现代法律秩序生长的多元社会基础

基金项目：本文系司法部2006年度法治建设与法学理论研究项目（项目编号：06SFB3001）：“当代中国社会转型与现代法律秩序生长”的阶段性成果。

作者简介：杨力（1972 ），江苏南京人，上海交通大学法学院副教授、法学博士，主要研究方向为法制建设与法学理论。

摘 要：[HTK]昂格尔法律秩序不是各种社会的普遍现象，而是与近代欧洲自由主义社会的形成相关的，它的最大特性就是自治性，表现在拥有民众的普遍参与、多元化的利益集团、历史传承的内部规则、达成一致的价值认同。昂格尔提出的这种法律秩序为我们提供了一个概念工具，其中，国家权威之于法律秩序难以自足，需要民众参与；单一的等级结构大厦将倾，需要多元化的权力分配与制衡；人为设计的外部规则呈现的刚性，需要优长的法律文化加以浸润；精英意识的实证主义，需要建立新型的交叠共识。

关键词：法律秩序；民众参与；多元结构；内部规则；交叠共识

中图分类号：D90052 文献标识码：A 文章编号：1004-1605（2007）04-0086-05

法律秩序的本体意义在于对国家与社会中的权力与权利的激烈冲突进行消解。在不同的历史阶段和国度中，国家权威与社会民主的势力消长，从根本上决定了法律秩序的差异实现。但是，真正达致权利行使与义务履行这两种法律秩序实现的基本形式，则与近代政治自由主义的兴起密不可分，这种实现机制赋予法律秩序以相当程度的应然意义。因之，澄清法律秩序实现的社会基础，必须先确定一种概念工具，使我们得以界分作为历史普遍现象的法律秩序和因社会形态而异的法律秩序，透析理性自治的法律秩序的社会基础。

哈佛教授昂格尔提出了三种法律概念，即习惯法、官僚法和法律秩序。习惯法是指社会中一些含蓄的行为标准而不是公式化的行为规则，官僚法意指政府制定和强制实施的确定性规则，习惯法和官僚法的换谓就是常说的民间法和制定法，在哈耶克那里又类称为内部规则和外部规则。在昂格尔那里，第三种严格意义上的法律就是法律秩序，它不是各种社会的普遍现象，而是与近代欧洲自由主义社会的形成相关的，它的最大特性就是自治性，表现在拥有民众的普遍参与、多元化的利益集团、历史传承的内部规则、达成一致的价值认同。［1］43-51昂格尔提出的这种法律秩序为我们提供了一个概念工具，其中，国家权威之于法律秩序难以自足，需要民众参与；单一的等级结构大厦将倾，需要多元化的权力分配与制衡；人为设计的外部规则呈现的刚性，需要优长的法律文化加以浸润；精英意识的实证主义，需要建立一种新型共同价值的交叠共识。无疑，昂格尔这一值得揄扬的概念工具，为我们勾画出富有现代意义的法律秩序的社会基础。

一、国家权威与民众参与

近代政治自由主义的一个重要成果就是真正实现了国家与社会的分离，“国家与社会的分离而开创的政府法律的新世界趋向于造成社会生活的某种分裂，即一个神圣的和世俗权力所管不到的领域和一个依附于君主利益的领域。”［1］53也就是说，国家与社会的分离，让法律秩序分裂为权威维护的公域和民众自治的私域两部分。

法律秩序作为规则功能的实现状态，本身是不自足的，它在本质上需要国家权威的呵护与扶持。随着分工的发展以及与此相关的社会等级区别日益明显，社群关系陷入一种永恒的不稳定。虽然这种不稳定常常处于潜伏状态，但是，现存社会秩序的永恒化及其拥护力量的永恒化迫切需要一个权威。只有在某种程度上高居于群体冲突之上的一个权威，才能够既限制各个群体的权力，又做出公正性、集体性和和谐性的姿态。这个特殊的权威，就是国家。它通过制定公共规则控制社会关系，维持和强化统治和依附关系，消解由于国家与社会的对立而促发的各种冲突。这种作为社会等级历史产物的国家权威，应当区别于统治和依附制度中的任何一个群体，可又必须从构成这一制度某几部份的特殊等级那里得到人才指导和力量支持。

法律秩序的权威推进要界分两种力量：权力和法制。权力权威之于法律秩序的现代化既为必要，又需制约。一方面，权力权威与权力制约是法治的内在要求，法治的核心理念是依法控权，这与权力的个人至上明显对立。这种对立的逻辑结论是：要法治，则必须以法律淡化和制约权力；权力的稳立不去，则是法治的风雨飘摇。另方面，权力权威与权力制约还取决于权力权威功能的有限性。权力权威不具有永恒的全知全能的超凡魅力，也很难让人们长久的普遍信从。因之，以法理型权威替代个人魅力型权力，是法治实现的明显标志。这就转到法制权威问题上来，一种观点是法律秩序是一个自主和封闭的体系，其发展只有通过其内在的动力才可以理解。［2］这种坚持法律思想和法律行为的绝对自主性，确立了一种特定的理论思维模式，努力建构出一套完全独立于社会约束和社会压力的意识形态。然而，“在以仪式般的表面程式肯定了意识形态的独立自主性后，这种主张却忽略了这种自主性的社会基础，即从权力场域的斗争中浮现出来的历史条件。”［3］这种历史条件就是一个开放性的和相对独立的法制权威，一方面，法制权威的开放性体现在并不排斥权力权威，权力权威实际上提供了一种场域结构并安排场域内发生的竞争性斗争；另方面，法制权威又相对独立，拥有自身独特的具体运作逻辑和内在品格面相，从而圈定了可能行动的范围并由此限制了特定司法解决的领域。

权力权威和法制权威形成的国家权威，虽然在形式上看上去是普遍的，但在实践中却与丰富多样的社会需求多有冲突，一直处于紧张之中。这里需要避免两种误解：一是尽管人们服从合法性，服从于那些超越任何个人利益、表达普遍永恒价值的法制权威的裁判，但我们不能将合法性仅仅理解为这些人对其加以一般认可的效果；二是我们更不能将这种合法性理解为由权力权威，或更准确地说统治集团的利益自动保证的同意所产生的效果。相反，我们必须考虑权力权威与法制权威之间、以及法制权威通过权力权威与整个社会场域之间的全部客观关系。这就又触及一个更深层次的问题，对国家权威的理解很容易陷入这样一种误区，即强调法制权威不过是借权力权威的强制力来保障国家的命令体系，这种严格实证主义的强制命令法的观点过分关注国家与社会之间纵向关系，而没有对社会中市民之间的横向关系在法制运作方面的地位和影响给予应有的评价，也无法解决法与社会的反馈式协调和法律过程的民众参与等理论与实践上的重大问题。应当看到，“法制权威存在的最初理由是为一定社会中的人们调整行为、形成合意、实践秩序提供可预测性的指针和自由的尺度。国家强制力只是为这种行为的调整和合意的形成提供间接的、外在的保障而已，且强制力的正当化也是依照一定的法律准则和程度进行充分的讨论辩驳后做出决定的过程。”［4］因此，可以得出这样的结论，法律秩序的现代化进程除需要国家权威外，更需要民众的普遍参与和支持。

“中国的法治化不宜区分是由政府推进还是由社会推进，而应是社会主动参与与国家积极行为的合力推进”［5］，亦即权威与民众的共同推进。因为就民众参与而言，它所体现的自由精神即使在西方自由主义那里也只是消极自由，也就是说必须受到国家权威，主要是法制权威的约束和限制，“如果把自由了解成别的东西，例如积极自由，则可能带来的结果反而是不自由及强制”［6］。这一观点值得揄扬有加，权威的功能在于设计政制、观念启蒙和引导民众；民众的功能在于意愿表达、行为参与和制约权威，两者构成了法律秩序自足的两极，它们的关系是一个内生于国家与社会二元结构的互动过程。

二、单一体制与多元结构

民众参与在法律秩序的实现中被赋予重要地位，并不是乔叟式的体现宽容怡情的襟怀，而是一种应对共同体解体和社会日益繁复的老练。在西方政治自由主义的阵营中，无论是诺齐克的极端自由主义，还是罗尔斯的契约自由理论，都指向一种传统的伦理一体化的共同体解体。这意味着以共识为本位的传统民间法和封闭公式化的官僚法必将逐渐失去明显的控制力，而国家与社会的分离，社会分层与民间社团革命导致多元社会结构的生成，直接打破了共同体的单一体制。昂格尔式法律秩序的发展，“必须以这样一种环境为前提，即没有一个集团在社会生活中永恒地占据支配地位，也没有一个集团被认为具有一种与生俱来的统治权利。集团之间这样一种关系可以被称为自由主义社会”［1］59。

单一体制的共同体下的民间法和官僚法虽然也采取了适合于非常广泛的不同种类的人和行为的规则形式，但是，这种规则所体现的普遍性不过是政治上权宜之计的普遍性，不过是使事情进行得更有效的方式。一旦行政有效性的考虑指向了另一方向，则这种普遍性就将遭到破坏。换言之，这里尚不存在法律秩序内在的固有的一致性理念，这一理念必须在不顾及统治者政治利益的情形下得以保持。因此，在这种共同体中，法律的普遍性和自治性只是政府发展的偶然现象，还不符合昂格尔式法律秩序的真正内涵。

而在自由主义社会中，社会分层与民间社团革命形成了多元的利益集团，从而导致了一种意识风格，就是把社会作为相互冲突的主体利益进行较量的领域。所有的利益归根结底都是个人利益，集团利益不过是其成员具有的不同目的的混合物。这种组织社会的认知社会的方式对于推动昂格尔式法律秩序的形成具有革命性的影响，亦即仅仅通过强加官僚法并不能解决自由主义社会的法律秩序问题，这是一种特殊的社会形态，没有一个集团能够长期博得所有其它集团的效忠和服从。因之，这种法律秩序的实现，必须能够调合彼此利益的对立，在程序上应当使几乎每个人认为服从这一程序符合自己的利益，社会中较有权力的集团会希望通过有选择地保护私域以免受政府干扰而维持自己的分层优势，处于较不利的阶层则想要把法律作为限制并削弱私人权势和政府权势的工具。这就要求必须建立一种真正普遍性和自治性的法律秩序，它能够调合所有特殊利益所组成的普遍利益。

多元结构的利益重构和整合，需要法律秩序的实现应当准确把握主体需求的变迁与社会变迁的适应程度，其适应程度越强，法律秩序的实现程度越高，亦即法律秩序对社会变迁的适应程度与法律秩序的实现程度成正比。这不仅涉及法律规则必须具备对多元集团的现状和变化进行洞察和预测的技巧性，直接实现主体行为的整合，更重要的是体现技巧性与价值性并重，也就是最大限度地综合反映多元的社会需求本身――哪怕有时社会价值是矛盾的，从而实现从单一体制的君主一元专制到多元主体公平竞争的法律秩序的深刻转换。

三、外部规则与内部规则

如上所述，法律秩序是一个技巧性与价值性并重的系统，这就涉及到对法律实证主义的批判。法律实证主义认为只有者或立法者制定的法律是真正的法律，他们在理论上都预设了一个能够解释所有法律秩序有效性的者渊源的存在以及经由此一渊源而产生的法律秩序的唯一性。这种高度同质性的预设意味着，法律秩序的有效性渊源都在于者的意志。而近代政治自由主义的出现，是以这样一种正义观念为前提的，亦即那种可以使我们对正当的个人行为规则与权力机构的所有特定命令做出明确界分的正义观念：前者是隐含在法治观念中的内部规则，同时也是哈耶克所称的自生自发秩序的型构所要求的规则，而后者则是权力机构为了组织目的而的特定命令或外部规则。哈耶克的内部规则可理解为一种法律秩序内在固有的法律文化，外部规则泛指特定机构颁布的组织命令体系。

然而，从现存图式赖以存续的法律实践来看，外部规则却经由现代社会中的各种制度性安排而对内部规则不断进行着统合与侵吞。这一制度性趋势有诸多原因，但“最重要的原因却是作为当代为社会意识形态之一的法律实证主义的误导性理论在现代法律实践和现代法理学的发展过程中占据了绝对的支配地位”［7］69。法律实证主义所导致的外部规则对内部规则的统合或侵吞，根本危害乃在于它对保障个人自由的法治的摧毁，因为它通过把国家与法治国等而视之的观点而使实质性法治国转变成了一个极端形式化的法治国，法律实证主义正是经由这种形式法治国的主张而使法治国成了所有国家的特性，甚至还成了专制国家的特性。

因之，在多元集团的社会结构里，法律秩序实现的社会基础必须存在长期的文化进化过程中自发形成的内部规则，它们是指那些“在它们所描述的客观情势中适用于无数未来事例和平等适用于所有的人的普遍的正当行为规则，而不论个人在一特定情形中遵循此一规则所会导致的后果。这些规则经由使每个人或有组织的群体能够知道他们在追求他们目的时可以动用什么手段进而能够防止不同人的行为发生冲突而界分出确获保障的个人领域。这些规则一般被认为是抽象的和独立于个人目的的。它们导致了一平等抽象的和目标独立的自生自发秩序或内部秩序的型构”［7］87。作为合法化话语的完美形式，外部规则所体现的法律仅仅是在它获得认可的范围内行使其具体的权力，而“由人们的社会行为自发形成的一般性规则，正是生长于社会之中的活法，这种源于生活经验的法律乃是真正意义上的自然法，它从本质上规定和检验着实在法”［8］。

“那种被我们称之为一个民族的传统或国民性的东西，乃至那种被我们称之为一个国家的景观所具有的典型的人为特征的东西，都不是肯定的东西，而是支配这个民族之行动和认知的规则的体现。”［7］16在这一社会秩序与规则构成的社会模式中，一方面，由潜规则等文化传统构成和界定的自发秩序与规则；另方面，则主要是由国家等组织构成和界定的人造秩序与组织规则。而且，正是经由潜规则或称自发秩序等一系列文化传统，终使人们得窥社会深处那一个一脉相承的世界，进而达成了以下活动：那些最为真实有效的法律正是由潜规则支配的，它们型构了自生自发的社会秩序与规则，反映了一代代传承下来的文化传统，它们正是社会变迁背后相对不变的东西。而文化传统具有自己脆弱的再生产条件。只要它们是以自发的方式形成，或者带有解释学意识，它们就依然具有活力。“对传统的批判占有，破坏了话语媒介中的自发性。因为批判的特点就在于它有双重功能：一方面，通过分析或意识形态批判，来消解无法用话语兑现的有效性要求，另一方面，它能够把传统中的语义学潜能释放出来。”［9］就此而言，批判和解释学一样，也是一种占有传统的形式。在这两种情况下，被占有的文化内容都保持着其作为命令的力量，亦即它们保障着历史的连续性。有了这种历史的连续性，个人和群体就能够确认自身和彼此的认同。因之，内部规则使法律秩序的实现“发展成一套合乎理性与科学的规范，以便在现行的社会条件与经济条件下获得正义”［10］。

四、精英意识与交叠共识

上文提到，法律秩序的现代化是一个权威推进与民众参与并举的过程，而“民众主导并不是民粹主义，而是需要精英的观念启蒙。民众启蒙与民众主导是同时进行的一个过程”［11］。精英意识的存在无疑具有历史先进性的一面，但是，它又往往成为自上而下的权力拥有者意识的代名词。这种精英意识意味着立法者和国家的全部权威来自于他们自己所制定的实在法，而不是源出于此前已然存在的标示着正义观念的规则框架。关于法律秩序的实现是否存在一个合乎正义的标准，实际上也是法律秩序实现的一个意识形态的社会基础。对此有两种观点：一种观点就是上面讲的所谓精英意识，亦即法律秩序只是一种为已知且特定的利益服务的刻意建构之物，其应然因素与实然因素是合一的，经由此逻辑主张不存在什么客观的正义标准，这一观点的目的在于“把正当行为规则与组织规则之间的差别切割掉，并坚持主张所有在当下被称之为法律的东西都具有同样的性质”［12］。另一种观点认为，存在着一种能够使我们否弃或消除某些不正义规范的否定性正义标准：“从历史上看，正是对正义的追求，才使得一般性规则系统得以生成和演化，而这个规则系统反过来又成了日益发展的自生自发秩序的基础和维护者。实际上，为了实现这样一种秩序，正义之理想并不需要决定那些能够被认为是正义的规范的具体内容，所需要的只是为我们提供一种能够使我们以渐进的方式一步一步地否弃或取消那些被证明为不正义的规则的否定性标准”［7］82。笔者同意后一种观点，这种通过否定性正义标准的道德哲学建构去论证各种制度安排正当性的认识，不是那种自上而下的立法意识，而是建立理性不及的“未阐明的正义规则”优位于“阐明的正义规则”的深刻洞见。

法律秩序实现的否定性标准，给我们带来了这样一个问题，即由于当代社会多元主义这个事实，否定性标准不可能建立一个价值统一的社会基础，而社会又不得不有某一种方式的统一，这就需要我们必须重新寻找一个新的统一基础。正如伽达默尔提出的那样，“对自在存在的价值关系及被凸现为现象学自明性的价值等级秩序的见识，与那种并非盲然不明、而是由实践理性所照亮的活生生的强制伦理之间如何协调一致呢？”［13］这样，由于社会统一不能建立在共同的价值观之上，就要求我们在建立新的统一基础时，把分歧的哲学、宗教、道德这类整全性的思想体系放在括弧内，型塑一个罗尔斯称之为的“交叠共识”。罗尔斯认为，社会统一以及公民们对于他们共有的制度的忠心，不是建基在他们全部肯定同样的价值思想体系上，而是建基在他们公开接受一个规范社会基本结构的政治公正思想体系上。达到这个目的的方法就是容忍原则，也就是说，一个社会必须容忍不同的价值观，以此把那些有争论的整全性理论暂时撇开，而依靠大家所接受的一些存在于民主文化中直观上的共识来建立一个统一。既然法律秩序的实现不能建立在共同的价值观上，那么什么才是它的基础呢？这个基础就是一个正义原则，这是民主文化中持有不同的整全性理论的人所共同赞成的，而这个原则的建立不能也不需要借助于任何整全性的理论。这就是法律秩序的实现所必须的交叠共识的社会基础。

小 结

昂格尔的法律秩序理念为我们建立了分析法与社会关系的类型学概念框架，即习惯法、官僚法和法律秩序。关于法的形态的这些概念虽然还不够洗炼，却洞烛先机，为后现代主义法学思想提供了支撑点，与美国诺内特和塞尔兹尼克提出的压制型法、自治型法和回应型法的分类以及德国图依布纳的法的实质合理性、形式合理性和反思合理性的分类可谓不谋而合，由此阐发出了现代法律秩序实现的多元化社会基础，即国家权威与民众参与的二元互动、代表不同利益的集团多元主义、形成自生自发秩序的内在规则承认、容忍不同价值观的交叠共识意识，它们无不体现一种交互作用中的回应与反思，这是法律秩序实现的真正内核所在。

参考文献：

［1］昂格尔 现代社会中的法律［M］ 北京：中国政法大学出版社，1994

［2］参见J Bonnecasse, La Pensee Juridique Francaise de 1804 a l’Heure Presente, les Variations les Traits Essentiels, 1933

［3］布迪厄 法律的力量――迈向司法场域的社会学［J］ 北京：北大法律评论 1999(2)：498

［4］季卫东 法治秩序的建构 北京：中国政法大学出版社，1999：340

［5］齐延平 中国法治化的战略选择：国家积极与社会主动［J］,世纪评论 1997（5/6）

［6］Berllin: Four Essays on Liberty?Oxford: Oxford u p ,1969, p 129

［7］哈耶克 法律、立法与自由：第二卷［M］ 北京：中国大百科全书出版社，2000

［8］尹伊君 社会变迁与法律解释［M］ 北京：商务印书馆，2003：303

［9］哈贝马斯 合法化危机［M］ 上海：上海人民出版社，2000：93

［10］丹尼斯•罗伊德著 法律的理念［M］ 台北：台北联经出版事业公司，1984：73

［11］谢晖 价值重建与规范选择――中国法制现代化沉思［M］ 济南：山东人民出版社，2000：260

［12］邓正来 哈耶克法律哲学的研究［M］ 北京：法律出版社，2002：103

［13］伽达默尔 伽达默尔集［M］ 上海：上海远东出版社，2003：286