刑事法律援助障碍与排除

一、法律援助制度的适用障碍

（一）待遇问题制约了法律援助律师队伍的建设

目前，法律援助律师的待遇主要包括工资与办案补贴，其中，办案补贴一直饱受诟病。司法实践中，法律援助制度的办案补贴的问题主要集中于两点：“金额少”与“不平衡”，后者不仅包括地区间的不平衡，还包括不同诉讼阶段的不平衡。具体而言：第一，地区差异过大，且和地区经济发展状况不符。如，福建省武夷山市属于东部经济发展较发达的省市，对于侦查、审查和审判阶段的法援补贴分别为100元、100元和400元，而甘肃省兰州市法援中心对三阶段的补贴均为1200元，相差竟达十几倍。①其他地区的补贴数额也与地区经济发展水平的趋势不成比例。第二，补贴金额过于固定化。法律援助案件的普遍做法是对三阶段的法律援助给予固定且不高的补贴数额，这样的规定必定不能满足不同案件的差异性，再加上补贴金额较少，律师“贴钱办案”的问题就更为严重。第三，侦查、审查、审判的补贴差异过大。就顾永忠教授主持的2014年“刑事法律援助实施情况总结研讨会”的会议报告提供的数据而言，数据列举的18个地区或单位中，有10个地区或单位实行给予侦查、审查和审判阶段不同补贴金额的做法，而且侦查阶段的补贴或少于审查阶段，或与之持平，但都低于审判阶段的数额。这种制度安排是值得商榷的。在侦查期间，辩护律师可能为犯罪嫌疑人的事项有：会见犯罪嫌疑人，提供法律帮助；申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见；与犯罪嫌疑人通信；收集与本案有关的材料；申请调取证明犯罪嫌疑人无罪或者罪轻的证据材料。在审查阶段，辩护律师可能为被告人的事项除了在侦查阶段享有的权利，还有：向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据；查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。在审判阶段，辩护律师依然享有这些权利，但一般情况下，其涉及的大部分工作完成于侦查和审查阶段，大量的交通和时间成本也产生于此。因此，将侦查、审查和审判阶段的补贴进行固定，且明显偏向审判阶段的做法是不科学的。法律援助虽偏向公益性质，但从行业性质来看，律师群体以利益作为生存与发展的驱动力。之所以说待遇是“主体”要素的“致命伤”，是因为下列诸多问题的根本起源都在于待遇问题。首先，法律援助律师队伍建设滞后。正常来讲，新《刑事诉讼法》的实施会给法律援助的需求量带来大幅上涨，法律援助机构应当相应的增加人员配置，作为结果，法律援助律师办案的比例也应有大幅上涨。但实践中，社会律师的办案比例却明显高于法律援助律师的办案比例，且有增长趋势，①此种怪异现象的深层原因依然是待遇问题。法律援助中心的法律援助律师待遇多参照公务员，收入相对固定且偏低，而对法律援助案件的补贴也明显偏低，有些地方仅有一两百元，经常导致法律援助律师在办理案件时入不敷出。因此，法律援助中心的律师不仅“量少”，很大程度上是一些没有经验的律师为求生存的不得已之选，还存在“质次”的问题。这也就解释了为何新《刑事诉讼法》实施以后，社会律师办理法律援助案件的比例依然大于法律援助律师且保持增长的怪相。其次，法律援助律师办理案件积极性差，办案质量差。法律援助律师办案消极固然不排除一些律师自身惰性的原因，但更大程度上受制于现实压力，在固定收入偏低的情况下依赖法律援助律师贴钱办案无疑是一种奢望。现有规定下可能出现的情形是本来需要对犯罪嫌疑人进行的两次会见被压缩到一次，法援律师在法庭辩论时仍不知道受援人的基本信息等。这种看似惰性的表现更倾向于是我们对法律援助律师的错误归责。很多学者一直在讨论如何对法律援助案件的质量进行评估，希望以此来约束法律援助律师，保证案件质量，笔者却认为有本末倒置之嫌。毫无疑问，现在的工资和补贴制度会影响案件质量，也是许多犯罪嫌疑人放弃选择免费的法律援助律师而自请律师的主要原因。第三，侦查、审查和审判阶段不能平等得到法律援助。上文提到很多地区和法律援助机构对侦查、审查和审判阶段的补贴实行不同标准。在新刑诉法刚刚实施，观念尚未完全转变，还更倾向于只有审判阶段才有法律援助事项的背景下，这种产生于“审判阶段承担更重的援助义务”的臆想之上的补贴分配会产生一种错误导向，使人在意识上形成审判阶段更重要的偏差。这与侦查阶段的法律援助作为新生事物生命力较弱，需要给予较多关注的规律相违背，与侦查阶段作为犯罪嫌疑人的权利保障最脆弱的阶段需要更多保护的阶段需求也不相符。另外，需要特别强调的是法律援助待遇的问题并非尚未被认识，而是尚未受到它应该受到的重视。律师是法律援助制度贯彻的关键要素，作为律师办案的驱动力量，待遇问题就更为关键。虽然补贴问题严重制约着法律援助的适用，但从长远来看，待遇问题对于法律援助律师来讲并不仅仅是补贴的问题，缩小并进一步消除法律援助律师与社会律师的收入差距才是核心课题。

（二）制度缺漏———权利告知与通知义务不到位

“制度”要素的问题主要体现在“权利告知与通知义务不到位”。权利人的申请与对法律援助律师的通知分别对应申请适用与法定适用法律援助的两种情形，是保证法律援助制度被启用的重要步骤。但对申请法律援助的告知实际上存在内容不够详尽的问题，如果仅仅告知权利名称而不加以解释，犯罪嫌疑人、被告人或者有权申请法律援助的人被告知权利后仍然云里雾里，或者不知该制度如何适用，或者对该制度没有最基本的信任，最后干脆放弃不用。同时，对于法定适用法律援助的情形，也存在对法律援助律师的通知不到位的问题，具体而言有：通知主体不明、通知程序不具体、各部门衔接存在漏洞等问题，这就大大影响了法律援助制度的适用率。

（三）办案人员主动适用法律援助制度的意识不足

所谓“知法”才能“守法”。新刑诉法不仅将法律援助的阶段延伸至侦查、审查阶段，而且适用范围也扩大至五种人，办案人员对于该规定的不知情就直接导致符合法定法律援助条件的，应当通知法律援助机构的，而没有通知或者漏通知。纵使问题更大的成因可能在于没有相应的惩罚制度设计，但也不能否认新规定的宣传对于法律实施的重要性，其更直接的原因还应该在于公、检、法机关对于新刑诉法的宣传和对办案人员的培训教育不够。因此，办案机关组织办案人员进行集中学习或培训就成为必要。如上所述，“法律意识”不仅包含“知法”，还包含“用法意识”，因此，对办案人员的教育不能仅局限于对知识的普及，还应当加强对办案人员主动适用法律援助制度的意识的培养。在学习方法多样且行业竞争日益激烈的今天，办案人员缺乏对法律规定的了解的问题日渐弱化，缺少保障人权的法律价值意识的问题逐渐凸显。而且，不断提高办案人员的法律素养不只是适用法律援助制度的需要，其他制度乃至整个司法环境都会受益无穷。

二、关键程序性问题分析与解决方案

（一）法律援助律师的人员保障的两条路径

法律援助律师的人员保障问题在法律援助的整个制度中处于一个相对尴尬的境地，因为在制度设计者对法律援助律师的预期与具体制度之间，存在着一对基本不可调和的矛盾。一方面，制度设计者希望建立一支专门从事法律援助案件的队伍，以“不能接受非法律援助的案件的”的约束条件固定法律援助律师队伍，并促使他们将全部精力投入到法律援助案件中去，以保证法律援助案件的质量；另一方面，在法律援助律师的待遇方面给予固定且稀少的工资和补贴，还希望吸收一些经验丰富、办案能力强的律师为法律援助制度所用。法律援助律师终究是来自律师队伍，如今的律师行业已经达到一种高度市场化的状态，一般情况下，待遇可以反应律师的水平与定位，也决定律师的去向。因此，目前的法律援助制度是畸形的———在给予较低待遇的同时抱怨法律援助律师年纪轻、经验少。待遇问题不解决，就会直接影响从事法律援助的律师人数与水平，及法律援助案件的辩护质量，而案件辩护质量又会反过来影响权利人适用法律援助的信息与积极性。在社会律师的辩护中并不十分突出的辩护质量问题却成了法律援助制度中很致命的症结，这就证明了一个道理：制度源头上存在缺陷就需要投入更多的精力到其他方面的补足上。之所以说法律援助律师队伍建设处在一个尴尬境地，主要还是因为法律援助制度的最初设想使得法律援助律师队伍的建设落入窠臼———仿佛为保证法律援助案件的质量就必须“专案专办”。正是这种将法律援助律师与社会律师相区分的做法才导致了法律援助案件与委托辩护的案件质量不一的结果。总的来说，法律援助制度设计的总指向标是高质量的辩护，具体设计时必须要考虑律师行业以利益作为长远发展驱动力的客观规律。律师与检察官、法官处于两种不同的人生上升轨迹，因此，从该角度上，解决法律援助律师的问题可以另辟蹊径，不必拘泥于如何提高办案补贴。以下是两种选择方案：其一，在法律援助案件中，可采取以法律援助机构代表政府委托法律援助律师，向符合条件的犯罪嫌疑人、被告人提供法律援助，并向律师支付类似于委托辩护案件中应该支付的费用的做法。法律援助案件与委托辩护案件的最大区别在于律师介入案件的方式不同，一种是法律援助机构指派，一种是当事人委托。但是这种方式的差异并不是导致法律援助律师与社会律师在办理案件上的质量差异的必然原因，待遇问题才是吸引高水平律师和决定律师负责任程度的关键因素。因此，在法律援助案件中给予社会律师与其他案件同等的待遇就可以解决问题。需要明确的是，建立专门的法律援助律师队伍并限制他们只能办理法律援助案件，并不是法律援助制度必须存在的一环，其目的是为了在为法律援助案件安排律师时有相对固定的选择范围和联系人员，可以节省成本并提高效率。之前提到的法律援助机构比较容易吸纳经验不足律师的问题在实行同等待遇之后相信也可以得到很好的解决，市场化的律师行业中决定律师去留的不仅仅是能力与经验问题，人际关系与案源也是关键因素。在上述制度设计中，法律援助机构可以为有经验有能力的律师提供案源，这可以帮助他们解决律师成长初期的一个重要问题，势必会引起律师的青睐。同时，这种方案的优势相比给予律师高补贴的做法的优势在于灵活性强，不必拘泥于固定补贴带来的与实际支出相比的或多或少问题，备受关注的法律援助案件的“脑力补贴”也会包含在内。其二，建立公职律师制度，将法律援助纳入公职律师的职责范围内。中共十八届四中全会上提到要建立公职律师制度，虽然尚未有具体的政策和细则出台，但一般理解公职律师为“具有司法部颁发的相关资格证书，供职于政府职能部门、行使政府职能的部门，或其聘用的专职从事法律事务的人员。”②公职律师的职责范围一般包括为政府及其职能部门决策提供法律意见及咨询服务，承办行政复议和行政诉讼案件。我们可以考虑将法律援助纳入公职律师的业务范围之内，公职律师需要进行考核、选录，才能处理法律援助案件。这种制度的优势在于可以维持一支构成相对稳定且质量较高的律师团队，在角色定位上与公诉人相对，同为国家工作人员，在辩护地位上相对平等，可以更好的行使辩护权。其劣势也在于国家工作人员之间的互连性，犹如检察机关与法院之间的微妙关系，这也是我们可以预见的一个隐藏威胁。同时，公职律师与目前法律援助机构的律师可能同样存在办理案件不够负责任的问题，因为法律援助案件与行政复议、行政诉讼案件对公职律师的影响是不同的，这也是公职律师从事法律援助可能出现的隐患之一。上述两种方案相比起来，笔者更倾向于第一种，因为它更抓住了律师办案积极性的关键点，对于法律援助案件的主要目标———保证办案质量来说更为有利。

（二）权利告知与通知义务的明确

告知不应仅仅局限于一个权利的名称，而应该进一步解释权利的具体内容，应当做到类似于“米兰达规则”的告知程序，在告知“有权委托辩护人”的同时，向其简要解释辩护人的基本职责，并向其告知“如果经济困难可以向法律援助机构申请法律援助”，同时必须说明法律援助的无偿性，甚至可以告知法律援助律师的水平与律师行业普通水平持平甚至略高，以建立申请者对法律援助制度的信任。而对法律援助律师的通知义务起码应当包含“由谁通知”，“怎样通知”和“通知谁”的内容。在办案实践中，“由谁通知”的主体有具体承办人员和专门外联人员两种可能，规定不具体就会引起相互推诿和责任不明。因此，为了明确责任并考虑现实靠操作性、便利性，我们建议将通知义务与案件绑定，交给具体承办人员以办案机关的名义进行通知。“如何通知”的问题比较复杂，涉及时间限制、通知的方式、反馈等问题。法律援助涉及犯罪嫌疑人的权利保障，尤其在权利保障脆弱的侦查阶段作用更为突出，因此，在办案过程中应当首先考虑是否符合法定法律援助的条件，但是囿于个案差别，具体的通知时间限制不宜太过具体，否则也不易实行。同时，为了避免文书递交带来的延迟，建议先电话通知，再寄出通知文书，法律援助中心收到通知文书后应尽快将法律援助工作的安排进行回执。“通知谁”的问题相对简单，法定法律援助应该通知法律援助机构，由其指派律师。

（三）对“应当通知而未通知”情形的程序性保障

检察机关发现侦查阶段应当通知法律援助机构提供法律援助而未通知的情形的，目前尚未有惩罚措施，这也是导致侦查机关不通知或较晚通知法律援助机构，通过延迟法律援助律师的介入时间为自己的侦查提供便利的原因。针对此种情况，有学者认为不能全盘否定侦查取得的成果，检察机关将案件退回侦查机关进行重新侦查是司法资源的浪费，还有的学者借鉴刑诉法对待行政执法取得的证据的态度，认为应当区分获取的言辞证据和实物证据，对于应当通知法律援助而未通知的，对于言辞证据应当动用非法证据排除，不予适用，而对于取得的实物证据，可以采用。我们认为，在司法公正的问题上绝不能让步，在坚持整体的程序正义的立场上宁愿牺牲个案的实体公正。不能因为重新侦查消耗司法资源就做出妥协，承认此情况下的证据效力。在案件中通常起决定性作用的是实物证据，这就存在侦查人员宁愿冒着口供被排除的风险也要套取关于实物证据的线索，以获取实物证据的可能。这样的非法证据排除是没有意义的，也称不上程序制裁。程序性制裁多为威慑而设，而具有威慑力的前提就是要有巨大的违法成本。因此，针对诉讼中可能出现的情形应该参照以下情况解决：第一，对于公安机关侦查的案件移送审查之后，检察机关应该对移送审查的案件进行法律援助通知义务的审查，对于应当通知而未通知的情况，应当一概退回重新侦查，并排除已经取得的所有证据。犯罪嫌疑人亲属也可以就侦查机关怠于通知的行为向检察机关进行申诉，检察机关审查核实后，同样发回重新侦查。第二，对于检察机关自侦的案件，检察机关提起公诉之后，法院也应当审查是否存在应当通知而未通知的情形，对于违反法定程序的情形法院也有权力退回重新侦查，并否认已取得证据的效力。第三，对于公安机关负责侦查并没有违反通知义务，检察机关在审查阶段违反应当通知法律援助义务进行询问并取得新证据的案件，人民法院进行审查发现的，应该否定审查阶段获得的证据效力，并将案件退回检察机关重新审查。同样，犯罪嫌疑人亲属也可以就检察机关怠于通知的行为向人民法院进行申诉，人民法院审查核实之后，按上述步骤办理。第四，对于审判阶段应当通知法律援助而未通知的情形，一方面，检察机关作为法律监督机关可以提起检察建议；另一方面，对于程序性错误，可以作为案件发回重审的事由。因此，对审判阶段的监督还是相对完善的。

三、结语

法律援助制度的核心及生命力在于法律援助案件的质量，律师辩护的“质”固然重要，但首先应当保证法律援助制度适用的“量”，使得符合条件的犯罪嫌疑人、被告人都能得到法律援助。这是法律援助制度前进的重要一步，希望以上方案能在实践中得到验证，为我国的法律援助制度的完善做出贡献。

作者：王绍佳 单位：中国政法大学