研究法论文范文

研究法论文范文第1篇

【关键词】司法自制司法审查司法哲学美国案例

在司法审查研究炙手可热的当下中国，司法自制（judicialself-restraint）这一传统的司法审查哲学主题却被打入冷宫，对此主题的评介与检讨一直付之阙如。[1]此等研究空白现状在很大程度上造成了国人不识司法审查之庐山真面目，使他们误以为司法审查就只有积极的违宪判断而没有消极的合宪推定，颇不利于司法审查制度在我国的建立。有鉴于此，笔者就不揣谫陋，拟以美国各个时期彰显司法自制哲学之典型案例为材料，对司法自制在美国的发展历程进行一番梳理，并概括、提炼出司法自制哲学之内涵本质及基本原则，以期这种对司法自制的初步检视既能引起学界同仁对司法自制研究的正视与重视，又于纠正国人对司法审查的偏颇认识有所裨益。

一、源头与传统：早期司法自制

众所知周，美国联邦宪法并未规定司法审查，其司法机关之司法审查权是联邦最高法院首法官马歇尔（JohnMarshall）在1803年通过马伯里诉麦迪逊案（Marburyv.Madison）确立起来的。但并不广为国人所知的是，在此之前的美国殖民地时代及邦联时期，美国各邦（州）法院已有为数不少的司法审查先例。美国著名法律史家施瓦茨（BernardSchwartz）谈到司法审查时曾指出：“在联邦宪法通过前的10年里，司法审查开始成为活的法律的一部分。在那个时期，美国的法院最先开始坚持裁定国会立法是否符合宪法和判定违宪的制定法无效的权力。在1780年到1787年间，至少有8个州的判例直接涉及到维护司法审查权的问题。”[2]另据美国学者斯诺维斯（SylviaSnowiss）的研究，从美国独立到联邦宪法通过前，一共大约有12个案件提出了司法审查问题。[3]而本文专门探讨的司法自制哲学其起源就正可以追溯到这些早期的司法审查实践中。下面我们就来集中检讨马伯里案发生之前几个较为典型的坚持法官在司法审查时应采取自制立场的案例。

搜索美国早期被保存下来的有些零散的司法判决，我们认为最早而又最明晰地发表司法自制意见的是彭德尔顿法官（J.Pendleton）。在1782年弗吉尼亚州上诉法院判决的共和国诉卡顿案（Commonwealthv.Caton）中，彭法官反对就弗吉尼亚州的《谋叛法》是否违宪作出判决，声称拒绝一部恰当制定的法律超越任何已知的正当司法权边界，而且法院的违宪判决行为只会加深立法机关已经犯下的错误。他说：“本院可被认为以某种方式集中了司法权，但它在什么程度上有权宣布立法权在形式上通过的法律无效，而不因自己行使了立法分支的权力而违反宪法的明确规定，确实是一个深刻、重要和庞大的问题。对这个问题的决定将导致谦谦君子……所不可设想的后果。”[4]彭法官以上司法意见所蕴涵的司法自制理念堪称是美国司法自制哲学的思想源头，尽管后来诸多坚持司法自制立场的法官并没有将其价值哲学上溯至前辈彭法官这里，但其作为思想原点的历史地位并不因之而受影响。

彭法官的在司法审查中保持克制、不恣意宣布立法违宪无效的司法自制立场不久即为泰勒（Tyler）法官所继承。泰法官在坎普诉霍金斯案（Kemperv.Hawkins）的长篇司法意见书中指出司法机关必须留意宪法——这个国家的最高法律，无论什么法案，只要与该宪法相抵触，就不再是这个国家的法律，不过他同时告诫道：“但违宪必须是显然清楚的，否则法院就有阻止本可能产生许多公共利益的法律获得实施的危险。”[5]泰法官的这个告诫是对司法自制学说一项重要原则即违宪必须明显否则就不足以被判决违宪的最早阐述。

在早期，除了州法院采取司法自制立场外，联邦最高法院在其仅有的几个司法判决中亦同样有坚持司法自制立场的显例，如1798年的卡尔多诉布尔案（Calderv.Bull）。代表最高法院宣布本案法庭意见的是艾尔德尔（Iredell）大法官。艾大法官早年是位活跃的支持司法审查的律师。1786年他曾在报纸上撰文认为，法官判断违宪立法无效之权“并不是一项篡夺或自由裁量的权力（ausurpedoradiscretionarypower），它仅仅源于其宪法上的职责，他们是为全体人民利益担任法官的，而不仅仅是立法议会的奴仆”。[6]但后来法袍加身的他变得冷静多了：“假如国会或州立法机关的任何法令违反那些宪法条款，此种法令无疑是无效的。不过，基于宣告其无效的权力具有微妙的、可怕的性质，因此除非在明显且紧急的情况下（inaclearandurgentcase），否则本院将不诉诸此种权力。”[7]艾大法官的这个判决意见表明，最高法院在其成立之初就对司法审查权的性质有足够透彻深邃的认识。且或许正是这种认识引导着最高法院没有随意诉诸此等微妙、可怕的权力，使得其在最初的13年（1790－1802）里始终没有裁决任何国会立法或行政行为违宪无效。从这个意义上说，司法自制自始就是美国法官首选的价值立场，是美国法院的传统与惯例。

二、十九世纪：司法自制的发展期

如果说马伯里案之前已然形成的司法自制传统其内涵还很模糊、肤浅的话，那经过接来下的十九世纪对此传统的继承与发扬，司法自制的思想内涵及指导原则就基本成熟、成型了。十九世纪可谓是司法自制哲学的大发展时期，尽管它在这个世纪的成长因两个打破传统的大案——马伯里案与斯科特案（DredScotv.Sandford）而未能深受关注。[8]

1808年，在乔治亚州的格林波诉罗斯案（Grimballv.Ross）中，州法院的查尔顿（Charlton）法官宣称：“对宪法权利的侵犯必须对美国人的理解来说都像自明公理那样明显，譬如就像部分之和等于总体那样……如果对立法是否侵越宪法还存在疑问，法院应该避免冲突，因为有可能在这种情况下宪法所支持的是立法机构。”[9]1812年南卡罗来纳州的瓦蒂（Waties）法官则在一起案例中指出：“法律的有效性不应受到质疑，除非它是如此和宪法相抵触，以至当法官指出的时候，社会中所有具有正常思维的人都能认识到这种抵触。”[10]他认为，如果司法部门能如此谨慎地行使其控制权，那么就不会引起觊觎，就能促进公众对法官的信任，且其有益的效果还将正当完全地体现出来。查法官和瓦法官的司法意见另一方面其实是在向其司法界同仁表明，司法自制本质上是一种稳健的司法美德。

在马歇尔主持下的联邦最高法院，司法自制传统同样有它的继承人，而且他们还在一些案件中占据多数，其中具有代表性的如1827年的奥格登诉桑得斯案（Ogdenv.Saunders）。在此案中华盛顿（Washington）大法官代表最高法院发表了他那份脍炙人口的司法自制立场的判决意见书。他说：“推定立法机关立法的有效性，除非其对宪法的违反被证明超出了合理怀疑（beyondallreasonabledoubt）程度，这仅仅是对立法机关的体面的尊重，法律得以制定是源于它们的智慧、诚实及爱国精神。当被要求就合宪性问题作出裁决时，这通常是最高法院的立场；而我知道这种立场表达了当下最高法院每位法官的朴实的感情。”[11]华大法官这份判决意见书既为司法自制哲学提出了一个“有效推定标准”，又为司法审查制定了新的“超出合理怀疑原则”。这两项新出台的标准与原则如今已成为司法审查实践中具有价值指导地位的适用准则。

继马歇尔之后的坦尼法院（theTaneyCourt,1837－1864）算是迄今最为典型的司法自制法院，尽管首法官坦尼曾在其后期的斯科特案中彻底抛弃了司法自制哲学。坦尼法院遵循司法自制立场的判决甚多，在此我们主要检视其最著名的卢瑟诉博登案（Lutherv.Borden）。此案是1841年罗得岛州因政治分歧而发生的多尔叛乱（DorrRebellion）的产物，1849年坦尼代表最高法院发表的本案判决后来成为坦尼法院的司法遗产。

毫无疑问，本案是确立司法不应裁判政治问题（politicalquestion）这项司法自制重要原则的主要渊源，其判决意见至今还时不时地出现在法官的司法意见中，以证明法院不能或不应介入某些涉及政治问题之纷争本是司法的传统和惯例。本案坦尼判决要旨中常被作为渊源引用的主要有：“原告所提出的大部分理由均涉及政治权力和政治问题，而法院被要求对以上问题发表意见。我们拒绝这么做……虽然法院应该随时准备去解决宪法托付给它的问题（meetanyquestion），但它同样不应该超越其行为的适当范围，并注意不使自己卷入到应当属于其他部门解决的争论中去……依据这个国家的体制，每个州的属于该州的人民，而且他们可以依据他们自己的愿望去改变政府的形式。但他们是否改变了政府或废除旧政府代之以新政府，这是一个需由政治权力解决的问题。而政治权力一旦做出决定，那法院就有义务注意并遵从。”[12]

除了“超出合理怀疑”、“政治问题回避”等原则外，十九世纪还见证了司法自制另一项重要原则——合宪推定原则的诞生。合宪推定原则是在被集体称为农夫系列案中最具代表性的芒恩案（Munnv.Illinois）判决意见中被提出来的。当时代表最高法院宣布此案法院判决意见的是首法官韦特（Waite）。农夫系列案实质上是内战后最高法院第一次对州的旨在规制工业化发展秩序的现代社会性立法的回应。从司法哲学的视角来分析，最高法院的这种回应完全是站在司法自制立场上进行的。在此案中，最高法院的多数意见支持了伊利诺伊州管制铁路和其他商业活动价格权力的合宪性。韦大法官在判决理由书中宣称：“每条法规都被推定为合宪（Everystatuteispresumedtobeconstitutional）。法院不应当宣告某条法规违宪，除非其违宪异常显然。如果存有疑问，那立法机关所表达的意志应得到确认。”[13]同时，韦特还主张：“为了控制立法机关滥用权力，人民必须诉诸选举投票（thepolls），而不是法院。”[14]根据施瓦茨教授的研究，芒恩案的裁定后来成了美国政府管制权力的实际上的依据，并从那时起就再也没有被背离过。[15]这充分说明作为司法自制原则的合宪推定原则对于美国政府管制权力而言是何等的重要。

从以上的案例梳理可知，经过十九世纪的司法实践司法自制之内涵本质已渐趋明晰、其基本原则已发展成熟。就原则而言，主要有违宪极为显然原则、超出合理怀疑原则、政治问题回避原则及合宪推定原则等。而其本质内涵则可概括为：作为司法审查传统价值立场的司法自制，意指司法机关更多的是尊重代表民意的立法机构和行政部门的价值选择，警惕把法官个人的价值判断带入司法判决中，同时避免法院不必要地卷入党派斗争的政治棘丛（politicalthicket）中以保持其在裁判时仅仅服从原则的超然与中立。[16]

三、自制精神彰显的二十世纪

由上文可知，在二十世纪来临的时候司法自制哲学之原则体系已基本建构成型。在这个新世纪，尽管有试图通过司法干预来抑制社会经济改革的洛克纳主义（Lochnerism）在保守派法官中盛行一时，亦尽管有沃伦法院（theWarrencourt）司法积极主义（judicialactivism）一度高歌猛进，但司法自制之价值立场并没有因此而湮灭无息，相反，已型构成一套原则体系的司法自制精神有着强盛的生命力，时刻在影响、甚至主导着司法价值立场的选择。

二十世纪初期最能彰显司法自制精神的应是1919年的亚利桑那州雇主责任系列案（ArizonaEmployers’LiabilityCases）。此案是怀特法院（theWhiteCourt）“进步主义”判决中的典型。代表最高法院宣布维持该州一项工人抚恤金法案的是皮特尼大法官（J.Pitney）。从判决决策进路上考量，强调司法审查权之界限正是皮大法官本案判决的基本理路及判决主旨。他认为，立法之新奇不能成为合宪的反对理由（Noveltyisnotaconstitutionalobjection）。在政府架构下，各州立法机关被授予变更立法的权力，而且“一般而言，在哪方面变更，变更到何种程度，委托给了各州自己。而由人民选举的（州）立法机关理解并能正确地判断人民的需要，这一点是被认可的。尽管有（宪法）第十四条修正案，但各州仍然有范围广泛的立法裁量权，考虑到其立法裁量的智识，其裁量结果不为法院所审查（notreviewablebythecourts）”。[17]

当然，司法自制立场并不是法庭多数意见的专利品。美国联邦最高法院历史上有不少判决之所以著名不是因为法院的多数意见而恰恰是因为与之对立但又与当时的时代脉搏一起跳动的反对意见，即异议（dissenting）。而颇堪玩味的是，许多在美国史上占有一席之地的伟大的异议正是站在司法自制立场上发表的。1936年合众国诉巴特勒案（UnitedStatesv.Butler）就是这样的典型。最高法院的保守派多数通过此案宣布旨在缓解农场主困境的主要新政（NewDeal）措施之一的《农业调整法》违宪无效。这使得最高法院成为罗斯福总统的攻击目标，后者抛出了“法院填塞计划”（court-packingplan）以反击从而引发了1937年的美国宪法革命。不无讽刺意味的是，这场革命正是以司法重新回到自制传统、尊重立法与行政决策而结束。

本案判决时斯通（Stone）大法官发表了措辞严厉的反对意见，他说：“法院宣布法案违宪的权力受制于两条与司法理念密不可分的指导原则。其一是法院关注的仅仅是制定法律的权力而非他们的智力。其二是当政府行政和立法部门的违宪行为受到司法制衡时，对法院制衡权的唯一钳制就来自于我们自己的自我节制意识（ourownsenseofself-restraint）”。[18]在这篇经典异议之最后，斯大法官警告说：“法院不是唯一被假定有能力从事管理的政府机构。在完成它们的宪法职责时，国会和法院都会不幸地步履艰难甚或出现错误。”[19]

然而，迄今最伟大的坚持司法自制立场的异议应是1962年贝克诉卡尔案（Bakerv.Carr）中法兰克福特（Frankfurter）大法官所发表的异议。法大法官在美国史上以奉行司法自制哲学而著称，本案不同意见书是其23年大法官任期内的最后一份意见书。针对最高法院诸多先例而侵入从制度上看一直属于政党政治问题的议席分配领域，法大法官提出了其不朽的异议，他指出：

“无视本院司法权有效行使的内在限制而介入本质上属于政治力量之间的冲突——有关人口与立法代议制之间的关系，自古以来即由政治力量决定，于今亦然——不但注定徒劳无功，而且可能严重损伤本院作为“本国至高法律”最终解释机关之地位，因为诸多必须由本院裁判的法律问题，常与民众的感情紧密相连。本院既不管钱又不握剑，其权威委实深植于民众对本院道德裁判（moralsanction）的恒久信赖之上。而此种信赖感须由本院在实然与外表上均完全摆脱政治纠葛，并避免深陷政治决策时政治力量之间的折冲。”[20]

法大法官这段深挖司法权威之根基的异议，对司法因何自制解析得入木三分。它是法大法官一生司法自制哲学思想菁华的总结，堪称是司法自制哲学史上的经典鸿篇。在史上，它称得上是司法自制哲学的宣言书，为司法自制学说树立了一块不易逾越的丰碑。

正是在此丰碑的指引下，司法自制精神对司法裁判的影响日益巩固，合众国诉洛佩兹案（UnitedStatesv.Lopez）即为明证。争议激烈的本案裁决是自1936年以来第一次宣告一项规制私人的法律因超出宪法商事条款授予国会的权限而违宪。在其不同意见书里，苏特大法官（J.Souter）以“司法尊重论”为旗号极力反对本案的多数意见：“对于那些具有合理基础之立法决策的尊重是司法节制的范例。在司法审查有关（宪法）商事条款时，司法节制反映了我们对国会在宪法授权的事项上的制度性能力（theinstitutionalcompetence）的尊重及其合法性的认可，它源自于国会在一些需要进行广泛考虑再作出决策的问题上所承担的政治责任……回首历史就知道今天的决定是如何将法院引向错误的方向，并导致它将有更多的机会与法院一直所坚持的节制规则相抵牾。”[21]司法尊重是司法自制的起点，没有司法出于对同等的政府部门的尊重就毫无自制可言。对司法尊重的诠释与强调，是司法自制精神彰显的最好体现。

单从数量上来权衡，以上坚持司法自制立场的区区十来个案例不过是所有同类案例之冰山一角。但不容质疑的是，它们都是美国各个时期涉及司法自制价值立场的代表与典型，其判决理由书或不同意见书对司法自制哲学的阐述即便不全面详尽，那至少也囊括其重点要点。申言之，透过以上案例，我们足以窥探到司法自制之足迹与历程。

四、司法自制：司法审查之制动器

就在法兰克福特大法官借助贝克案的异议对司法自制哲学进行深刻诠释的1962年，毕克尔（AlexanderM.Bickel）教授出版了他的名作《最不危险的部门》。此书在提出司法审查的永恒主题之一——“抗多数难题（counter-majoritariandifficulty）”的同时主张法院应秉持“消极美德（passivevirtues）”，在司法审查时要知所自制。[22]“当最高法院宣告一项立法或民选行政首长的行为违宪时，它阻挠了此时此地真实人民代表之意志；它所行使的控制，不是代表当时的普遍多数，而是违逆之（againstit）。”[23]所以，美国下的司法审查有着根本性困境,它本身是一种“对抗多数的力量”，是美国民主的一个异常装置（adeviantinstitution）。[24]毕教授的这段不刊之论从侧面举证了司法自制对于司法审查而言是何等的不可或缺。的确，如果把司法审查视为一台机器，那司法自制就是其必不可少的装置——制动器。可以说，司法自制就是防止司法机构实施司法审查时越过适当界限的制动器，司法审查不能没有这个制动器，司法权威更离不了这个制动器。

司法自制能防止司法审查在“政治棘丛”中走得太远，必要时甚至能阻止它踏进这个原本就属于政府其他部门的领地。沃伦法院实行“严格审查”原则，完全废弃了司法自制这个制动装置，在堕胎和议席分配这种美国传统政治领域大打出手，这既成全了最高法院逾越适当司法界限的指控，又危及了司法的生命——它自身的正当性。因而，施瓦茨教授认为：“作为一个一般的命题，可以说最高法院作为一个机构从未因对政治问题保持节制而受到伤害。相反，最高法院卷入的大多数争议都是由于没有遵循司法机关自我克制学说引起的。”[25]

在价值冲突时，例如在自由放任与雇员福利相冲突时，司法自制能使法官慎重面对，避免用自己的偏好去替代民意立法机关的判断，借用对司法自制哲学贡献甚巨的霍姆斯大法官（J.Holmes）在阿德金诉儿童医院案（Adkinsv.Children’sHospital）中的经典异议来说就是“无人能够否认结束那种导致不健康、不道德与人种退化的（恶劣）环境，属于立法的合宪（constitutionallegislation）的份内之事……法律的合宪判断标准不在于我们（按：指法官，下同）认为法律是否对公众有益。我们当然没有能力和意愿去否决一个理性的人依据大不列颠、维多利亚和本国诸州的立法所形成的理性信仰”。[26]

当司法部门企图或已经迈步越过立法机关和行政部门而进行司法造法、实施司法的社会规制时，是司法自制又一次将它从危险的边缘挽救过来。司法自制坚持制定或认可那些包括新兴权利的法律乃是立法部门的当然领域，司法部门不应过于接近立法这个政治染缸。司法自制要求法官以尊重先例和立法机关为己任，对“正当程序”、“平等保护”等需要解释的宪法条款进行严格解释，避免在解释时推导出更为具体的价值，遵循“一次一案”，厉行“司法最小主义”，[27]“因为法官的权威在于人民相信法院确实是在‘根据法律’而决策”，[28]因为“最高法院之所以受到公众的尊重，很大程度是基于这样的信念：它的所作所为使之区别于‘政治’”。[29]

塞耶（JamesB.Thayer）教授在其经典论文《美国理论的渊源与范围》中为法院适用议会立法确立了著名的“义务性标准”：“只有当有权立法的机构不仅犯了错误，而且犯了极为明显的错误——如此明显，以至于不再受到理性质疑，法院才能拒绝适用法案。”[30]无庸置疑，如果法院未能严格执行这条义务性标准，那将既危及到司法权威，又冲击着政制；而法院若遵循这个标准，那恪守司法自制就是其首要的规则。由此可知，司法自制既是直接的司法审查制动器，又是间接的政制保护器，其功能与价值委实非同凡响。

五、余论：司法自制研究亟待加强

尽管借鉴与移植司法审查制度的呼声已有经年，但从形式和内容上看，该制度在我国都还未真正建立。个中原因固然纷繁复杂，但学术界对司法自制哲学研究的极度忽略，无疑是其中一个值得估量的因素。毕竟我国决策阶层对司法审查制度的全面认识依赖于学术界对它的全面评介。但不幸的是，长期以来我们对司法审查的评介都是全面不足，片面有余。几近空白的司法自制研究现状，使得国人尚不知司法自制为何物，以为司法审查制度一旦在我国建立，法官必将随时恣意人大立法和政府行政，现行人民代表大会代表制度将屈从于司法审查制度之下，而事实则大谬不然。

从司法审查实践来看，司法自制不但在美国属传统的价值立场，而且在二战后引进司法审查制度的德国、日本等代表性国家，司法自制立场亦一直占据主导地位。以日本为例。司法审查制度在日本的建立已年逾半个世纪，但迄今为止其最高法院判决法令违宪的案例亦只有区区6件，[31]可谓自制之至。实践早已证明，司法自制是司法审查一以贯之的价值立场。我们完全有理由相信，司法审查制度在我国建立后司法自制亦同样会成为它的首选价值立场，因为谁能想象能移植该制度的理性的我们会非理性地抛弃这种制度的悠久传统呢？

总之，消除人们对司法审查制度的误解与偏见，对于司法审查制度在我国的建立意义深远，而这有待于学界同仁对司法自制哲学研究的正视与重视。希冀此抛砖之作能引来更多更好的探究司法自制哲学的学术篇章。

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[1]就笔者所见，迄今还只有一篇评介司法自制的论文，即陈云生：《论司法谦抑及其在美国司法审查制度中的实践》，《上海交通大学学报（哲社版）》2005年第5期。但此文对司法自制之内涵本质及相关案例竞毫末未涉，甚遗憾。需要说明的是，司法谦抑（judicialdeference）像司法消极主义（judicialpassivism）一样，是司法自制的另一种表达用语。

研究法论文范文第2篇

或许是由于工业化和商品化时代滥用理性和“计算”规则的缘故，我们现在已愈来愈丧失了黑格尔所称谓的“理念的感性显现”（审美）的能力。崇高物象的心灵激荡，“无利害感”的游戏冲动，诗歌语言引动的惊异与纯喜，无限想象的自由伸展的渴望，“风格”、“趣味”的体验与追求，以及尼采在《悲剧的诞生》中所描绘的“酒神状态的迷狂”[1]，似乎也渐渐远离了我们感性直观的视野。以至于，当我们从艺术和美学的观点来审视被高度理性化的意志所宰制的所谓“法的世界”的时候，我们要面临着那些把法学作为纯规范科学的专家们的指摘，“法美学”的理论旨趣甚至可能会被看作是“不伦不类的妄议”而遭受讥讽，被排拒于法学神圣庄严的殿堂的大门之外。人们难以接受的事实是：法律怎么能够成为美学或艺术的“视之对象”呢？

所以，当德国法学家古斯塔夫·拉德布鲁赫（GustavRadbruch）在其《法哲学》（1932年德文版）一书中主张通过文学创作和艺术作品来认识法律的本质，并且要求建立一门法美学（AesthetikdesRechts）之时，他实际上已经注意到“法的世界”和“艺术（美）的世界”之间的隔膜给现代人类的心性所造成的深刻影响。拉德布鲁赫指出，随着文化领域的特定化，法与艺术逐渐趋于分化，甚至处于相互对立的地位。法是文化构体（Kulturgebilde）中属于最为僵化的一种，而艺术则是变动的时代精神最为灵动的表达形式，两者处在自然的敌视状态。那些富于才情的浪漫诗人甚至咒骂法律，把它们看作是“每时每刻折磨人的心灵、令人恐惧的东西”[2]。我们在学术史的发展中发现：正是由于法律和艺术（美）分属不同的精神领域的缘故[3]，那些早年抱持“寻找一份体面的职业”投考法学院的才华横溢的学子们（如歌德、席勒、马克思、雅斯贝尔斯），不堪承受法律所造成的“心灵的折磨”，后来又纷纷放弃从事法律职业。

不可否认，法学是反映人的经验理性的学问，是人的法律经验、知识、智慧和理性的综合体现。自然，法学也可能会渗透研究者个人的感性的观察和领悟，但它绝不是个人感情的任意宣泄。就其本性而言，法学是与一切展现浪漫趣味和别出心裁的思想方式相抵牾的。尤其是近代以来，随着法律活动愈来愈趋向专门化和职业化，法学与法律的语言经过法律专家们的提炼、加工，已经演变成不完全等同于“日常语言”一套的复杂的行业语言。在谈到其特点时，拉德布鲁赫指出：“法律的语言是冷静的：它排除了任何情感的声调；法律的语言是刚硬的：它排除了任何说理；法律的语言是简洁的，它排除了任何学究之气（Lehrabsicht）。”[4]

我们还可以说，法律的语言具有精确的意义和所指，但由于它们是需要专家操作或“表演”的语言，是一种由高度发展的文字伪饰过的语言，它们也就不那么贴近人们生动活泼、多姿多彩的感性生活，而总是与普通人的感性直观保持着一种“距离的间隔”，有时甚至会抑制人们通过审美的自由追寻“终极愉悦”（极乐）的那种渴望和冲动。这样，至少就近现代的所谓“法学家的法”（Juristenrecht）而言，它们表面上愈来愈丧失了令普通人感到亲和愉悦的直观的趣味，这亦无形中遮蔽了它自己独特的审美的性质和价值。

（二）

历史悠远的距离所造成的朦胧感，可能会唤醒我们现代人心灵中一丝尚存的审美意识，促使我们去探看历史上曾经出现过的所谓“亦法亦歌”的规则，研究那种与人类的感性正义观念浑然一体的生动的“活法”（lebendigesRecht），甚至也会对那些与我们的性情和认知完全隔膜的现代法律（法典）或司法活动产生审美的兴趣。

感谢18世纪意大利哲学家维科（GiambatistaVico,1668-1744），他在科学技术蓬勃发展给人类带来巨大的“能力感”的时代，写下《新科学》（scienzanuova）一书，把我们的心性带到古代如梦如幻的精神世界，使我们感受到先民那种不同于技术理性和数学方法之“诗性智慧”及其创造物的魅力。“诗性的经济”、“诗性的伦理”、“诗性的政治”、“诗性的宇宙”，如此等等的语言背后的意义空间所展示的图景，至今仍然在我们受技术宰制的心灵里产生震颤。

维科以其独特的语辞分析和生动的笔调描绘出“法”起源的自然意象。他关于古罗马“法”（ius）一词的诗性推论，透现着对法律的一种审美情感。维科指出：

古代法学全都是诗性的，……古罗马法是一篇严肃认真的诗，是由罗马人在罗马广场表演的，而古代法律是一种严峻的诗创作。[5]

其实，在更早的时期，古希腊哲学家柏拉图在《国家篇》（《理想国》）和《法律篇》中已经隐约地表达了相同的思想。柏拉图把“法律和社会组织的美”视为一种居于较高层次的“美”[6]；在他看来，建立一个城邦的法律是比创作一部悲剧还要美得多，最高尚的（悲剧）剧本只有凭真正的法律才能达到完善。历史上的一些伟大的立法者（如斯巴达的莱库古和雅典的梭伦）才是伟大的诗人，他们制定的法律才是伟大的诗。[7]

晚出于维科的德国著名童话作家（《格林童话》的著作者之一）、历史法学派的重要代表雅可布·格林（JacobGrimm，1785-1863）于1816年发表长篇论文《论法之诗》（VonderPoesieimRecht），从诗性的法律语言、法律象征、诗歌形式诸角度考察了法与诗歌之间的关系以及德意志古法中的诗性规则（法律的韵律）。他在文章的开篇即表达了与维科相同的观点：

法和诗相互诞生于同一张温床。……的确，两者的起源都建立在两种本性之上：一种建立在惊奇之上，一种建立在信奉之上。这里的惊奇，我更愿意把它当作是任何一个民族法律和民歌的开始。……所以，诗中蕴涵有法的因素，正象法中也蕴涵有诗的因素。[8]

也许是受雅可布·格林等一批法律史家所开创的研究传统的影响，“法与诗歌”、“法与戏剧”、“法与绘画”、“法与美”等等论题，亦间或地进入德国晚近的法学家们的理论视野。总体上讲，德国人对我们能够想象到的问题，已经作了尽可能广泛的讨论。这里，仅列举其代表性成果之要目，以便我们有一个大致的了解：

历史法学派的后期领衔人物奥托·冯·祁克（OttovonGierke）著《德意志法上的幽默》（DerHumorimdeutschenRecht，1871）；

新黑格尔主义法学派首创人约瑟夫·柯勒（JosefKohler）著《在法学舞台前的莎士比亚》（ShakespearevordemForumderJurisprudenz，1919）；

齐特尔曼（Zitelmann）著《作为艺术的法学》（DieJurisprudenzalsKunst，1904）；

T·施泰因贝格（TheodorSternberg）著《法律中的笑话》（DerWitzimRecht，1938）；

G·缪勒（GeorgMueller）著《我们民族诗歌中的法与国家》（RechtundStaatinunsererDichtung，1924）；

A·巴拉赫（AdolfBachrach）著《法律和想象》（RechtundPhantasie，1912）；

汉斯·费尔（HansFehr）著《绘画上的法》（DasRechtimBilde，1923）；《诗里的法》（DasRechtinderDichtung，1931）；《法律上的悲剧》（DieTragikimRecht，1945）；

H·施托克哈默（HubertStockhammer）著《作为科学的美学和法学》（AesthetikundJurisprudenzalsWissenschaften，1932）；

H·特里佩尔（HeinrichTriepel）著《论法的风格：法美学文集》（1947）；

H·马尔库斯（HugoMarcus）著《法的世界与美学》（RechtsweltundAesthetik，1952）；

……

（三）

德国学人的研究表明：在人类心灵中最富人性的部分，法律也有其一席之地。正如许多研究者所明示的那样，法可以为艺术（美学）服务，艺术（美学）也可以为法服务。象任何其他文化现象一样，法也需要具体的表达手段：语言、手势、服饰、符号和建筑等。法的这些具（物）体表达手段（koerperlicherAusdrucksmittel）也可以通过审美作出评价。

ReneMarcic在他的法哲学著作中曾经说过一句话：“人是法的担当者（DerBuergedesRechtes）。”我们也可以接着说，人也是美的担当者。几千年来，艺术（美）和法之所以具有可以比较性，因为它们都有着神秘的起源，均追求着某种永恒的价值（如“善”）。法表现为正义的工具，而艺术则是创造美的“技艺”（Koennen）——在希腊人那里称techne，在罗马人那里称ars。所以，在欧洲中世纪，近代，甚至到了18世纪，某些艺术家和法律家一直还保持着一种亲缘关系，他们被封为供职的“艺术创作者”（Kunstwerker），为教皇和王室服务。他们的技艺包含多种多样，如诗歌、建筑、绘画，甚至还有法的修辞和法的艺术（dieKunstdesRechts）。在此，艺术和法遵从的是美和正义的“传统”。

法律与艺术（美）的结缘，事实上并不完全是“风雅的时代”（例如“巴洛克时代”或“洛可可时代”）矫揉造作生活的一种表象的修饰，从根本上讲它是人们试图将一切事象诉诸直接的“观看”和“欣赏”而必然产生的现象。而正是处在遵循传统与寻求自由伸展之机的人们才会把他们惊异的目光以及想象力和理解力投向一切可以观察的对象之上，不仅继续探寻对象物之“真”“善”，而且希望感受其内含之“美”。

的确，并不是所有的哲学家和思想家都承认“真”、“善”、“美”之内在的关联性，康德（Kant）在《判断力批判》（1790）中甚至认为，追求功利的“善”与表达为概念的“真”有害于“美”的纯形式。但是，如果我们不是孤立地探讨“美的本质”，而是把美视为对象物映射入人的感官的属性，那么我们同样可以说任何对象物及其属性（包括真、善）都可能成为审美的对象。而且，有时，认识事象的美，正是获知事象之真、善的桥梁和基础。所以，席勒（F.Schiller）在《艺术家们》（1789）一诗中写道：

只有通过美这扇清晨的大门

你才能进入认识的大地。[9]

同此道理，法律这样一种复杂的社会事象所暗含的所谓无意识的“隐秘秩序”（verborgeneOrdnung），有时也必须通过美“这扇清晨的大门”才能被人们所知觉和认识。在此意义上，我们并不是把“法美学”看作是一门“画地为牢”的学科，而看作是那种用美学的观点、方法和态度来把握、审视和判断法律现象的问学方式及方向。“法美学”并不象其他艺术门类那样通过直观、感性呈现的方式把美的对象物直接展示给“观看者”（Spectator），而是通过直观的认识来发现法律内在的美的秩序，探求这种秩序形成的审美动因，并为法律的构建提供某种可以参照的美学标准和原则。无疑，法美学将从感性的进路拓展法学的生动形象地观察法律的视野，同时也将激活被传统法学长期压抑的法律认识，使法律研究者们从绝对主义和纯粹理性规则主义的法律教义中逐步解放出来的，在法学理论中寻求一种“和谐的自由活动”之旨趣。或者，简括地说，法美学研究所要拯救的，就是我们在法律认识领域正悄然逝隐退化的直观想象的能力以及相应的原创力和自由。

从另一个角度看，法或法律作为美学（艺术）考察的适切的对象，作为艺术素材来对待，也是由法及法律生活的独特性质所决定的。如拉德布鲁赫所言，法在根本上蕴藏着某种“戏剧化的冲突”（DerdramatischeKonflikt），内在地包含有一个多样态的反题，即事实和价值、实然和应然、实在法和自然法、正统法和革命法、自由和秩序、正义和公平、法和宽容之间的对立性[10]。艺术形式（尤其是戏剧）的本质在于阐释反题（矛盾），它也特别喜欢抓住法或法律现象的内在矛盾性。例如，索福克勒斯的《安提戈涅》，莎士比亚的《威尼斯商人》和《恶有恶报》等，均极尽曲折而生动再现了“想象的现实”中“法律的故事”之动天哀地的情节，通过安提戈涅、鲍西娅和伊萨贝拉们冲突的命运，揭示出人情与法律、罪孽与宽恕、残酷与仁慈、冤苦与正义伸张之间的紧张关系和与此相应的复杂而深刻的问题性（Problematik）。[11]

在这里，艺术（美）形象地复述出法律世界中的“众多独立而互不融合的声音和意识纷呈”，使法律的叙事和对话形成“由许多各有充分价值的声部组成的复调”（米·巴赫金语）[12]。这样一种新的叙事方式将打破或改变传统法学理论研究中那种既定的、“独白式（主调）的”解析问题的态度和方法，使之生成新的商谈（Diskurs）或对话的规则，以便在复杂的“疑难案件”（hardcase）的辩谈中引申出更切合问题性的法律义理。

除了戏剧外，还有另一些艺术（美）形式表明特别适合表达法的矛盾性，这其中包括讽刺作品和漫画艺术。一个法律人，如果在他目前的职业生涯中不能及时充分认识到其职业中存在的深层的问题性，就不是一个好的称职的法律人。因此，严肃的法律人应当喜欢看待那些用讽刺形式批评其法典的人，应该喜欢那些诗人中的冥思苦想者，因为他们对正义基础中值得怀疑的人性比较敏感；同时也应该喜欢托尔斯泰，喜欢妥斯托耶夫斯基，或者伟大的司法讽刺家（grosseKarikaturistenderJustiz），这些人既是讽刺家，又是沉思者（Daumier）。

只有对艺术一窍不通的人才会过分陶醉于自己所从事的工作的纯粹“专业性质”，每时每刻把自己看作是人类社会最清醒、最理性和最有用的部分，养成偏狭独断的职业作风。而法律人的责任，不仅仅是机械精细地、“刻板而冷峻地”操作法律，而且是要把伟大的博爱精神、人文的关怀、美学的原则和正义的情感以专业化的、理性而又艺术的方式表现出来。

正是在此意义上，也可以说，法律人应当同时是工匠和艺人（Kuenstler），是法律艺术的创造者。

（四）

从美学的观点观察法律的时候，我们很可能会把一个抽离了一切内容和规定性（Gegebenheit）的“纯粹的法”或法的纯形式作为法美学的对象物来研究。但事实上，能够成为审美对象的法均包含一个时间和空间的维度。或者说，法只有在特定的时间和空间“现实地”存在过，它才会被人通过审美意识所经验和认识。没有历史和地域的规定性，没有现实的人性（民族性）色彩和特定情境（situation）背景的法，或许是可以成为（形而上学）“思”之对象的，但绝不可能成为（法美学）“视”之对象。毕竟，法美学不是关于法律的思辩的哲学，而是研究人对法律之美的感性审视的学问。

“法的时间和空间维度”还包含这样一层涵义，即我们在历史上所看到的“法”是具有不同的美学价值和表现形式的。我们不可能以超时间的美学标准来审视历史上的一切法律，也不能先验地预设它们的美学意义和价值的同一性。换一个角度说，我们不能笼统地宣称所谓“一般的法”有什么样的美学意义和美学价值，而总是说处在此时此地或彼时彼地的“法”有什么样独特的美学意义、价值或性质。在此，法律的审美态度实际转换成了一种情境主义（situationalism）的态度。

以这样的态度来观察法律，我们总是要谨慎地对待所观察的法律形成的历史-文化-地理根源，探究法律演进的隐秘过程，比较不同地域（如东方与西方）和不同时间段（古代、中世纪、近代和现代）的法律的美的特性、表现形态、“式样”、“风格”等等。或者说，我们对待不同形式的法律（习惯法、成文法）、不同地域的法律（如“东方法”、“西方法”、“大陆法”、“英美法”）、不同时间结构中的法律（古代法、中世纪法、近代法和现代法），所持的审美观点、方法和态度应当是存有一种情境的差别的。

（五）

法美学若是有生命力的，那么它就应当更多地从法的表现形式之美的研究中获得滋养。如果我们怀有维科和格林们那样的好奇心和感受力，我们将会在浩如烟海的史料、诗歌、古律、判例、话本小说、戏剧和民间传说等不同文本的解读中寻找到法的形式美的踪迹。

在此方面，最令人怦然心动的，可能是探寻维科和格林均描述过的悠远年代的“诗体法”。这些以诗歌表现的法律，记载着每一个在成长中的民族之生命感受，记载着他们对朦胧的正义、神圣的规则及隐秘的秩序的想象和渴望。在以“输洛加”（Slokas）诗体写成的印度《摩奴法典》中，我们甚至读到了来自远古“诗化的”醍醐灌顶的智慧[13]。这些充满着先民惊异、想象和虔诚的诗体法，对我们后来逐渐成熟老化变得精明世故的人类将是值得永远自我观照的镜鉴。它们的魅力会随着历史的演进而日益增强。因为我们知道，法律和正义有时必须呈现生动形象的外表，否则人们就看不见它们现实的身影[14]。在这里，生动形象的诗歌之美“调和了它自身的内外界限，调和了规则和自由”[15]。

法律的生动表达，并不只限于诗歌，它们也可能表现为民间俚谚（语）、格言、散文、韵文或绘画。日本法学家穗积陈重（1855-1926）在其皇皇大著《法律进化论》中提供的凿凿之据表明：在东方和西方的法律进化史上，从“无形法”到“成形法”的过渡，其间经历了“句体法”、“诗体法”、“韵文法”、“绘画法”和“文字法”诸阶段。例如，德意志古法谚简明匀称，罗马法《十二表法》句韵切合，中国太古之“象刑”（绘画法）栩栩生动，均属上述法律形式之典型。在穗积氏看来，这些法律表达形式的变化，实际上反映出人类智慧、认知能力的增长和社会力之自觉的发展过程[16]。

此外，历史上各个时期法官的判决（判例）也是表达法的的审美价值的合适形式。实际上，法律的形式美法则（如法律语言的对称均衡、逻辑简洁性和节奏韵律，法律文体的多样统一，等等）更多地体现在那些独具个性而又富有审美趣味的法官们的判词之中。法官们的“优美的”判决所生发的美学价值，决不压于任何优秀的艺术作品。鲁道夫·佐姆（RudolfSohm）曾经赞扬塞尔苏斯（Celsus）的判决才能，说他能够从个别的案件中抽引出普遍的规则，运用最为简洁的语言形式；这些形式具有凌空飞动的语词的冲击力，令人升华，使人澄明，犹如一道闪电照亮遥远的风景[17]。也正是出于同样的审美渴望，美国的卡多佐法官（BenjaminN.Cardozo，1870-1938）也曾说：“除非为了某些充足的理由，我不想通过引入不连贯性、无关联性和人为的例外来破坏法律结构的对称性。”[18]

总而言之，句体法、诗体法、韵文法、绘画法、文字法和优美的判词等等，这些法的审美素材存在于各个民族的漫长历史之中，成为亟待探掘的丰富宝藏。法美学应当点燃火光并小心地护卫这光亮，以照亮进出幽暗深处探掘的通道。

（六）

最后要指出的，也许是一种不必要的担心，即人们可能会把法美学的研究等同于一种法律浪漫主义或法律唯美主义（完美主义）倾向。这里，笔者不拟做过多的讨论，只想交代一点：法美学是利用多学科方法、态度求知问学的一种，而法律浪漫主义、唯美主义则属一种实践指向的“意蒂牢结”（Ideology，意识形态），两者存在着根本的差别。法美学研究之旨趣绝不是要服务于这种“意蒂牢结”或与之共谋，恰恰相反，它在本质上是反对任何形式的独断主义和唯美主义的法律观念或法律纲领的。因为，只有认识到“美”的界限的人，才会在法律的理性实践中做出审慎的判断和决定，避免唯美主义在实践上的独断专行[19]。

法美学所崇尚的，是一种开放的探索精神，一种不断探寻未知的态度。如果哲学要奔赴的是一条没有尽头的“林中之路”的话，那么法美学同样会选择这条可能“突然断绝在杳无人迹处”的道路。海德格尔（M.Heidegger）在《诗人哲学家》中道出了问学者“在路上”的心情：

道路与思量，

阶梯与言说，

在独行中发现。

坚忍前行不息，

疑问与欠缺，

在你独行路上凝聚。[20]

——这，亦当成为一切追求法美学“探险”的学人们的共同志趣。

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[1]《悲剧的诞生：尼采美学文选》，周国平译，三联书店1986年版，页1-108。

[2]GustavRadbruch,Rechtsphilosophie,S.205ff.

[3]按照黑格尔的解释，法律属于“客观精神”，艺术或美学属于“绝对精神”的感性阶段。

[4]GustavRadbruch,Rechtsphilosophie,S.206.

[5][意]维科：《新科学》下册，朱光潜译，商务印书馆1989年版，页563。

[6]柏拉图：《会饮篇》210B-D。参见[古希腊]亚里士多德：《诗学》，陈中梅译注，商务印书馆1999年版，页262。

[7]详朱光潜：《西方美学史》上卷，人民文学出版社1982年版，页55以下。比较陈中梅：《柏拉图诗学和艺术思想

研究法论文范文第3篇

“原则”一词在汉语中的含义是指说话或行事所依据的法则或标准。在英文中与之对应的词是"Principle"，意指一种普遍的真理或行为的基本准则1。在法学中，“原则是指构成法律规则和法律学说基础和本源的综合性、稳定性的原理和准则。”2或者说“是可以作为众多法律规则之基础的综合性、稳定性原理或准则。”3认为法律规范包括法律原则在内，或者提出原则与规则是对法律规范逻辑的划分，这是西方学者首次阐明的。美国法学家德沃金曾对法律原则和法律规范之间的不同作了明确地阐述。他认为：“当法学家们理解或者争论关于法律上的权利和义务的问题的时候，特别是在疑难案件中，当我们与这些概念有关的问题看起来极其尖锐时，他们使用的不是作为规则发挥作用的标准，而是作为原则、政策和其它各种准则而发挥作用的标准。”4

什么是宪法原则，或者宪法的原则有那些？传统的宪法学较少论及作为宪法学基本范畴的宪法原则的内涵及性质，而过多局限于对宪法原则内容的列举。如杰罗姆·巴伦、托马斯在其所著《美国宪法概论》中将美国原则分为两个大的方面，即权利分立与制衡、限权政府与保障人权。5A·W·布莱德赖和K·D·爱汶在他们合着的《宪法和行政法》一书的第一章，专门探讨了宪法的一般原则，包括君主立宪原则、议会至上原则、权力分立和制衡原则、法治原则、责任政府等。美国学者加里·沃塞曼在《美国政治基础》一书中也列举了分权与制衡、联邦制、有限政府和司法审查四项原则，但他们并没有阐明什么是宪法的原则以及宪法原则有什么功用等问题。早期国内宪法学者的论着在探讨宪法原则问题时，也只限于对宪法原则的列举，如许崇德教授主编的《中国宪法》一书就将宪法原则列举为人民原则、基本人权原则、法治原则、三权分立原则和议行合一原则等，对与宪法原则性质和作用有关的问题概无涉及。稍后由张庆福教授主编的《宪法学基本理论》似乎也存在同样的缺憾。同时值得注意的一个现象是建国以后所出版的一批比较宪法学的著作，要么避免对宪法原则进行比较，6要么仅对具体的宪法原则进行比较，而对宪法原则的生成机理、作用功能、内涵特征等避而不谈。7近年来，国内宪法学者日益关注对宪法原则的基本理论探讨，并形成了几种有代表性的主张。有的主张宪法基本原则是"宪法学对某一类型的宪法所反映的指导思想、民主制度的特点和作用的概括"以及"某一宪法典或宪制性文件本身所确定的制定、解释和实施该特定宪法的制导方针。"8有的主张宪法基本原则是"人们在制定和实施宪法过程中必须遵循的最基本的准则，是贯穿立宪和行宪的基本精神。"9有的主张宪法基本原则是"立宪者设计宪法规范时的具体思路和基本规则，它隐藏于宪法规范的字里行间，贯穿设计的始终，是宪法规范的骨架；同时，宪法原则又是宪法的民主价值和民主功能的具体化法则，体现着宪法的价值要求和基本精神，突出地反映着宪法的本质。"10有的主张宪法原则应该是决定"形式宪法"形式和内容的基本价值准则，宪法原则的功能在于"反对特权现象。"11

我们认为宪法原则是体现宪法应然价值取向、统合宪法规则并指导全部行宪过程的依据和准则。12

宪法原则一般具有以下几个特征：

第一，普遍性。从比较宪法学的角度而言，宪法原则的普遍性既指在全球化的过程中，人们为共享人类的法律文化成果，追求文明的共同进步，必须遵守一些具有普适意义的宪治准则，又指它要贯穿于的全过程，是立宪、行宪和护宪都必须遵循的准则。

第二，自享性。宪法原则必须是“宪法”本身所特有的原则，而不是其它法律或政治文件的原则，也不能是某一宪法制度或过程的原则。

第三，终极性。宪法原则是宪法价值的最高体现，也是宪法权威的本源所在。它是判断一切政治行为和普通法律性文件是否合法的最高依据，更是正义的最高尺度。

第四，抽象性。宪法原则是人们对各种现象和实践的形而上的归纳和抽象，它大多蕴含于宪法规范之中，只有少数宪法原则由宪法规范直接予以确认。

依照上述关于宪法原则的界定，本章将主要研究基本人权原则、人民原则、法治原则和权力制约原则等四项原则。

二、宪法原则的作用和功能

从语义学的角度而言，“作用”和“功能”两个语词具有显明的意义界分，但从系统论的视角来看，宪法原则的功能和作用不过是宪法原则影响的静态和动态两个层面的体现，因此，为了准确地把握宪法原则的有效性，有必要统一地叙说宪法原则的作用和功能问题。

第一，整合宪法规范和宪法制度。宪法规范是由规则、原则、国策、概念和程序性、技术性规定构成的。13其中宪法原则是宪法规范的核心，是保证宪法规范的内容逻辑统一的关键性要素。同时，由于立宪者主观认识能力的局限性和语言符号天然具有的模糊性，也由于法律规范和社会现实之间永恒的紧张关系等等。这些因素必然会造成不同的宪法规范和宪法制度之间的不和谐甚至冲突，为了解决这种矛盾，只有依靠宪法原则的最高性特征，才能将众多的宪法规范和宪法制度统合成具有内在逻辑关联的统一体。

第二，指引全部过程。宪治的实现既依赖于宪法原则所集中体现的宪法精神得以在具体宪法规则的创制中合理具体化，又依赖于在具体宪法规则和普通法律规则所未能覆载的领域也能实现宪法原则所代表的正义。因此，我们不但要运用宪法原则来弥补宪法规则存在的漏洞，还要以宪法原则来指导宪法的解释，提高宪法规则的普适性和可操作性，更要以宪法原则的抽象性来克服法律规则的僵化性，为人类的变革和进步提供充足的空间。

第三，判断公共权力和政治组织行为的合法性和确当性。在现代民主政体之下，对合法性和正当性的诉求，是公民的最大诉求。任何公共权力都必须有合理来源，然后公共权力的行使都必须满足合法和正当的价值需求，而如何来判断合法和合理，最终必须以宪法原则为依归。

论人民原则

秦前红

一、理论的历史演变

不代表绝对理论逻辑，而是一种历史逻辑，它是特殊的社会、经济条件的产物。在血缘、部落社会，是不具有任何意义的概念。古代中国、希腊各城邦内部也不是根据的逻辑来组织的。秩序需要建立在明确的政治权威和法律权威的框架上。在中世纪，统治者和被统治者都屈从于一种普适性的法律秩序，其统治权既来自于上帝之法，也是上帝之法的反映，教会为封建秩序提供了贯穿始终的组织上和道德上的框架。在封建体系中，内部组织范围和外部组织范围之间，“公共领地”和“私有财产”之间没有明显界限。这种具有多面性、分散性的封建传统政治体系之所以同时能享有权力的高度一致和统一性，并非因为权力的存在，而主要在于共同的法律、宗教、社会传统与机制。因此，尽管存在领土上的分隔，但构成世界秩序的单位并未表现出现代概念所要求的那种占有性、排他性特征，它们都将自己看作一个世界共同体的地区代表。随着商品经济的发展，出现了独特的具有世俗权威的民族国家，导致了的出现，与之相适应的理论亦开始发达起来。罗马法的复兴顺应了专制主义国家的需要，顺应了资本主义生产关系在城乡的发展。基督教改革运动与反改革运动以及宗教战争，导致整个欧洲为此起彼伏的宗教与政治动乱所吞没。世俗国家权威的出现似乎成了结束这种动乱的最有效的补救方式，宗教改革本身破坏了教会所有的普遍权力，从而为世俗专制主义奠定了基础。因此，我们可以说最早是西方国家的政治语言，是在西方专制主义国家秩序发展起来的，是用来说明国家内部关系和描绘国家之间关系的概念。

近代意义的观念学界一般认为为法国人布丹所首倡。布丹认为是“统治公民和臣民的不受法律约束的最高权力”。14其主要特点是：是不受外来权力限制、不受法律约束的最高权力，也是不受时间限制的永恒权力。布丹的概念具有许多不明确性，比如说他认为是从属于神法和自然法的，但他并没有回答诸如者的意志破坏了法律是否仍然是，是否要求绝对服从，以及与涉及政府性质和形式的基本法律或“法律统治权”相冲突怎么办等问题。在布丹之后，一些思想家如霍布斯、洛克等都对思想作出过贡献15

对近代和现代产生重大影响的人民思想的集大成者是法国资产阶级启蒙思想家卢梭。卢梭认为国家是社会契约的结果。所有个人同意服从国家意志，政府的统治完全来源于人民的委托。人民通过“公共意志”的表达来完成这种委托，但在委托的过程中，既没有失去自我，也没有失去自由，因为每个成员“尽管将自己与全体结为一起，但仍然可以服从自我，仍然像以前那样自由”。16卢梭从其“公意”的理论基点出发，论证了人民的两个基本特性：其一是人民的不可分割性。因为是公意的具体体现形式，而公意又是人民整体的公共意志，是不能分割的，所以当然也不能被分割了。其二是的不可转让性。因为者是一个集体的生命，它只能由自己来代表自己。如果转让就意味着转让意志，而转让意志就是出卖自由、出卖生命，这是者所绝对不能容许的。17

卢梭之后的许多思想家依然延续了其围绕与国家之间的关系来探讨问题的逻辑思路，尽管在侧重点和方法上有相当大的不同，但基本都接受作为国家最高统治权力或权威的理念。比如黑格尔主张人民与君主并存，戴雪主张法律与政治的融和18，奥斯汀认为就是国家的最高强制权力。只有法国的狄骥从社会连带主义的观点出发，否认的存在，并主张“我们应当将这些过时的国家人格及概念永远由法律里面清除出去”。19

社会主义国家的理论学者秉持马克思主义的信仰，普遍奉行人民学说，认为国家的一切权力属于人民，但他们的观点与西方学者的观点有着较大的差异。

第一，两种观点的逻辑立论不同。西方学者的人民学说建立在自然法的理论基点上，认为人民是社会契约的结果。而社会主义的宪法学者通常认为国家是统治阶级（或者）人民所专有的权力，这种权力产生于人民的意志，是人民斗争得来的。

第二，对人民的界定不同。社会主义国家学者更多从实质民主的角度来界定人民的概念，认为人民和国民不是可以相互替代的概念，只有享受民主的主体才是人民，而作为的对象被排斥在人民之外。而西方学者所认为的“人民”在形式上就是指社会的全体成员。

第三，西方学者认为人民与三权分立并不矛盾，因此他们通常主张以三权分立的政治架构来表现人民，以普遍的平等的公民权来体现人民。而社会主义国家则以人民代表大会作为实现人民的政治体制，并且对人民和公民有着并不完全相同的权利配置和地位安排。

二、人民原则的宪法形式体现

（一）宪法序言所体现的人民原则

民主制度的建立是宪法产生的政治前提，而资产阶级和无产阶级为了夺民主革命的胜利，都曾经用人民学说来吸引和号召广大人民来参加反封建的斗争，并且把这一学说公开以政治宣言的形式昭示天下。如1791年的法国人权宣言和1918年的《被剥削劳动人民权利宣言》就是这种形式的典型代表。法国人权宣言明确宣布："整个国家的本源寄托于国民，任何团体任何个人都不得形使所未明白授予的权力。"法国和俄国民主革命获得胜利后，在制定宪法确认胜利成果的过程中，为了突显其制度的民主性和合法性，都将上述政治宣言作为其宪法的序言，使之成为最高法的一个不可分割部分。以后这种体现人民原则的模式亦被许多国家在制宪是所效仿。

（二）宪法规范所体现的人民原则

用宪法规范来体现人民原则一般有两种形式：一是宪法规范直接确认，明确宣布属于人民。如法国第五共和国宪法在第一章专门规定问题，并在第三条明确规定：“国家属于人民，由人民通过其代表和通过公民投票的方法行使国家。任何一部分人民或者任何个人都不得擅自行使国家。”日本1946年宪法宣布："兹宣布属于国民，并确定本宪法。国政仰赖国民的严肃信托，其权威来自国民，其权力由国民代表行使，其福利由国民享受，这是人类的普遍原理，本宪法即以此原理为根据。凡与此相反的一切宪法、法令及诏敕，我们均予排除。"201947年意大利宪法则规定：属于人民，由人民在宪法规定的方式和范围行使之。以上三个国家宪法规范所体现的人民原则既有共同性，又有着各自不同的独特性。如日本宪法体现了人民与君主的并存。因为它一方面宣布属于人民，另一方面又规定天皇是日本国的象征，是日本国民统一的象征。法国宪法对人民原则的确立则直接来自启蒙思想家的鼓动和宣传，更来自人民学说在法国革命中所产生的巨大威力。而意大利宪法对人民原则的规定，却更多归于对法国宪法的模仿，同时意大利宪法对实现人民形式的具体规定，又体现了人民理论的发展。此外，还有些国家在体现人民原则方面也有独特之处。比如，委内瑞拉宪法规定：交予人民，以选举权通过政权部门来行使。其独特之处在于主张不是人民固有的，而只是宪法授予的。埃及宪法规定：属于人民，权力来源于人民，人民行使和维护：法律是国家统治的基础；总统维护人民。其独特之处在于将的所有和的行使结合而论，并把人民与法律相提并论；总统在维护人民方面发挥特有的作用。21二是间接宣布属于人民。受1918年苏俄宪法和1936年苏联宪法的影响，一些社会主义国家的宪法多规定一切权力属于人民，或属于工人、农民、士兵和劳动知识分子。比如我国宪法第二条规定，中华人民共和国一切权力属于人民。人民行使权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。这种规定虽然没有直接显示人民的字样，但体现了人民原则，因为中国学者普遍认为"一切权力属于人民"实质上即在民。22

有必要进一步说明的是，由于人民只是一种逻辑的抽象概括，各国宪法在表现人民时，除了把它确定为宪法的原则规范以外，一般还通过对公民权利与自由的规定和有关国家权力配置的规范，来将人民更加具体化。

三、人民原则的适用和有关问题

尽管现代各国宪法大多数都直接或间接规定了人民原则，以满足对政治合法化的诉求和关于权利来源的终极性追问，但人民原则法治化的过程就是一个充满争论的过程。

第一，任何权力除了其所有性之外，必定还有一个行使或者操作性的问题，这是权力具有现实有效性的重要要素。人民学说强调人民是的所有者，并且认为是不能分割和不能代表的，至于如何有效来行使却语焉不详，这样便使人民似乎成了一个永远悬在空中的权力。

第二，人民与公民权利之间存在着不和谐。因为人民，是从“国民全体”的意义来理解的，人民被作为一个整体的、不可分割的、集体的抽象人格来看待；而公民的权利和自由是从“国民个体”的意义来理解的，它往往与一个个独立的、有血有肉的具体人格相连接。所以，过于强调的整体性与绝对性，易使个人的权利淹没在“人民”的大海之中。

第三，现代的精义在于要求“在任何（）国家，无论是民主的或其它形式的，都必须有一个人或一群人对行使政治权力负最终责任。”23但人民理论把最终判断的权力赋予作为一个“整体的人民”，其结果要么是无人对权力的行使负任何责任，要么会出现个别人或少数人，借用“人民”的名义，而盗取人民的权力或滥用权力。

第四，人民理论主张法律权威、领导权威及宪法自身的权威来自作为一个整体的社会，但是在社会现实层面，由于阶级的冲突与阶层的利益分化，权力被肢解的现象突出；在政治制度层面，权力事实上亦被分离为各个不同国家机关的职权，而找不出一个行使权力的最终责任者。在有些国家，非民选的少数法官甚至有权裁断民选国会的行为，有权担任国家与公民冲突的最终仲裁人，这种情况也与人民逻辑相悖。

第五，新的国际政治、经济格局，导致在建构合理的国际秩序与坚持国家的完整性之间，也充满矛盾和对立。所谓事实上的独立与法律上的独立、相对与绝对、积极与消极等理论上的分野，不过是复杂性的另一种话语表述。

第六，社会主义国家都从人民的理论出发，推演出应以人民代表大会制度作为实现人民的基本形式。早期很多宪法学者甚至认为人民代表大会制度在实现民主的范围和效能方面是全面而又全权的、是不受任何限制的。24有的学者认为，根据中国现行宪法第2条之规定，可以合乎逻辑地推论出人民不过实际表现为"人大"。25法治的要义在于有授权必有控权，任何掌权者行使权力必须恪守权力的界限。中国现行宪法第62条在具体列举了全国人大的14项职权后，还恐挂一漏万，又加上第15项：全国人大行使"应当由最高国家权力机关行使的权力。"这种规定也会导致背离法治的精神。26

1BryanA.Garner，BLACK''''SLAWDICTIONARY,WestCompany1996,Page499.

2陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第71页。

3张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第71页。

4[美]罗纳德·得沃金著，信春鹰、吴玉章译：《认真对待权利》，中国大百科全书出版社1998年版，第40页。

5[美]杰罗姆·巴伦、托马斯·迪恩斯著，刘瑞祥等译：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社1995年版第4页。

6参见赵树民：《比较宪法新论》，中国社会科学出版社2000年版，参见沈宗灵：《比较宪法》，北京大学出版社2001年版。这两本著作就根本不涉及宪法原则的比较事项。

7参见何华辉：《比较宪法学》，武大出版社1988年版，参见李步云：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版。这两本著作都论及宪法原则，但并无关于宪法原则一般原理的探讨。

8许崇德主编：《中华法学大辞典——宪法学卷》，中国检察出版社1995年版，第665页。

9周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社2000年版，第93页。

10董和平、韩大元、李树忠著：《宪法学》，法律出版社2000年版，第128页。

11参见莫纪宏：《论宪法原则》，载于《中国法学》2001年第4期。

12在后法治化的国家，易出现的一个悖论便是：由于全面而深刻的社会转型造成在法律适用的过程中，经常出现某种行为合乎宪法原则但与宪法规则不一致的情形。这时如果强调宪法原则的优位，未免会动摇法治的确定性和客观性；反之，如果强调对宪法规则的优先适用，则有可能滞碍社会的进步。因此，在制定法系国家，如何确定法律原则及其适用效力，是一个极其重要的问题。

13李龙著：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第128页。

14JeanBodin，TheSixBooksofaCommonweal，RichardKnolles,，London：ImpreciseG.Bishop，1606.84.

15霍布斯和洛克都是从社会契约论出发来讨论概念的，但得出了明显不同的结论。霍布斯认为人民通过社会契约交给了国家者一个不受任何批评和限制的权利，国家之外没有力量可以对国家进行裁判。而洛克抛弃了霍布斯关于国家是最高强制权力的观念，认为政府仅仅是受人民之托，从人民的同意那里取得了合法权，这种同意可能在充分保护个人权利时才能给予政府。

16Jean_—JacquesRousseau，TheSocialContractandDiscourses，G.D.H.Cole翻译，NewYork：

E.Dutton，1950，14.

17参见何华辉：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第51页。

18参见何华辉：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第52—55页。

19[法]莱昂·狄骥：《宪法学》中译本，春风文艺出版社199年版，第67页。

20赵宝云著：《西方五国宪法通论》，中国人民公安大学出版社1994年版，第437页。

21参见何华辉：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第56—57页。

22参见何华辉：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第57页，李龙著，《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第147页，周叶中主编，《宪法》，高等教育出版社2000年版，第96—97页。

23[澳]约瑟夫·A·凯米莱里，吉米·福尔克著，李东燕译：《的终结？》，浙江人民出版社2000年版，第40页。

24参见：《人民代表大会的理论与实践》，中国人民公安大学出版社1995年版，第24——26页。

25参见：周叶中、江国华，《的逻辑与悖论》，载于中国宪法学研究会2002年年会论文集。

研究法论文范文第4篇

关键词：宪法信仰，法治，精神障碍，权利法

随着社会主义计划经济向市场经济转轨，市场经济的初步建立，人们的意识形态领域日呈多元复杂。近几年的各种迷信神医案件以及今年的事件，都不同程度地说明在这交接的历史阶段，各种思想的尖锐对比和斗争。随着我国“法治”目标的确立，法治进程的推进，信仰问题愈来愈成为一个令人焦灼的问题。信仰危机开始产生，其中对法律信仰的失落比较严重，如果说某些社会关系主体基于自身利益还比较注重某些部门法，那么大部分的主体则对根本大法比较漠然，具有最高法律效力的母法没有得到应有的尊重与信仰。对于许多国家奉为“人民自由的圣经”的宪法在我国却多表现为高高在上的法条，且仅仅表现为高高在上的法条。笔者以为，这正是法治进程中一个非常强大的精神障碍。它如此令人困惑，以致某些人对中国法治前途产生悲观情绪[1]。在这里，笔者试图探讨宪法信仰问题，以期法学界同仁共同探讨国人的意识观念同制度演进的关系。

一、宪法信仰的含义

信仰在《辞海》中被解释为“对某种宗教或对某种主义极度信服和尊重，并以之为行为准则”。大多时候，信仰是同宗教密切联系的，这主要源于西欧中世纪神学政治，因为它强调对上帝的绝对信仰与服从。但随后经过人文主义的震荡，资产阶级革命的洗礼，这种单一信仰的局面便不复存在。信仰也开始与宗教以外的事业或主义或其他相联系，主要是指信仰者的极度信奉，并为之富有超越自我的奉献精神，同时伴随着相应的信仰行为。根据信奉对象的不同，信仰可以有不同的种类，信仰神灵、信仰领袖、信仰法律等等。每一种信仰都能为信此为真的人提供精神支柱和行动指南。

宪法信仰是法律信仰中至高境界的一种，只有对产生法律的母法抱有神圣的宗教般的情怀，才会信仰宪法，并将之奉为行为的准则。宪法信仰包括信仰宪法的情感，信仰宪法的态度以及信仰宪法的行为。其中情感因素放在首位，因为信仰情感是信仰则对信仰对象的精神体验，是基于感觉、知觉或基于生命的本能而形成的一种心理倾向。信仰态度是信仰主体对信仰对象的信服尊重和奉行程度的主观表现。它是信仰中的关键因素和中间环节，人们的信仰态度则主要源于信仰情感，而直接影响其信仰行为。信仰行为是信仰主体在信仰观念指导下的活动，是信仰情感和信仰态度的具体体现。[2]在只有情感和态度而没有行为体现时，那只是一种信念，决不是完整的信仰。

宪法信仰不同于一般的法律信仰，主要是因为信仰对象上的不同。众所周知，宪法是产生其它法律的法律，是一国法律体系的根本，无它，不能产生其它法律；无它，其它法律将失去统一的标准。如果没有宪法信仰，那么对其它法律的尊重和服从是不可能出自信仰，没有神圣的渊源也就没有神圣的情感。宪法信仰不同于一般法律信仰，还因为宪法所调整的社会关系不同于一般法律，宪法关系的一方总为国家或国家机关，宪法是调整代表国家的一方与其它宪法主体（包括公民、政党、民族、社会团体等等）的一方之间权利义务关系的，可以说在很大程度上，宪法就是“以权利制约权力”的最基本的法，而这正是宪法信仰不同于法律信仰的关键的一点。因为真正的“法治”恰恰是要求“以权利制约权力”的。

二、我国当前缺乏宪法信仰的表现及其成因

既然是表现，那么就只能是事物基于形式上的特征。一个最为突出的体现即为宪法并未成为各种宪法主体的根本行为准则。如在国家机关中，以言代法较为严重，领导人的意思表示为上。邓小平同志生前极力反对的那种“法律因领导人的改变而改变，因领导人的看法和注意力的改变而改变”[3]的现象仍未得到彻底根除。同时部门法先行遵循的情况已比较普遍。而党内某些同志囿于党长期以来的威信，习惯党政不分，特别是将党的政策上升为国家规范的程序虽然合法，但其中的民主精神却显缺乏，宪法仅被形式遵守而不被实质遵守。普通民众虽然开始重视法律对自己的影响，但仅仅实现重视或关注各种部门法，略用余光扫描宪法。对“宪法是人民权利的保障书”这样的至理名言似乎没有真切感受，反倒运用其他走关系等非正当程序保护自己的权利已成习惯。

人们已经注意到这些现象，并在制度设计与改良上做出大量的探讨和设想。但移植、照搬、重建等等都必须同人文环境相吻合。“南桔北枳”[4]其味还不一样，何况不同的人文环境来熟悉、适应新的法律制度。而在人的因素中，人对某种事物或事业的信念、情感最为重要。有人说国人的信仰多样化[5]，谈不上普遍的宪法信仰，到底国人本来即无信仰，抑或以前有过，现在只是丧失而已，本文暂且搁置。下面针对当前缺乏宪法信仰的现象成因做一些分析。

第一，宪法在处理各种国家机关失职或越权现象上显得软弱无能，公然违背宪法的行为没有得到与宪法至高无上的法律地位相称的惩罚或制裁。这样不仅会助长公职人员唯我主义的膨胀，而且公众对国家机关形象大打折扣。特别公众寄予希望的一些最基本的讨回公道的机关都不能依法办事时，公众将会彻底丧失对法律乃至宪法的信任。培根说：“一次不公的（司法）判决比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判决则把水源败坏了。”[6]

第二，宪法是否反映人民的公意，影响着人民能否怀着期待和呵护的心情维护她，影响着人民的宪法信仰。而宪法的制定和修改实际上都是人民意思表示的一种确定或变更，如果不能体现公意，人民则会变得冷漠。如果宪法所规定的各种权利在现实中未能成为直接使用的有力武器，很多人仍需要通过其他走关系等非正常程序保护自己的权利，这种不便利性同样影响宪法信仰的产生。

第三，政治权威、个人权威对宪法信仰的消解。在不断变化的国际社会里，一个国家必定会存在政治权威，必定会存在某些领导人的个人权威。这里的关键是，政治权威与个人权威如果凌驾于宪法之上，或者说将这种权威与宪法的威信并驾齐驱的话，表明领导人本身缺乏宪法信仰，都将会消解国民对宪法的信服、崇拜，更不用说将之奉为言行的准则了。但如果一个国家的政治权威与个人权威服从宪法，领导人率先推崇宪法，捍卫宪法的尊严，那么这种状况必将促进宪法信仰的培养或产生。

第四，“法律工具主义”思想加上“宪法是政治法”这样一个传统观念，很明显地得出结论：宪法是政治需要时的一种工具，或是政治斗争的一种工具。那么着意味着宪法只是一种工具，那么它的好坏是次要的，而运用这种工具的人都是顶顶重要的。有人曾说，宪法是人们自由的圣经。这句话寓意深刻，宪法不仅是保护人民权利的至高法典，同时还应象圣经在基督徒中的地位和形象一样分量。试想基督教徒如果将圣经当作一种工具或手段（心灵解救的），断然不会有如此悠久的历史，拥有如此广泛的信徒。因为教徒心中信仰上帝，以为只有上帝才能解救自己的灵魂，随着默诵一句圣经，怀着对上帝的信仰，心灵开始释惑，得到拯救。因此当只是一种治国工具，而不是一种理想，一种价值目标时，人们是无法信仰它的。

第五，宪法的实施缺乏神圣的仪式。在许多情况下，我们呼吁不要搞形式主义，不要走过场。但在某些非常神圣的事物面前，反倒又显得形式不足。内容和形式是事物的两个方面。而不同形式的采用往往会影响内容能否被把握或领悟。如奏国歌时要求的肃穆，就职时要求的宣誓效忠，英式审判中法官和律师的发套和长袍等等，都有助于崇高感、神圣感的产生。如英谚所云：“正义不但要被伸张，而且必须眼见着被伸张”[7]。宪法的实施、宪法的监督、宪法的宣传以及将来可能有的宪法审判都应有比较恰当的仪式。

三、宪法信仰是走向真正法治的精神支持

1999年九届人大二次会议在宪法修正案中写上这样一条“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”标志着我国法治目标的根本确立。那么法治究竟意味着什么？它最首要的要求是什么？笔者以为，法治就意味着法律具有普遍的约束力和最高的权威性，社会生活的基本方面和主要的社会关系处于法律的调整范围之列，个人的权威都必须服从法律的权威，而宪法是约束所有社会关系主体的最高准则。宪法“权利制约权力”的内在精神使得宪法至上成为法治的首要要求，宪法未能至上则是中国法治之路的根本症结[8]。由于宪法本身的性质地位决定了宪法应成为全社会活动的基础，建立是社会法治化的首要任务[9]。荆知仁先生曾说过：“我们所说的‘法治’应该是‘宪法之治’，而不应该是一般的法律之治。[10]”

实际上许多关于宪法制度建设与改进在理论上已经得到大量的研究，有的已经进入实际运行，然而人们精神上的东西如果不加解决，纵使再好的制度或法律，可能也不会深深植根于人们心目中。先贤亚里士多德曾说：“即使是完善的法制，而且为全体公民所赞同，要是公民们的情操尚未经习俗和教化陶冶而符合与政体的基本精神（宗旨）——要是城邦订立了平民法制，而公民却缺乏平民情绪，或城邦订立了寡头法制而公民却缺乏寡头情绪——这终究是不行的。……应该培养公民的言行，是他们在其中生活的政体，无论是平民政体或者是寡头政体，都能因为这类言行的普及于全邦而收到长治久安的效果”。[11]革命的卢梭在法律的分类中曾谈到：“一切之中最重要的一种；这种法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民们的内心里；它形成了国家的真正宪法；它每天都在获得新的力量……”。[12]

如果人们对国家的根本大法没有一种不可动摇的忠诚的情感，那么重视其它法律可能被认作为公民法律意识的提高，然而这绝不是公民对法治目标的追求，相反确是“法律工具主义”得到强化。

如果没有宪法信仰，没有对“人民权利的保障书”的神圣情感，那么公民的尚法崇法的心态就不可能形成，社会秩序就不可能是法律秩序，违宪行为就失去了天然的阻挡屏障。

如果没有宪法信仰，人治与“法治”的区别将只是法律制度多寡而已，将只是法律被重视的程度的高低而已。如果没有宪法信仰，法治的进程也就不可能有实质意义上的进步，法治的真实涵义就会相当遥远，法治的目标也就不可能真正达到。

因此我认为：宪法信仰是实现法治的重大精神支持，缺乏宪法信仰将是走向真正法治的精神障碍。

四、建立宪法信仰的要素有哪些

由于信仰更多是属于纯精神状态的范畴，所以它不能够象创建一部法律一样被创建，我们只是试着从一些方面促成或强化建立这种信仰。笔者以为以下几个要素是值得注意的：

（一）宪法是“良法”。尽管传统的亚里斯多德的法治公式开始受到异议[13]，但它在客观世界里仍是一个重要的判断标准。即“法治应该包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”[14]。恶法也有可能因为强制力的原故同样得到遵守，但既然是被迫的遵守，就与信仰无关，或许其中也有独裁者极力推崇这种恶法，但他并不是信仰这种法，而是信仰这种法所支持的独裁、专制的实质。要建立全社会的宪法信仰，宪法应是“良法”即具有科学性、正义性、效益性、民主性。

宪法的科学性是指宪法在内容、结构体系和文字表述等方面应该准确、合理[15]。宪法的内容应符合社会发展的科学规律，应体现人民的公共的共同的意志。宪法规范应该严谨、科学、和谐一致。宪法的体系完整、结构合理、文字简炼都将增添人们对它的爱护和热爱。

宪法的正义性是指宪法应成为人们谋求正义的最高依据，或者说是人们获得正义的最好保障。这是基于宪法在法律体系中的最高地位相应应体现的法律价值。缺乏正义的宪法不仅无法产生正义的法律，同时也无法获得民众内心真正的信服，并奉之为行动的准则。如纳粹统治时期的法律尽管人们不得不服从它，但内心无法培养情感，因为它不具有正义性。那么一个国家的宪法具不具备正义性，并不是对它的某一条，或某一组成部分的正义价值而言的，而是看贯穿始终的宪法精神是否具有正义性。“在美国，人们对依据正义的普遍原则而制定的宪法怀有巨大的崇敬之情。在这方面，几乎没有那个社会的法律制度可与美国相比。”[16]

宪法的效益性同样是宪法价值的体现。有人曾说，人们信仰上帝，并非因为畏惧上帝，而是因为相信上帝能拯救自己。一种灵魂的解脱，一次心灵的慰籍，都无疑是一种精神上的拯救。那么宪法的效益性就在于人们能否因为信奉宪法而能从中获得自己所追求的正当利益和愿望。如果一部根本大法只是高高在上，只是不切实际的语录充斥其中，那么这种信奉如果会产生，也不会持久。这并不是功利主义的“有用即真理”，因为“徒法不足以自行”，不能实现的法律只是一张废纸。在经济迅猛发展、世界日新月异的当代，如果法律不具有效益性，人们几乎无暇顾及信奉它。在美国，许多公民都可以运用宪法来抵制各种侵害维护自己的权益。宪法作为国家与公民之间权利义务的契约，它应该更多地为公民提供便利，增强其效益。宪法的民主性体现在它是民众的宪法。在内容上，它能反映人民的公共的共同的利益和愿望，在形式上，它应是由全民或人民代表机关制定或通过的。人们是否对由自己亲自通过或决定而产生的事物倍加热爱和珍视呢？一种观点认为，人们对自己制造的东西会格外爱护，自发的护宪观念会成为一种阻碍违宪的天然屏障。如美国的开国元勋都强烈地坚定地维护宪法，很大程度上带动了美国民众对宪法的信仰。但另一种观点认为，人们对相对熟悉的事物一般不会信仰，据有人研究表明：“拥有法律知识的程度和对法律制度的支持程度，并非是一致的关系。人们对法律了解得越透彻，对法律就越发不满意。”[17]笔者以为后一种情况只发生在法律体系法律制度本身不健全的前提下，或是改革头绪比较纷乱的时期里。试想一部不由民众自己产生的根本大法从实质上能否最首要反映和保护民众的利益和愿望，我以为很难做到。

如此一来，宪法要被公众信仰，必须具备上述四个方面，即科学性、正义性、效益性、民主性，才是“良法”，才会是前提。

（二）强化“宪法是权利法”代替传统的“宪法是政治法”。政治和法律从来都是密切相联的，甚至有时政、法是不分的。而作为规定国家的根本政治制度、社会制度的根本大法的宪法也一向被认知为政治法，有着强烈的政治色彩。而政治基本上被认为是政府、政党、社会团体、个人在内政及国际关系方面的活动。一般说来，宪法在人们头脑中多是与国家大政方针相联系，与公民行为的宏观指导有关（因为它多是原则性、概括性而无具体惩罚性的规定），人们并不能直接运用宪法来保护自身的权益。根据宪法规范对主体的不同的引导作用，可将宪法规范分为确认性规范、授权性规范、义务性规范、禁止性规范。仔细解读我国宪法，发现其中大量存在确认性规范。确认性宪法规范是指不直接对主体可做什么，必须做什么，不准做什么进行指令，但却通过确认一定事物的性质和宪法主体的身份性质，从而对宪法主体的行为在宏观上进行引导。[18]而授权性规范也多是对公民自由的宏观性授权以及对国家机关组织的授权，剩下的则是义务性和禁止性规范。

在这种宪法结构面前，要改变宪法传统的“政治法”观念，发展“宪法是权利法”观念，必须做到以下几点：

首先，宪法规范本身必须强化公民的权利，并应强调公民可以运用宪法来保护自身的权益，真正做到“宪法是人民权利的保障书”。我们可以发现在美国宪法中有这样的条文：“凡私有财产，非有恰当的补偿，不得收为公有”，“不得因本宪法只列举某些权利，而认为人民所保留的其他权利可以被取消或轻忽”。公民可以依据该条文诉请法院保护自己的利益。我国宪法是否应规定这样一些条文，如“在录用员工时，不得以性别户籍原因拒绝同等条件的合格者”、“对于国家教育主管部门统一核定的收费之外加收费用的学校，公民可以提讼”等等[19]。宪法本身注重公民直接权利的增进或基本权利的直接效力的兑现，将极大的强化人们的权利观念。

其次，宪法应推进公民权利的实现，而不仅仅是国家利益的实现。一般说来，义务对应的一方应该是权利，权利的实现必然伴随着义务的履行。如果违反义务性禁止性规范的主体受到惩罚和制裁，仅仅是保证了国家的政治局面或治安秩序的相对稳定，却无法使义务相对的一方的权利获得实现，权利和义务在这时可能会产生脱节，它将会削弱公民对宪法保护权利实现的感受，并强化公民对义务的重视。特别是在确认性规范的理解上，我们发现教科书上有着这样的补充说明“它引导宪法主体从事与该性质相一致的行为，禁止从事与该性质不相一致的行为”。加之人们习惯性地被从义务的角度强化法律知识。因此要使人们从权利的角度来认知宪法，就需要宪法本身能更多地保障人们权利的实现，而不仅仅是促使义务的履行，同时宪法应由注重群体如国家集体组织等的权利的保护转道公民个体权利保护的轨道上来，倡导和确立以权利为核心的社会关系。

第三，将政治和法律（特别是宪法）截然分开是不可能的，但它们两者应有相对明确的范围，否则政治领域的不稳定性、多变性将不可避免地影响宪法的形象，甚至以为政治引导着宪法。那么宪法被认为是政治法也就有了籍口，宪法学不能深入研究下去也就成了必然。而对于政治，我们无法相信会产生信仰。如果有象我国历史上出现过的政治狂热，那也不是信仰，而只是一种变态的热情，一种畸形的关怀。因此理论界有责任将政治与法律做一些区别研究，以促进法律的发展。

总之，如果不扭转宪法是政治法这一观点，宪法可能会获得尊重、服从，但它必定无法获得人们的信仰，如果它不被信仰，那么这种尊重和服从也不会持久。

（三）树立宪法权威是宪法信仰的保证。权威虽有多解，但我倾向于认为宪法的权威性是指宪法的内在说服力和外在强制力得到普遍的支持和服从[20]。宪法权威不同于宪法信仰：前者建立在法律具有强制性的基础上，而后者则是完全发自内心的。在信仰出现危机时，宪法最低要求应有权威，信奉者眼里自然有权威，不信奉者也要承认其约束力和外在影响力。或者应该说权威是一种建筑在对法律作用局限性充分认识上的权威，而信仰则是对法律完美的真诚的信奉。

宪法信仰虽不同于宪法权威，当两者却有着相辅相成、相互促进的关系。但一国宪法获得至上、至圣、至贵、至信的权威[21]时，更容易激发宪法信仰，反之，则无法培养宪法信仰或使刚刚建立的宪法信仰迅速褪却。如何树立宪法权威呢？其途径是多方面的，最首要的需求是加强处理违宪事件的力度。由于我国是立法机关监督体制，尽管立法机关具有代表性最高性，但却无法经常地专门地处理违宪事件。所以建立一个专门机构非常有必要，由专门机构依照法定程序公开地、公正地、有始有终地处理每起违宪事件。从事后追惩的角度看，能在一定程度上遏制违宪行为的发生，同时它亦使公民知晓违宪与不违宪是不一样的。树立宪法权威同时应强化宪法的法律性，在观念上明确宪法也是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的社会规范，在实践中明确司法机关必须执行和运用宪法，法院的判决中可以援引宪法，并进而建立宪法诉讼制度，也是树立宪法权威的重要途径。但宪法的效力得到体现时，人们的信仰将会愈来愈坚定，这种坚定的信仰又将强化宪法的权威，宪法的权威又将巩固宪法信仰。

（四）神圣的仪式将有助于宪法信仰的树立。伯尔曼在法律与宗教一书中用相当大的篇幅谈到“法律的各项仪式（包括立法，适用法律，协商以及判决的各项仪式），也象宗教的各种仪式一样，乃是被深刻体验到的价值之庄严的戏剧化。在法律和宗教里面需要有这种戏剧化，则不仅是为了反映那些价值，也不仅是用来表明一种肯定它是有益于社会的价值的理知信念，而且是为了唤起把它们看作是生活终极意义之一部分的充满激情的信仰。”甚至他认为信仰源自于神圣的仪式，这种仪式一旦终止，法律便丧失了效力[22]。当我们看到英式审判中法庭人员的装束，几乎能和当局人同样感受庄严和神圣；当我们看到某些国家的领导人就职的宣誓仪式，几乎同样感受到肃穆和信仰；甚至我们发现中国共产党的积极分子在加入党组织上的宣誓仪式也在一定程度上加强党员对党的信念。但当我们看到法院工作人员“送法上门”在炕上解决一些债务纠纷[23]，我们又体验到什么。

虽然仪式不起决定作用，信仰也不仅仅源于仪式，但没有神圣的仪式，信仰将不可能存在或长期存在。在我国的法制宣传与教育中的确缺乏恰当的有助于树立崇法尚法的观念的有效仪式。对于根本法宪法则更没有探讨用什么样的仪式来唤起人们的尊重与信服，而这正是我们需要探讨和尝试的。如国家领导人就职时宣誓效忠宪法，每年的12月4日为“宪法纪念日”（我们注意到美国和法国的国庆日与《独立宣言》、《人权宣言》之间的关系），法院断案时可以援引宪法，升国旗前将体现宪法精神的重要言语集体诵读，等等。

“法律必须被信仰，否则它形同虚设”[24]，那么我要说如果没有宪法信仰，真正的法治将离我们很远很远。让法律成为法律人的事业和目的，让宪法成为铭刻在公民内心中至高的信仰吧。

[1]谢遐龄：《中国：现代化呼唤传统文化精神回归》，《复旦学报》1995年第3期。

[2]陈金钊：《论法律信仰———法治社会的精神要素》，《法制与社会发展》1997年第3期。

[3]《邓小平文选》第二卷，第146页。

[4]《晏子春秋》卷六。

[5]陈林林：《对古代鬼神信仰的一种法文化观察———与郝铁川先生交流》，《法律科学》1999年第5期。

[6]［英］培根：《论司法》，《培根论说文集》，商务印书馆1983年版，第193页。

[7]转引自［美］哈罗德•J•伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，三联书店1991年版，第47-48页。

[8]周叶中：《宪法至上：中国法治之路的灵魂》，《法学评论》1995年第6期。

[9]周光辉：《论的基本精神及其思想蕴涵》，《社会科学战线》1996年第6期。

[10]荆知仁：《宪法变迁与宪法成长》，台湾正中书局印行，第12页。

[11]［古希腊］亚里士多德：《政治学》，吴寿鹏译，商务印书馆1985年版，第275页。

[12]［法］卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1997年版第73页。

[13]姚建宗：《信仰：法治的精神意蕴》，《吉林大学社会科学学报》1997年第2期。

[14]［古希腊］亚里士多德：《政治学》，吴寿鹏译，商务印书馆1985年版，第199页。

[15]周叶中：《宪法至上：中国法治之路的灵魂》，《法学评论》1995年第6期。

[16]［美］伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，三联书店1991年版第63页。

[17]［英］罗杰•科特威尔：《法律社会学导论》，华夏出版社1989年版第199-200页。

[18]刘茂林：《宪法教程》，中国政法大学出版社1999年版。

[19]范忠信：《直接权利与修宪》，《法商研究》1999年第3期《宪法修改与宪法在下个世纪初的发展（笔谈会）》。

[20]李龙主编：《依法治国邓小平法制思想研究》，江西人民出版社1998年版第83页。

[21]李龙：《宪法修改与宪法权威》，《法商研究》1999年第三期《宪法修改与宪法在下个世纪初的发展（笔谈会）》。

[22]［美］伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，三联书店1991年版第48-49页。

[23]苏力：《制度是如何形成的》，中山大学出版社1999年第一版第56页。

研究法论文范文第5篇

论文首先要有简明而涵意丰富的题目。即题目应概括全文，简短明了，引人注目。

（一）内容

1、能概括全篇论文主要内容棗全文缩影。

2、包含有关键词（实词）。

3、应能反映文章的科学假说。

4、准确、易懂的学术语言棗避免文艺性、夸张性、广告性语言。

（二）要求

1、简短：一般不超过25个字，简洁明了，实事求是。例如：益智颗粒治疗血管性痴呆的临床研究。

2、具体：包括具体研究内容，不能抽象、笼统、含蓄和过大。例如：高血压病的研究、中西医结合治疗肿瘤。

3、引人注目，富有创意，使人看到题目，愿意读下去，了解具体内容。例如：温运阳气药在急性黄疸肝炎治疗中的作用、复方丹参滴丸治疗心绞痛（不稳定、变异、心梗后）。

（三）注意事项

1、动笔前想标题，写完后定标题。

2、反复推敲，删除无用虚词如，“关于”、“研究”、“观察”、“系统”等。

3、题目中不使用缩写词、专用词、化学分子式等不易看懂的词。

4、题目中一般不用标点符号。

二、作者和单位

（一）作者资格

1、对课题设想、设计、实施、数据处理及论文学术性解释有贡献者；

2、起草论文或作重要、严格修改者；

3、对论文内容负责，拍板定稿，可以解释问题者。

（二）要求

1、真名、全名。

2、按贡献排序。

3、行政领导、科研管理、投资者、仅做一般辅助工作者不应署名。

4、单位署名在论文第一面下边，写明联系单位的具体名称和邮编。

三、摘要

（一）内容

1、背景、研究目的、重要性。

2、完成了哪些工作：主要研究内容，包括研究对象、研究途径、方法步骤、数据处理方法。

3、主要发现具体结果：主要数据、统计结果及结论性意见。

4、意义和价值：创新点、学术价值和贡献。

（二）要求

1、内容精湛为主要研究内容及结果、核心、创造性内容。虽然字数少但内容完整、系统、准确、便于收录文摘及检索系统。

2、写作上要概括性强，文字精炼，字数150个字左右。

四、关键词和主题词

（一）定义

关键词：作者采作的能够表达文献内容的未规范化的自然语言。

主题词：将提出的关键词根据相应的主题词表进行规范化的自然语言。

（二）提取方法

1、主题分析：剖析、浓缩、提炼能够反映文章主题的关键性词和词组。

2、分解复合概念：将多个词组构成的复合概念分解成简单概念的词或词组。

3、提出关键词或词组

阿期匹林防治缺血性脑血管病的临床流行病学研究老年食管癌性狭窄内镜下五种治疗效果评价

（三）注意事项

1、关键词应尽可能表达简单概念，词组应是习惯使用的复合概念。对主题的表达应准确，防止过粗或过细。例如：缺血性脑血管病/脑血管病白细胞介素1/白细胞介素缺血性、出血性脑血管病/脑血管病白细胞介素1.6.13/白介素类

五、前言（引言、序言）

（一）目的

论文正文前面一段短文，目的是向读者介绍本文的背景知识，主题、目的和总纲，引导读者阅读和理解文章内容。

（二）内容

1、简述研究课题来源及理论依据，包括密切相关的少量文献资料。

2、该项研究重要价值。

3、研究目的、范围、方法及特点。

（三）写作

1、提纲挈领，开门见山，直接切题。

2、观点鲜明，问题突出，反应本文研究问题，需求迫切，意义重大以引起共鸣。

3、字数一般150-300字。

（四）注意事项

1、文章的帽子棗引出文章棗恰到好处。

2、回顾研究历史应避免繁琐，一言以敝之才好。

3、不要论文中的数据和结论。

4、评价水平的用词要科学有依据，慎用国内外未见报道，首次报道创造性等词语。

六、材料与方法

（一）受试对象

1、实验的受试对象如是病人，应说明来自住院或门诊，同时必须将疾病诊断标准纳入标准，排除标准病情判断依据、疗效判断标准、性别年龄以及有关情况加经简介，还应说明观察条件。正常对照应说明来源、健康含义、性别、年龄及有关情况。

2、受试对象若是动物，则应说明来源、种系、性别、年龄、体重、健康情况、麻醉与手术方法等等。

3、中医临床研究还要注意病证结合，对动物要扼要描叙模型复制的方法。

4、应说明分组原则与样本分配方法（配对、配伍或完全随机）。

（二）被试因素

1、被试因素是药物时，应说明药物来源（包括批号）、剂量、施加途径与手段。中草药还应注明学名，说明产地与制剂方法。

2、倘若以疗法作为被试因素，那么该疗法的出处、施加等级与方法、疗程等等都应加扼要介绍。

3、被试因素与受试对象如何组合安排，均可以设计方案形式明确地予以表达。

（三）反应指标

至于反应指标的测定方法，如系通用的常规方法，仅提名称即可；如系较新方法，则应注明出处；如果为了适应本实验的需要，对某方法作了一些小的改良，则应说明修改的根据与内容；倘若本文所使用的方法是作者自己建立的新方法，那么新的方法事先应另行成文，不要将新方法介绍与运用该方法研究的新问题混在一篇文章中；若论文属于报道新的方法，则应详尽具体，特别是试剂配制与实验具体操作步骤应当清楚，便于读者学习与推广应用。

试剂如系常规试剂，说明名称、来源、规格、批号即可；若系新的试剂，还需写出分子式与（或）结构式；如需要配制，则应将配方与制备方法一并交代清楚。所用重要仪器也应注明生产厂家与型号。

如果在一篇论文中涉及几个不同方法与材料的实验，而且方法与结果关系甚为密切，为了使读者一目了然，必要时可将方法与结果合在一起，标题为“方法与结果”。

（四）实施或实验路线及步骤

1、实验方法的原理及设计。

2、技术路线、实施过程程序。

（五）统计方法

研究法论文范文第6篇

美国法律传统最重要的特色之一是确立了司法机关作为宪法最终解释者的司法原则，而1804年的马伯里诉麦迪逊案则因为最早确立了司法审查原则而成为这一传统的象征。在该案中，最高法院大法官马歇尔充分运用其高超的政治智慧和精湛的法律技艺，将政治斗争转化为法律原则的斗争，以政治上法官任命的失败为代价赢得了司法审查原则确立的胜利。在此后的一个多世纪中，纠结于人民与司法独立、代议民主与持久价值、大众激情与审慎理性等多项议题，该案被不断地解释和再解释，最后完成了从司法审查原则到司法原则的提升，确立了美国特色的、司法至上的法律传统。而对这一过程的解读与梳理，有助于祛除法律神话中的迷雾，增进法律科学智识的理性与自主。

OneoftheimportantcharacteristicsoftheAmericanlegaltraditionistheprincipleofjudicialsovereigntywherebythejudicialorgansaretheultimateinterpreteroftheConstitution.Thedecisioninthe1804Marburyv.Madisoncase,byestablishingtheprincipleofjudicialreview,hasbecomethesymbolofthistradition.Duringthecenturythatfollowed,throughthecontinuousinterpretationandreinterpretationofthisdecision,theUShastransformedtheprincipleofjudicialreviewintotheprincipleofjudicialsovereigntyandestablishedthelegaltraditionofsupremacyofthejudiciary.Understandingthisprocesswillhelpusdispelthemistsurroundingjudicialreviewandenhancetherationalityandautonomyofthelegalscience.

【关键词】司法审查/司法/法律传统/马歇尔/马伯里诉麦迪逊案

一个家族需要遥远显赫的祖先，一个国家需要天神一般的立国者，一个民族需要自己的史诗和神话，一种法律传统也同样需要高贵的起源。欧洲人在罗马法中找到了自己的法律传统，英国人将散见各地的原始落后的习俗上升到一种自然法，于是，有了“自然是第一习俗，习俗是第二自然”的自我标榜。同样，美国人也将自己的法律传统建立在1804年的马伯里诉麦迪逊(Marburyv.Madison)案中，该案被看做是“美国最高法院的独立宣言”，它不仅确立了由司法机关宣布违宪的法律无效的司法审查原则，更主要的是，经过美国大法官和法学家们的不断阐释，该案甚至确立了司法(judicialsovereignty)的政治原则，即司法机关作为“宪法的最终解释者”，超越立法机关和行政机关，成为“宪法活的声音”。(注：LarryD.Kramer,TheSupremeCourt2000TermForeword:WetheCourt,115Harv.L.Rev.4(2000).)

将一个涉及具体争议的案件变成一个普遍原则的象征，甚至某种法律传统的象征，无疑包含了神话的过程。不幸的是，我们的法学家们对这样的神话过程往往缺乏智识上的自觉，其结果是我们的法学研究从理性的科学堕落为非理性的教义宣传。今天，我们的法学家差不多变成了西方现代法律巫术的祭司，法学界将具有标志性意义的齐玉苓案比附为“中国的马伯里案”就暴露出法学界普遍存在的偶像崇拜。我们的法学研究要走上理性而健全的道路，就必须走出对西方法律制度的迷信。这不仅意味着我们要在谱系学意义上将马伯里案的神话还原为对具体历史事件的理解，(注：对马伯里一案的谱系学分析，参见苏力：“制度是如何形成的”，载苏力：《制度是如何形成的》，中山大学出版社1999年版。)而且更进一步的是要追究这种神话的理性起源，即这个案件中究竟包含了怎样的法律智慧，纠结了怎样的重大问题，以至于后来的人们不断要神话这个案件?这意味着我们在将这个案件还原为一场裸的政治斗争的同时，还必须看到这种政治斗争背后的价值原则的斗争，更为细致的也最为关键的是，我们必须要考察法律技艺在这种斗争中扮演的角色，即法律技艺是如何在政治原则与政治利益之间建立内在的关联。

正是从这个角度出发，本文试图把马伯里案同时作为政治事件与法律案件来理解，尤其是探讨政治斗争是如何通过法律技艺的过滤而在价值意义上展示为原则的斗争。为此，本文第一部分和第二部分从法律技艺的角度出发，细致地解读马伯里案的推理技巧，由此展现政治斗争是如何通过法律机制的重新组织转化为政治原则的斗争；第三部分讨论马伯里案所涉及的重大政治原则问题，即人民与司法独立的关系，这实际上涉及了共和政体中公民德性的问题；第四部分讨论这种重大政治原则问题如何在美国宪法的发展中展现出来，正是在这些重大问题的讨论中，马伯里案件被置于不同的理论背景下被不断地阐释并逐步发展为司法至上。只有在政治与法律、原则与技艺的复杂关系中，我们才能真正理解为什么马伯里案塑造了美国法律传统或者政治传统，才能真正理解为什么马歇尔大法官已成为美国法律传统的化身。

一程序与实体之间的迂回：马歇尔推理的结构

马伯里案是美国建国初期联邦党人与反联邦党人之间进行政治斗争的产物，它不仅反映了两种政治权力的斗争，而且反映了两种宪法原则的斗争。我们熟悉的往往是围绕“星夜法官”的权力斗争，却忽略了联邦党人与反联邦党人关于司法权的原则斗争。正如我们要在后面所讨论的，联邦党人认为违宪审查权应当归属于最高法院，而反联邦党人认为违宪审查权应当属于人民。

当权力斗争与原则斗争交织在一起的时候，本案的确是对马歇尔大法官的政治智慧和法律智慧的考验。一般说来，在本案中，我们经常强调的是马歇尔的政治智慧，即为了捍卫司法权的尊严，免遭行政权的对抗，马歇尔不惜做出政治上的妥协，或者说他是通过政治上的妥协来确立司法审查的原则。但问题的关键在于马歇尔的这种政治智慧并不是通过政治手腕来实现的，而是通过判决书中的法律推理来实现的。在这个意义上，马歇尔的政治智慧首先体现为一种法律思想，这种思想“意味着一套新的法理学的兴起，由于它，一些指导性原则被升华到制定法和国家之上，并赋予了法官一种神圣的、前所未闻的权威和义务”。(注：霍姆斯：“约翰•马歇尔”，苏力译,2003年11月14日登陆。)只有通过对本案中法律技艺的分析，我们才能真正理解马歇尔的智慧体现在什么地方。

在该案中，马歇尔将整个案件的诉讼争议分解为逻辑上层层递进的三个核心问题：马伯里是否具有担任治安法官的权利?马伯里的这种权利受到侵犯的时候是不是应当获得法律救济?马伯里能不能以申请令状的方式获得法律救济?这第三个问题其实涉及两个问题，一个就是实质问题，即马伯里是否能够申请令状，答案是肯定的；另一个是程序问题，即马伯里是否能够在最高法院申请这种令状，答案是否定的，有关司法审查的推理就隐含在这部分之中。由此，我们可以根据实质问题与程序问题将马伯里案的判决书从整体结构上分成两部分，前面的部分是要解决马伯里的权利是否应当受到保护这个实体问题，这一部分差不多占了整个判决书篇幅的五分之四；后面的部分是要解决马伯里是否能够在最高法院获得这种权利保护的程序问题，也就是阐述为什么最高法院不能给马伯里提供他所要求的法律救济，大约占整个篇幅的五分之一。

一般说来，法官在面对一个案件的时候，首先要思考的就是程序性的问题，即这个案件是否属于法院的受案范围，只有解决了这个程序性问题，法院才能正式进入实体问题。就马伯里案而言，最高法院的最终判决事实上也不过是要解决一个程序性问题，即这个案件不属于最高法院的管辖范围，由此驳回原告的。即便马歇尔的目的是确立司法审查的宪法原则，那也只需要从最高法院的初审管辖权这个程序问题入手就够了。无论从司法审判的正常程序，还是从司法审查的政治目的，看起来都不需要讨论实体问题。为什么马歇尔要先花如此大的精力来讨论实质问题，然后才回到本案真正要解决的诉讼管辖问题呢?

如果我们用马歇尔的眼光来看待这个案件，那么就会发现司法审查并不是马歇尔有意图的直接目的，他的直接目的是代表联邦党人反击民主共和党在国会和行政领域的全面胜利。马歇尔曾经是亚当斯总统的国务卿，在亚当斯总统签署了委任状之后，是国务卿马歇尔在委任状上加盖了国玺，而且马歇尔有责任将委任状送到马伯里手中。正是由于马歇尔的延误，导致了新上任的国务卿麦迪逊扣押了委任状。马歇尔面临的首要任务不是什么司法审查，而是要从法律上证明联邦党人的任命治安法官这一政治行动的合法性，从而证明民主共和党扣押法官任命书的行为是出于党派利益的非法行动。因此，他在判决书中强调美国政府是一个法治政府而不是人治政府，恰恰是要将自己的政治对手置于反法治的境地之中，由此构成了对杰佛逊政府破坏法治的强烈控诉，从而在法理上、舆论上或者意识形态上挽回联邦党人的失败。

然而，仅仅将马歇尔在本案中对实体问题的长篇讨论看做是为失败的政治寻求法律上的道义安慰，本案显然不会具有目前所理解的重大意义。马歇尔的深层目的是通过这个案件来确立联邦党人所坚持的司法审查原则。问题的困难在于如何在本案中在联邦党人的政治失败与其政治原则的胜利之间建立内在关联。马歇尔的政治智慧恰恰体现在这个方面。他之所以花如此大的篇幅来讨论实质问题，恰恰是为司法审查作铺垫的。假如没有前面这些法理上对实质问题的讨论，假如马伯里没有获得法律救济的实体权利，那么，讨论管辖问题就在法理论证上显得非常单薄，甚至没有必要，由此得出所谓的司法审查也就显得牵强附会。

不过，马歇尔讨论实质问题的深层政治目的是通过确立任命治安法官的合法性，来建构一个政治上妥协的前提。只有具有了这种法律上或者道义上的胜利，才能以这种胜利作为政治妥协的资本，即尽管马伯里的权利受到了行政机关的侵害而且这种侵害应当获得法律上的救济，但是，联邦党人作为政治上的妥协认为这样的救济在马歇尔法院那里不能获得支持。马歇尔的这种妥协无疑出于政治上的审慎，即避免鲁莽的举动造成最高法院与强大的行政权力的对立，但这种政治上的妥协不是无条件的屈服，而是以司法审查作为妥协的必要条件。也就是说，民主共和党如果要接受联邦党人的这种政治妥协，认可最高法院在本案中不能对麦迪逊强制令，那么就必须在法律上接受司法审查的原则。换句话说，民主共和党在任命治安法官问题上要赢得最终的胜利，必须在司法审查的法律原则上向联邦党人妥协。

由此可见，只有从政治斗争与法律斗争、实质问题与程序问题的双重角度才能真正理解马歇尔在本案中法律推理的技艺。马歇尔之所以采取这种迂回的推理结构，从表面上与本案无关的实质问题入手然后转入到本案最终结论的程序问题，就在于他不仅要在任命法官的政治败局中赢得法律上的胜利，而且以这种胜利作为妥协的资本，最终在法律上赢得司法审查的胜利。因此，在本案中马歇尔要实现双重目的：一方面要实现一个现实的直接目的，即隐含地揭露杰佛逊政府对法治政府的破坏；另一方面要实现一个长远的目的，即确立司法审查的原则。由此，我们可以将马歇尔对案件的推理进行结构上的整体分析，把整个法律判决分为实质问题与程序问题两部分，然后从政治上(权力争夺)和法律上(原则斗争)对马歇尔对政治智慧与法律智慧进行分析。如图所示：

联邦党人实质问题程序问题

政治上任命法官失败(F)法律救济失败(F’)

法律上任命法官胜利(V)司法审查胜利(V’)

从该图表中，我们可以清楚地看到，尽管在任命治安法官这个政治斗争的实质问题上，联邦党人已经失败了(F)，而且当联邦党人就此诉诸司法救济的过程中，本案最终在管辖权的程序性问题也失败了(F’)。从表面上看来，联邦党人在这个回合的斗争中彻底失败了。但是，马歇尔通过从实质问题进入程序问题这个迂回的法律推理思路，却使得联邦党人的双重的失败竟然变成了双重胜利：一方面马歇尔通过对马伯里任命问题的实质考察，证明马伯里在法律上具有出任法官的正当权利(V)；另一方面这种法律上的胜利由于面对现实的政治处境而不得不以妥协而在政治失败的时候，却意外地获得了另一个胜利：在法律原则上获得司法审查的胜利(V’)。

从某种意义上说，司法审查之所以能在原则上取得胜利，恰恰以政治上的妥协为代价。如果民主共和党接受联邦党人的政治妥协，认为最高法院不能受理马伯里的诉讼请求，那么在法理上就必须承认最高法院拥有司法审查的权力，而民主共和党人接受这种政治妥协的前提恰恰是马歇尔充分证明了马伯里又获得令状的权利，马歇尔如果没有获得令状救济的权利，民主共和党人就没有接受马歇尔政治妥协的前提。因此，正是马歇尔在本案中通过实质问题到达程序问题这种迂回的法律推理技巧，才保证了处于逆境中的马歇尔最终反败为胜。

二宪法是法律吗?

尽管马歇尔在程序与实质之间这一战略迂回保证了其取得最后的胜利，从而表现出一个卓越的法学家把握法律甚至塑造法律的能力，但是，这并不意味着马歇尔的法律推理无懈可击，只不过随着时间的推移，当人们逐渐认可了这个案件所确立的法治原则和政治原则之后，逐渐遗忘了案件中具体法律推理的难题。只有抛开附着在这个案件上的教条，进入到具体的案件法律推理之中，我们才能理解马歇尔是如何编织法律神话的。我们从本案所要解决的程序问题入手，看一看马歇尔所说的司法审查能不能在法律上成立。

我们暂且不考虑《司法条例》是否真的违宪。即使《司法条例》与宪法抵触，是不是能得出司法审查的结论呢?毕竟，从法律上来讲，法院不能适用与宪法相抵触的法律的司法审判原则与由法院来宣布法律违宪的分权原则是两个截然不同的问题。然而，在本案中，马歇尔恰恰混淆这两个问题，这种混淆并不意味着马歇尔法律思维的混乱，恰恰相反，马歇尔的智慧就体现在通过学理上的修辞来混淆这两个问题，把水搅浑，然后浑水摸鱼，把法院不能适用违宪的法律的司法原则偷偷地转换成由司法机关来审查法律是否违宪的分权原则。在此，我们需要认真分析马歇尔在法律推理中究竟运用了怎样的偷梁换柱手法。让我们按照马歇尔的推理次序，逐步进行分析。

如果说《司法条例》与宪法相抵触，那么对于法院来说，就自然面临这样一个难题：“一个与宪法相抵触的法案是否能成为国家的法律?”对此，马歇尔诉诸社会契约论、有限政府和人民的政治哲学原理。所有这些政治哲学的论述是为了证明宪法是一种高于国会制定的法律的“根本大法”(thefundamentalandparamountlaw)。由此得出“与宪法相抵触的立法法案都是无效的”这一结论。在此基础上，马歇尔把问题进一步尖锐化：“如果与宪法相抵触的立法法案是无效的，这种无效的法案是否还能约束法院，并促使法院适用它呢?”这个问题表面上看起来是一个很愚蠢的问题，是一个多此一举的修辞，但是，恰恰是这个多余的表面问题，将问题引到了马歇尔真正关心的问题：司法权的性质。为此，马歇尔不失时机地宣布：“需要强调指出，司法部门的职责范围就是公布法律到底是什么。……如果在两个法律之间存在冲突，法院必须决定适用其中哪一个来做出判决。”(注：“马伯里诉麦迪逊”，黎君译，载北京大学司法研究中心(编)：《宪法的精神》，中国方正出版社。)

从普通法的法理学来讲，“司法部门的职责范围是公布法律到底是什么”表面上并没有什么新奇的地方，因为在判例法传统中，法官在审理案件时所面临的规则，包括国家正式颁布的法律、法院形成的判例、传统中形成的习惯、通行的道德伦理原则或者法学学说等等，只不过是一些法律渊源，法律渊源并不是法律，只不过是形成法律的一些前提要素，真正的法律就是法官对这些法律渊源的解释，由此形成的法律判决。(注：JohnChipmanGray,TheNatureandSourcesoftheLaw,Gloucester,Mass.:PeterSmith,1972.)当然，对法律渊源的解释必然包括了对这些法律渊源的选择和审查过程，因为决定哪些法律渊源最终成为法律，哪些法律渊源不能成为法律就自然成了法官手中的权力，这也就是法官确立判例法的权力。正是基于这个普通法的法理学基础，马歇尔进一步指出：

当某个法律与宪法相违背时；当将宪法和法律都适用于同一个具体案件时，法院必须做出决定：要么不考虑宪法而适用法律；要么不考虑法律而适用宪法；法院必须适用这些相抵触的规则中的一个来解决这个案件，这就是司法职责的实质。(注：“马伯里诉麦迪逊”，黎君译，载北京大学司法研究中心(编)：《宪法的精神》，中国方正出版社。)

这是一个关键的段落。在此，马歇尔似乎重申了前面宣布的司法权的性质：“法院必须适用这些相抵触的规则中的一个来解决这个案件，这就是司法职责的实质。”(注：“马伯里诉麦迪逊”，黎君译，载北京大学司法研究中心(编)：《宪法的精神》，中国方正出版社。)但是，这个重申在不经意中发生了一点变化，不同的地方就在于这里所说的“相抵触的规则”不再是普通法理学中所列举的那些法律渊源，而是包括了宪法。在此，一个关键的问题就是“宪法是不是普通的法律”，(注：关于司法审查的学说争论往往集中在“宪法是不是法律”这样的问题之中，一般来说坚持司法审查的学说都主张宪法是普通的实证法，因此，可以由法院在普通司法过程中加以适用；但是，反对司法审查学说，尤其是反对司法至上学说的人们认为，宪法并不是法律，而是包含了政治的内容，基于法律实证主义所坚持的法律与政治相分离的立场，宪法显然不能仅仅掌握在法院的手中，而应当掌握在政治部门的手中。相关的讨论参见，LarryD.Kramer,前注1引文，PartI：“WeCallItLaw”。)是不是法官在法律适用过程中的一个法律渊源?

在英国的普通法传统之中，由于不存在成文宪法，因此，法律渊源之中关于宪法与法律之间的区别并不存在，甚至究竟“什么是宪法”也是英国宪法学中的一个疑问。但是，在马歇尔所反复强调和重申的成文宪法的美国，宪法与普通法律的不同是显而易见的。因为普通的法律仅仅是法院在司法过程中需要加以解释或确定的法律渊源，但是，宪法不同于这些普通法律的地方就在于宪法规定了司法权的性质本身。换句话说，法院在司法过程中是不是能够在法律渊源之间进行自由选择，或者如何在这种法律渊源之间进行选择，本身就是由宪法所规定的，甚至是法律所规定的。正因为如此，按照不同的宪法，司法机关本身的权力也会有所不同。

马歇尔聪明的地方就在于一方面反复强调法律与宪法之间的相互抵触，从而利用政治哲学和成文宪法来强调宪法高于法律的权威性，但另一方面，在触及决定司法权性质本身的宪法的关键时刻，他马上引用普通法法理学中的司法权来强调法院在宪法和法律之间进行选择的权力。一方面是强调宪法高于法律的成文宪法至上这个政治哲学，另一方面强调宪法与法律作为两种不同的规则或者法律渊源而供法院自由选择的司法哲学，马歇尔在这两种学说之间左右逢源，游刃有余，从而把决定司法权之性质的宪法至上学说转变成普通法中法院自由选择法律渊源的学说。这种转变的关键就在于马歇尔将“宪法”偷偷地转换为“规则”，从而把学说变成了法理学说。正是经过这样一种隐秘的转化，与宪法相抵触的法律无效问题就变成了由司法机关来决定哪些法律无效的司法审查问题，从而将法院的普通司法职能变成了对立法的违宪审查。(注：在我们关于“宪法司法化”的讨论中，也同样采取混淆“违宪审查”的原则与适用宪法的司法原则之间的区别，关于这个问题的详细讨论，参见强世功：“宪法司法化的悖论”，《中国社会科学》2003年第3期。)

马歇尔大法官的整个推理过程就围绕着“规则”陷阱，把宪法当做规则从而纳入到司法过程中来确定法律到底是什么，而一旦坚持宪法规则具有其他规则更高的效力，那么就自然地在事实上赋予了法院决定哪些法律违宪的司法审查权。除此之外，无论是关于有限政府或人民的论述，关于成文宪法的强调，还是法官宣誓效忠宪法的表白，都是一些修辞，这些修辞的效果就是要诉诸人们朴素的情感，激起人们的激情来蒙蔽他们的理性，从而偷偷地把分权的原理塞到法律选择的司法原理之中。因此，要看清楚马歇尔推理过程中所包含的漏洞，就必须警惕这个规则陷阱，清除成文宪法的迷雾，走出宪法司法化的误区，辨别宣誓效忠宪法的真与伪。也只有这样，我们才能看清楚马歇尔对美国宪法的贡献：马歇尔以修辞掩盖下的“违宪”方式，重新塑造了美国宪法，这无疑是一场革命。

三法官与人民

伟大的人物从来不是循规蹈矩遵守规则的人，而是用更大的视野来创造规则的人，他们不是执法者，而是立法者。马歇尔无疑就是这样一个伟人。正如霍姆斯所言，马歇尔之所以伟大是因为他所做出的判决中包含了“某种更为广阔的理论酵母，因此可能给法律的肌体组织带来局部的深刻变化，”因此，他是“思想转变的原创者”。(注：霍姆斯：“约翰•马歇尔”，苏力译，2003年11月14日登陆。)马伯里案件尽管在法律上存在着上述漏洞，但是，马歇尔的推理策略、修辞技术和法律推理的技艺都服务于一个根本的思想的转变，那就是联邦党人所主张的司法审查。从某种意义上说，马歇尔通过该案的判决落实了汉密尔顿对美国的宪法的理解，使得汉密尔顿关于司法审查的司法独立学说变成了现实。而这样的主张包含了一场法律革命，因为它涉及在一个人民的共和体制下，司法至上与人民之间的关系。

(一)司法部门：最不危险的部门?

在联邦党人看来，司法审查是建立在三权分立的基础之上，因为政治权力的分割中，最不危险的部门就是司法部门。

因为司法部门既无强力，又无意志，只有判断；而且即使为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。(注：汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1991年版，第七十八篇，译文根据英文有所修改。)

正因为是最不危险的部门，自然也是三个部门中最弱小的一个部门，“司法部门的软弱必然招致其他两方的侵犯、威胁与影响”。(注：汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1991年版，第七十八篇，译文根据英文有所修改。)因此，对于司法权而言，重要的是如何保证司法权的不受立法权和行政权的侵犯，从而保持三权分立的政府结构，进而保护公民的自由权。因为无论立法权还是行政权挟持了司法权，公民的自由权就不复存在。因此，防止司法部门被侵犯的最好方法就是保持司法独立，而司法审查就包含在司法独立之中：

法院的完全独立在限权宪法中尤为重要。所谓限权宪法系指为立法机关规定一定限制的宪法。如规定：立法机关不得制定剥夺公民权利的法案；不得制定有追溯力的法律等。在实际执行中，此类限制须通过法院执行，因而法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权。如无此项规定，则一切保留特定权利与特权的条款将形同虚设。(注：汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1991年版，第七十八篇，译文根据英文有所修改。)

由此可见，司法审查就要在司法机关作为“最不危险的部门”这个意义上理解。但是，司法机关真的是最不危险的部门吗?对此，反联邦党人持截然相反的观点。他们认为，宪法保证了司法的完全独立，法官既独立于人民也独立于立法机关，尤其是当它做出错误判决的时候，也没有人能使他们离职。(注：Brutus,Anti-FederalPapers,XI,31January1788，2003年11月28日登陆。)然而，更重要的是，法院不仅可以按照字面意思来解释宪法，而且可以按照宪法的精神和意图来解释宪法。由于司法部门在解释宪法的过程中独立于立法部门，司法权就可以通过解释宪法而否定法律，从而缩小并摧毁立法权威和行政权威。“关于宪法的司法判断将会成为指导立法机关解释自己权力的规则。”(注：Brutus,Anti-FederalPapers,XII,7February1788，2003年11月28日登陆。)由此可见，司法权是一种“不受控制的权力”，它拥有巨大的权力，但是却几乎不承担任何责任，因此它是一个危险的权力。(注：Brutus,Anti-FederalPapers,XV,20March1788，2003年11月28日登陆。)正如杰佛逊所指出的：

其实，认为法官是所有宪法问题的最终裁决者是一种非常危险的学说，这种学说将会把我们置于寡头专制之下。我们的法官的诚实程度和其他人一样，而不会比其他人更诚实。他们和其他人一样，具有相同的激情来追求党派、权力和他们这个特殊群体的特权。他们所坚持的信条是：好的司法就是扩大管辖权。比起其他部门，法官的权力更为危险，因为他们终生任职却不像其他部门那样，对选民负责。宪法没有设立一个独一无二的法院，知道无论把权力托付给谁，随着时间的推移和党派的腐蚀，其成员都会变成暴君。宪法更明智地使政府各部门同样平等，同样具有独立。(注：ThomasJeffersontoWilliamC.Jarvis,1820,2003年11月28日登陆。)

(二)人民与人民代表

联邦党人之所以坚持司法独立就是为了保证共和政体，他们认为司法独立“无疑是现代政府最宝贵的革新。在君主政体下，此项规定是限制君主专制的最好保证；同样，在共和政体下，也是限制代议机关越权及施加压力的最好保证。在任何政府设计中，此项规定均为保证司法稳定性及公正不阿的最好措施”。(注：ThomasJeffersontoWilliamC.Jarvis,1820,2003年11月28日登陆。)反联邦党人持不同的看法。他们认为拥有司法审查的司法“独立于人民，独立于立法机关，独立于天底下任何权力”。(注：Brutus,Anti-FederalPapers,XV,20March1788，2003年11月28日登陆。)司法权由此超越了人民的权力，对人民的权力和立法机关的权威构成了挑战，“当非同寻常的大权赋予了任何人，或者一群人，他们在行使权力的时候就可能压迫人民”，(注：Brutus,Anti-FederalPapers,XV,20March1788，2003年11月28日登陆。)共和政体就会变成了寡头专制。正因为如此，反联邦党人认为，宪法的解释权不应当赋予法院，而应当赋予人民可以控制的立法机关：

宪法是人民与统治者之间的契约，如果统治者破坏了契约，人民有权力而且也应当把他们赶下台，并自己来实现争议；但是，为了使人民能够更方便地这么做，人民定期选出来的人就应当有权对这个契约的含义做出最终的决定。如果这些人的决定与人民的理解相矛盾，就可以在选举统治者的时候诉诸人民，他们将会运用自己的权力来补救罪恶；但是，当这种权力置于独立于人民、独立于人民代表的那些人的手中，而且他们并不是依照宪法来阐述自己的意见，那么，除了上帝(ahighhandandanoutstretchedarm)没有办法控制他们。(注Brutus,Anti-FederalPapers,XV,20March1788)

立法机构是人民可以控制的，而法官是人民不可能控制的，因此，宪法的最终解释权应当属于立法机关，而不是司法机关，这就是反联邦党人的基本思路。但是，人民如何控制立法机关呢?反联邦党人的思路就是民主选举。但是，联邦党人认为，在人民缺乏理性思考的情况下，由于党争的存在，人民代表可能制定与人民的意志也就是宪法相抵触的法律，在这种情况下，只有赋予法官的司法审查权，才能保护人民的宪法不被少数人民代表所破坏：

法官之独立对保卫宪法与人权亦具同样重要意义。如果在某些玩弄阴谋诡计之人的煽动与影响下，未经人民的审慎详查，致使某种不良情绪得以散布，可以造成政府的某种危险变动，使社会上的少数派遭到严重的迫害。固然，笔者相信宪法草案拥护者决不同意反对派对共和政体的基本原则——承认人民在他们认为现行宪法与人民幸福发生抵触时，有权修改或废除之——加以怀疑；但却不能从此引申出这样的看法：人民代表在大部分选民一时为违宪倾向所蒙蔽时即可违宪行事，或法院因而可以参与违宪行动，并认为法院这样做较诸完全屈从立法机关的阴谋更为合法。除非人民通过庄严与权威的立法手续废除或修改现行宪法，宪法对人民整体及个别部分均同样有其约束力。在未进行变动以前，人民的代表不论其所代表的是虚假的或真正的民意，均无权采取违宪的行动。但值此立法机关在社会多数派的舆论怂恿下侵犯宪法之时，法官欲尽其保卫宪法之责实需具有非凡的毅力，这也是明显之理。(注：汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1991年版，第七十八篇，译文根据英文有所修改。)

由此可见，联邦党人与反联邦党人尽管都坚持捍卫人民的共和政体，但是，二者的思路有着根本的区别。联邦党人认为通过法官司法审查可以监督人民代表是不是违背了人民的意志，因此法官才真正是宪法的捍卫者，或者是人民意志的捍卫者；而反联邦党人认为对于人民代表的监督不需要通过法官的司法审查，而是由人民通过民主选举进行监督，相反，法官具有如此巨大的权力恰恰容易导致对权力的滥用。二者的这种分歧恰恰反映了对人民和法官的不同认识。正因为如此，尽管美国宪法全面反映了人民同意的人民原则，但是，在联邦党人主导制定的美国宪法往往被看做是对“过度民主的制约”，其中贯穿了反民主的因素。

四从司法审查到司法至上

司法审查无疑是美国宪法制度中的一个创造，但联邦党人并不认为司法部门是对宪法的最后解释者。对马伯里案件的神话过程就是将马歇尔和联邦党人所主张的司法机关解释宪法的司法审查思想逐步发展为司法部门是宪法惟一权威的最终解释者这一司法的思想，也就是说，从宪法至上转变为具有美国特色的司法至上(judicialsupremacy)。

(一)人民的胜利

在马伯里案件公布后引发的批评意见中，人们已经感觉到司法机关超出了司法的权限，由此使得法院成为最危险的部门。法院与总统围绕宪法解释展开了斗争。在McCullochv.Maryland案中马歇尔认为国会设立银行是合宪的，但是，杰克逊总统并不理会法院对宪法的解释，依然运用自己的权力否决了国会重新设立合众国银行的法律。他认为：

国会、行政机构和法院必须按照它们自己对宪法的意见而行事。……众议员、参议院和总统在决定法案和解决手段是否合乎宪法的时候，和大法官们决定他们审理的司法案件一样，拥有相同的职责。法官的意见对于国会，就像国会的意见对于法官一样，并没有更大的权威性。在这一点上，总统也独立于二者。因此，在国会和行政机构在履行其立法职权的时候，最高法院的权威决不能对它们构成控制，最高法院的权威仅仅依赖推理本身所具有的力量对它们发挥影响。(注：转引自G.EdwardWhite,TheConstitutionalJournalofMarburyv.Madison,89Va.L.Rev.,1495—6(2003)。)

正是由于最高法院并没有确立足够的权威来对抗立法权和行政权，在马伯里案件之后大约半个世纪的时间里，最高法院并没有对国会通过的法律行使违宪审查权。在许多涉及对国会法案进行违宪审查的案件中，最高法院一般都援引马歇尔在马伯里案中阐述的“政治问题”学说，将这些法案排除在司法审查的大门之外。直至1857年的斯葛特案(DredScottv.Stanford)，最高法院才再一次运用司法审查权宣布国会通过的《密苏里妥协》(1820)因为违宪而无效。该案判决之后，立即遭到了激烈的批评。其中一个问题就是最高法院能不能把自己对宪法的理解强加给其他政府部门，甚至人民。对此林肯总统在第一次就职演说中就提出反驳，他认为这样做的后果是：

人民将不再是他们自己的统治者，以至于实际上将整个政府都交到了那个著名的法院的手中。(注：林肯：“第一次就职演说”，载《林肯集：演说与著作(1859—1865)》(上)，黄雨石等译，北京：三联书店，第302页，此处的译文根据英文有所改动。)

整个美国内战也说明，在宪法问题上，“法官”与“人民”之间的竞争最终以法官的司法审查的失败而告终，斯葛特案成为美国最高法院挥之不去的梦魇，林肯所坚持的“人民”的立场对美国宪法做了重新的定义。(注：参见GeorgeFletcher,OurSecretConstitution,OxfordUniversityPress,2001.)

(二)马伯里案的重构：界限与批评

随着美国内战的结束和重建时期的到来，在杰佛逊、杰克逊和林肯等主导的人民民主的思想基础上，以及进步主义思想的推动，立法机构以前所未有的活跃程度来实施重建法案，干预社会生活，尤其是制定大量的提高工资、降低劳动时间和改善劳动条件等等旨在保护公共福利的立法。这些立法无疑会对传统的契约自由权和财产权等构成限制，由此导致公共福利与私人自由之间的紧张。

在这种背景下，最高法院的角色发生了微妙的变化，它从马歇尔时期的联邦权力的保卫者变成了私人权利的保卫者，人们希望通过法院来约束恣意的立法，从而划定公共利益和私人权利之间的界限，或者说划定立法权的界限。当然，也由于臭名昭著的斯葛特案，人们批评最高法院用司法判断来取代立法者的政治判断，但是这些批判也有利于重新确立司法审查的目的：不是取代立法机构的判断，而是依照宪法为立法机构的权力范围划定界限。于是，最高法院也开始逐渐从斯葛特案的阴影中走了出来，尤其是利用宪法第十四修正案的正当程序条款，从保护私人自由的角度出发来为立法权划定界限。1873年的屠宰场案(theSlaughter-HouseCases)和1875年的民权诉案(theCivilRightsCases)意味着最高法院在司法审查问题上逐渐复苏。

司法审查的复苏和逐渐活跃，导致了一些学者的担心。如何为司法审查划定理论上的界限就成为宪法学说中备受关注的问题。1884年，哈佛大学法学院教授塞耶尔(JamesBradleyThayer)提出了“明显错误”标准。他认为司法审查的真正功能并不是宣布真正的宪法是什么，而是确定另外的政府部门是不是在合理地行使其权力。如果一个成文法可以采取不同的观点，但都符合宪法的要求，那么，立法机关可以在这些不同的观点之间进行自由选择，法院不能宣布哪一种观点才真正符合宪法。也就是说，法院应当尊重立法机构的观点，除非立法具有“明显错误”，否则法院不能行使司法审查。(注：转引自G.EdwardWhite,TheConstitutionalJournalofMarburyv.Madison,89Va.L.Rev.,1523(2003)。)

1901年，在纪念马歇尔大法官就任100周年之际，塞耶尔教授对马伯里案件作了重新的理解。他认为马歇尔所处的时代和他生活的时代完全不同了，他生活的时代中立法活动大大增加，同时人们也已经习惯了法院对立法的审查。但是，如果对司法审查不加以限制的话，这种过分依赖从外部否决立法会导致立法部门采取不负责任的态度，人民也丧失了从立法内部来更正错误的政治经验和道德教育。因此，他主张必须通过“明确错误”的标准来约束司法审查。通过对马歇尔的重新理解，塞耶尔教授事实上坚持了部门裁量的原则，否定了司法至上的原则。(注：转引自G.EdwardWhite,TheConstitutionalJournalofMarburyv.Madison,89Va.L.Rev.,1525—1529(2003)。)

进入20世纪，对马伯里案件进行重构的重要学者就是普林斯顿大学的考文(EdwardCorwin)教授。通过对该案的分析，考文教授认为宪法中并没有明确授权司法部门否定联邦立法效力的权力，至于认为宪法是根本法因此联邦立法必须遵守的观点也是司法判决的产物，并不是宪法本身的规定，而宪法规定的恰恰不是司法至上，而是立法至上。他认为马伯里案应当放在政治斗争中来理解，作为政治斗争，该案无疑取得了巨大的成功，但是作为一个司法判决，该案无疑超越了普通判决。(注：EdwardCorwin,TheEstablishmentofJudicialReviewⅡ，9Mich.L.Rev.283(1911).)在坚持对马伯里案件进行政治解释的同时，考文教授也主张将马伯里案进行历史化。他认为人们之所以接受司法审查是由于美国的普通法背景使得人民严格区分了“法律制定”和“法律解释”，并且相信后者属于法院的职责范围。但是，他认为社会变化导致立法在社会改革中具有更大的权威，而且随着行政机构在管理社会事务中地位的上升，法院不再是国家与个人之间惟一的仲裁者，因此人们比起以前更少地依赖法院来保护个人权利。(注：EdwardCorwin,Maburyv.MadisonandtheDoctrineofJudicialReview,12Mich.L.Rev.538(1914).)由此看来，考文教授对马伯里案的重构和对司法审查的批评，已经预示着立法权和行政权上升时代对司法审查的重新理解，尤其是对彻底地否定了传统司法审查所假定的法院的非人格性(impersonality)，他认为这是一个“虚构和同义反复”，最高法院重大判决的主要前提都是一些“隐蔽的偏见”。(注：EdwardCorwin,TheSupremeCourtandUnconstitutionalActsofCongress,4Mich.L.Rev.624—5(1906).)

(三)改组法院：司法至上的逐步确立

学者们对咄咄逼人的司法审查的担心以及他们所推出的种种限制方案并没有在实践中对法官们的司法审查构成足够的约束，毕竟司法审查是一项司法活动，甚至是一项政治活动，而不能单单依赖学者们的学说加以约束。洛克纳时代以来，最高法院的主流意见是采取自由放任的经济思想，对政府的立法活动普遍采取了实质性正当程序的严格审查，宣布政府干预经济的立法违宪，由此导致了保守的最高法院与罗斯福的新政政府之间的冲突。面对这种冲突，罗斯福总统对最高法院的司法审查提出了严厉的批评。

罗斯福认为，美国宪法的政体就是确立了国会、行政和司法三驾马车，而人民则是驾驭马车的车夫，现在的问题是国会与行政并驾齐驱的时候，司法却不能保持一致：

最高法院除了正确行使其司法功能，已经不恰当地将自己建成国会的第三院，就像一位大法官所说的那样是一个超级立法机构，它在解读宪法的时候在宪法中读入了宪法所没有的和宪法从来不打算包含的文字和意涵。

研究法论文范文第7篇

发端于自由商品经济的公私法之分,影响深远,近现代许多国家法律体系基本结构的生成,都可从中溯源。“整个法律体系的公法与私法的划分,以及诸如民法、刑法和行政法等自成一体部门的再划分,是18世纪启蒙运动法律思想的产物,是由法国大革命所确立的。这种划分遍及欧洲并最终传至美国。但这种划分未能在20世纪社会主义的发展中保存下来——无论是在共产党国家实行的完全的社会主义计划经济中还是在西方非共产党国家实行的不够全面的、只是政府控制的‘社会主义的’形式中,情况都是如此。”⑥

对整体上属于大陆法系阵营的中国来说,公私法在中国的生成,在成因上并不直接来自公私法之分的传统影响。中国法学界长期来缺少公私法之理念和观念,乏见两者之分与两者之争。在当代中国,从时间上看,真正的公私法研究及两者之争不过是20世纪90年代以后的事。然而,公私法之争之缘起、背景、根据、争点,尚需溯源于前苏联。

以苏联为代表的社会主义传统法律理论长期来拒绝以公私法之分作为法律体系结构之基础。这一做法,溯源于人们对革命导师列宁片言只语的理解。1922年,列宁在领导起草苏俄民法时指出:“不迎合‘欧洲’,而应进一步加强国家对‘私法关系’和对民事案件的干涉”,⑦“我们不承认任何‘私法’,在我们看来,经济领域中的一切都属于公法范围,而不属于私法范围。……由此只是扩大国家干预‘私法’关系的范围,扩大国家废除‘私人’合同的权力,不是把corpusjurisromani(罗马法典———《列宁全集》编者注),而是把我们的革命法律意识运用到‘公民法律关系’上去。”⑧列宁的这番话,长期来成为否认公私法之分和否定私法的经典性依据;并且,公私法划分,也被认为是

资本主义特有的现象而不被承认。

值得思考的是:对列宁讲话的上述理解是否准确?对此,相关的研究进展认为:列宁讲话中译文的译者把关键的“私的”或“私人”二字误作“私法”译出并流传开来,从而导致理解上的偏差,而新版本的《列宁全集》已对之作了校正。⑨这是认识上的一个发展。但是,即便如此理解,仍未澄清关键问题。中译文中“私的”一词,仍不是问题的关键:不承认私的关系包括经济领域私的关系,通过起草民法来反映经济领域所谓公的关系,那还是等于不承认私法民法。本文认为,需要结合列宁所作论述的背景和本意作一合理分析。列宁是在1922年2月新经济政策实行初期,苏维埃国家在一定限度内允许资本主义私有关系存在的背景下作此论述的。列宁的原意,应该不是简单地否定公私法之划分,他强调国家干预民事法律关系和反对私法自治,是担心放任商品、货币等要素起作用易导致资本主义力量的壮大,从而压制和扼杀尚处萌芽中的苏维埃社会主义力量。列宁曾明确指出,在新经济政策时期苏维埃经济组织同私有企业发生的民事法律关系,只要在这关系中国家利益受到损害,只要私人资本主义成分超出法律所允许的范围,国家就应当干涉这种关系。这一主张,是与后来否定私法并断言社会主义法都是公法的理论固执和实践推行,是有差异的。对此,前苏联法学家也看到了这一差异:“列宁坚决主张,在这种关系违反了国家利益的一切情况下,在私有资本主义分子超越法律对他们所规定的限度的一切情况下,国家应当干涉这种关系。”（10）

受上述苏联否认私法的观念和做法的影响,加之我国长期以来大一统计划经济模式的作用,“建国以后,我国法学界一直不承认有关公法与私法划分的理论,否认民法是私法的观点自建国开始一直在我国的法学研究中占据主要地位。”（11）

在20世纪90年代之前,否认公私法之分的观点,在我国比较常见。（12）这类观点的主要理论根据有:公私法之分是同资本主义私有制相联系的,在社会主义社会,私法已失去了存在的基础,因而公私法之分自然就消失了;公法是人民和权力分隔的表现,现在人民已经当家作主了,原来意义的公法已经不复存在;法是阶级意志的表现,是阶级斗争的工具,公私法之分抹煞了法律的阶级本质;社会主义制度消灭了社会利益和个人利益的对抗性,保证了两者的紧密结合,二者之分已失去意义;等等。被认为天经地义的是:在社会主义国家,个人的根本利益是一致的,国家利益、社会利益已经包含了个人利益,各种利益能够实现协调一致。建国后,否定论长期以来成为不容置疑之定论。

自查士丁尼大帝下令编写《法学总论》,从理论上树立公私法之分之里程碑后,两者之分为后世所接受并不断得到发展,被公认为法律的基本分类。如果说公私法之分整体上渐成普适之定论的话,那么,唯独关于公私法之分的标准或依据一直难有定论。

罗马法的常胜不衰,相当程度上源于公私法之分;其中,主要又在于调整个人间不同利益性质的社会关系的私法。后世承继了公私法之分,也一并承继和奉信“私法自治”和“保护私域”的原则。这一历史性的延续,源于罗马社会充分发展的商品经济和发达、稳定的雅典民主制公法文化,生成于后世资本主义自由商品经济基础和普遍确立的资产

阶级民主政治制度的一以继之和推陈出新。从理论上剖析,国家制定的各种法律通过分类组合,形成一个统一的法律体系,根本上都是围绕利益而展开。罗马法公私法之分的生命力,也在于看到了国家利益和个体利益的差异,满足了简单商品经济发达的社会不同利益间的兼顾和实现。

以上否定论者所提出的我国社会主义制度消灭了国家利益和个体利益的对抗从而实现了不同利益紧密结合之观点,用之于说明人们根本利益的一致,未尝不可;但是,过去长期来被高度集权的大一统政治体制和计划经济模式所压抑的不同利益,是既存的。随着计划经济的逐渐退潮,也“随着改革开放的深入发展,社会矛盾也随之日益多元化。它已不像阶级斗争激烈的年代,人民作为一个在对敌斗争中利益比较一致的整体存在着,而是分解为各种不同利益群体。……简单地说‘人民在根本利益上是一致的’,已不足以弥平不同利益群体之间利益上的巨大差别。”（13）因此,建国以后,长期来在我国占据主导的否定论据以立论的理论根据和时空限制,也需要随着时代的变迁和社会关系的发展而发展。我国现实的社会经济条件和发展社会主义民主政治以超越长期以来高度集权政治、经济模式之内因,在根本上契合了公私法之分源远流长的理念和原则:国家和个体有别,私权不可犯,国家权力之于经济关系的介入以不干预当事人意思自治之域为限。并且公私法之分的理论,演进至近代,其内涵已经有所超越:罗马帝国时期的皇权是近乎无

限的,不受任何公法之约束,而近代以来的公法则以限制执政者的权力及规范其行使为基本原则。

我国公私法之争及相关研究的真正开展,蕴育于我国建立社会主义市场经济体制目标的正式提出和依法治国方略取得共识之后。据此,对公私法之分在中国的兴起和发展,需要作一历史的、辩证的看待,作出时代性的思考。

2、公私法之合相对于公私法之分的发展与超越

“公私法之合”是“公私法之分”的对称,公法、私法之合概指两者间的融合和传统界限的模糊化。换言之,近代以来特别是在现代和当代,随着“公法私法化”和“私法公法化”现象的出现,传统大陆法系关于公法、私法划分的理论基础和立论观点受到了强烈冲击,甚至产生了根本动摇。在现代社会,随着国家权力的行使和加强,公法不断介入传统私法领域,私人权利之域日渐受到来自公法的影响乃至限制。譬如,作为最重要私权的财产权的行使,就不断受到公法上强制性规定的限制。

公私法之分,在资本主义自由商品经济时代有着非常积极的作用,对资本主义国家尤其是大陆法系国家建构法律体系也起到了关键性作用。可以说,在20世纪之前,公私法之分的影响和作用是举足轻重的。进入20世纪之后,公私法之分的界限开始模糊,两者之间实现了相互渗透。直接的原因,是作为经济活动的主体,除了传统的个人和国家,还有各种介于它们之间的势力强大的团体组织如工会、合作社、基金会、宗教团体,这些主体直接冲击了公私法的简单划分基础。此外,国家参与经济生活和社会其他领域的活动渐成普遍现象,19世纪的个人本位主义日渐让位于20世纪的社会本位,私法开始“公法化”;与此同时,国家对社会经济生活的参与,以私法手段扩大了国家对经济活动的介入,体现出了公法的“私法化”。具体地说,国家权力对传统私法领域施加产业政策、社会保障等社会性干预的同时又兼采行政、刑事等公法手段调节私法领域的活动。

公私法相互渗透,导致了传统公私法之分的危机,形成了既不属公法又不属私法的社会法新领域。对社会法这一新的法律现象,持广义说的观点认为,社会法包括经济法、劳动法、社会保障法;（14）持狭义说的观点认为,社会法只包括劳动法和社会保障法。虽然,这两种观点对于社会法的调整对象认识不一,但是,两者都认为社会法这一新的法律现象能够用之于调整传统公私法特别是民法无法调整的经济关系。从历史上看,经济法和社会保障法首先出现于20世纪初的德国,当时的德国法学家拉德布鲁赫指出:“在新产生的法律领域中,如经济法和劳动法,人们既不能将其说成是公法,亦不能将其说成是私法。”（15）他还指出:“由于对‘社会法’的追求,私法与公法、民法与行政法、契约与法律之间的僵死划分已越来越趋于动摇,这两类法律逐渐不可分地渗透融合,从而产生了一个全新的法律领域,它即不是私法,也不是公法,而是崭新的第三类:经济法与劳动法。”（16）

把法律分成公法和私法,是以国家与市民社会的二元分立为基础的,而把法律分成公法、私法、社会法,是分别将国家、个人、社会作为基础的划分。“三元论看到了国家、个人和社会三者的不同,认识到了社会法法域的诸法确实更偏重于社会方面,具有突出的社会性特征。”（17）在社会法兴起和发展的同时,不少观点也认为,公私法之分仍是大陆法系法律体系的基本分类,仍然可以用以解释近现代及当代的法律分类问题。其中,代表性的观点认为,“公私法之间界限尽管模糊,但大体上还是可以区分的,大部分法律关系还是可以容易地归入公法或私法门类的,即使有相互交错或重叠的地方,人们也可以有意识地加以区别。”(18)社会法立足于社会本位,着眼于社会整体利益,其兼采行政、刑事、民事和经济等多种调整手段、援用多种诉讼程序之独到优势,使其能够在综合调整传统公私法力不从心的社会关系领域,发挥着不可替代的积极作用。社会法对传统私法保护之个体利益和公法保障之国家利益之外的社会一般利益作出积极的人文关怀,在传统公私法之间作出利益平衡,协调国家、个人、社会间的三元利益并致力于促进这些

利益的发展,是时代精神的阐释和践行。

四、私法基础与公法优位之公私法定位述论

公私法间一个明显的、渊源久远的职能分工是:私法用以调整平等主体间平权的交换关系,即便国家作为交易一方参与交易也与个体一方处于平等地位;而公法用来调整管理、服从型的国家与个体间的非平权关系。两者的调整机制、作用力方向及价值取向,都是截然有别的,因而,两者间谁为基础的抉择,直接关系法律调整的整体功效。公私法两大阵营之分的典型代表可以说是行政法与民法:一个调控国家公权力的管理与监督关系,一个调整平等社会关系主体间的民事交换关系,由此型构出一个社会最基本的两种社会关系框架。

在当代中国,在建立社会主义市场经济体制,使市场在国家宏观调控下对资源配置起基础性作用成为共识的背景下,基于公私法调整对象和范围的不同,着眼于民商之私法契合以市场为基础配置社会资源之功能,尊重当事人间的意思自治和权利自主,认真对待国家公权力在经济体制中的无往不在,强调私法基础之定位,当属理性之抉择。从这一角度理解,就不足奇怪凯尔森作为强烈反对公私法之分的代表人物,也会有这样的认识:“在这种情况下,私法规范无疑体现了保护国家利益,所谓‘公’益的职能。故且不论这一特殊情况,人们总不能否认维护私人利益也是合乎公共利益的。如果不然的话,私法的适用也就不至于托付国家机关。”(19)这一总结,反映了法律成长过程中私法的基础性作用以及公法作为私法之保障的作用。

立足中国,树立私法为公法之基础和弘扬私法精神,有着积极的价值。“中国是世界上中央集权的专制主义统治最长久、传统最深厚、影响最深广的国家”;(20)同时,“中国是世界上重农抑商的历史最悠远、商品观念最薄弱因而权利与义务观念也最薄弱的国家。”(21)

在私法为基础的认识基础上,不少学者特别是民法学者还提出“私法优位”的观点。然而,私法基础并不等于私法优位,坚持私法基础的同时还需要强调公法优位。前述社会法的应运而生,很大程度上是源于:私法领域内的绝对放任自由,从而损及他人和整个社会的权益,而靠市场本身的力量,又无力克服这些弊端。因而,国家公权力导入曾经被私法独占的私域,是为恢复一度为膨胀的私利和私欲所破坏的商品生产经营自由、公平、竞争有序的交易秩序,亦即凯尔森所言的将私法适用托付给国家机关。

研究法论文范文第8篇

一、宪法变迁的概念

宪法变迁是宪法规范的变动形式之一，一般是指宪法条文本身没有发生任何变化，但随着社会生活的变迁，宪法条款的实质内容发生变化并产生一定的社会效果。也就是说，当宪法规范与社会生活发生冲突时，某种宪法规范的含义已消失，在规范形态中出现适应社会生活实际要求的新的含义与内容。德国的公法学者叶林纳克(G•Jellnek)最早从宪法学的角度提出了宪法变迁的概念并把它理论化、体系化。叶林纳克认为，宪法修改是通过有意志的行为而形成的宪法条文的一种变更，而宪法变迁则是指条文在形式上没有发生变化即继续保持其原来的存在形态，在没有意图、没有意识的情况下基于事态变化而发生的变更。[1]叶林纳克系统地提出了发生宪法变迁的几种情况：1.基于议会、政府及裁判所的解释而发生的变迁；2.基于政治上的需要而发生的变化；3.根据宪法惯例而发生的变化；4.因国家权力的不行使而发生的变化；5.根据宪法的根本精神而发生的变化。宪法变迁与宪法修改都是宪法规范变动形式，具有同等的宪法效力，但两者的性质是不同的。宪法修改是按照宪法规定的程序，有意识、有目的地对宪法规范进行变更的明示的行为；而宪法变迁是一种基于社会生活的变化所引起的宪法规范实质内容的变更，宪法条文本身则继续保持不变。宪法变迁一般从两种意义上加以使用：一种是法社会学意义上的变迁，即把宪法规范内容与现实的宪法状态之间发生的矛盾认定为客观的事实；另一种是法解释学意义上的变迁，即以规范与现实的矛盾为前提，某种成文的宪法规范失去原来的意义而出现具有新内容的宪法规范。宪法学上讨论的宪法变迁主要是法解释学意义上的变迁。从宪法变迁概念产生与发展的历史过程来看，在社会生活急剧变化时期，宪法变迁存在的可能性相对来说更大一些。由于宪法修改程序的严格性，故某些规范与现实的冲突便通常采用宪法变迁的形式。在有些国家，宪法变迁是进行宪法修改的必要的准备工作，宪法修改正是在宪法变迁积累的经验基础上进行的，用以丰富宪法规范适应社会生活的形式。

二、宪法变迁的性质

宪法变迁理论中争议最大的问题是对宪法变迁性质的认定。实践中应在多大范围与程度上认可宪法变迁的社会效果以及宪法变迁对体制的具体运行是否具有直接约束力的问题均直接涉及到宪法变迁的性质。围绕宪法变迁的性质，主要有三种学说：一是事实说，认为同成文宪法规定相抵触的宪法状态中不能允许新的宪法规范的产生。实践中存在的违背宪法规范的社会现实实际上是一种对宪法权威的侵犯，构成违宪的事实。对宪法变迁概念的认识实际上是默认违宪事实的合法存在，故不能提倡；二是习惯法说，认为同成文宪法规范相抵触的宪法状态中所产生的宪法规范实际上成为一种宪法上的习惯法。由于规范与现实相互矛盾，成文宪法规范实效性的发挥遇到障碍时新的宪法规范以习惯法的形式出现，进一步充实了宪法规范本身的内容。习惯法的合理性与社会规范意识的存在可以在一定程度上缓和规范与现实的矛盾，避免实践中可能出现的规范空白；三是习律说，根据英国宪法理论中的习律概念说明宪法变迁的法律性质。同成文宪法规范相抵触的实效规范不仅是一种违宪的事实，而且不宜以习惯法的角度完全承认其法的性质。宪法变迁作为一种习律，其法律性属于“低层次法”的范畴，有的学者把它表述为“未完成的变迁”。[2]上述三种学说从不同的侧面反映了学者们对宪法变迁理论与实践价值的判断。这些判断表现为三种情况：一种判断是对宪法变迁价值的肯定。认为当社会现实中符全一定条件时应肯定宪法变迁在实践中的积极意义。比如，同宪法条款相抵触的国家行为在长时期内反复出现，并得到国民法律意识的认可时，这种国家行为便具有法律性质，可以改变某种宪法条款。这一观点强调了宪法的实效性，认为无实效性的宪法规范是没有生命力的。第二种判断是否定宪法变迁的价值，认为对违反宪法的国家行为不应在事实上给予承认，不具有任何法律性质。其主要理由是：宪法规范与社会现实相互矛盾时，基本的解决方法应是通过宪法的修改程序来完成修宪任务；如果承认宪法变迁的事实，无疑会影响刚性宪法的性质；在现代宪法中，通常都要规定宪法的最高法规性，宪法变迁的事实实际上冲击了宪法的地位。第三种判断是一种折衷的观点，认为违反宪法规范的国家行为在特定的条件下具有一定的规范力，但不具有改变宪法条款的效力。笔者认为，从宪法规范的理论与实际运行过程看，第三种判断是比较妥当的。因为，如果简单地肯定宪法变迁的价值便有可能为违宪的国家行为提供正当化的基础，直接破坏秩序。但对那些忠于宪法的基本理念且意在补充宪法规范不确定性的变迁事实则应采取有条件认可的原则。对宪法变迁性质的理解，直接关系到宪法变迁的界限与具体分类问题。按照宪法变迁的动机一般可将其分为依宪法解释的变迁、依宪法惯例的变迁、补充宪法规范的不足等形式；依变迁的性质又可分为根据形势的变化、通过积极的作为而形成的变迁与国家权力的不作为而发生的变迁。宪法变迁的不同形式都以相应的界限为其存在的条件。

三、宪法变迁的界限

多数宪法学者在谈到宪法变迁的理论价值时，通常都要提出宪法变迁得以产生与存在的具体界限。在特定历史条件下产生的宪法变迁现象具有特定的界限而并不具有任意性。宪法变迁的产生一般需具备物的要件与心理的要件。物的要件指在一定期间内存在并反复出现的宪法事例；心理要件则指对宪法事例国民给予的一定认可。社会的变化、宪法与社会矛盾的加剧、国家权力运行的特殊的政治必要性等因素都可能导致宪法变迁事实的出现。但在确定了宪法的最高法规性的条件下，社会变革对宪法本身价值的冲击是极其有限的，因为社会变革的合宪性是的基本要求。从这种意义上说，严格地限制宪法变迁的意义与适用是实现理念的重要内容。

宪法变迁界限所涉及的理论问题之一是规范与现实价值的平衡与选择。宪法的最高价值首先表现为规范的最高性与权威性。规范本身意味着“为共存而形成的妥协的结果”，这种结果在一个社会中被封为“最高的价值”(obersterwert).当然，规范与现实价值的平衡中所说的规范不同于传统实证主义宪法学所主张的“当为的规范”(SOLLEN)理论。宪法规范适应社会现实并为合法的政治权力的运行服务是宪法保持其生命力的重要条件。但现实的变化与现实政治关系的存在应以宪法规范的价值体系为基础，故不能以政治的必要性与形势的变化简单地否定规范的价值。在追求法治理想的国家中，国家生存的必要性与宪法规范存在的意义是相同的，两者的一体性是体制发展的基础。宪法变迁的界限在宪法规范本身内部是难以确定的，所以，应从规范与现实的相互关系中去寻找规范所能容纳的现实要求。过于现实化的规范可能失去对现实生活的调整能力，某些明显的违宪行为亦可能得到合法化的基础。在当代的实践中，人们更应关注规范价值的维护问题，以避免宪法的运用陷入实用主义化的局面。在宪法变迁理论中涉及的另一个问题是宪法实现(Aerwirklichungderverfassung)概念的使用问题。宪法实现是基于宪法的规范性形成符合宪法规范精神的社会现实的过程。从某种意义上说，宪法规范的具体运用过程构成了宪法实现的具体形态。宪法规范的现实适应性与现实的宪法适应性是相互依存的，保持其平衡是宪法学的重要课题。由于规范与现实经常处于冲突和矛盾之中，故宪法实现概念中自然包含着两者的不协调性。有的学者提出，宪法实现的概念反映了与宪法规范相互矛盾的社会现象。如果在实践中不能正确地使用这一概念便可能导致轻视宪法权威的结果，使社会现实的规范效力处于宪法规范的规范效力之上，违宪现象得不到有效的解决。这时宪法变迁的意义所产生的影响是非常有限的，一方面违宪行为得不到正当化，另一方面通过宪法政策的功能使违宪的社会现实重新回到宪法规范约束的范围之内。从宪法政策学的角度讲，任何违宪的社会现实都不能以任何借口得到正当化与合法化。对违宪现象的默认与认可，最终将导致社会生活秩序的破坏与人们意识的薄弱。

宪法变迁理论的运用具有特定的历史背景与适用范围。有的学者认为，宪法变迁是在宪法优位观念还没有确定的背景下产生的，反映了政治权力调整过程中宪法学所处的软弱地位。在实践中规范并不是以消极形式去适应现实的变化，规范的调整是积极而多样化的，合理行为的基础是合宪性。由于社会发展的特定条件，当规范的内容来不及通过正规的修宪程序得到调整时虽可采用宪法变迁的方式，但必须加以严格的限制，既不得扩大解释也不得固定化。特别是涉及国家政策的制定或调整时，轻易采用宪法变迁可能导致弊多于利的局面。世界各国的经验表明，实证主义宪法学与实质主义宪法学都有其不可克服的矛盾，故应综合宪法本身的各种内在因素，以维护其本质的价值。宪治理想的实现是一个长期的过程，要经过大量的实践，使社会主体体验丰富的生活，进而形成依宪法办事的习惯。

在有关宪法变迁界限的理论研究中，德国宪法学家KonradHesse的研究成果具有一定的代表性。1973年他在《宪法变迁的界限》一文中系统地阐述了宪法变迁的理论与实践界限。他认为，宪法变迁存在的条件之一是要有明确的标准，从法律和规范意义上确定宪法变迁的内容与具体步骤，超越变迁界限的宪法变动不具有正当的基础，也无法明确合宪行为与违宪行为。[3]在分析宪法变迁的运行机制时，他对从规范与现实的冲突中观察宪法变迁的理论观点提出了不同的意见，认为不能从宪法状况与实定宪法之间的对立角度认识变迁的意义，因为变迁的内容并不是依条文而确定的(mitbestimmt)宪法规范的内容，而是其他的内容，即规范中反映了某种现实的要求。规范与现实的统一是宪法价值的必然要求，表面上的分离并不否认本质上的相互连贯性。具体论证宪法规范的规范领域变更的依据主要有“事实的规范力”(normativeKraftdesFaktischen)与“国家生存的必要性”(LebensnotwendigkeitendesStaates)。[4]在他看来，缺乏界限的宪法变迁是一种会给整体的宪法秩序带来全局性损害的现象，构成宪法破坏或宪法废止。[5]

四、宪法变迁事例的分析

各国在宪法的运用过程中都在不断地完善宪法得以适应社会生活的运行机制与形式，并积累了丰富的经验。有关宪法变迁的理论与实践中形成的一些事例是值得我们认真研究的。德国的在1971年的判决中对宪法现实的变迁作了如下说明：当一定的社会领域中出现无法预料的新的状况，或因人所共知的事实进入整体发展进程中具有新的意义时，宪法规范的意义便已发生变迁。在这里一方面确定了宪法变迁的理论界限，另一方面肯定了变迁的实践意义。在美国的实践中宪法变迁的意义是比较广泛的，1803年司法审查制的确立、总统选举制的运行过程以及有关人权条款的扩大解释等，基本上均通过宪法变迁的形式得到实现。在英国，通过大量的宪法习惯同样实现了宪法变迁，如国王权限的演变、议院内阁制的确立、政党活动的形式等。宪法变迁问题在日本则主要表现为对宪法第九条的解释与具体运用，第九条中规定的和平条款本身虽然没有任何变化，但其条款的内容却已发生某种变化。这种变化是否意味着发生了宪法变迁，对此日本学者之间意见不同。有的学者认为，第九条的变化并不是宪法变迁，其理由是：有关和平主义根本问题的调整必须经过国民的讨论，不能以变迁的形式来决定；宪法上已规定了严格的修宪程序；多数宪法学家认为自卫队的存在是违宪；最高法院对第九条与自卫队的问题没有作出总体判断。但在实际的运行中根据政府的宪法解释，第九条的和平条款已发生部分变质，政府强调国家固有的自卫权，并制定了《国际联合国和平维持协力法》，从而使自卫权的行使得以合法化。这种宪法变迁是脱离其界限的变迁，对价值的维护是极其有害的。在其他国家的实践中我们也可以发现不同形式的宪法变迁，有的变迁带来了积极的社会效果，有的则带来了消极的效果。由于实践的多样性与社会变动的急剧性，故在宪法规范的调整中只采取正规的形式是不够的，有必要以非正规的形式来加以补充。在实现理想的过程中，适当地采用宪法变迁是必要的，但变迁的时机和内容必须限定在一定的界限之内，并及时地把非正规的形式转化为正规的形式，以保证的价值性与操作性的统一。

注释：

[1]叶林纳克：宪法修改与宪法变迁，转引自KONRADHESSE：《西德宪法原论》，三英社，1984年版，第76页。

[2]参见川添利辛：宪法变迁的意义与性质，载《法学家》，1985年增刊。

[3]KonradHesse：西德宪法原论，法文社1985年版，第74页。

[4]同注[3]，第93页。

研究法论文范文第9篇

关键词医患关系属性医事法斜向法

一、医事法是公法还是私法

传统法学理论将所有的法律分为公法和私法两大类。公法它调整的是纵向的法律关系，主要包括国际法、刑法、行政法等；私法它调整的是横向的法律关系，主要包括国际私法、民法等。那么，医-患关系究竟应当属民法调整还是属行政法调整？医事法（又称卫生法）当属公法的范畴还是私法的范畴？这一直是困扰着法学理论界的一大难题。

由于现行法律只有公法（纵向法）和私法（横向法）这两大门类，鉴于医疗卫生事业是一项公益性的社会福利事业，因此，过去的许多教课书均义无反顾地将卫生法划归在行政法（纵向法）的门下，作为行政法的一个分支科学。最近，由国务院法制局审定，中国法制出版社出版的《新编中华人民共和国常用法律法规全书》仍将所有的卫生法律全都归到行政法的门下。但这一分类方法，已经受到了理论界的挑战。因为行政法律关系只能是行政机关和行政相对人的关系，而医事法律关系虽然也调整一定的卫生行政法律关系，但医事法在本质上却是调整医-患关系的法律。众所周知，医院及其他医疗保健机构不属国家机关，医务人员也不属公务员或国家工作人员。这样，问题就产生了：医-患之间的行政法律关系根本不能成立，因此，医事法的纵向法律关系受到严重的动摇。于是有人便将卫生法肢解为两大块：即将卫生执法与卫生监督归于卫生行政法，而将医-患关系归于卫生民事法①②③④。其实，将医事（卫生）法律关系及医事行为分别划归行政法和民法两种并列的不同性质的法律门类的分类方法，本身就是理论上的一大纰漏。在理论上，对于同一属性的法律行为，只能从属于一种法律关系或门类，是不可能分属两种不同的法律门类的。正如行政法和刑法，有时也常常会沿引一些民法的理论和原则去处理案件，但这只能说明：在行政法、刑法和民法之间确有许多共性的东西，但决不能说行政法和刑法其中有一部分内容是属于民法范畴的。因此，在法学理论上凡是能用一种法律关系进行解释的应尽量用一种法律关系的理论去解释，而不应当用两套理论去解释。

近年，医-患关系即民事法律关系的观念，在国内学术界和司法界已愈来愈得到了普遍认同①。最高法院也历经了一个医事诉讼“既可以是行政诉讼，也可以为民事诉讼”②，到医事诉讼只能是“民事诉讼”③的认识过程。其中，最高法院于1992年3月24日，对天津李新荣医案应如何适用法律问题的复函中称：对医疗事故的处理，既要依照《民法通则》的规定，又要依照《医疗事故处理办法》的规定进行处理④。这种解释已经引起了法律上的混乱与冲突。根据《医疗事故处理办法》第11条的规定，医事诉讼只能是行政诉讼，而不是民事诉讼。而最高法院关于对医疗事故的处理“既要依照《民法通则》”，“又要依照《办法》”的规定进行处理的“意见”，不仅使医事诉讼的性质（究竟是行政诉讼还是民事诉讼）弄得混淆不清，而且在适用法律上也是混乱的⑤。

二、依据民事诉讼模式制定的《医疗事故处理条例》使医-患矛盾日益加剧，极大的制约了我国卫生事业的发展

出于“医-患关系即民事法律关系”的认识，新修订的《医疗事故处理条例》（下称《条例》）已将医疗纠纷案件的诉讼模式，由原《医疗事故处理办法》（下称《办法》）确定的行政诉讼模式，修改为民事诉讼模式。同时，在《条例》的制定过程中，出于患者系“弱势群体”的考虑，《条例》所制定的游戏规则总体上是对患方有利的。有一死婴的父亲竟然将降世仅30个小时就突然死亡的婴儿尸体，从2001年9月1日起冻至2002年9月1日，以便用新的游戏规则——《条例》申请鉴定和进行处理⑥。显然，这位孩子的父亲认为将尸体冻至1年后，适用新的《条例》处理，对他是最有利的。然而，事实证明，新修订的《条例》施行才1年，就暴露出了许许多多不可调和的矛盾和难以解释的问题。这是因为医-患关系并不具备民事法律关系的主体平等、双方自愿、互惠互利等价有偿的三大基本特征中的任何一个特征⑦。

首先，医-患关系的主体就不平等，例如：医生的服务叫“医嘱”，病人到医院看病叫“求医”。“嘱”即嘱咐，是居高临下的；“求”即请求，是居下仰上的，并不存在平等关系。这种“嘱”和“求”的关系，是医-患关系中所特有的，任何服务行业均没有这种称谓。

其次，救死扶伤是医生的天职，我国《执业医师法》明确规定医务人员不得拒绝抢救，因此，民法上的自愿原则也不具备。

再次，生命和健康是无价的、是不可用价格来衡量的，因此，明知无望而仍不惜花巨资、尽全力进行救治的做法已在人类历史上存在了数千年，不仅为伦理道德所认可，而且也为各国的法律所确认。在医疗服务中常常有只花很少的钱就可以挽救一条生命，但有时花费巨资仍难免死亡结局的“不等价”现象。“不等价有偿”正是医-患关系的重要特征。

其实，根据现行法学理论，在只有公法和私法两大体系的情形下，将医-患关系纳入民法或行政法的范畴均无大错。若能正视并根据医学科学与医疗行为本质特征，将医-患关系作为一种特殊的民事（或行政）法律关系，制定出符合医学科学和医疗行为特征的法律规范，倒也不失为是一种良法。但问题是：在立法机构、司法机构和医疗机构中（特别是对医事立法有很大发言权的法学专家及行政官员中）既懂医又懂法并对医事法学有认真研究的人实在太少了。这样，一旦确立了“医-患关系即民事法律关系”的理念，人们出于思维惯性，往往会用大民法的视野来审视一切医疗行为及医疗服务中所出现的一切现象，而忽视或者根本就不愿意承认医学科学与医疗行为尚有其自身的不同于民事行为的特征。这样，不仅不能解决问题反而造成了更大的混乱。

用大民法的视野来审视一切医事行为及医学现象的典型表现及最极端的例子是将医-患关系具体纳入《消费者权益保护法》（下称消法）和《合同法》的调整范围。一些民法专家们往往认为，只要患者在医院挂了号，“合同”关系就成立了①；既然“患者看病也是一种消费行为，那么，对医-患纠纷的处理，理应适用消法”调整②。

于是问题就产生了：

因为在大民法视野下的合同关系和经营消费关系，就意味着医-患关系就是一般的市场经济杠杆下的经营者、服务者与消费者之间的关系，就是“平等主体之间”的合同关系。按照这种认识，一方面，对于“经营者、服务者”的医方来说，它必然要以追求高利润和高经济效益为目的，这与医疗卫生事业的“救死扶伤”的天职是背道而驰的，同时，也与《职业医师法》第24条：医师不得拒绝抢救；第28条：在遇有自然灾害、传染病流行、突发重大伤亡事故时，医师应当服从调遣的规定是相悖的。用民法或消法调整医患关系，它给社会带来最直接的负面效应是医院和医生也要一切“向钱看”；既然一般的商业服务和医疗服务都同属民法、消法或合同法调整，那么，服务员小姐可以收取小费，医生收取红包当然也就成为“天经地义”的事了。这样，以救死扶伤，治病救人为天职的“白衣天使”，在人们的眼中便成了唯利是图的商人，这就像开棺材铺的老板那样：希望人死得越多，其生意就越兴旺发达。那么，医院也会在“病人越多，医院就越能赚钱”的潜意识的驱使下，放弃“预防为主”的原则，由此医-患关系将变得恐怖而不可信赖。从而使有很高职业道德要求的公益性事业，降低到了只须有一般职业道德要求的商业的水准上。这实在是一种倒退！是造成当今医德医风大滑坡、医-患关系急剧恶化的主要原因。另一方面，对于用“商业消费”的眼光来看待医疗服务的患方来说，无疑会像商业服务那样来要求医方：即“既然我按你的要求支付了医疗费用，‘合同就成立了’③④，那么，你也理应按照我的要求，将我的病进行彻底的根除。”只要治疗失败了，或者未能达到病人所期望的效果，便认为是“违约”或“违法”，“我便有权你，要求你承担违约及违法责任。”这种认识，由于违背了“科学是允许失败的”、医学是把“双刃剑”及医疗消费的“不等价有偿”等基本特征，这无疑会造成大量冤假错案的发生，增加双方当事人的讼累，从而激化医-患矛盾，毒化医-患关系，使医-患双方的合法权益都受到损害。

鉴于医疗服务是把“双刃剑”的本质特征及医疗官司的激增，加之“举证倒置”这种游戏规则的实施等缘由，使医院和医生必然会在履行救死扶伤的天职，还是为避免吃冤枉官司而被迫采取自我保护的防卫性医疗措施之间作出痛苦的抉择。由于再好的医生也是人（而不是神），不可能包医百病，不可能不考虑恶劣的执业环境（前车之鉴——动辄就要吃冤枉官司）可能给自己带来的不幸与痛苦，于是医生们在为患者提供服务时，不得不将每一个患者当作一个潜在的“原告”来对待。这样，过去那种在良好（宽松）执业环境下才有的“为了替患者省钱，可检查可不检查的尽量不予检查”；“只要有1％的希望，都要尽100％的努力进行救治”等积极的医疗措施及良好医疗作风，将被“为了避免在‘举证倒置’这种不公正的游戏规则中处于不利的境地，而不得不对凡来治病的人都必须进行全面检查”及“对风险较大的疾病，动辄就转诊到上级医院”的消极医疗措施所取代。这样，必将导致医疗成本增加，医疗质量下降，医患矛盾激化，使医-患关系在一种：互不信任——动辄就告医生——（错误地适用合同法、消法）使医生受到不公正的法律制裁——医生被迫采取防卫性生医疗措施——使患方利益受损——医-患关系进一步恶化——产生新一轮的信任危机……的恶性循环中运转。

三、医事法是并列于民法及行政法的一门独立的法律体系

大家知道，健康和生命是无价的。若用民法、消法、合同法的规则来调整医-患关系的话，那岂不等于是说，病人是在用“生命和健康”在同医生作“交易”吗？医-患关系之所以不受合同法调整，这是由合同本身的性质所决定的。因为合同是以有价值的东西作为交换保证的，所以，合同双方均必须给对方以相对应的保证与承诺。然而，法律是不允许人们拿自己的生命和健康去同他人做交易的（如献血是无偿的，器官买卖是被禁止的）；同时，由于生命科学是一门很复杂很深奥的科学，一个人的健康状况，受许多因素的影响，疾病的转归也不可能按医生的意志发展，因此，医护人员也不会对病人以合同的形式对某种疾病的疗效作出保证或承诺，即使真有这种承诺，由于这是违背医学科学规律和医疗行为之基本特征与规则的，也不具有法律效力。所以，医患关系是不适用合同法调整的。

1998年1月，台北地方法院在台湾消法颁发4年后，首次适用台湾消法宣判了台北马偕医院的一起肩难产医案败诉。法院虽认定医院并无过错，但又根据台湾消法第7条的规定判决医院应对因肩难产引发新生儿臂丛神经麻痹承担连带责任，赔偿100万台币。宣判后立即引起了台湾全岛医界的强烈反响①，从此，在台湾至今未见有第2例适用消法调整医-患关系的判例发生。

无视医学科学特征和医疗行为的基本规则，这正是造成当前医-患矛盾加剧，医疗纠纷增多，砸打医院，侮辱、殴打医务人员的现象愈演愈烈，甚至杀害医生的恶性事件也时有发生的最主要原因。为此，早在1999年6月，由中华医学会、中国卫生法学会、北京大学法律系联合主办的“中国卫生法制建设理论研讨会”上，笔者首次提出了卫生法是一个同民法和行政法并列的独立的法律体系的观点，即卫生法既不调整横向的民事法律关系，也不调整纵向的行政法律关系，而是调整斜向的卫生法律关系的一门独立的法律体系。

这个理论一经提出，立即掀起了轩然大波，有人支持，有人反对；有人表示不可理解：“现行法律只有刑法、民法与行政法三大体系，你张赞宁怎么弄出了四大体系呢？”我回答说：“有人不承认不要紧，我可以等，爱因斯坦的相对论不是在15年后才被科学界所认识吗？”其实，医事法的斜向法特征，并非是凭空想象出来的,它是由医学科学和医疗行为的特征所决定的②。特别是在当前抗击SARS的斗争中，已证明了这一观点的正确。若用“医-患关系即民事法律关系”，“医疗行为系民事法律行为”的主流观点来看待医疗事业的话，那么，无论如何也解释不通在当前防治SARS的斗争中，医疗机构何以有对任何疑似SARS病的人进行强制性隔离治疗的权利，对任何不服从强制治疗的人，都可能受到法律的制裁；即使存在有误诊误治的情形，如对疑似SARS的病人，经20多天的强制隔离观察治疗后，最终排除了SARS的诊断，病人也不得向医院索赔；以及国家何以可以根据需要从全国任何一个医院里抽调医务人员到疫区去工作，而且可以对不服从调遣的医务人员予以吊销执照、降级、降职、撤职，直至开除公职的处分。这种调遣和处罚原则，按现行法学理论，除了可实施于公务员和军职人员以外，是没有理由适用于“平等主体”之间的任何一方的。

对此，我国学者胡晓翔先生根据医事法律关系的许多特征均同行政法律关系有着惊人的相似之处而与民事法律关系却相差甚远的特点，用行政授权的理论，对医-患关系的这种“行政法”属性的取得作出了解释③。这种解释，在现行法学理论只有公法（纵向法）和私法（横向法）之分的情形下，无疑是一种最为合理和最为科学的解释。但从理论上讲，这种“行政授权”，实际上是不存在的；用“行政授权”或“行政委托”来解释是十分牵强的。这里，可从以下几个方面进行分析：

首先，行政授权和行政委托的前提条件是：这种授权和委托必须在行政机关的职能范围之内的授权或委托，而不能将本不属于自己的权力，授予或委托给他人行使。众所周知，任何行政主体均不具有治疗权（包括强制治疗权），这种治疗权是医师和医疗机构所特有的，它这本来就是医疗卫生机构和医务人员的医事固有权，而非行政机关的行政固有权，这种权力既是医疗机构的固有权，又何须法律“授权”呢？立法机关或行政部门怎么可以将本不属自己的权力授权或委托给他人去行使呢？可见，这种授权或委托其前题就是错误的。既然用民事法律关系和行政法律关系都不能对这种医事法律关系作出正当的解释，这正说明尚有一种新的未被人们所认识的第三种法律关系在调整着医-患关系和医事从业人员的行为。

其次、科学是不断发展的，在古代（无论是中国还是外国）刑（法）、民（法）是不分的，以后民法才逐步从刑法中分离出来，成为一个独立的法律体系。至公元十二世纪《优士丁尼法大全》的编纂，才标志着有独立的民法诞生。到1804年《法国民法典》的产生，民法才趋于成熟。行政法的产生就更晚，它是随着三权分立思想的确立而产生的一门科学。虽说早在十七世纪，行政法已在英国悄悄萌芽①，但现代意义上的行政法则是产生在十九世纪末的欧洲，在二十世纪之后的英国才有行政法的专门研究。1947年英国首先通过了《王权诉讼法》，确立了对违法行政行为的国家赔偿责任②。随着科学的进步与发展，设立新的法律门类，建立新的法学理论构架是顺理成章的事情。

再次、世界是多元的，有二分法，也有三分法、四分法、五分法……甚至还有一分法，但世界的基本构架是三分（又称三维）的。如物质的基本单位原子是由质子、中子、电子组成的；星际空间的所有物质均由恒星、星云及星际物质组成；自然界的所有物质主要是以固态、液态、气态的“三态”形式表现的③；生物细胞的基本结构是由细胞膜、细胞质、细胞核三部分组成；世界上所有的颜色均是由红、黄、蓝三色组成的；所有的数字分成正数、负数和零；空间是三维的④……中国古代哲学家老子就认为“三生万物”，世界上的一切均是由“三”而产生⑤，即“三分”的形式所表现。事实证明，仅有私法（横向法）和公法（纵向法）二分法（又称二维）的法律理论构架，并不能解释全部法律现象。最近媒体披露了多起学位评审案件，被学校作出除名处分案件，或被所在单位开除等案件，到法院后，法院不予受理的情形。法院不予受理的基本理由都是：“这是单位内部的行为，不属法律调整。”然而，单位在对学生或职工作出上述处分时，又都声称“是依法进行”的。“依法处理”而又得不到法律的救济。这不正说明，法律还存在着“盲区”吗？据报载：2003年6月和10月，先后有武汉师范大学和重庆的在校大学生公然无视校规领取结婚证的报道。有人认为高校“限婚令”是违法的，必须修改⑥。若机械地理解凡事都必须“下位法”服从“上位法”。那么，在军队服役的新兵，凡到法定年龄的岂不也都可以结婚生孩子？照此理解，我们对晚婚的倡导岂不都是违法？所有的部门和地方的规章，校规、院规、党纪党规、单位内部的规定、社团内的章程等，岂不均无存在的合法地位？正如医-患关系有其自身的性质一样，学校的性质也决定了它的特殊性，决定了它必须比法律“管得更宽”，要求更高。否则，校园内不许抽烟、喝酒、穿奇装异服等规定，岂不也是违法？只有建立横向、纵向、斜向三分的法学理论构架，现行的法学理论体系才算达到了基本完美的程度。

四、医疗权就是处置人体和生命的权利

人有没有处置自己的身体和生命的权利？传统法学或是伦理观念均持否定态度。古今中外从来都将自杀视作反人伦的头等不道德行为。协助他人自杀更是一种犯罪行为，甚至与杀人同罪。中国传统儒家道德认为：“身体肤发受之父母，不可毁伤。”然而，医术(医疗权)却正是处置人体与生命的权利。因此，若用大民法的视野来审视医疗行为的话，必然会得出：“任何医疗行为均属违法”或“任何医疗行为均不可为”的结论。这有以下例子可以证明：

例一：在一般情形下，甲想自杀，请乙帮忙，并立下字据：“完全是我（甲）自愿的，与乙无关。”于是乙找来毒药给甲服用或者将甲的颅脑劈开，造成了甲的死亡。法律照样以“故意杀人罪”追究乙的刑事责任。这是由于“协助自杀协议”损害了一方当事人的最基本利益，故不受法律保护。

然而，在医疗领域中，医院同病人签订的“开颅”、“开胸”等“手术协议书”却是完全合法有效的，只要未违反禁止性规定，即使治疗失败，造成了患者的死亡或残废的严重后果也不受法律追究。

例二：从民法的观念讲：“胎儿只要离开了人体，有呼吸、心跳的就是人，就应当受法律保护”，但是医学对存活力低下的流产儿是可以不予抢救的，尽管有许多晚期流产儿在脱离母体时往往是有呼吸、心跳的。

例三：联体婴儿的手术往往要弃一保一，甚至在手术中造成联体的两人同时死亡，医生是不承担任何法律责任的。然而，若在非医疗领域中发生这种行为，则肯定构成谋杀。

例四：厂规规定：凡是离开本厂或车间的都必须接受保安人员的人身搜查。若从民法的知情同意角度讲：工人们在明知有这个厂规的情形下仍然同意并成为该厂的员工，则可视为已经同意或自愿接受了这种厂规。但这是小道理，它被人身权（除法律有特别规定的外）是不允任何公权力或私权力侵犯的大道理管着的。所以，法律不予认可，工厂因此而应受到法律制裁。然而，医生却可以检查人身的任何部位。这是基于行政权或民事权吗？显然都不是。

例五、民法与刑法关于过失责任的理论有：疏忽大意的过失和过于自信的过失两种。

疏忽大意的过失是指行为人应当预见自己的行为可能会产生某种危害社会的后果，由于疏忽大意而没有预见，以致产生了某种后果的。

过于自信的过失是指行为人已经预见到了自己的行为可能会发生某种危害社会的后果，但是由于轻信能够避免，以致产生了某种后果的。

民法或刑法中的关于对疏忽大意和过于自信的过失，应当追究其法律责任的立法本意，是要告诫人们：既然行为人应当预见或者已经预见到了自己的行为可能会产生某种危害社会的后果，那么，行为人就不应当去干，否则，就是为违法，即使未造成任何后果也属违法。如果产生了“应当预见”或者“已经预见”的后果，就应当依法追究其法律责任，甚至刑事责任。

然而，医生却不能因为已经预见到了“是药三分毒”、“服药可能会产生毒副作用、过敏”等不良反应而不给病人服药；麻醉和手术可能会产生麻醉意外和手术意外而不给病人作麻醉和手术。这是医疗行为的职务性特征所决定的。如果将疏忽大意的过失、过于自信的过失理论用在医疗行为上的话，那么，必然会得出所有的医疗行为均属违法的结论。安乐死立法之所以难以通过，其主要障碍即在于：人们对于安乐死是否应当纳入医疗服务的范畴、及对医疗权的本质就是处理人体与生命的权利尚无认识的结果。

以上例子充分证明，医疗行为既不能为民法所解释，也不能为行政法所解释。医事法所调整的范围已远远超出了传统公法和私法所调整的范围。

五、医生的医疗权来自于医事共同体的授权

医疗权是一项相当广泛的权利。它关系着每一个人的生老病死，它可以行使其他任何人（包括行政官员、甚至国王）都不能行使的权力或权利。如为了治病的需要，医生有权了解病人的隐私，有权查验病人最隐秘的部位；有将毒药给人服用的权利；有将人的腹腔、胸腔、颅脑打开而不受法律追究的“特权”。医生用上述危险的、对病人有重大伤害的方法治病，不仅意味着治愈，还意味着有死亡或残废的可能。因此，医疗权就是处分人体与生命的权利；其原则是必须在保护或有利于医疗相对人期望的前提下，基于医事共同体的授权或医事相对人的委托或承诺，对医事相对人的人体与生命（生与死）进行处置的权力和权利。

医疗权的产生是基于对医事相对人生命与健康的有利期望，这一点非常重要，正因为医疗权的行使是基于人们的“有利期望”，故可使其违法性得以阻却，而不构成违法或犯罪。

在明白了医疗权就是处置人体和生命的权利之后，那么，下一个问题是：医疗权是谁赋予的，即其权力从何而来？

在SARS过后，人们常常会问：为什么对大量疑似SARS的病人，经20多天的强制隔离观察治疗后，最终排除了SARS的诊断(证明有误诊误治)，病人也不得向医院索赔？甚至有人在医院内被感染上SARS，也不得向法院提讼。是谁给了医生这种不受的权力？

也许有人会说：“这是行政干预。”但问题的关键是：这种“行政干预”合理吗？笔者认为，即便是“行政干预”，这种行政干预也完全是合理合法的。

首先，从事实和法律角度讲，疾病或瘟疫的降临，对人类是一场灾难，是一种不可抗力。在医院里，医生自己都难免疾病或瘟疫的感染、难免死亡，又怎能保证他人不被疾病或瘟疫感染及在感染后就一定不会死亡呢？

其次，从理论上讲，人类在长期的抗病斗争中，认识到这是人类所必须付出的代价。而且这种代价是必须由人类这个整体来承担的，任何个人的力量都不足以同病魔抗衡。认识到这一点，所以，大家都自觉地加入了一个“医事共同体（也称卫生共同体）”。在“医事共同体”这个“社会”里，也像政治社会中的行政权的取得一样，人们通过医事契约（请注意，是“医事契约”，不是“民事契约”，也不是“行政契约”）的方式授予了有专门医学知识的人群有医疗权。这种医疗权它不是行政权，但这种权力的取得以及它的法律特征却同行政权有着惊人的相似之处。这就是医生这个群体之所以有行医权的由来。

再次，每一种疾病的发生与发展均有一个过程，同样，医生在诊治疾病的过程中，也需要有一个观察了解的时间和过程，因此，先对病人作出疑似诊断，然而再逐步排除或重新诊断的做法，才是符合医疗操作规范的正常做法；不加分析地一概要求每一个医院或医生只要一接诊病人，就必须作出正确诊断和有效治疗是不切实际的，也是违背科学规律和医疗规则的。更由于科学并非是万能的，以及人体科学和医学科学的高难、复杂与多变等特点，因此，允许失败（在不违反禁止性规定的情形下，允许有误诊误治）及予以医务人员有刑事、一定的民事和医事的豁免权，便成了这个“医事共同体”里的基本原则与规则。这是医事法区别于其他法律的本质的特征之一。

医疗权包括权力和权利两类：①基于医事共同体的授权的是权力。如强制治疗权、隔离诊疗权、强制检查权、强制尸检权、公共卫生检查监督权、计划免疫接种权等等。②基于医事相对人委托（承诺）的是权利。如医生的检查、治疗权，即通常所指的“处方”权等。

医事共同体中的一切行为规范，是一种独立的、不同于其他法律规范的规范。这种行为规范的实施，它并不靠国家强制力，而是靠社会的公信力、医事相对人的委托或承诺、行为人的敬业精神及自我约束力和适当的行业（又称行会）制约（惩罚）来实现的。它主要受道德规范（按本文的说法叫“斜向法”）制约。这种道德规范（斜向法）早在国家产生之前就有了，只不过当国家产生之后，有时有国家权力的介入而已。

因为医学是一项风险很高的职业，同时又维系着人们的生存与健康，根据医事工作的这一特征，必须给这种从业人员以充分的信任和十分宽松的执业环境。只有这样，医生们才能敢于抢救病人、敢于承担责任，才能最大限度地展示其才华，使医学的“有利期望值”达到最大。

基于医务工作往往要接触到个人隐私、人格尊严等最为敏感的私权利。所以，人们对医生这一职业除了有很高的医术要求外，还有很高的道德要求，每一位医生都必须是道德高尚的人。“要求高而又不能处罚过重”，这正是医事法区别于任何其他法律（公法和私法）的本质特征。正是这一游戏规则的确立，才使患者成了最大受益者。

在这个共同体里，人们出于对“医学并非是万能的”认识，就必须接受有误诊和治疗失败的现实，因此，即使治疗失败或产生有严重的并发症（如SARS病人经激素治疗引起股骨头坏死及感染扩散等），也不得向医院和医生提出索赔。医-患关系的这一特征是建立在相互间的高度信赖之基础上的。医-患之间的这种关系，在斜向法理论构架未被确立之前，与其说是一种法律关系，倒不如说是一种道德关系。医-患之间的这种只受道德约束而不受法律约束的关系是自人类社会存在以来（不止是五千年，而是数万年，甚至是数十万年以来），在与自然与疾病的斗争中所自然形成的。

如果说，这种只受道德约束的医-患关系也是一种法律关系（即斜向法）的话，那么，斜向法的确立是建立在“相互信赖”的基础之上的；而纵向法和横向法的确立，则主要是建立在“人与人之间都是不可信的，都必须受到制约”的基础之上的。这就是斜向法同传统法律（公法和私法）的最本质区别。

传统思维模式认为，只有法律才具有强制力，而道德是不具有强制力的，而且这种强制力只能由国家行使，其他任何团体、组识都不能行使。出于这种认识，在进入到法治社会的今天，认为必须由强制力保证实施的，但在过去长期以来都是属于道德规范的行为，已越来越多地纳入了法律的调整范围。尤其是医疗行为这种“人命关天”的行当，“没有法律的制约，怎生了得！”

然而，一旦将医-患关系纳入了（传统）法律调整的范畴，人们又发现好像走入了一个歧途，永远也找不到一个与之相配的法律。其实，问题就出在人们对法的认识的前提就是错误的。事实上，不管你承认也好，不承认也好，法律并不只有“公法（纵向）”和“私法（横向）”两大门类，除了“公法”和“私法”两大门类外，尚有内容更为丰富、调整范围更为广泛的“斜向”法律关系的存在。

六、斜向法是什么

若要给斜向法下个定义的话，笔者认为可以初步将其定为：斜向法是调整相对不平等主体之间，如宗教、党派、社团、行业、行会、单位及家庭等社会共同体与相对人之间，为了其自身的共同利益，建立在相互信赖基础之上的适用于社会共同体内部的一种民间契约。简言之，就是调整相对不平等主体之间的斜向法律关系的法。其涵盖的内容包括除了公法（纵向法）和私法（横向法）之外的所有法律规范。其中，医事法是调整斜向法律关系的最具代表性的一个部门法。除了医患关系外，尚有教育、新闻、宗教、党派、社团、慈善事业、婚姻家庭（所谓家规家法）、村规民约等均属斜向法的范畴。

在传统的法学观念里，人们往往不愿意承认这也是"法"。其实，这些"法"，比传统法更早地存在于人类社会中。它通常以"习惯法"和"不成文法"的形式存在，并自觉或不自觉地被氏族、部落、国家的每一个人（含法人）遵守和履行。但也有不少是"成文"的，如宗教教义、、各行会的惩戒条例等。由于这些"法"，至今并不为人们所认识，所以很少有人会去进行系统的开发研究，以至于使其至今仍处于“零乱”和"原始"状态。如果将其纳入法的范畴（本文将其确定为"斜向法"），用法学的方法和手段来研究它、开发它，那将是另一番景象了。

那么，斜向法究竟是什么？我们应当给它冠以何种名称？正如调整纵向法律关系的法被称之为“公法”，调整横向法律关系的法被称之为“私法”一样，那么，调整斜向法律关系的法应称作什么法？

从某种意义上讲，斜向法就是道德法（但又不是道德的全部）。也许有人会说，这不是将道德和法律混为一谈吗？实际上，道德和法律从来就没有明确的界限。人们常说："法律是道德的底线"，已充分揭示了道德与法的渊源关系。当今社会为顺应法治的需要，已越来越多的将过去的一些道德规范纳入了法律的范畴。如我国婚姻法的修订就将一些道德规范写进了法律。笔者曾对《执业医师法》逐条逐句的进行过研究，结果发现，涉及义务性、禁止性条款的，竟有80％当属道德规范的内容。对于喝酒、抽烟、吐痰、大小便等行为，从来都是属于道德的范畴，是属道德调整的，如今多已列入了法律的调整范畴。但也有一些相反的例子，如过去将非婚同居、同性恋等列为犯罪，受法律调整，现在却只是个道德问题。这里，对这种做法的利弊估且不论。但这已充分说明了道德与法的关系。这一特点，在古典中表现得尤为突出，古典法除了刑、民不分外，道德与法也往往是溶为一体的，如古印度的《摩奴法典》就是一部道德法（或称道德经）。中国古代儒家倡导的“君君、臣臣”，“父父，子子”以及“君为臣纲”、“父为子纲”、“夫为妻纲”等，究竟是法律还是道德？恐怕谁也难以道明。老子所主张的"无为而治"，实际上就是以德治国，但也不全是德治，其中也有法治的内容。

法律不是万能的。任何一个国家如果只有法治而没有德治是不可想象的。就是德治的重要表现形式。过去和现代一些国家的"政教合一"，你能说"宗教"这一道德规范不是法律吗？

现代法律越是将更多的道德规范纳入法律，就越使人们对法律感到困惑，感到只用公法（纵向法）与私法（横向法）"二分法"的理论构架已难以解释所有的法律现象。因此，引入"斜向法"理论，还法的本来面目，确立"纵向"、"横向"、"斜向""三分法"的法学理论构架体系的时机已经成熟！

那么，称它为“道德法”好吗？由于斜向法并不包含现行道德概念中的全部，它仅包含现行道德规范中的需要用强制力保证实施的那部分道德，这样，一旦斜向法的理论被承认和确立，那么，道德和法律就真的会被混为一谈、真的没有界限并可言了。所以，严格意义上的斜向法最好不要被称之为“道德法”。

在英美法系中，有一种叫“衡平法”(Equity，有时译成“平衡法”)的名词，它并非是现代行政法理论中“平衡论”的那种“平衡行政”。它的含义是：英美法系将法庭分为两类：一为习惯法法庭，审判案件以固有的习惯法和积累的判例为主要依据。此种习惯和判例被称为普通法和习惯法。其二为特权法庭。此种法庭审理案件一般脱离习惯法而根据衡平法（Equity），审理案件时安排陪审员以利判案。衡平法本身非法律，只是代表一种法律观念，即“以天理良心行事”。习惯法根据过去成例堆砌而成，凡事都要合法（legal），合法则是有过去之事例可援，合理与否不再计较。衡平法则需要合理（equitable）。看来，习惯法的程序与内容已不合时宜，特权法庭（适用衡平法，即合理就行）乃为弥补其缺失而设①。

由上可见，英美法系为了弥补现行法律（只有公法和私法）的不足，实际上已经将道德——所谓一种只讲究“合理”的“以天地良心行事”的“法律理念”，逐步地纳入了法律的范畴。这不就是本文所讲的斜向法的雏形吗。但由于“衡平法”或“平衡法”一词，已经被行政法和民法理论界所滥用，为避免引起混乱，不宜再用“衡平法”或“平衡法”来表示。

由于斜向法的性质确有类似于数学中的模糊数学及物理学中的相对论的地方，将其称之为是法学领域中的“模糊数学”或“相对论”也并不为过。但社会科学领域中的法学，必竟不完全等同于自然科学中的数学和物理学，为不致引起混乱和体现科学的严肃性，它应有其自己的专用名称，因此，不宜将其正式命名为“模糊法”或“相对法”。

从斜向法的定义及其所涵盖的内容，不难看出：现行法学理论中的“社会法”几乎全都包涵在斜向法之中，只不过本文所讲的斜向法的内涵比社会法的内容要丰富广泛得多。所以，当斜向法理论尚未被法学界普遍接受之前，将调整斜向法律关系的法命名为社会法是不妥的，为不引起误解和混乱，不如暂且将调整斜向法律关系的法就命名为“斜向法”为好。

有人曾对我的斜向法理论提出质疑：“现行法律主要分三大体系，即刑法、民法、行政法，它们分别适用刑事制裁、民事制裁和行政制裁三种不同的制裁手段进行制裁。那么，医事法作为并列于上述三大部门法的独立的法律门类，当用何种制裁手段呢？是否在上述三种法律制裁手段之外还存在有第四种制裁手段？”其实，医事法所适用的制裁手段早就有了并早已合法存在。这就是道德制裁、纪律惩戒等，只不过人们对它尚缺乏认识，因而不愿承认它也当属一种法律制裁手段罢了。

通常，人们根据法的强制力“强度”的不同，又将法分为“硬法”和“软法”。如习惯于将刑法、行政法及民法中那部分具有可惩罚性，有较强的强制手段保证实施的行为规范，称之为“硬法”；而将不具可惩罚性或较难以强制力保证实施的那部分规范，如“教育法”、“卫生法”等称之为“软法”。其实，在原先人们所认为的道德规范中也有“硬道德”和“软道德”之分，如《律师惩戒条例》、《医师惩戒条例》就是一种硬道德。硬道德其实也是不可违反的，若有违反也同样要受到制裁。只不过这种制裁手段与主流法学中的以国家强制力保证实施的刑事制裁、民事制裁及行政制裁均有不同，它受到的通常是社会团体、宗教团体或行业、行会（笔者将其统称为某种“社会共同体”）内部的“道德制裁”，“行业（行会）惩戒”或党派、宗教、行会内部的制裁。毫无疑问，当“斜向法”理论被确立时，原先人们所认为的“软法”和“硬道德”就多为斜向法的内容。

认识了斜向法的上述特征，那么，在救济方式上，我们大致可以将其分为：以国家强制力保证实施的刑事、民事、行政救济，主要适用司法救济手段；而以某种“社会共同体”内部的救济，主要通过民间救济的方式，即“准司法”机构——仲裁机构和仲裁程序来达到救济之目的。

因斜向法是一个很大的门类，其调整范围也相当广泛，因此，其惩戒措施的种类也相当繁杂。不同的分支门类有不同的惩戒方式，如在党派内通常用警告、记过、除名、等；在社团内部通常有"行规"惩戒，如《律师惩戒条例》《执业医师惩戒条例》等；有些政教合一的国家（包括西欧中世纪基督教会）对违反教规和对异教徒的惩罚，甚至可适用死刑。在中国，对于族规、家法，从来都是被国家所认可的，只是在近代由于法的“二分法”理论构架的确立，以上这些早已存在于人类社会中的几乎与人类社会共同存在的“法”才被排除在法律之外。

在我国及世界上的多数国家，对于父母在教育孩子时用殴打（暴力）方式并未被法律禁止，一般只要未超过一定的“度”是不会受到法律制裁的，可见中国对于家长殴打孩子的行为，是在道德的调整范围之内。这与美国的情形不同，由于美国过度适用法律，绝对禁止家长对孩子使用暴力，由此产生了一些明显的社会负效应。中国和美国的这种差异，与其说是“文化背景的不同”，不如说是法律的误区。因为在私法的理念里，认为“打人都是违法的”，所以父母打孩子也被禁止。其实，美国法律的这一规则是十分荒谬的，据媒体报道：在纽约州有一来自中国的李先生，一气之下，在独生子的屁股上拍了一下。根据美国的法律，儿子拨打911，将老子送进了大牢。在牢里蹲了一夜的老子窝了一肚子火，忍不住又把儿子教训了一顿。这回儿子让他“二进宫”，在牢里蹲了一个月，还是妻子花钱将其保出来的。这回老子总算服了，连家也不敢回。一次他和朋友去超市，迎面碰到儿子，撒腿就跑。朋友问他为什么？他说：“我现在离超市有没有500英尺？”朋友说：“1000英尺都有了。”他喘着气说：“警察规定我不得进入离儿子500英尺以内的区域，否则得‘三进宫’。现在我有家不能回，和妻子像野鸳鸯，只能在外面打游击。”还有一位家长，从来不打骂孩子，可是15岁的女儿交了男朋友后常常夜不归宿。家长苦口婆心说烂了嘴，女儿觉得这在美国是很正常的，依然我行我素。家长只好把女儿送到当地儿童保护组织管教，结果那里的人却根据这个女孩编造的谎言，以虐待子女罪把家长给告了。这位家长不仅坐了牢，还丢了工作。后来女儿经常和一些不三不四的人鬼混,并吸毒贩毒①。可以预见，斜向法的地位一旦确立，就是在美国，也会允许父母在行使监护权时，是可以用适度打骂的方式来教育孩子的。

七、结束语

1781年德国天文学家赫歇耳发现了太阳系的又一颗行星——天王星。至此，在人类的视野中太阳系的行星共有七颗，它们分别是水星、金星、地球、火星、木星、土星、天王星。但在后来的几十年中，人们发现天王星在运行过程中常常发生意外的加速和减速现象。这种被称为“摄动”的现象，在当时的七大行星体系当中是无法解释的，于是有人猜测：在天王星之外还存在着一颗未知的行星，正是这颗行星的引力作用，导致了天王星的摄动。由这一猜测出发，根据天王星的摄动规律，法国人勒维烈和英国人亚当斯分别独立地推算出了这颗未知行星的运行轨道，并由天文观测所证实。这颗新发现的行星就是海王星。今天，我们在法学领域也观测到了一种“摄动”现象，这种“摄动”，在现有的由“横向法”和“纵向法”所组成的法律体系是无论如何也解释不了的。人们完全有理由相信：在法律的“太阳系”中，除“横向法”和“纵向法”两颗“行星”之外，还存在着第三颗未知的“行星”。当我们把目光投向医事法的时候，这颗法律体系中的“海王星”，不是呼之欲出了吗？

①何玉军主编：《卫生法学基础》，中国政法大学出版社，北京1992年2月第1版，第41页。

②刘平、刘培友主编：《医学法学》，广西人民出版社，南宁1992年2月第1版，第3页。

③吴宗其、达庆东主编：《卫生法学》，法律出版社，北京1999年4月第1版，第17页。

④邵靖方、严启之主编：《卫生法学教程》，上海医科大学出版社，上海1999年8月第1版，第32页。

①娄银生、刘坤：《新〈条例〉凸现医患新难题——全国医患纠纷实务研讨会在宁达成共识》，《现代快报》2002年10月14日A3版。

②见最高人民法院1989年10月10日《关于对医疗事故争议案件人民法院应否受理的复函》。

③见最高人民法院1992年7月14日《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题意见》其中第149条。

④最高人民法院：（1992）民他字第13号复函。

⑤张赞宁：《审理医事纠纷案件有法不依的原因及对策研究》，《中国卫生政策》，1998年第11期第40-43页、第12期第38-39页、1999年第1期第34-36页。

⑥车文斌：《去年九月婴儿暴死尸体冻至今年九月——死婴父亲称要按新条例申请医疗事故鉴定》，《金陵晚报》2002年4月15日第21版。

⑦张赞宁：《论医患关系的法律属性及处理医事纠纷的特有原则》，《中国司法鉴定》2001年第1期第42页。

①梁慧星：《民法专家声援泸州中院》，《南方周末》，1999年12月17日第16版。

②梁慧星：《医疗赔偿难点疑点剖析》，《南方周末》，1999年1月8日第8版。

③高珂等：《关于医患权益的对话》，《健康报》2000年5月8日第1版。

④周文英：《娶回病妻后，他毅然走上维权路——法学专家（李忠芳）认为，农民首开状告婚检机构先河反映了我国农村民主与法制的进步》，《检察日报》2003年9月13日第3版。

①邱永仁，法官依法判决、医师依法停止业务，无辜病患依法受害——消保法是良法还是恶法?台湾医界，(1998)41卷第3期第50页。

②张赞宁：《论医患关系的法律属性及处理医事纠纷的特有原则》，《中国司法鉴定》2001年第1期第42页。

③胡晓翔、邵祥枫：《论国家主体医疗卫生事业中医患关系的法律属性》，《中国医院管理》1996年第4期第13页。

①王连昌、张树义：《行政法学》，中国政法大学出版社1997年3月第1版第12次印刷，第25页。

②罗豪才：《行政法学》（新编本），北京大学出版社1996年12月第1版，1997年8月第4次印刷，第44页。

③现代科学发现物体表现形式并不止有固态、液态和气态3种，除这3种形态外尚有晶态、等离子态、中子态、超固态、玻色-爱因斯坦凝聚态、费米子凝聚态等。但除了固态、液态、气态之外的其他“态”，不是主要存在于宇宙空间，就是只有通过特殊的方法或手段才能取得或感觉到它的存在，所以，我们仍可以说：存在于地球上的基本物理形态仍是以固态、液态和气态3种形态为主要表现形式的。

④现代科学发现除三维空间外，尚有四维、五维……多维空间的存在，但空间的基本表现形式仍是三维的。

⑤《诸子集成》，《老子篇·第三十六章》：道生一，一生二，二生三，三生万物。

⑥荀海：《高校“限婚令”何时“刷新”》，《扬子晚报》2003年10月13日C2版。

研究法论文范文第10篇

关键词：司法能力先进性

保持共产党员的先进性，就是要提高共产党员的执政能力。先进性是巩固党的执政地位的根本所在，是维系党的生死存亡的生命所系，是促进党的健康发展的力量所驱。在新的历史条件下，党的先进性建设重点是全面加强执政能力，巩固执政地位，完成执政使命，使党始终保持能力上的先进性。人民法院的司法能力是党的执政能力的重要组成部分，人民法院开展以提高执政能力为目标的先进性建设，重点就是要大力加强人民法院的司法能力建设，全面提高法官的司法能力，使法官始终保持司法能力上的先进性。

一、新时期法官党员保持先进性的基本要求和本质内涵

党的先进性是历史的，发展的，每个时期都有着每个时期的先进性的不同要求，同时党员先进性既有共性要求，也有个性要求。共性要求，是每名共产党员必须达到的基本条件，即及中央有关文件的规定，集中地体现在总书记提出的“六个坚持”，即：坚持理想信念，坚定不移地为建设中国特色社会主义而奋斗；坚持勤奋学习，提高实践“三个代表”重要思想的本领；坚持党的根本宗旨，立党为公、执政为民；坚持勤奋工作，兢兢业业地创一流的工作业绩；坚持遵守党的纪律，维护党的团结统一；坚持“两个务必”，永葆共产党人的政治本色。个性要求，是每名共产党员随着不同的岗位体现着不同的先进性要求和标准。具体到法官岗位，根据《法官法》的规定，作为一名党员法官，其先进性要求和标准应包括以下六个方面：

（一）应坚持实践“三个代表”重要思想，坚定理想信念和正确的政治立场。认真学习马列主义、思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想，自觉用科学理论武装头脑，指导实践；强化党员先进性意识，积极贯彻党的路线、方针、政策，自觉地把法院工作置于党的领导之下；树立正确的世界观、人生观和价值观，坚定共产主义理想和中国特色社会主义信念，自觉抵制各种错误思想和言行。坚定正确的政治立场，严守党的政治纪律，在政治上、思想上、行动上始终与党中央保持高度一致。

（二）坚持司法为民宗旨，全心全意为人民谋利益。自觉坚持和深化司法为民理念，切实为人民掌好用好审判权，通过公正、高效、廉洁、文明的司法活动，实现好、维护好、发展好最广大人民的根本利益，进而实现党的根本宗旨，保持党同人民群众的血肉联系。

（三）坚持服务大局的指导思想，围绕第一要务做好本职工作。要时刻把发展作为第一要务，围绕党的中心工作规划法院工作，确保法院工作始终贴紧中心，服务大局。在具体工作中，时刻想着大局，坚持办案不忘发展，办案不忘稳定，努力通过做好审判执行工作，为促进经济社会的全面、协调、可持续发展搞好司法服务。

（四）坚持“公正与效率”主题，切实维护司法公正。坚持生产力标准与法律标准相统一，办案质量和效率相统一，提高司法裁判的公信力；积极宣传、模范遵守党纪国法，维护法律尊严和司法权威，敢于同各种违法犯罪行为作斗争，带头维护社会稳定。

（五）坚持廉洁自律，加强党性锻炼。牢记“两个务必”，求真务实，磨练艰苦奋斗的意志，始终保持蓬勃朝气、昂扬锐气、浩然正气；自觉遵守廉政规定，严以律己，自重、自省、自警、自励；勤俭节约，艰苦奋斗，保持良好的人格形象。

（六）坚守职业道德，提高自身修养。树立正确的权力观、荣辱观、道德观、人生观，追求积极向上的生活情趣，堂堂正正地做人，踏踏实实地做事，清清白白地为官；模范遵守社会公德、职业道德和家庭美德，具有高尚的道德情操和坚定的革命气节；积极保护国家和人民的利益，在一切困难和危险的时刻，敢于挺身而出，英勇斗争，不怕牺牲。

二、不断提高司法能力，在司法领域永葆党的先进性

人民法院作为国家审判机关，开展保持共产党员先进性教育活动，必须落实到增强司法能力、提高司法水平上来。在具体工作中就是要充分发挥审判职能作用，准确、及时地适用法律手段，维护司法公正，为构筑和谐社会提供有力的司法保障。

（一）树立宗旨意识，不断增强贯彻党的路线、方针、政策的能力。

坚持党的领导是我们推进各项事业不断前进的根本保证。我们党的宗旨就是全心全意为人民服务；就是立党为公，执政为民。司法为民是执政为民在审判工作中的具体体现。作为一名党员法官，要在自己的各项工作中创造性地体现党的路线、方针、政策，充分发挥党员法官的模范带头作用。要在坚持依法办案的同时，努力做到“两个统一”：即坚持党的领导和人大监督与依法独立审判的统一，坚决执行党的政策与忠实执行国家法律的统一。

积极推进司法民主，不断推进司法体制改革，建立科学、公正、高效的审判机制，为司法民主提供制度保障。具体到我们法院的党员干部身上，就是要强化司法为民意识，这也是法院党员干部应具有的最基本职业道德和品质。自从党的十六大在确立“立党为公、执政为民”的执政理念后，最高法院及时提出了“司法为民”的总体要求。

（二）强化公正意识，提高为构建和谐社会提供司法保障的能力。

保持和谐稳定的社会环境，是全面建设小康社会的重要内容。积极预防和妥善化解人民内部矛盾纠纷，是构建和谐社会的重要措施，也是维护当前社会稳定的首要任务。司法公正是构建和谐社会的必然要求，也是维护社会公正与社会和谐的制度保障。

和谐社会首先是法治社会，而法治社会必须确保司法公正。只有司法公正，才能真正维护宪法和法律至高无上的权威，才能维持正常的社会秩序、工作秩序和生活秩序；只有司法公正，才能规范、有效地解决各种矛盾纠纷，才能有效保护公民的人身权利、民利和其他合法权益，保护公民、法人及其他经济组织、国家的合法财产。人民法官必须树立大局意识、责任意识、协调发展意识，积极参与“平安泉州”、“平安永春”建设，努力维护社会稳定，依法调节经济社会关系，促进社会和谐发展。要以对党和人民负责的精神处理好每一件案件，要以事实为根据，以法律为准绳，坚持法律面前人人平等。只有这样，才能树立司法权威，最大限度地实现司法公正。重点审理好婚姻家庭、继承、邻里纠纷案件，妥善审理好拖欠农民工工资、劳动纠纷、医疗事故、交通事故、物业管理等与人民群众利益密切相关的案件，慎重审理好借贷、买卖、企业改制、破产等与经济社会可持续发展相关的各类案件，努力促进经济社会协调发展。高度重视诉讼调解工作。进一步深化民事审判方式改革，建立和完善与人民调解工作相衔接的简捷经济的诉讼程序。进一步加强对人民调解组织的指导，充分发挥人民调解的诉讼替代作用，使人民法院真正成为化解社会矛盾的最后一道防线，为构建和谐社会提供强有力的司法保障。

（三）落实司法为民，不断提高保障人民群众合法权益的能力。

立党为公，司法为民是“三个代表”重要思想对法院工作的本质要求。所谓司法为民，就是要求人民法官在审判实践过程中处处体现出文明关怀、规范维权、平等护民、正义为民的法律精神。其根本目标是要求人民法院通过应用法律公正处理案件，维护国家安全和社会稳定，平等保护各方当事人的合法权益，伸张并弘扬社会正义，进而维护最广大人民群众的根本利益。因此，司法为民作为人民法院工作的根本出发点和落脚点，是“立党为公、执政为民”在人民法院的具体落实。在新的时期，“司法为民”应重点在“司法”、核心在“为民”。每一名党员法官要积极落实司法为民措施，关注民生，了解民情，维护民权，真正做到情为民所系、权为民所用，法为民所执，利为民所谋，为永春经济和社会的和谐发展提供更强有力的司法保障，为巩固党的执政基础，加强党的执政能力作出应有的贡献。

加强司法能力建设，其根本目的是更好地实现好、维护好、发展好最广大人民的根本利益。作为人民法官应当牢固树立为民、亲民、便民的司法理念，强化司法为民的服务意识，确立严格依法履行职责的观念、法律面前人人平等的观念、尊重和保障人权的观念，严格依法独立公正审判和执行案件。通过公正、廉洁、文明、高效的司法活动，把司法为民的要求落实到每一个工作环节中，在思想上和行动上，把践行司法为民作为工作的出发点和落脚点。

（四）加强自身建设，不断提高人民法院整体司法能力。

提高法院整体司法能力，要结合每一名党员和领导干部的工作实际和职责要求，进一步提高和加强司法工作人员的道德修养、法律修养和业务素质。司法工作人员的道德修养、法律修养和业务素质，对于整个司法活动是否公正起着直接的作用。不断提高和加强司法工作人员自身建设，努力推进司法队伍职业化建设，积极造就高素质的司法队伍，是维护和实现司法公正最为直接的前提。对广大党员法官而言，要着重增强五种能力：一是勤于善于研学的能力，积极增加知识储备，优化知识结构，努力做学习型、知识型的法官，才能以严密的司法思维、高超的司法智慧、熟练的司法技能、文明的司法行为实现社会的公平与正义；二是自如运用法律的能力，熟悉法律，了解法理，对案件事实能够进行全面综合分析，能够准确适用法律，做出公正公平的裁判，而且这种运用法律规定判断事非的能力要达到运用自如、练达娴熟的地步；三是妥善调处疏导的能力，及时掌握当事人的心理变化，能够灵活运用各种说服的技巧和方法，能够懂得更多的人情世故，掌握更多的司法知识，具备更强的亲合力和沟通力，以法官自身化干戈为玉帛的能力调处矛盾，定纷止争，增强人民内部团结，维护社会和谐稳定；四是高超驾驭庭审的能力，在审判实践中不断积累庭审经验，掌握高超的驾驭庭审技巧和方法，准确地把握当事人的心态，较好地掌握诉辩平衡的技巧和措施，力求使每一个审判活动达到法律追求的最高境界；五是语言文字表达能力，加强对语言艺术的研究，提高语言的感染力；加强对文字的运用能力和司法文书写作水平的培养，增强裁判文书的说理性，提高裁判文书的质量。

加强司法工作人员自身建设是法官做好本职工作、增强司法能力、提高司法水平的基础性工作。只有从每一个党员法官的职责和实际出发，真正提高自己的能力，增强为人民服务的本领，才能适应改革开放和社会主义现代化建设的需要。作为每一名党员法官要以先进性教育活动为契机，积极发挥共产党员先锋模范作用，为永春经济社会的和谐发展提供更有力的司法保障。

三、不断提高司法能力，全面检验党员法官先进性教育的成效

人民法院是党实施依法治国方略的重要载体，是党通过司法手段管理国家和社会事务的重要力量，是党通过司法途径同人民群众保持血肉联系的重要纽带。司法能力是法官在司法活动中应当具备的正确运用法律、妥善调处纠纷的基本素质和基本能力，是实现人民法院肩负的历史使命的必要条件。人民法院必须以公正、廉洁、文明、高效的司法活动维护国家安全和社会稳定，规范社会主义市场经济秩序，保障人民群众合法权益，构建社会主义和谐社会。这都取决于是否具有与加强党的执政能力建设相适应的司法能力与司法水平。

提高司法能力是加强党的执政能力建设与法院工作实际的最佳结合点。提高每个党员法官和其他工作人员的工作水平，是体现司法工作的先进性，体现党员的先锋模范作用，更好地践行党的执政使命，实现党的执政宗旨，体现党的执政成效。总体上讲，司法能力落实到实践中，主要应把握好两大能力：一种是人民法院服务党和国家全局工作的能力；另一种是人民法院加强自身建设的能力。前者决定了人民法院司法能力的根本目的和价值取向；后者决定了人民法院司法能力的主体力量和制约条件。两者相互制约，密切联系，共同统一于人民法院的司法能力建设之中。

作为党和国家全局工作的重要组成部分，人民法院的司法能力，主要体现为服务党和国家大局工作的能力。这是由人民法院的地位、作用和性质决定的。当前和今后一个时期，适应大局工作对人民法院的新要求，人民法院要努力做到“五个适应”，提高“五个能力”，即适应为改革发展提供稳定的社会环境的需要，提高打击刑事犯罪、维护社会稳定的能力；适应发展社会主义市场经济的需要，提高依法调节经济关系、促进经济发展的能力；适应推进社会主义民主政治的需要，提高贯彻依法治国方略、监督支持依法行政的能力；适应构建社会主义和谐社会的需要，提高正确处理人民内部矛盾、妥善化解纠纷的能力；适应维护广大人民群众合法权益的需要，提高在司法领域保障人权、维护社会公平正义的能力。

具体的工作中，只有做到以上“五个适应”，建立起“五个能力”，实现好、维护好、发展好广大人民群众的根本利益，是实践“三个代表”重要思想、践行司法为民的根本要求，维护社会公平正义，全面充分地保护最广大人民的根本利益，才能充分地体现法官党员的先进性。

四、结束语