独立董事制度的建立

摘要：独立董事制度作为监控管理层、强化内部民主、确保公司良好操守的治理机制，保护投资着投资者的权益并强化董事会的效率。本文从该制度的起源和在我国的应用入手，浅析了该制度引进后需要注意的几个问题。

关键词：独立董事 外部董事 公司治理

公司董事会独立董事的引入，其目的是希望独立董事能够站在比较客观公正的立场上，监控（monitoring）公司管理层，强化公司内部民主机制，确保公司遵守良好的治理守则，保护投资者利益并增强董事会效率。在控制股东与公司之间的关联交易中，少数真正独立的董事能够对交易的公平性作出有根有据的决断，从而防范不公平关联交易的发生。朱唯一律师对我国引进独立董事制度这样评价：独立董事制度是我国为了完善公司治理结构而从西方引进的三件利器之一。

一、独立董事制度的起源

“独立懂事”这一概念是从英美法上非执行董事（non―executive）或外部董事（outside―director）演绎而来的。早在20世纪30年代，美国证监会就建议公众公司设立“非执行董事”；80年代，英国建立了“非执行董事促进协会”。美国《1940年投资公司法》第10（a）条规定至少40%的董事必须为外部人士；1977年，经美国证券交易委员会批准，纽约股票交易所引入一条新条例，要求每家上市的本国公司在不迟于1978年6月30日以前设立并维持一个专门有独立董事组成的审计委员会，这些独立董事与管理层的董事不得有任何影响他们作为委员会成员独立判断的关系。90年代，《密西根州公司法》在美国各州公司法中率先采纳了独立董事制度（第450条），该法不仅规定了独立懂事的标准，而且同时规定了独立懂事的任命方法以及独立董事拥有的特殊权利。其中有独立董事批准的“自我交易”法院可以从宽审查的规定特别引人注目。英国证券交易所在1991年专门成立了公司财务治理委员会，由凯得伯瑞（Cadbury）爵士任委员会主席，委员会在其报告（著名的《凯得伯瑞报告》）中建议，应该要求董事会至少要有3名非执行董事，其中两名必须是独立的。该委员会于1992年提出了关于上市公司的《最佳行为准则》（The Code of Best Practice）。《准则》的第1.3段对董事会构成建议如下：“董事会应当包括具有才能、足够数量、其观点能对董事会决策起到重大影响的非执行董事。”伦敦证券交易所要求上市公司在年度财务报告中披露他们是否遵守了《准则》的规定。这可以认为是伦敦证券交易所以间接方式要求上市公司的董事会中应包括独立董事。香港联交所于1993年11月引入对独立非执行董事的要求，即每家上市公司董事会至少要有2名独立的非执行董事，如果联交所认为公司的规模或其他条件需要，可以提高最低人数的规定。按照联交所的规定，独立非执行董事有责任保证关联交易是按照正常的商业条款进行，并不比公司与第三者进行类似交易的条件差，如果发现关联交易有损于公司整体利益，有义务向联交所报告；独立董事须于公司年度报告内审定交易是否符合公司的利益。

二、我国引进独立董事制度的努力

我国独立董事制度在1997年12月证监会的《上市公司章程指引》第112条已有规定，“公司根据需要，可以设立独立董事。独立董事不得由下列人员担任：1、公司股东或股东单位的任职人员；2、公司的内部人员（如公司的经理或雇员）；3、与公司的关联人或公司管理层有利益关系的人员。”该条特别注明“此条为选择条款”，也就是说并非强制性规定；而且对独立董事的任职资格、选任方式、权利义务等缺乏明确的规定，但能够引入独立董事这一概念本身就表明了证监会完善公司治理结构的某种决心。

1999年3月，国家经贸委、证监会的《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》（以下简称《意见》），要求境外上市公司都应逐步建立健全外部董事和独立董事制度，《意见》第6条规定：“公司应增加外部董事的比重。董事会换届时，外部董事应占董事会人数的1/2以上，并应有2名以上的独立董事（独立于公司股东且不在公司内部任职的董事）。外部董事应有足够的时间和必要的知识能力以履行其职责。外部董事履行职责时，公司必须提供必要的信息资料。独立董事所发表的意见应在董事会决议中列明。公司的关联交易必须有独立董事签字后方能生效。2名以上的独立董事可提议召开临时股东大会。。独立董事可直接向股东大会、中国证监会和其他有关部门报告情况。”其中，独立董事的权利得到了进一步的明确，但这一规定仅限于境外上市的公司，便于国际接轨的需要，以取得投资方的理解和信任，增加公司信用的含金量。2000年11月，上海交易所的《上市公司治理指引》中建议上市公司“应至少拥有两名独立董事，且独立董事应占董事总人数的20%。”2001年1月证监会主席周小川先生在中国证券期货监管工作会议上明确表示“在A股公司中推行独立董事制度，进一步完善法人治理结构。”同期，证监会通知要求“基金管理公司（包括正在筹建中的公司）必须完善公司治理结构，实行独立董事制度，其人数不少于公司全部董事的1/3，并多于第一大股东提名的人数。”2001年5月，证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见（征求意见稿）》，对上市公司建立独立董事制度的可行性、独立董事的任职条件、任免程序及方式、具体职责、报酬机制等问题提出指导性意见。

因此应当说，独立董事制度在我国已经从模糊走向清晰，得到了明确的定位和规范，公司，尤其是上市公司设立独立董事，进一步完善公司治理结构已成大势所趋。

三、引进独立董事需要解决的几个问题

但是笔者认为在全面导入独立董事制度之前，应首先对该种制度的有效性进行研究，而目前由于以下几方面原因的存在使得独立董事制度在我国尚难以发挥其“灵丹妙药”的作用，彻底改善上市公司的质量。

首先，独立董事难以真正独立。国外的独立董事制度是建立在股权革命和经营者革命的基础上，股权革命从根本上解决了制约机制问题，经营者革命解决了企业家的生成机制和地位问题。换言之，西方的独立董事制度是市场力量推动的结果。而在我国，由于上市公司大部分股票为国有股和非流通股，在国有股处于行政支配并且没有一个既定的市场目标和盈利目标的情况下，独立董事难以应对如此强大的行政力量和行政机制而保持其独立性。而且由于我国上市公司股权结构不合理，股权高度集中，“一股独大”，在一个“大股东控制”的企业里，独立董事的推举、任命以及其薪酬的多寡无一不体现了大股东的意志，更无所谓其经济、人格和利益的独立。

其次，“董事”难以懂事。目前上市公司聘请的独立董事有6成以上身份是大学教授和研究人员，在各自董事会中主要是负责出谋划策等相对边缘的内容。多家兼任的情况也比较突出，多数知名学者都身兼数职，有的甚至一个人担任4到5家公司的独立董事，很难有足够的时间和精力履行公司董事职责。

再次，缺乏有效的激励约束机制。独立董事既然接受了这一职务，就应该履行独立董事应有的义务，如果他们没有适当的履行义务，签字同意的关联交易对公司和少数股东不利，对因此造成的公司或其他股东的损失，应当承担连带民事赔偿责任。潜在的法律威胁，会促使独立董事投入时间和精力去研究关联交易问题，并坚持和维护法律要求的公平公正原则，避免独立董事成为“人情董事”或“花瓶董事”。但同时，在我们期望独立董事积极工作并以法律责任来监督他们，就应该让他们获得与其承担的义务和责任相应的权利和报酬。由于我国公司等相关立法的滞后，对我国独立董事的报酬、应享有哪些特殊的权利以及承担何种义务等缺乏明晰的定位。

最后，独立董事和监事会的“和平”相处问题。独立董事制度最早发端于美国。但美国与英国公司法均确立了单层制的公司治理结构，公司机关仅包括股东大会和董事会，董事会内部实行独立董事监督职能与内部董事经营职能的分离。我国《公司法》第124条明确确定了股份有限公司必须设立监事会。中国证监会的《年度报告的内容与格式》（1999年修订稿）规定监事会应对关联交易是否公平，有无损害上市公司利益，发表独立意见。因此有学者认为要加强对上市公司关联交易的监督，应当从我国国情出发，着重考虑如何在现有公司机关构架内发挥监事会的监督功能。应当说，监事会与独立董事都对公司利益负责，两者在上市公司治理结构中不存在本质性利害冲突。但毕竟，美国的独立董事其职权是在没有监事会的制度环境下设计出来的，而我国上市公司已经存在着监事会，这就决定了我国在引进独立董事制度时应协调好与监事会的关系，消除引进后可能的挚肘因素。

综上，独立董事制度的引入并非简单的引入几个人，而是要引入一种与现代市场经济相适应的新的体制和机制，是为了在上市公司中建立一种有效的财产制衡和利益激励机制。我国在借鉴国外特别是美国的经验引入独立董事制度时，应充分考虑到我国推行独立董事制度与美国所存在的重大差异，立足于我国现实，确保独立董事革命成为管制革命而不是装饰革命。

作者简介

张军平，1977年12月28日出生，黑龙江省庆安县人；中级经济师职称；中国政法大学法律硕士研究生毕业；目前工作单位：中油国际（曼格什套）有限责任公司法律部。