浅析我国垄断协议豁免制度

【文章摘要】

垄断协议豁免制度是反垄断法上一项重要的制度，本文介绍了垄断协议豁免制度的基础理论，在界定了垄断协议、豁免等概念的基础上，笔者认为垄断协议豁免与反垄断法的适用除外是两个不同的概念。垄断协议豁免制度产生的最主要的依据就是允许垄断所带来的积极影响大于限制竞争所产生的消极影响。本文通过梳理发达国家的垄断协议豁免制度发展概况，进而分析我国垄断协议豁免制度的不足，并试图通过分析国外的发展经验为我国的垄断协议豁免制度提供借鉴。

【关键词】

垄断协议；豁免制度；竞争政策

1 垄断协议豁免制度的理论依据

1.1 垄断协议豁免制度与反垄断法的适用除外制度辨析

反垄断法豁免制度是指在形式上符合反垄断法禁止规定的行为，由于符合免除责任的规定而从反垄断法规定的适用中排除。反垄断法豁免制度是对垄断积极作用的回应，是维护有效竞争、追求反垄断与促进社会经济发展有机统一的一种必然选择。反垄断法豁免制度并未与反垄断法同步产生，而是伴随着本身违法原则与合理性原则之间不断的博弈过程产生的。垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。在垄断协议豁免与反垄断法适用除外的区分上，学术界主要有两种观点：第一种观点以孙晋、李钟斌、卢炯星等为代表，认为豁免制度就是适用除外制度，两者一致，可以互换使用。以赖源河先生为代表的另一派学者认为二者是不同的制度。

笔者认为反垄断法上的豁免制度与适用除外制度是两种不同的制度设计。首先，从属性上来看，豁免制度是适用反垄断法的，而适用除外制度不适用垄断法。反垄断法的立法意旨是保护竞争秩序，打击限制和排除竞争的行为。被反垄断法所“豁免”的行为，从本质上讲，也损害了竞争秩序，应该受反垄断法的约束与规制。但是，由于被“豁免”的行为在限制竞争的状态下可以发挥比自由竞争状态下更积极的竞争效果，法律以豁免的形式授予其合法性。被反垄断法所“适用除外”的行为，其本质上是排除竞争规则的适用，这与反垄断法保护竞争秩序的意旨相悖，所以适用除外制度排斥所有反垄断法条款的适用。其次，两者的适用方式不同。属于反垄断法所规定的适用除外情形的，反垄断执法机构不再进行任何的反垄断审查；而豁免制度除了满足反垄断法所规定的条件以外，仍然需要反垄断执法机构的严格审查，即便审查通过，若社会经济环境发生变化其豁免优惠也可能被撤销。

1.2 反垄断法豁免制度的理论依据

1.2.1 经济学依据

波斯纳在《反托拉斯法》中认为：“既然允许该垄断时的社会福利会大于禁止该垄断时的社会福利，并且在经济分析中，我们重视竞争是因为它提高了效率，也就是说，竞争是一个手段而不是一个目的，那么只要垄断可以增进效率，就应该容忍垄断，甚至鼓励垄断。”反垄断法豁免制度的经济学基础在于垄断在于垄断具有制约竞争、阻碍经济发展的一面。不可否认，因为在特定的情况下，垄断并不必然导致经济的低效率与资源的浪费，恰恰相反，垄断有时不仅更有利于资源的合理配置，促进整个社会经济效益的增长和经济效率的提高。

1.2.2 法理依据

法的价值是多元的，对多元化的法的价值的评价和选择过程，构成了我们立法和司法的核心内容。庞德认为，在制度安排的背后，“总有对各种互相冲突和互相重叠的利益进行评价的某种准则。”尽管反垄断法的价值目标不仅在不同的国家是不一致的，而且在同一国家的不同历史发展时期也是不完全一样的，学界对反垄断法的价值目标的认知也是颇有争议的，但一般认为，反垄断法的价值目标应该是多元的，它应该包括自由、民主、公平、效率、维护国家经济安全和保护消费者合法权益等。论证反垄断豁免制度的法理基础应以反垄断法的基本价值目标为准则，基于反垄断法豁免制度的适用的实际情形之考量，来论证反垄断法豁免制度赖以产生和存在的法学依据。

1.2.3 政策依据

经济法“其要义不在如民法般抽象地设定和保障权利，而需对万变之经济生活及时应对，以求兴利避害，促使经济尽速平稳发展，并提高国家及其经济的国际竞争力，它的任务是实现一定经济体制和经济政策的要求，从而获得了比其他任何法律部门更为显著的政策性特征。”进入现代社会以来，国家公权介入市场越来越受到重视，即使是自我标榜最自由民主、自由的欧美国家，也越来越重视政府对市场经济的适度干预，当出现市场失灵时，通过公权力介入市场以使国家经济良性发展。

2 美国反垄断法豁免制度概况

2.1 美国反垄断法的豁免制度

2.1.1 合理原则与豁免制度。美国的反垄断法有着普遍的适用性，基本上涵盖了所有的行业和所有的经济活动。在美国的反垄断司法实践中，合理推定原则和本身违法原则同时使用，并根据成文法和判例来对案件做出司法判断，从而能够灵活、有效的解决竞争性领域的特定行为的反垄断适用除外问题。对于某一反竞争行为是否应该免于反垄断处罚，通常是采用“合理推定”原则来进行具体的分析和判断。从反垄断豁免的立法形式上，美国反垄断法本身并没有规定豁免问题，而是采取单行立法的形式，在各单行法中专门规定反垄断法适用除外的事项。

2.1.2 反垄断的行业豁免。美国反垄断法适用除外主要是国会明确宣布的行业豁免。目前，美国反垄断法只对少数特殊行业和特殊领域直接规定了反垄断法的适用除外，其中主要包括保险业、州政府行为、请愿行为、劳工工会、体育运动等。企业签订的协议、从事的活动，如果不会限制国内贸易或其他国内竞争者的出口，并不会在国内实质性的减少竞争，将免除谢尔曼法的制约。近年来，美国反垄断法适用除外制度中，除劳动争议与集体协议适用除外的范围有所扩大外，其他适用除外制度如保险业适用除外、州政府行为适用除外、请愿行为适用除外、体育运动适用除外等都趋向于严格。

3 我国内地的垄断协议豁免法律制度

我国内地的垄断协议豁免制度具体体现在《反垄断法》第十五条中，即：经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十三条、第十四条的规定：1、为改进技术、研究开发新产品的；2、为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；3、为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；4、为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；5、因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；6、为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；7、法律和国务院规定的其他情形。属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第十三条、第十四条规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。

从《反垄断法》的整个立法体系上来看，可以得到豁免的垄断协议应该既包括横向垄断协议，又包括纵向垄断协议。我国内地《反垄断法》十五条并不区分横向垄断协议与纵向垄断协议，垄断协议无论是横向的还是纵向的，只要对其豁免能够产生更大的社会福利，就应该进行豁免。由此可以反映出垄断协议豁免的实质比较科学的。对核心垄断协议不予豁免是国际反垄断立法的普遍规制。核心垄断协议对竞争秩序的危害极大，各国一般适用本身违法原则来严格禁止核心垄断协议，不给予其豁免。从我国内地《反垄断法》十五条的规定上看，我国内地可以豁免的垄断协议似乎也包括核心垄断协议。因此，我国内地《反垄断法》关于核心垄断协议的规定也是符合国际通行惯例的。

我国垄断协议的豁免使用范主要集中在自然垄断行业、金融行业和农林渔牧业。根据经济学理论和实践，某些关系国计民生的公用事业，如铁路、邮电、电力、煤气、自来水等往往投资成本高，设施布局大，一旦已有经营者投入运营，其他经营者就不愿意再投资搞重复建设，使得先投资的经营者自然而然地取得了垄断或支配地位，这就被称为“自然垄断行业”；根据世界各国的惯例，银行业和保险业大多免受反垄断法的追究。但是，这种反垄断法的适用例外不是绝对的。这些行业的合法垄断行为一旦形成市场进入障碍壁垒，将会严重扰乱竞争秩序，损害消费者的利益。所以，这些行业中的超过合理限度的垄断行为不应该受到反垄断法的豁免；农林牧渔行业在国民经济中处于基础地位，往往会影响到人民的生产生活这个特点决定了它们不适合过度竞争。由于它们对自然条件的依赖性很强，生产者不便适应市场的变化而迅速转产而且这些产品供需弹性小、可替代性差，故许多国家都允许这些行业的经营者之间订立限制竞争的协议或者规定最低保护价格；关于对贸易领域，出于维护本国利益的考虑，各国几乎无一例外地将为了发展对外贸易，加强本国企业出口竞争力而进行的有关限制竞争行为（垄断行为）包括在合法垄断的适用例外内，其目的是“一致对外”。在企业合并中，结构规制一直是反垄断的重要方法。控制企业合并、分拆大企业因此而成为反垄断法的重要内容。寡头垄断市场上消除集中具有一定的良性效应，集中度越低的市场，进行共谋和进行排他行为的难度越大。虽然消除集中的策略会因此给社会带来一些收益，但这并不是一种明智的策略。大企业具有规模经营的优势、其生产成本较低降低、拥有更为雄厚的资金有投入研发从而推动技术进步。因此，“反垄断法反对的并非一般意义上的大企业，而是任何独占市场的企图，它所努力消除的并非简单的企业优势，而是借助该种优势对于竞争机制的扭曲与蹂躏。

4 我国反垄断法豁免制度的完善

4.1 采用行业豁免与个案豁免为主的豁免方式

行业豁免和行为豁免是反垄断法豁免制度主要立法方式。随着世界经济和社会的发展，经济形势随之发生变化，行业豁免存在的基础逐渐发生动摇，传统的反垄断法行业豁免制度日渐淡出历史舞台。主要原因在于：第一，政府的宏观经济管理职能与微观企业管制职能正在向相互分离的模式转化。我国正朝着完全的市场经济体制转化，这需要给予市场良好的自由竞争环境，受到过去计划经济体制的影响，我国存在大量的行政垄断，这也是我国特殊的国情所在。反垄断法必须对行政垄断行为进行严格的规制，不能予以豁免。第二，随着反垄断法在具体行业适用范围的扩大，反垄断执法机关的焦点逐渐集中在限制竞争行为上。市场支配地位本身并不违法，反垄断法并不禁止市场支配地位状态的存在，而只是禁止滥用市场支配地位的行为。从立法宗旨上看，我国反垄断法豁免制度基本采用的是行为豁免的方式，这种方式顺应了不断发展的外部经济环境，同时也是世界各国普遍推崇的做法。

我国的反垄断法豁免制度宜采用个案免为主，集体豁免为辅的方式。我国宜及时对我国经济生活中的豁免对象进行不断调整，通过颁布单行豁免制度法律法规作为补充。单行法律和法规不仅具有归纳总结的作用，而且可以对豁免程序和实质条件进行明确而清晰地规定，有利于完善我国的反垄断法豁免制度。此外，单行法规或细则对豁免制度进行界定的过程，也是执法机构和司法机关完善审查的过程。因此，单行豁免法律法规的制定可以使豁免制度更加完备，增强其确定性，不仅有利于市场主体遵守法律，而且有利于反垄断执法机关和法院合理地适用法律。

4.2 制定科学的反垄断豁免判定标准

第一，一般授权性豁免标准与一般禁止性豁免标准相结合。一般授权性标准是指，某行业或行为一般不适用反垄断法，但特殊情形除外；一般禁止性标准则相反。二者区分的重要意义在于：在适用一般禁止性豁免标准时，企业必须事先通过法定程序获得到主管机关的批准，而在适用一般授权性豁免标准是，该企业的行为已经被认定为合法，主管机关仅需对其进行事后监督。

第二，行业性豁免标准与目的性豁免标准相结合。行业性豁免标准是指，对某些自然垄断领域、知识产权领域、出口领域等的豁免。而目的性豁免标准是指，从反垄断法的价值目标出发，对符合该目的或价值的行为或行业授予反垄断法豁免。在过去经济发展水平较低时期，风靡一时的行业豁免对维护市场自由竞争秩序发挥了一定的作用，然而随着经济发展水平的不断提高，经济行为和领域的内部构成因素越来越复杂，需要考虑的外部环境因素也越来越繁多，目的性豁免标准逐渐被广泛运用，并占据重要地位。纵观世界各国的反垄断法豁免制度，大多采用行业性豁免标准与目的性标准相结合的方式。

第三，国内外市场的豁免标准有着根本性区别。美国的《出口贸易法》规定：“出口商只要符合一定的条件，并经商业部对其出口贸易行为进行审查后，即可获得其颁发的许可证，持证人免受美国政府的任何反托拉斯诉讼之追究，除非其行为确实违法，而且被证明实际上削弱了竞争，或限制了美国境内的贸易，或限制了与出口贸易公司竞争的某一美国出口商的出口贸易。”对某种针对国内市场竞争者的合谋进行反垄断法豁免，要综合考察其场份额、市场集中度、市场准入壁垒、协议性质等多方面的因素。要从受其影响的相关市场竞争者等诸多方面证明这种合谋利大于弊。

4.3 加强反垄断法豁免的程序控制

反垄断豁免的程序包括：事前审查、事后审批准或认可等系列过程，其通常包括以下三个阶段：第一阶段是确立阶段（立法规定、行政授予或者司法判决）。传统的西方经济学认为，一切对市场机制的积极干预将会导致自由竞争秩序的破坏，依据此种理论，但垄断法豁免制度的三种确立方式即为对市场机制的干预。因此，我们对豁免的程序设计应当全面而慎重。第二阶段是具体的实施阶段。反垄断豁免也是一种对社会财富重新分配与干涉的过程，在豁免过程中，应当规定当事人的权利保护欲救济程序。第三阶段为修正或撤销阶段。这是针对豁免结果的两种可能性：一种是豁免实施的效果与原先的不同，另外一种是原本的豁免目标已经达到，但要求新的措施予以补充。这两种结果分别在反垄断法豁免的监督机制和救济机制中实现。

我国的现阶段的程序立法依然处于探索阶段，反垄断法豁免制度的程序规定缺乏针对性，由此将导致法律使用时的不明确。在程序立法上除了主要考虑反垄断法豁免提起的时间、方式、审查期限等基本问题，还可以辅以一些配套程序制度，如听证、复议制度，监督制度等，以增强审查的公开化与公平性。针对我国反垄断法豁免的程序问题，应当使反垄断法豁免制度体系化，并且颁布具体的实施条例或则细则，使豁免制度的运行更加合理和透明；同时强对反垄断法豁免的控制和监督，明确执行标准和运行程序。在反垄断法执行机关内部设立专门的反垄断法豁免的审查机构和监督机构。

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