的权利或利益关系的识别、判断和评价因而变得十分复杂。在“日本大阪机场噪音诉讼案”中，原告要求法院判决禁止飞机在某时段起降，这一禁止性请求能够实质性影响到其他受害人的利益，而被告却以机场具有公共性为抗辩理由。因此，法院在审理时，不可能仅考虑双方当事人的利益，还必须衡量其他噪音污染的受害人以及乘坐飞机的乘客之利益。在“布默诉大西洋水泥公司案”（Boomer v.Atlantic Cement co.）中，法院认定被告大西洋水泥公司确实构成侵害行为，已符合颁发禁令的要件，但因被告已投资该厂4500多万美元，且雇用了300多人，而原告不过损失18.5万美元，经济利益明显不相当。基于利益均衡的原则，法院拒绝颁发禁令，只判决赔偿损失。在“自然资源保护委员会诉美国海军案”（Winter v.NRDC）中，联邦最高法院认为，尽管主动声纳的运用危及海洋哺乳动物的生存，但被告使用声纳的目的在于侦查敌方潜水艇，其军事利益大于原告的生态利益，因此撤销了地区法院发出的禁令。

（二）双方当事人的不平等性

从新闻媒体的报道来看，公害事件的加害方多为公司企业等具有一定规模的经济实体，受害方则多为普通民众，双方的经济实力和诉讼能力具有严重的不平等性。行为保全的本意就是为受害人提供迅速便捷的救济措施，因此，一方面，要在立法上适当向处于弱势地位的受害人倾斜，尽可能弥补其能力之不足，为双方当事人创造平等的接近司法的机会，以保障实质的而非形式的平等。另一方面，因案件类型和具体情况的不同，立法上不可能对每种情况作出一一应对。在诉讼过程中，法官应依具体个案情形的不同，利用其自由裁量权，对审理方式进行适当调整。比如，对原告申请的行为保全是否需要提供担保，是否需要达到高度盖然性的证明标准等，都应考虑对弱势群体的保护。当然，基于公正性的要求和对社会整体利益的考量，也不能对加害方的利益置之不理。

（三）救济的便捷与程序保障的矛盾性

作为临时性救济措施，行为保全之所以在公害诉讼中被提起，往往是为了避免环境污染的迅速扩散。可以说，在某些类型的案件中，迅速便捷就是行为保全制度的生命。但行为保全也需要满足一定的要件，在设计要件时，如果过于复杂，难以保证便捷性；如果过于简单，则对被保全人未必公平。在诉讼尚未得出生效判决之前，被告是否应承担责任尚不明了，而行为保全往往涉及被告的经营行为是否停止的问题，对被告利益影响重大。同理，在审理中，如果法官做细致的审理，则便捷性无法保证；如果法官做形式审查，则当事人的程序保障易受侵害。因此，在迅速便捷和程序保障间需要找到一个平衡点。

公共利益的谱系中，没有哪一种利益处于绝对优先的地位，环境利益也不例外。因此，不存在绝对化的标准和规则来衡量环境利益是否应当得到优先的保护。在公害诉讼行为保全的利益考量中，须更多依赖法官的学识、经验和对国情的判断。基于前述三点特性，在公害纠纷行为保全制度构建时，法官的职权扩张成为必然选择。多数民事纠纷审理采取处分权主义，但如果涉及法官依职权应当查明的事项，特别是关系公共利益的事项，则应采取职权主义。公害纠纷虽为私权纠纷，但是在当事人提出不作为请求时，却含有相当程度的公益色彩。因涉及公共利益，法官需要进行公共性之判断、利益平衡、还要适当保护弱势群体，因此，有必要在某程度上限缩当事人处分权，扩大法官职权。法官职权的扩大化，不仅意味着当事人处分权受到限制，与处分权主义存在一定交集的辩论主义同样受到限制。传统民事诉讼，法官在当事人辩论后形成的证据材料基础上作出裁判，但公害诉讼，法官可能需要考量双方当事人未提出的事实。比如前述机场噪音诉讼，是否通过行为保全禁止飞机在某一时段起降，即便双方当事人的辩论未涉及其他受害人和飞机的乘客，法官也应当自行考虑其间的利益。当然，法官的职权扩张并不意味着公害诉讼行为保全完全采用非诉法理，在现实中很多案件类型要兼顾公正与效率，综合运用诉讼和非诉法理成为当代民事程序的发展趋势。公害诉讼也应根据个案情况的不同灵活运用两种法理。

三、公害诉讼行为保全的制度设计

从发达国家的诉讼保全立法来看，有些国家的诉讼保全单独立法，有些国家则将其置于民事诉讼法中。即便是后者，保全在民事诉讼法中所处的位置也有所不同，有单独成为一章的，有与其他临时性救济措施共同构成一章的。就行为保全而言，因国情的不同，各国在具体程序设计上相去甚远，并不存在固定的模式。正如日本学者谷口安平所言：“并非把程序保障搞得越是森严壁垒越好，问题在于怎么样才能够在满足程序保障的同时，形成与各个程序的目的相一致的审理结构。”公害诉讼行为保全制度的设计，应根据我国特殊国情，结合诉讼和非诉法理，综合考量诉讼程序中的各种要素，构建符合立法目的的制度。为此，笔者提出如下构想：

（一）启动方式

我国《民事诉讼法》中财产保全的启动程序包括依当事人（利害关系人）申请和法院依职权启动两种方式。而从国外来看，不论是英美法系还是大陆法系，诉讼保全基本上是依当事人申请发动，仅有俄罗斯等少数国家保留以职权启动模式。笔者认为，不论是财产保全还是行为保全，都关系到当事人利益能否实现，当事人理应基于自身利益权衡启动保全程序是否必要。而从司法实践来看，法院依职权启动财产保全的案例极少，多为地方保护主义观念作祟下采取的不合理措施。而在其他场合，因依职权保全一旦错误将涉及国家赔偿，法院缺乏主动保全的动力。因此，行为保全应借鉴海事强制令的立法模式，采用完全的当事人申请模式。

（二）审理模式

行为保全的审理存在两种截然对立但都颇有市场的模式，即“本案化审理”和“一面审理”模式。本案化审理模式也可称为对审模式，是指依照本案诉讼的审理方式来严格审理保全程序的审理对象，在保全申请人和被申请人言词辩论的基础上，作出是否准许保全的裁定。此种观点强调通过开庭审理和言词辩论以达到严格的程序保障，但却导致许多案件的保全问题与通常的诉讼毫无二致，审理起来要经过漫长的时间、昂贵的耗费。一面审理模式也可称为单方审理模式，是指法院在听取保全申请人单方陈述的基础上，不询问被申请人的意见而直接作出相关裁定。这种模式的优缺点与本案化审理恰恰相反，虽能充分发挥行为保全程序便捷的功能，但却可能导致被保全人无处申辩，难以获得有效的程序保障。不论是本案化审理还是一面审理模式，都存在明显的优缺点，各国的处理方式也各不相同。大陆法系国家大多把是否将本案化审理应用于具体案件的决定权赋予法院，由法院自由裁量。英美法系国家则以保全措施的力度作为是否举行听审、辩论的主要标准。若所采纳的保全措施对当事人的权益有重大影响则运用本案化审理模式，反之则采纳一面审理模式。

笔者认为，公害纠纷具有多样性的特点，不同类型污染事件的受害人对行为保全需求的急迫程度亦有不同。但因制度设计时难以通过列举的方式一一予以陈述，只能通过扩大职权的方式，将个案的处理交由法官灵活裁量。当然，在法官自由裁量过程中，应遵循一定的原则。环境污染以形成时间为标准可以分为突发型污染和长期型污染两类，突发型污染事件是指因爆炸导致的毒气泄漏、核泄漏、废液排出等，长期型污染是指经年累月的持续性污染，比如机场、公路的噪音污染、垃圾场散发的恶臭等。当然，这两类污染没有绝对的分界线。比如爆炸引发的核泄漏为突发型事件，但随着时间的推移即成为长期型污染。在对行为保全进行考量时，因突发型污染和长期型污染受害者的急迫程度不同，应采不同的审理模式。如果纠纷源于长期型污染，就我国目前情况看，受害人往往已经先行采取私力救济的手段，比如向媒体、行政机关投诉，或直接与污染者交涉等，提讼是期待具有中立地位的法院介入，作出具有终局性的裁判。此类诉讼的行为保全，不具有急迫性，可采取本案化审理模式，将事实通过辩论程序予以明晰，有利于作出正确的处理措施。公害诉讼中的行为保全，在某种程度上就是本案诉讼标的的一部分甚至全部，比如要求机场飞机停飞的请求，既是行为保全的请求，也是受害人希望法院最终裁判的请求。因此，将行为保全本案化有一定必要性。但针对突发型污染，因其扩散性极强，如果等待漫长的本案化审理后作出决定，期间不仅受害人人数增加，而且污染程度也会日趋严重。此类诉讼的行为保全，则应采用一面审理模式。但行为保全申请被采纳对污染者而言，可能意味着工厂停工，对其利益损害极大，通过一面审理模式作出行为保全，虽简便快捷，但未必是正确的决定。因此，可以通过一定的程序设计减少损失。比如，可以先通过一面审理作出准予行为保全的裁定，在采取保全措施之后，如果加害方存在争议，可以开庭审理，但其间不停止行为保全的执行。开庭审理后如发现保全确有错误，再撤销保全的裁定，开庭审理阶段的损失则通过担保等方式予以补偿。

（三）证明标准的设定

日本与我国台湾地区的民事诉讼法将证明标准分为释明和证明两个层次。所谓证明，就是使法官达到内心充分确信；所谓释明，就是使法官达到大概确信的推测，即释明的标准低于证明。一般情况下，能够适用释明标准的待证事实，应限于那些与实体权利义务无关的程序上急需解决的事实。日本学者提出：“在终局性确定实体权利关系的判决之前，暂且作出的保安处分或在诉讼程序中所提出的其他申请是否许可的决定，法律上往往只要释明就可以。因为对这些都要求达到证明的程度不仅从时机上毫无意义，而且还会由于派生出来的问题而延误案件的审理。”可见，日本民事诉讼法中承认释明的目的归根结底是为了迅速处理案件。我国台湾地区民事诉讼中假处分的证明标准也仅设定为释明。有学者认为：“程序方面的事实，如果与实体事实的证明标准一样，可能使案件诉讼过分拖延，没有效率。如果程序事实适用较低的证明标准，在证明的方式和程序上给予简化一些，则可以使诉讼比较顺利地进行。依照案件证明对象的性质，对证明标准作适当的区分，对主要事实可以要求高一些的证明标准一依‘证明’标准，对次要事实可以低一些依‘释明’标准；对实体事实要求高一些的证明标准一依“证明”标准，对程序事实则可以低一些。”“释明”和“证明”都以法官的确信程度为衡量，但法官是否确信为其内心活动，难以量化。因此，在具体案件中，“释明之标准”必然存在一个上下浮动的空间，需由法官自由裁量。笔者认为，根据公害案件的类型不同，对释明标准也应当斟酌适用。比如，在突发型污染诉讼中，因时间紧迫，如不尽快采取行为保全，污染恐有迅速扩散的危险，则法官对于释明的要求应适当降低；在长期型污染诉讼中，释明程度可以适当提高。

（四）担保的提供

我国《民事诉讼法》中的财产保全的担保，根据诉讼中保全和诉前保全的不同类型，分别采用法院自由裁量和强制申请人提供担保两种方式。知识产权诉前禁令的相关立法参考了诉前财产保全的规定，也将担保作为申请人申请行为保全的必备条件。但是，仅仅考虑行为保全的申请时间不足以体现个案的特殊性，易造成制度的僵化。事实上，即使是在规定申请人有提供担保义务的美国，仍然有免除申请人提供担保的例外。在实践中，有些法院放弃了提供保证金的要求，还有些法院只要求提供一美元的名义上的保证金，其理由为原告贫穷、为公共利益或就案件的实质来说胜诉的可能性很大。日本也有公害案件的假处分不必提供担保的例子，这是因为提供担保的金额不易确定以及被害人无法提供巨额担保的缘故。我国台湾地区“公害纠纷处理法”第41条第2款规定：“前项声请，得以调处书或裁决书代替假扣押或假处分原因之释明；其以裁决书代替原因之释明者，免供担保。”笔者认为，在公害诉讼中，有些行为保全的请求仅要求加害方进行适当的技术改进或增设安全设施，如隔音措施、过滤设施等，有些则涉及停工停产等严重影响加害方生产经营的事项，应区别对待。将是否提供担保的自由裁量权赋予法院是各国通例，行为保全原则上应当提供担保，必要时也可免除或减少担保义务。但为了避免法院滥用裁量权，可设定若干考量标准，如：（1）保全的必要程度；（2）保全措施将会给被申请人带来损害的程度；（3）申请人胜诉的可能性；（4）申请人的经济状况；（5）是否涉及公共利益等。所谓减少担保义务，是以可能造成的损失为标准进行减免。在估算损失时，如果是请求污染者停止产生污染源之生产的行为保全，则以工厂不停止生产之所得为标准；如为请求制止发出若干分贝以上噪音的行为保全，则以污染者因此须改善机器设备或设立隔音设备所支出的费用为标准；如是请求停止工程建设的行为保全，则以停止建设后所增加的费用与期待利益为标准。

（五）与本案审理的衔接

在公害诉讼中，原告申请行为保全与其诉讼标的可能部分或完全相同，对被告来说，行为保全被接受也就相当于本案败诉。因此，在非急迫的情况下，行为保全宜采取本案化审理的模式。但行为保全是诉讼保障措施，具有暂时性、附随性的特点，因此行为保全之后还存在本案审理的程序。行为保全中提供的证据和双方辩论的内容，对本案审理理应具有约束力。如果行为保全的审理程序与本案审理无异，则元需重新开庭审理本案，以免相同事实两次进行细致审查，浪费时间和费用，法院可以直接适用行为保全的裁定为本案判决的全部或一部分。如果法院对行为保全仅为一面审理或虽为本案化审理但其细致程度不如本案审理程序的，应当重新审理本案，允许当事人提交新的证据，为新的辩论，但行为保全中已被确认的证据不得再为争议，行为保全中确定的事实和判断，可以作为本案审理的证据适用。

（六）救济程序

《民事诉讼法》对财产保全仅设定了复议程序为救济措施，知识产权诉前禁令和海事强制令沿袭了我国《民事诉讼法》的相关规定。尽管复议具有快捷的特点，但过于单一的救济措施难以提供有效的程序保障。不论是德国《民事诉讼法》还是日本《民事保全法》都将上诉作为保全的救济措施，且要求双方当事人口头辩论。有学者提出为了防止保全程序的滥用，应对这种上诉制度加以限制，即只能对驳回保全请求的裁定、保全异议裁定和撤销保全的裁定提起上诉；当事人对上诉法院的裁判不能再提起保全上诉；保全上诉程序与审理保全异议的程序大致相同。笔者认为这种建议是可取的。如前所述，在公害诉讼中，因行为保全的请求可能为诉讼标的的全部或一部，因此行为保全的审理可能本案化，实际上相当于本案的实体审理，对当事人利益影响极大。如果当事人要等到本案裁判后才能上诉，可能导致损失扩大化，显然不利于保护当事人利益。因此，直接赋予当事人针对行为保全的上诉权较为合理。当然，在上诉之前，可以设置复议程序，以便通过同一法院迅速解决争议。

各国的司法实践证明，在公害诉讼中，行为保全措施对及时保护受害人权利、鼓励受害人利用司法救济手段起到良性推动作用。尽管我国新修订的《民事诉讼法》对行为保全做出了规定，但与其他国家系统化的民事保全立法相比较，特别是与多达67条的日本《民事保全法》相比，新法的可操作性不强。因我国立法资源有限，在短期内参照日本单独立法设置诉讼保全显然不可行。作为公害事件多发国家，我国有建立行为保全制度的必要性和急迫性。但因公害诉讼与普通民事诉讼存在较大差别，在行为保全措施的设置上也应有所体现。鉴于公害诉讼行为保全的设计和适用在我国尚无成熟之经验，笔者认为，宜借鉴知识产权和海事诉讼领域的做法，以新《民事诉讼法》中的行为保全制度为总则指导，在环境基本法或单行法中对其进行详细的规定，从而实现公害诉讼行为保全制度的系统化和规范化。