董事违反竞业禁止义务的认定

【摘要】原则上，董事的法定竞业禁止义务存续于其任职期间，但离职后的董事在一定条件下仍负有竞业禁止义务。认定董事违反竞业禁止义务，需要其有从事同业竞争的行为，且并不以其原任职公司产生实际经济损失为要件，也不论该竞业行为实际结果是否盈利，只需该竞业行为具有竞争性和营利性即可。

【关键词】董事 竞业禁止义务 成立要件

在实践中股东或公司与董事之间的纠纷较为普遍，《公司法》中的董事竞业禁止义务，指董事有义务不得从事与公司营业范围相同的业务或以其他方式与公司竞争。该规定在判决中被频繁地援引，法院在判决中对之进行了解释与补充。现通过对案件争议进行类型化整理，对判决中的观点进行分析，为更好地实现该条规范的目的尽涓之力。认定董事违反了竞业禁止义务须符合以下几个要件。

被告须具有董事身份

判断被告是否有董事身份关系到诉讼中的主体适格问题。若被告既具有董事的头衔，且实际行使董事职权，则名实相符，完全具备主体资格要件。但实际中出现的名实不符、名实分离的状况，对认定主体身份造成了一定的障碍。

事实董事（有实无名）。一般从章程、聘任书、工资卡等形式证据上是否注明其董事职务来认定主体的身份；若形式证据不足以证明其董事身份，则应采实质解释，看其是否实际行使董事职权，我国法院在实务中也认为即使该人没有董事头衔，但实质行使职权则可被认定为“事实董事”，从而负有董事的竞业禁止义务。在上海市闵行区法院审理的一个案件中，被告是原告公司的股东，并在公司从事机电设备维修业务等工作，对执行董事负责。原告诉称被告违反竞业禁止义务。关于被告是否属于董事，法院认为：“现实生活中，有限责任公司对董事的聘任和解聘手续不齐全的现象普遍存在，手续是否存在不应作为认定董事的唯一标准。”并指出：“从维修报价单中被告在审核人一栏签字可以看出，被告行使一定的经营管理权。”从而可以看出法院在认定主体身份时，重实质胜于形式。

挂名董事（有名无实）。董事通常会实际行使职权，但亦有挂名董事或傀儡董事而未实际经营公司、参与决策，但该董事亦不能以“挂名董事”来抗辩。身居董事职位，自然承担竞业禁止义务，不论其是否实际行使职权，况且行使职权既是其权利也是其义务。因此挂名董事同样负有法定竞业禁止义务。

董事职务丧失的时间点。原则上只有经过法定的解聘程序（如股东会解聘），董事身份始被解除。但若董事未经公司批准而主动辞职，在辞职后与被公司解聘前的这段时间内，其是否具有董事身份？在上海申茂电磁厂诉王龙宝案中，被告未经过股东会解任的程序而主动辞职，虽形式上具有董事身份但实际已不再参与决策经营，法院认为：“被告辞职后既已不再行使董事职权，则不再承担竞业禁止义务。因此辞职一经提出即生效力，若给公司造成损失则负赔偿责任”。

主体须具有董事身份的例外

原则上，董事的法定竞业禁止义务存续于其任职期间，始于上任，终于解任。但离职后的董事在一定条件下仍负有竞业禁止义务。因为董事卸任后仍对其在任时掌握的公司无形财产具有滞后控制力，如技术秘密、信息资源、客户资料、供应商资料等。现实中大量存在着董事利用其对原任公司无形资产的滞后控制力而与原任公司竞争的现象。

约定的竞业禁止义务。可以通过合同约定来课以离职董事以竞业禁止义务。关于约定离职董事的竞业禁止义务条款的效力问题，若约定中没有补偿条款、具体的禁止期限，能因此认定该约定无效吗？浙江省乐清市法院在一个案子中认为：“公司与董事约定的条款虽然没有具体补偿条款，但依据相关法规和公平原则，公司应给予该离职董事一定的经济补偿。”因此没有补偿数额的约定竞业禁止义务合同有效，且该法院主动补充该合同，责令公司给予董事经济补偿。在秦皇岛爱迪电力技术有限公司诉高俊华案中，双方约定该董事离职后的竞业禁止义务期限为终生，法院认为虽然该条款有瑕疵，但考虑到双方缔约的初衷，直接宣布该条款无效不符合当事人当时的真实意思，因此法院直接判定离职后的被告在两年内仍负有竞业禁止义务。

对没有约定补偿条款和义务期限的合同效力认定，法院是在两个极端（有效与无效）之间找到一个平衡点：认定合同有效，但需要补充未约定的事项或变更明显不公平的条款――经济补偿与义务的存续时间。补充该合同可以由当事人协商一致来完成，若无法达成合意，则法院可以根据有关法律规定及国际通行惯例来补充合同。法院行使自由裁量权对合同内容进行补充解释，虽有利于平衡双方当事人的利益，但会诱使当事人订立更宽泛、更模糊的竞业禁止条款，增加公司依赖于法院来解释、补充合同的惰性。因此这样的条款是否有效，法院应否行使自由裁量权来补充、限制、变更当事人的约定，应根据案情的具体状况来决定。

劳动合同的后合同义务问题。离职董事与原任公司之间即使没有约定竞业禁止义务，但能否诉诸于劳动合同的后合同义务？一般而言，董事在失去董事身份之后，其从事的竞争营业没有利用原任公司的信息、机会等，就不构成违反竞业禁止义务的行为。英国普通法也认为劳动者有同前单位竞争的自由，这是一般自由，虽受后合同保密义务的约束，但其范围受到严格限制。没有后合同竞业禁止义务，有利于劳动资源自由流动、经理人市场的发展，故原任公司在董事违反竞业禁止义务之诉中不能主张后合同义务。

法定竞业禁止义务的滞后效力。现实生活中董事跳槽现象频频发生，普遍存在离职董事与原任职公司竞业而损害原公司情形，而约定竞业禁止义务并不普及，在没有违反保密义务、篡夺商业机会情形下也无法诉诸于后合同义务，因此更有必要在原任职公司的利益、董事的劳动自由与市场竞争这三者之间进行利益的平衡。

被告从事同业竞争行为

同业竞争，是指义务人自营或为他人经营与其任职公司同类的营业。例如，公司A、B经营同类营业，存在竞争关系，甲任A公司的董事，则：

一、甲另外以自己名义，如作为个体经营者，经营与A公司同类的营业，属于自营与其任职公司同类的营业。甲为自己利益达成的交易则被认定是为任职公司进行的交易；二、甲同时任B公司的董事、高管，则对于A公司而言，甲典型地违反董事竞业禁止义务，属于为他人即B公司经营与其任职公司同类的营业；三、甲同时是B公司的董事或高管，又是B公司的股东（不论持股比例多少），表面上属于为他人即B公司经营，实质也在自营与其任职公司同类的营业，因为甲是B公司的股东，股东的收益直接来源于B公司的收益，而B公司的收益源于甲作为B公司的董事或高管的经营行为；四、甲仅是B公司的控制股东，虽然表面上甲没有经营行为，但控制股东对公司的经营有无形的控制力，直接影响公司的经营行为。英国公司法上有“影子董事”概念，指凭借其地位和影响使得公司在决策时习惯听从其指示和命令。可借鉴英美法中“推定控制股东是公司事实上的管理董事、影子董事”这种法律拟制技术，从而可将甲推定为B公司事实上的管理董事、影子董事，对于A公司而言，甲的行为属于为他人即B公司经营与其任职公司同类的营业；五、甲是B公司的非控制股东，基于鼓励个体多元化投资的政策，原则上不能推定甲实行了竞业行为，除非有证据证明甲在B公司进行实际的经营管理行为。在这种情形，虽然存在着一定的利益冲突，而A公司却无能为力，似乎对A公司不利，但英国的公司法判例中有强制购买原则，即若股东与公司有竞业关系，则公司可强制购买该股东的股份，即驱除原则。在甲任A公司的董事、同时为B公司的股东情形下，B公司可驱逐其股东甲，从而既保护了B公司的利益，又间接保护了A公司的利益；六、甲同时是B公司的监事，而监事的法定职权为监督职能，不享有董事的决策职权，因此甲没有实行竞业行为；七、甲非B公司的股东、董事、高管，但甲的利益相关者，如配偶，为B公司的股东、董事或高管，此情况下A公司的董事甲是否实行了竞业行为。可借助利益相关人员的概念，从而间接认定董事甲实施了竞业行为；八、甲曾帮助设立B公司，虽然没有事实上的自营或为他人经营与其任职公司同类的营业，但客观上提供了帮助行为亦违反了竞业禁止义务。但是，若甲仅参与了前期的筹备工作，即使在筹建过程中还私下拉拢了原告公司几个骨干技术力量，但由于B公司还未成立，利益冲突的状态未出现，此时甲并未违反竞业禁止义务。

不以实际损害为要件

认定董事违反竞业禁止义务，并不以任职公司产生实际经济损失为要件，也不论该竞业行为实际结果是否盈利，只需该竞业行为具有竞争性和营利性即可。但法院在司法中往往着眼于实际损害的有无。如在应金宝与徐定保损害公司权益纠纷上诉案中，法院已认定被告违反了竞业禁止义务，但因证据不足以证明原告的损失，仅因为被告另外担任的公司未获利，则判定被告责任不成立。司法现状中法院有时以造成实际损害为要件，从而导致原告胜诉的概率较小。

认定董事违反了竞业禁止义务后，其任职的公司可以通过各种途径得到救济，如解除被告的董事职务的私力救济方式，亦可请求该董事停止竞业行为、对义务人违反竞业禁止义务所获得的收入和与第三人“所达成的交易”主张归入权、要求损害赔偿和赔礼道歉等。（作者单位：中国政法大学）