我国行政性垄断问题的若干思考

[摘要]在深入推进市场经济体制改革的进程中，行政性垄断的危害也日益明显。它不仅破坏经济民主、竞争和市场机制，而且极易导致权力寻租，滋生腐败，进而损害经济效率与效益。行政性垄断是应该严厉禁止与规制的行为，在众多控制的对策中，依靠法律的规制才是最终之选。

[关键词]行政性垄断；危害；原因；法律规制

[中图分类号]D63　[文献标识码]A　[文章编号]1672―2728(2011)09―0056―04

一、行政性垄断的概念及相关理论问题

行政性垄断一直是学术界讨论的热点。由于认识角度的不同，各方对行政性垄断的内涵和外延究竟该如何界定也是标准不一。根据《反垄断法》第8条，可以将行政性垄断定义为：行政机关和法律法规授权的、具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力排除、限制竞争的行为。实际上，一些行政主体超越行政权力、行政失职等行为也能构成行政性垄断。因此，行政性垄断的外延应当包括行政主体滥用行政职权、超越行政权力及行政失职等行政违法行为。行政性垄断并不是中国独有的现象，西方国家同样也有，但由于我国有行政干预经济的传统以及追求利益的地方主义倾向，使得行政性垄断的影响和危害在我国显得十分突出。

依据垄断的产生是否与行政权力有关，垄断分为自然垄断、行政性垄断和经济性垄断。自然垄断和经济性垄断只要不对市场公平构成威胁，一般会得到国家和社会的认可。但中国正处于向市场经济转轨的特殊时期，与其他国家常见的经济性垄断相比。中国的行政性垄断更为普遍，对市场竞争的危害也更大。即便是一些表面上看起来属于自然垄断和经济性垄断的现象，实质也是行政力量介入或操纵的结果。因此，行政性垄断就成为了反垄断行为的一个重要方向。

行政性垄断的本质究竟是什么，我们以为，行政性垄断的本质同样是经济性垄断。因为它是把经济作为内容和目的的垄断，而不是以行政权力为垄断目的。虽然这种垄断的实现不是或主要不是企业所能直接做到的，而是依靠行使权力的结果，但它实质上是行政权力超出其权限范围运用于市场关系中，从而实现行为主体利益的最大化。它是一种追求利益的行为，因此，行政性垄断本质同样是经济性垄断，行政权力的介入是垄断力量的来源。由于行政权力来源的唯一性，因而垄断主体在既定的市场中就具有了支配性的地位。此外，在限制外来竞争的效果上，行政性垄断和经济性垄断的表现也没什么大的区别，它们可以在一定的市场中，形成同样的垄断状态。

二、行政性垄断的表现形式

行政性垄断表现形式多种多样。通常有以下几种形式：

(一)行业及部门的垄断。即在经济活动中，一些部门、行业利用本部门、本行业享有的行政职权和特殊的竞争优势，控制相关市场，限制或阻止其他行业部门的经营者或本行业内其他经营者从事某种经营活动，使其所支持的企业实现垄断和限制竞争，损害公平竞争的行为。这种垄断剥夺了非本部门和非本行业的市场主体公平竞争的机会，致使竞争呈现出不公与无序的状态。具体表现为：(1)行业、部门的行政管理机关兴办经济实体，利用本身具有的审批权、调拨权、信贷权或税收优惠等有利条件，参与同行业的不平等竞争。如一些承担行业管理任务的大企业集团或一些利用“挂靠”形式的经济组织等，常常以来自行政方面的优势而击垮同行业的竞争对手。(2)为最大限度地保护本行业、本部门的经济利益而打压竞争对手，采取一些非经济手段插手市场行为。如封锁相关市场，限制行业、部门外其他经营者的正常经营活动等。比如有的地方规定，在本地只能消费某种品牌的白酒等。(3)要求消费者只能购买本部门、本行业下属的企业或挂靠企业生产或经营的商品，或本部门、本行业关系户的商品以及限定客户和消费者接受指定单位的有偿服务等。这个现象也比较普遍，比如曾发生的工信部强行要求安装某款绿色过滤软件，某行业协会的新书销售限折令等，还有的就以拒绝实施行政行为等方式强制他人购买其指定的商品。

(二)地区封锁。即指地方政府或其所属部门为了维护地方利益，采用政府发文的形式封锁市场或其他不正常、不合理的手段制造障碍，限制地区间的经贸往来，人为地割裂地区间资源及市场联系，破坏市场统一性及公平竞争的行为。这种垄断采用行政干预的方式，使本地企业具有明显的优势地位，损害了公平竞争的规则。它也有自己具体的表现形式：(1)阻止外地企业进入本辖区。比如在辖区边界设置关卡，禁止外地某种产品进入本辖区；以不正当的或歧视性的质检、准销证、前置审批或者加收费用等方式，抬高外地商品进入本地的“门槛”；对外地产品提高定价、压低出售价，挤压经营者的利润空间，迫使经营者放弃经营外来产品等。(2)限制辖区内外来产品的销售。如政府明文规定，本地经营者不得销售外地产品，或者要求销售外来产品时必须搭售本地产品等。(3)限制本地产品、技术外流。如限制输出本辖区的材料、产品与技术、借口保护本地工商业，封锁市场消息，甚至散布虚假市场信息等。

(三)强制联合。限制竞争。即指一地政府或政府部门强制本地或本部门的企业联合行动，限制其他企业参与竞争的行为。实践中出现的强制本地区、本部门组建企业集团；强制本地区相关企业合并、兼并联营以及强制联合定价等都属此列。

三、行政性垄断的危害

行政性垄断辐射范围广、涉及部门及行业多，对社会经济生活的许多方面都产生了很深的影响。实际上，它很大程度上是我国政府对微观经济活动过度参与和过度管制造成的结果。行政性垄断对国家经济体制及政治机体的侵蚀甚至比经济性垄断还要严重，其危害主要表现在：

(一)割裂市场联系，阻碍全国统一市场的形成。确立社会主义市场经济体制，必须把建立和完善市场体系作为基础，并由供求、竞争、价格机制的相互联系和作用来自动调节生产和流通。行政性垄断却人为地割裂市场联系，形成大小不一的市场分割范围，以行政权力的代替市场自发的资源配置，限制甚至扼杀竞争，严重损害了市场功能的发挥，使商品、资金、劳动力、技术及信息市场无法在全国范围内形成统一体系。

(二)扰乱甚至破坏公平的竞争秩序。经济的活力来自于竞争。由于行政权力的介入，一些相关企业很难进入该地区或行业市场。受到行政权力保护的企业高枕无忧，无心发展新技术，而受到限制的企业也失去了公平竞争的机会，使得市场自发配置资源的能力大为消弱，妨碍经济的健康有序发展。

(三)损害经营者和消费者的利益。行政性垄断使市场主体进入市场、销售产品的权利可能被行政主体凭借行政职权，比如行政许可、审批等权限所限制，很难实现完整的经营权，加上对方享有的政策优惠，其他经营者无法与之展开公平竞争。另外，行政性垄断限制外来产品的进入，或变相强制消费者选择特定产品的行为，实际上也侵害了消费

者对商品或服务的自由选择权，甚至有时候不得不接受一些不合格的商品或劣质的服务。这是对消费者合法权益的侵犯。

(四)淡化企业积极性，不利于企业竞争力的提升。任何一个企业，只要想获得超额的利润，就必须使自己生产商品的个别劳动时间低于生产该商品的社会必要劳动时间，这也是企业不断追求技术进步和提高效率的动力来源。但行政性垄断的存在，使一部分企业不劳而获，淡化了他们参与竞争的积极性，使市场优胜劣汰的机制不能正常发挥作用，时间久了，就会不利于企业竞争力的提升。

(五)容易导致权力寻租，滋生腐败。我们在前文已提到，行政性垄断的实质就是行政权力对市场规律的不正常干预。这就决定了它必然会为经济体制转型期存在的行为不正之风提供了便利，是导致权力寻租、滋生、权钱交易的温床，很容易腐蚀社会风气与民众的社会意识心理。

四、行政性垄断形成的原因分析

行政性垄断产生的原因具有复杂性，既有经济发展阶段的原因，又有我国体制轨轨过程中原因。以下作简要分析。

(一)行政性垄断产生的基本原因是商品经济发展的滞后性。商品经济发展到一定阶段必然会产生垄断，而行政性垄断则是由于商品经济发展的滞后性带来的。当商品经济发展到一定程度，市场体系和竞争机制的完善和健全就会抑制行政性垄断的产生。特别是发达的商品经济及其完善的市场机制，是防止和制止行政性垄断最强有力的武器。由于我国的经济体制是建立在生产力水平低下和商品经济不发达的基础之上的，再加之目前正处于向市场经济体制的转轨阶段，因而行政性垄断的出现不是偶然的，完全消除行政性垄断也不是一蹴而就的。

(二)行政性垄断产生的根本原因是我国体制性的制约。我国长期实行高度集中的计划经济体制，曾一度出现行政干预经济的普遍现象，严重地阻碍了我国经济的发展。改革开放以来，经济体制改革不断推进，然而在向市场经济过渡的过程中，政企不分的弊端并未完全根除。行政的力量仍或多或少地在生产、交换、分配等社会经济生活领域发挥着自己的影响力，尤其是政府掌控着相当一部分的物资分配权、资金控制权、重大项目审批权等，更是让市场机制的功能受到钳制。在个别地方，一些行政机关通过自立规章的方式给行政性垄断披上合法外衣，甚至都能决定一个市场主体的生死存亡。这样把行政权力的运用与资源配置人为地结合起来，产生行政性垄断也就不可避免了。

(三)行政性垄断的动力来自于行政利益的分化。经济体制改革的不断深入，使国家直接管理经济的职能逐渐削弱，但地方政府及其些部门管理经济的职能却与之相反，其权限不断扩大，加上财政和税收制度的改革，使中央政府和地方政府之间、地方政府之间的行政利益呈现多元化的趋势，刺激了地方保护主义倾向。一些地方的负责人更是在错误的政绩观指导下片面追求地方利益，更是大兴地方保护主义，而法律及其他监督方式的不完善，加剧了这些垄断行为的产生

(四)国家对行政性垄断规制的不完善以及行政人员依法行政法律意识的淡薄也是行政性垄断产生的一个重要原因。虽然我国的法制建设取得了巨大的成就，但由于我国法制建设起步晚，普及任务重等原因，使得市场经济所需的一系列法律还不那么健全或不那么完备。比如《反垄断法》第32条将行政性垄断的对象限制在货物贸易领域，实际上，现代经济结构发展变化显示，服务业所占比重青少年上升，如果行政性垄断行为只限定在一个领域，那势必会刺激行政主体实施行政性垄断决策的积极性。另外，行政执法人员素质不高以及传统的管理者角色更是让某些政府部门在实施行政性垄断时毫无顾及。

五、行政性垄断的治理对策探析

行政性垄断问题的最终解决还有赖于改革的继续深化。包括经济体制改革和政治体制改革在内。这两种改革的任何一种改革不到位，均会使行政性垄断继续存在。实际上，要想全面规制行政性垄断，需建立一个综合运用政治、经济、法律手段的系统，这也正是许多学者提出的行政性垄断综合治理理论。在建设法治国家的大背景下，若要让经济、政治手段的调节发挥最大效用，最终还需将其纳入法制轨道，受法律的调整与保护。因此对行政垄断的规制应以法律机制为主导。反垄断法在规制行政性垄断的过程中应该大有可为，起到基础性的作用，行政性垄断应当由反垄断法来规制。我们认为，从我国具体情况出发，反垄断法在规制行政性垄断时应注意以下几点：

(一)以人之长。补己之短。参考、借鉴、吸收各国反垄断立法的经验。行政性垄断虽然在我国的反垄断法中直接予以了规定，但在西方国家的反垄断法中同样也有类似规定。如美国在20世纪70年代末在反垄断法里就确定了“同等对待”原则，规定政府行政机关在实施垄断限制竞争时与企业实施垄断限制竞争时处于同等的法律地位，同样地受垄断法的调整。苏联和东欧这样的转型国家也都在法律上对行政性垄断作了相应的规定。我们在前文已提到，行政性垄断的本质也就是经济性垄断，它们都是对竞争的排斥与限制。对行政性垄断与经济性垄断的规制目的、原则、思路都大体相同，因此外国一些经济性垄断的法律体系也可以搬用于行政性垄断。所以，对于国外反垄断法中的通行做法和规定，我国都应大胆吸收和借鉴。这样做既可以加快立法进程，又可以有效地与国际经济体系和法律体系相衔接。比如在界定行政性垄断的范围方面，乌克兰在1992年《禁止垄断和企业活动中不正当竞争行为法》第6条中以列举的方式将行政性垄断行为分为6种，这样一来，反垄断执法机构能够及时对行政权力干预市场的行为作出判断，而且还可以提高相关部门的法律素养，有利于他们明辨是非，明确合法与非法的界限，对自己的行为后果有预见性。这样的法律表达方式，对我国来说，是完全可以借鉴吸收的。

(二)应明确规定行政性垄断的违法构成要件。行政性垄断的主体要件是：地方政府、中央和地方政府的经济行政主管部门或其他政府职能部门，以及被政府部门授予特殊行政管理权的企业，不包括中央政府；行政性垄断的主观要件是：行政主体对行政性权力的滥用、超越权限及行政失职。即行政主体行为本身超越法定权限而干预了经济生活；行政性垄断的客观要件是：对竞争的实质限制。行政性垄断中竞争的实质限制，应与经济垄断中的竞争的实质限制作相同理解，即一定交易领域内(成立了竞争关系的市场)实质地限制竞争(几乎不可能期待有效竞争的状态)。这三个要件是判断行政性垄断的根本标准，缺一不可。反垄断法理应明确规定这些要件，以增加法律的明确性和可操作性。

(三)应建立严格的法律责任制度。健全责任体系。行政性垄断之所以在我国屡禁不止，重要原因之一便是法律责任不明确、不具体、不严厉。因此，要对实施非法干预市场竞争的行政主体的法律

责任加以具体规定。依据我国《行政诉讼法》第11条，在行政主体滥用行政权力侵犯经营者合法权益的情况下，经营者有权向人民法院提起行政诉讼；依该法第67条的规定，受害者有权请求损害赔偿，承担责任主体方面，不但要追究行政性垄断主体的责任，还要规定直接责任人的责任。此外，由于反垄断法只是规定了行政责任，显得较轻，可考虑引进刑事责任，以增加威慑力，健全责任体系，真正让随意搞行政性垄断的行为不敢冒此风险。

(四)设立专门的反垄断执法机构。纵观许多国家的反垄断进程，若想创造一个真正公正和自由的交易环境，就必须借助一个权威有效的反垄断执法机构。否则法律只是一张纸而已。我国目前的反垄断法规定，行政机关滥用权力限制竞争的行为由其上级机关责令改正，或给予行政处分，反垄断执法机构没有管辖权只有建议权。这显然存在诸多弊端，已不适应我国经济发展的需要。因此，我国也应设立一个具有高度权威及独立性的执法机构，承担反行政性垄断和反经济性垄断的艰巨任务。该机构应当有特殊的权力，比如在审理案件时有独立审判的权力。它的法律地位应相当于美国的联邦贸易委员会或日本的公正交易委员会。该机构人员组成上应以聘任与抽调相结合。比如法学家、经济学家的聘任与政府相关部门的抽调的结合，这样既可以满足专业性强的要求，又可以在具体工作中协调关系。当然，对构成人员还应予以严格要求，杜绝从政、兼职现象的出现并以专条明确相应的法律责任，以保证工作人员的廉洁与公正。在该机构的设置上，应充分考虑中国的实际情况，参考外国的做法。我国各地经济发展不平衡，执法机构不宜全集中在中央，否则会使执法机构管理的事务过多，反而不利于执法机构执法，也会给当事人带来诸多不便。因此可建立一个以中央到地方统一的反垄断执法机构，地方机构统一归中央领导，并向中央报告工作。中央执法机构可在各大行政区设立派出机构，负责对跨省区影响重大的垄断行为进行执法。地方执法机构主要负责对本地区发生的限制竞争行为进行执法。这样的做法在西方也得到了验证，比如美国反托拉斯执法体制和德国反垄断的执法体制，是比较合理科学的，既规定了中央机关的权限，也规定了地方执法机关的执法权限，划分了中央、地方在反垄断执法上的职责，调动了中央、地方两方面的积极性。另外，还应明确执行机构的职权范围，主要有调查权、行政处罚权、决定权、受理复议权、准立法权、准司法权等等。关于这点，西方国家立法有着成熟的经验与做法，对此作了详尽的规定，对我们有着很大的参考价值。

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