行政法与行政诉讼法范文

行政法与行政诉讼法范文第1篇

《行政法与行政诉讼法》是国家法律体系的重要组成部分，是仅次于宪法的二级大法。一切公共权力必须依法行使是现代法治的核心问题，行政权作为重要的公权力之一，必然也要依法行使。学习行政法与行政诉讼法，主要目的在于提高行政主体与行政相对人的行政法制观念，认清行政法和行政诉讼法在我国法律体系中的地位，以充分发挥行政法与行政诉讼法在治理国家、促进改革和保障人权方面的重要作用。学习《行政法与行政诉讼法》要求学员了解并掌握行政法与行政诉讼法的基本原理、行政主体、行政行为、行政责任及行政救济等主要内容，并能够运用所学知识分析我国行政管理领域的理论与实践问题。

二、学习《行政法与行政诉讼法》的方法

1、系统论的方法。系统论的方法要求把行政法与行政诉讼法作为一个整体来学习，只有这样才能把握住行政立法、行政执法、行政司法、行政法制监督、行政诉讼之间的相互关系以及行政法与行政诉讼法和社会的联系，它们相互影响、相互作用，有助于从静态和动态的结合上认识行政法与行政诉讼法。

2、研究行政法与行政诉讼法法律法规与其所调整的实际社会关系相结合的方法。行政法与行政诉讼法研究的对象是行政法律关系与行政诉讼法律关系，由于行政活动的广泛性与多变性，往往导致行政法立法的多元性、多层次性与不稳定性，所以那种只片面研究法律法规，不注重与社会实际相结合的学习方法是不可取的。应当在全面系统地掌握了法律法规的基础上，结合行政活动与行政诉讼的特点，学以致用，才能达到事半功倍的效果。

3、案例分析的方法。行政法与行政诉讼法是一门实践性很强的应用学科。运用案例分析法进行学习，是理论联系实际的一个好途径，它能使学员对行政法的抽象原理、原则有具体的、形象的认识，对行政法立法的根据有更深刻的理解。案例分析对于行政执法和行政诉讼的学习是必不可少的方法。只有通过案例分析，我们才能真正理解和把握调整和规范行政执法、行政诉讼行为的法律规范和法律制度，才能学会如何在实际社会关系中运用这些法律规范和法律制度，从而才能真正从动态上、从理论和实践的结合上把握行政法与行政诉讼法。

三《、行政法与行政诉讼法》的体系结构、主要内容及重点难点问题

（一）《行政法与行政诉讼法》的体系结构及主要内容

《行政法与行政诉讼法》共十八章，分为两大部分。

1、行政法。分为四部分：

（1）行政法的基本原理。包括第一、四章，涉及内容为行政、行政法的概念与特征，行政法的调整对象，行政法律关系、基本原则及行政违法、行政法律责任、对行政的监督。

（2）行政主体法。包括第二、三章。涉及内容为行政主体的概念、特征，行政主体的类型及国家公务员。

（3）行政行为法。包括第五章至第九章，内容涉及行政行为概述、抽象行政行为、依申请行政行为、依职权行政行为、非强制行政行为。

（4）行政复议及行政程序法。包括第十、十一章，内容包括行政复议及行政程序的基本理论。

2、行政诉讼法，分为两部分：

（1）行政诉讼法基础理论。包括第十二章至第十四章，涉及行政诉讼的特征、原则，行政诉讼的受案范围与管辖，行政诉讼参加人与证据。

（2）行政诉讼程序。包括第十五章至第十八章。主要内容有行政诉讼的第一、二审程序及再审程序，行政诉讼的裁判与执行，行政附带民事诉讼与涉外诉讼，行政赔偿与赔偿诉讼。

（二）《行政法与行政诉讼法》的重点内容及难点

1、行政法的基本原理。该部分重点应掌握行政法的基本原则，行政违法的种类，行政法律责任的种类及承担。难点问题为：

（1）行政法的基本原则。行政法的基本原则是指导行政立法、执法以及指导行政行为的实施和行政争议的处理的基本准则，是行政法的灵魂。我国行政法的基本原则为：行政合法性原则、行政公正性原则、民主与效率相协调原则、信赖保护原则。重点掌握行政合法性原则、合理性原则，了解信赖保护原则。

（2）行政违法的构成要件。行政违法是指行政机关违反行政法律规范、侵害行政法律规范保护的行政关系，尚未构成犯罪的有过错的行为。其要件为：侵权行为主体必须是行政机关、法律法规授权的组织、行政机关的公务员；主观方面为主体在实施行政违法行为时主观上有过错；客观上行政主体必须有不履行法定义务的行为，而且该行政违法行为与危害结果之间有因果关系；行政违法行为侵害客体为行政机关及其公务员的行政违法行为侵害的受法律保护的社会关系。

2、行政主体法。本部分重点应掌握行政主体与行政法主体的区别、行政主体的类型，国家公务员的特征及公务员双重身份的划分标准。难点问题为：

（1）行政主体与行政法主体之区别。行政法主体，是指在行政法律关系中权利的享有者和义务的承担者。它包括各种行政关系的参加人，即组织和自然人。行政主体是行政法律关系主体的表现形式之一，指行政管理活动中代表国家行使行政事务管理权的一类行政法律关系主体，主要包括国家各级人民政府及其所属工作部门和法律法规授权的组织。

（2）公务员双重身份的划分标准。公务员因担任公职而具有公务员身份，但并不丧失其普通公民身份。划分其双重身份的标准是公务员的行为以所属机关名义作出的属于行政行为；以自己名义作出的是个人行为。公务员的行为是在他职权范围内作出的，属行政机关行为，如果超出职权范围要结合第一标准和第三标准才能决定。#公务员的行为是执行行政命令或接受行政机关的委托，不论行政机关的命令或委托是否超越权限，均属行政机关行为。

3、行政行为法。这部分重点应掌握行政行为的概念、特征，行政行为的构成要件、效力；抽象行政行为的特征、种类；依申请行政行为的类型，特别是行政许可；依职权行政行为的类型，特别是行政处罚；非强制行政行为的种类，特别是行政合同。难点问题为：

（1）行政行为的成立要件。行政行为的成立主要包括以下三个要件：一是合法的主体要件，即行政机关及其公务员和法律法规授权的组织；二是行为权限和内容合法，行政主体必须在法律规定的行政事务的范围内作出行政行为，被授权组织必须在授权范围内，实施行政行为不得；三是行政程序和形式合法。

（2）抽象行政行为与具体行政行为的区别。行政行为是否具有特定性，抽象行政行为不具有特定性，具体行政行为具有特定性；"行政行为是否可以反复适用，抽象行政行为具有反复适用性，而具体行政行为不具有反复适用性；#如果是制定普遍适用的规范的行为则为抽象行政行为，是适用于具体的人或事的为具体行政行为；行政行为的作出程序，抽象行政行为要按照规定的行政立法程序进行，具体行政行为则按执法程序进行。

（3）设定行政许可的主体。《行政许可法》已于2007年7月1日实施。对于设定行政许可的主体该法作了严格的限定，即只有全国人民代表大会、国务院、地方人大和省级政府。其中省级政府只有在尚未制定法律、行政法规和地方性法规，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可时，才可制定规章设定临时性的行政许可。

（4）行政处罚的种类与设定主体。行政处罚的种类为：财产罚，包括罚款、没收；能力罚，包括责令停产停业、扣留或吊销许可证；人身罚，包括拘留、劳动教养、驱逐出境、限期出境。行政处罚的设定主体为：法律；行政法规和地方性法规可以规定除人身自由进行限制或剥夺的行政处罚以外的其他所有的行政处罚，但不得与国家法律规定相冲突；行政规章只能规定一定数额范围内的罚款的行政处罚，且具体限额要由制定行政规章的政府的同级人大批准。

4、行政复议及行政程序法。重点内容为行政复议概念、特征、范围、行政复议的机关与管辖、行政复议的参加人，行政处罚的程序和行政许可的程序。难点问题为：

（1）行政复议机关。行政复议机关是行政机关，法律、法规授权的组织不能成为行政复议机关；并不是所有行政机关都具有行政复议权《行政复议法》没有授权乡、镇人民政府行政复议权；行政机关是能以自己的名义行使行政复议权，并对其行为后果独立承担法律责任的行政机关。

（2）行政处罚的程序。一是简易程序，适用简易程序的条件是：违法事实确凿，有法定的依据，较小数额罚款或者警告的行政处罚，可当场处罚。二是一般程序，主要包括立案、调查、决定、制作决定书、行政处罚的送达。三是听证程序《行政处罚法》第42条规定：在作出责令停产停业、吊销许可证或营业执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前应当事人申请，须公开举行听证会。

5、行政诉讼法基础理论。重点要求掌握行政诉讼的概念、特征，行政诉讼的受案范围与管辖，行政诉讼参加人与证据。难点为：

（1）行政诉讼原告、被告的诉讼地位。行政诉讼的原告是认为行政主体及其工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，而向人民法院提讼的个人或者组织。具有当事人地位。享有《行政诉讼法》规定的权利，履行《行政诉讼法》规定的义务，行政诉讼程序只能由原告启动。行政诉讼的被告是指其实施的具体行政行为被作为原告的人或者组织指控侵犯其行政法上合法权益，而由人民法院通知应诉的行政主体。行政诉讼中被告只能是行政主体。

（2）行政诉讼的举证责任。行政诉讼中举证责任由被告承担。当被告行政机关不能证明具体行政行为所依据的事实时，就由被告承担败诉的后果，原告并不因为举不出证据反驳行政机关认定的事实而败诉。

6、行政诉讼程序。重点内容为：行政诉讼的第一、二审程序及再审程序，行政诉讼的裁判，行政附带民事诉讼，行政赔偿与赔偿诉讼。难点为：

（1）行政诉讼审判监督程序提起的主体。能够提起审判监督程序的主体有：原审人民法院、原审人民法院的上级人民法院、最高人民检察院和地方人民检察院、当事人。但当事人的申请不必然引发再审程序。

行政法与行政诉讼法范文第2篇

目前很多专业的教师和学者都在研究如何改革行政法与行政诉讼法的教学方法，大部分学者都在探索案例教学法，也有学者创立了更新颖的教学方法。笔者认为，行政法与行政诉讼法的教学方法改革应该进行以下突破：

(一)改变教师单方面的灌输模式，适当引入新的教学方法，加强与学生的互动，让老师和学生都成为课堂的主角行政法与行政诉讼法属于公法序列，它具有自己的课程特色，且该门课程的理论基础知识在整个课程体系中占有重要地位，如果基础知识没学好，那么在学习行政行为和行政救济的相关知识时会很吃力，会碰到知识的衔接问题。因而教师在教学的过程中，特别是纯理论教学部分，往往会进行灌输式的讲授，这种方法既影响了学生的学习兴趣，也阻碍了学生的学习动力和热情。当然我们也不能为了营造好的教学气氛，盲目的运用课堂讨论法和案例分析法，因为行政法的部分基础理论本身具有的严谨性，要求我们要认真的进行梳理和归纳，呈现给学生，学习这些知识就需要静下心来认真归纳总结，不必过分的强调课堂气氛。

(二)注重理论与实践相结合，提高学生学以致用的能力行政法与我们的生活实践密切相关，因而学好行政法，不仅要完整的掌握该门课程的基础知识，更要能将理论联系实践，提高分析问题和解决问题的能力，能够正确处理日常生活中运到的与行政法相关的各种问题。为了加强理论与实践的结合，我们可以采用案例教学法、英美国家的法律诊所式教学，以社区为依托，让学生走入社会，提高自己的实践技能。此外学校还可以设立法律援助中心，以此搭建学生了解社会、接触真实案例的平台。同时学校也可以组织学生集中到法院、检察院和律师事务所实习，接触真实的案件，提高自身的实践能力。

(三)充分发挥模拟法庭、法律援助中心的作用和效能，为学生所用，提高学生的实践技能目前法学专业的学生普遍存在一个共性问题，就是虽然在校认真学习了法学的相关基础知识，但是毕业工作后，并不能及时的适应现实的工作岗位，很多人要在工作的过程中继续学习很长时间，才能独立处理各种问题。这应该引起我们的思考和重视，重新审视我们的教学方法，分析其中存在的不足，探索更加符合社会需求的教学模式。为此笔者认为，在平时的教学过程中，我们应该充分发挥模拟法庭和法律援助中心的作用，不能只当做摆设，要让学生充分接触真实的案件，以真实的办案程序和方法处理各项问题。

二、行政法与行政诉讼法的教学模式探索

笔者结合自己的多年教学实践，针对实际教学过程中存在的不足，提出以下教学模式的改革措施，以期对行政法与行政诉讼法的教学改革提供一点参考。

(一)模块教学法行政法与行政诉讼法虽然内容非常庞杂，但是还是有自己的课程体系，笔者将该课程分为以下五个模块，即行政法理论概述、行政主体、行政行为、行政复议和行政诉讼。在平时的教学过程中，既分模块进行教学，又注重各模块之间的关系，由于行政法的基础理论知识与行政行为和行政救济密切相关，所以在平时教学过程中，一定要梳理清楚模块之间的关系。由于每个模块都具有自己的特点，所以在教学的过程中应该有针对性的采用最适合的教学方法。比如行政法理论概述和行政主体部分，运用较多的是归纳总结法和对比分析法，侧重于梳理清楚基本理论知识，为后面的教学打下基础。而行政行为部分较多的运用案例教学法、热点问题评议法和课堂讨论法。行政诉讼部分则运用模拟法庭进行实训。模块教学法的具体操作环节是：（1）梳理本模块的知识体系，定位本模块的学习目标、学习重点和难点；（2）分析本模块在本门课程体系中的地位和作用，理清与其他模块之间的关系；（3）教师按照本模块的知识体系进行知识的系统讲解；（4）归纳总结本模块的知识结构，结合相关的理论知识进行案例分析，并针对前沿问题启发学生积极思考，完成一定的作业任务。

(二)案例教学法案例教学法是法学专业常用的教学方法，但是对于本方法的运用形式不同，产生的教学效果也会不同。通常情况下，绝大数教师在运用案例进行教学时，案例都是起到辅的作用，最常见的形式就是以案说法。教师运用讲授法讲解国家的法律规范、法律制度和法律原理，在肯定这些理论知识的基础上举几个案例进行佐证。这种形式的案例教学目的只是让学生掌握相关的法律基础知识，不能培养学生解决实际问题的独立判断能力。运用案例教学法的其他形式还有以个案推出行政法理的形式和以案件诘难法律规则的模式。教师通过案例导入的形式，先举出几个案例，引导学生进行分析，最后总结出行政法理的结论。或者教师列举一些案例，利用这些案例对当前行政法存在的问题和法律漏洞进行诘难。这两种模式仍然没有发挥案例的最大效能，无非都是为了说明一个肯定性的结论或者否定性的结论。笔者认为案例教学法的最高价值应该是培养学生的思维能力，拓展学生的思维空间，特别是现实存在的争议性问题和尚未解决的问题，以启发式的形式引导学生积极的思考，培养学生的创新性思维和独立解决问题的能力。如果一个案例只是为了说明一个法理知识，那么这种案例教学法的价值只是为了得出一个肯定的结论，它就没有发挥出案例教学法的最大效能，因而我们在运用案例进行教学时，同样要认真思考运用案例教学的具体模式，发挥出这种教学方法的最大效能。

案例教学法的实施过程一般包括以下环节：（1）教师提供典型案例。教师应当提供恰当的典型案例，在选择案例时一定要严谨，选择一些有代表性的案例，不能随意的准备一些有争议的或者过于简单的案例。（2）学生对案例进行梳理，理清案情要点，进行要点归纳。特别是案例中的一些关键词，需要认真提炼，因为关键词一般都会涉及相关的行政法理论知识，所以应该培养学生善于提炼案件的要点，对一个复杂的案例能够快速的梳理清楚其内在的逻辑思路。（3）案例分析与评议。对案例的分析与评议，其主体应该是学生，学生运用所学的相关法律知识对案件进行充分的分析，对事实的认定、法律的适用和存在的争议进行阐述，本环节最好是分组进行，每个小组在分析完自己的观点之后，其他小组对其进行评议。在讨论和辩论的过程中，让学生不断受到启发，不断发现问题和分析问题。（4）教师的讲解和归纳总结。学生分析讨论之后，教师应该结合相关的行政法理和法律规范给出一个肯定性的结论，并总结出正确的解决方法呈现给学生。此外针对学生的分析结论和讨论过程中存在的问题，教师应该认真分析，指出学生存在的问题和不足。总之，随着不断深入行政法与行政诉讼法的教学改革，我们在重视理论性的同时，突出其实践性。在依法行政的大背景下，不断探索和创新，为社会培养出更加符合社会需求的实践性人才。

行政法与行政诉讼法范文第3篇

高校扩招以及教育大众化给高等教育教学质量带来了严峻的挑战，教学质量是教育的生命线，提高教学质量是高等学校永恒的主题。而教学方法的改革，是提高教学质量的最重要的措施之一。就法学教育而言，科学的教学方法的运用，对于提高教学效果和人才培养质量，尤为重要。在法学专业培养目标确定之后，教学方法自然就起着决定作用。所以，对法学本科教育的基础课程行政法与行政诉讼法教学的发展模式进行反思时，首先，我们必须对教学方法在行政法与行政诉讼法教学中的价值予以确定，理性看待行政法与行政诉讼法教学方法实施的现状，最终探究出适合行政法与行政诉讼法自身特色的教学方法。

一、教学方法在行政法与行政诉讼法教学中的价值

方法，古代指量度方形的法则，《墨子·天志中》提到：“中吾矩者谓之方，不中吾矩者谓之不方，是以方与不方，皆可得而知之。此其故何？则方法明也。”现指为达到某种目的而采取的途径、步骤、手段等。教学方本文由论文联盟收集整理法是指为了实现教学目的，完成教学任务，在教学过程中运用的方式与手段的总称，既包括教师教的方法，又包括学生在教师指导下的学习方法，是教师教的方法和学生学的方法在教学活动中的融合以及有机统一，是教学活动中师生双方行为体系。根据建构主义理论，知识不是通过教师传授得到，而是学习者在一定的情境下，借助获取知识的过程中其他人（包括教师和学习伙伴）的帮助，利用必要的学习资料，通过意义建构的方式而获得。建构主义是提倡教师指导下的以学习者为中心的学习。也就是说，按照建构主义的理论，老师在这里不是传统意义上的知识灌输者，而是具有指导意义的帮助者，学生才是主动的建构者，并不是传统意义上的被动接受者。按照高等教育学的普遍解释，教学方法是“在教学活动中教师如何对学生施加影响，怎样把列举文化知识传授给学生并培养学少分析能力、发展能力，形成一定道德品质和素养的具体的手段。”[1]因此，对法学本科教育而言，科学的教学方法的运用，对于提高教学效果和人才培养质量，意义特别重大。

行政法与行政诉讼法是高校法学专业十四门核心课程中唯一一门集实体法与程序法于一体的专业课程，且其教学内容、相关概念、涉及的法律规范都非常的多，且不存在一部统一的法典，因此，相对于其他基础课程而言，其教与学的难度均比较大。在国外法学院教学中，这种教学的困难也是普遍存在的，甚至有教授认为，“行政法始终是被认为是最为烦闷的课程，而学生也是对这门课程的目的是最为缺乏头绪的”。[2]这些由学科本身的因素导致的困难都是非常难以克服的。因此，经验丰富的教师一般都寄希望于寻求良好的教学方法来破解其中教与学的困境。正确的教学方法不仅能够使教师达到特定的教学目标或完成预定的教学任务，而且可以促使学生有效地进行学习并且能够较好地激发学生的学习积极性，引起学生的注意和兴趣。

二、行政法与行政诉讼法教学方法实施现状

（一）对于实践教学的关注仍然不够

虽然各个学校在教学计划中都安排了一定比例的实践教学，但是，这种重视程度只停留在表面，实践教学与理论教学的比重严重失调。比如，根据笔者所在校的法学本科培养方案，行政法与行政诉讼法的课时只有51课时，而实践教学也仅仅6课时，有些实践环节如果认真做，是需要花费大量的精力与心血的，但给老师的课时量却很少，严重影响了教师的工作积极性；另一方面，从教师的实际工作来说，对实践教学的关注也是不够的，没有认真研究不同实践环节对学生能力培养的不同作用，经常流于形式；从学生来说，参与实践教学的热情不高，很多实践环节都没有认真去做，最后交一份报告了事。

（二）教学方法单一，使用随意，教学效果不佳

就目前教学实践而言，教师并没有按照教学内容的需要而选择，整合各种教学模式，教学方法单一，要么只用“讲授法”一堂课从头讲到尾；要么从头问到尾；要么一律采取讨论式教学，追求课堂气氛的热烈。单一的教学方式的使用，使得课堂缺乏一种凝聚力，不仅不能使学生提高学习兴趣，反而费时费力甚至不能很好地完成教学任务。另外，在教学当中，很多老师在使用教学方法的时候很随意，并没有考虑到主题或者教学目标的实现，仅仅只是为了体现多种教学方法的使用，这样表现出来的教学方法的选择可能并不适合这个主题或者就是一个形式，根本无法达到很好的教学效果。

（三）学生主体地位不突出

美国著名教育家大卫·爱尔坎德（david elkind）教授曾通过大量的教改实践提出：教学要以学生为主体，允许学生各抒己见，充分发挥学生的主观能动性，让学习成为学生的内在需要。传统的被动的填鸭式教学方式脱离了学生生活实际，已不能满足现实的法学教学的要求。由于种种原团，当今法学教学仍以教师讲授为主，教师仍然是课堂的主宰者，学生的主体地位被忽视，没有积极参与到教学当中，学习积极性和主动性无法发挥。

三、行政法与行政诉讼法教学方法改革的思路

（一）坚持的原则

第一，教学方式多元化原则。应该摈弃过去那种单一的教学方法，应该说不论是哪一种教学法，都有其自身的优、缺点。就比如讲授法，有利于教师在有限的时间内充分的阐述法律概念、法律规则，让学生能够收获系统的知识，但是其屡遭诟病。其实质问题不在于这种方法自身，而是具体的操作运用是否恰当。

第二，从实际出发原则。这个实际一方面是指任何新的教学方法的引进和使用都不能脱离实际，要做好新的教学方法与传统的教学方法之间的衔接，而不是将其“一棍子打死”。另一方面教学方法的改革应当围绕教学目标、教学内容以及教学环节的设置等方面，使之为其服务。

（二）行政法与行政诉讼法教学方法的具体使用

第一，讲授式教学法。作为传统教学方法，讲授式教学方法主要以概念的讲解、理论的灌输和法律条文的阐释为主，虽然这种填鸭式教学方法有一定的弊端，但在法学本科教育中，需要通过讲授使学生掌握一个完整的法律知识体系。为了克服其弊端，需要在授课过程中按照教学目的的需要结合其他的教学方法，来调动学生的积极性，丰富课堂教学，以取得更好的教学效果。

第二，讨论式教学法。这种教学方法主要通过事先布置讨论议题，让学生组织材料，充分准备，发表自己的看法、见解，授课教师对讨论过程中出现的各种观点，应当及时进行总结和点评，这种教学方法的作用主要是通过讨论拓展学生的思维，提高学生分析、解决问题的能力。作为主持人的教师在讨论中应当尽量地唤起学生兴趣、激发学生积极参与、鼓励他们发表自己的意见，进而扩展学生的思维。讨论的形式可以多样化，可以分组讨论也可以全班一起讨论，但是要注意控制整个过程，比如学生跑题了就要将之引导回主题，或者在讨论中出现了争议比较大的观点，教师要适时介入进行评析，对一些关键问题进行提示和引导，对于某些偏激的观点，教师要正确引导，帮助学生得出结论。

第三，案例教学法。法学（包括“行政法与行政诉讼法”）是一门应用性很强的社会科学，它不仅以认识法律为目的，更重要在于把法律运用于实践。[3]案例教学法最大的优点就在于能够活跃课堂气氛，通过分析以及解决案例中所提出的问题，扩展学生思维，激发学生的学习积极性，使学生在分析生动的案例过程中，轻松地掌握抽象的法学理论知识，并逐步提高学生的分析问题、解决问题的能力。案例教学法应该是法学教育中让学生接触实践的最有效的途径。

行政法与行政诉讼法范文第4篇

关键词： 《行政法与行政诉讼法》 课程教学改革 教学模式

《行政法与行政诉讼法》是教育部高等学校法学学科教学指导委员会所确定的14门核心课程之一，在我国法学教育体系中占有十分重要的地位。随着我国行政立法速度的加快和行政法治建设的快速发展，该课程的重要性也与日俱增。然而我们在教学过程中发现存在着许多问题，因此寻求一条好的教学改革路径就显得尤为重要。

一、《行政法与行政诉讼法》教学改革中存在的问题

随着社会对创新型、应用型人才需求的呼声越来越高，高等院校逐渐加大对教学改革的重视和投入，教学改革已成为当前各高校各专业甚至各学科的一大趋势。《行政法与行政诉讼法》作为一门综合性、专业性较强的学科，尤为注意教学改革，但在传统教育观念和模式的影响下，仍存在以下不足之处，主要表现在以下几个方面。

（一）内容繁杂，没有统一、完整的法典。

《行政法与行政诉讼法》课程内容繁杂，是一个比较庞大的知识体系，主要包括行政法基本原理、行政组织法、行政行为（行政活动）法和行政监督与救济法等几大部分内容，涉及的社会领域也十分广泛，且实体性规范与程序性规范常常交织在一起，包罗各个行政部门的行政行为，章节间的跳跃性和跨度较大。行政法律规范数量繁多，没有统一、完整的法典，形式多样，体系化程度不高且易于变动，难以系统化讲授和学习。

（二）教材版本繁多，内容体系差异较大且争议较大。

《行政法与行政诉讼法》教材版本较多，如姜明安主编《行政法与行政诉讼法》（北京大学出版社、高等教育出版社），张树义著《行政法与行政诉讼法》（高等教育出版社），叶必丰主编《行政法与行政诉讼法》（中国人民大学出版社），张正钊主编《行政法与行政诉讼法》（中国人民大学出版社），胡建淼、金伟峰主编《行政法与行政诉讼法》（高等教育出版社），方世荣主编《行政法与行政诉讼法》（中国政法大学出版社），余卫明、邓成明主编《行政法与行政诉讼法》（湖南大学出版社、湖南人民出版社），张弘著《行政法与行政诉讼法》（辽宁大学出版社），罗豪才、湛中乐主编《行政法与行政诉讼法》（北京大学出版社），等等，这些教材之间内容体系差异较大且争议较大，如何进行选择和舍取是一个难题。

（三）教材更新缓慢、部分内容陈旧。

《行政法与行政诉讼法》教材修订缓慢，部分内容陈旧，就拿最近通过的《中华人民共和国行政强制法》和《中华人民共和国国家赔偿法》（已修正）来说，当前在市面上很难找到最新修订的教材，教材的修订赶不上法律法规的变化，存在一定的滞后性；同时还有部分教材内容陈旧，不符合主流观点的变化。

（四）技术方法落后，教学方法单一。

《行政法与行政诉讼法》课程不仅仅是一门理论化、体系化的书本知识，而是一门与我们的生活实践十分密切的重要的课程。从行政法的地位来看，行政法是一个独立的法律部门，是与宪法关系最为密切的普通法律部门，是最具有社会影响的部门法。从涉及的面来说，它涉及我们生活的方方面面（政治、经济、文化、国防、外交等）。要想让行政法与行政诉讼法教学过程成为学生的一种愉快的情绪生活和积极的情感体验，而不是一种负担，教师就要优化、活化教学方法，而《行政法与行政诉讼法》教学中当前存在的重要问题就是教学方法比较单一，运用比较多的仍然是传统的“灌输式”、“填鸭式”的教学方法，而启发式、研讨式、探究式等教学方法运用较少，再加上辅助教学资料及设备十分匮乏，致使教学方法与手段落后，从而直接影响了教学质量和教学水平的提高。

（五）实践教学环节薄弱。

实践教学应该来说是《行政法与行政诉讼法》教学过程中必不可少的环节，但长期以来，在该课程的教学过程中，一味强调课堂上的理论教学，而轻视了实践教学的教学，这十分不利于培养学生将理论运用于实际，运用所学知识解决实际问题的能力，也十分不利于同学们思维方法、研究方法和创新能力的培养。实践性较强是行政法与行政诉讼法这一门课程（应该说法学很多课程都具有较强的实践性）的一个显著特点，实践教学在教学计划中一直占有较大比重，但是因近些年来物价上涨，各种费用（如食宿、交通、交流等费用）大幅度增加，而同时教学经费增速缓慢和增加幅度有限，所以实践教学趋于简单化、经济化，时间和实践内容压缩，导致行政法与行政诉讼法教学向实践性、应用性方向的改革艰难。

二、《行政法与行政诉讼法》教学改革的路径

（一）明确本课程的教学目标。

《行政法与行政诉讼法》是国家教育部确立的十四门法律专业核心课程之一，也是一门理论性较强的学科，其复杂程度远远超过其他法律课程。由于法学是一门应用性很强的社会科学，不能脱离实际而进行孤立的理论研究与教学，因此本课程教学要达到两个目标：一是使学生对行政法与行政诉讼法基本理论有相当深刻的理解，对行政法在我国法律体系中的地位和作用有清晰的认识；二是让学生逐渐习惯用行政法的思维、逻辑和方法去考察、分析、理解社会现实问题，能够初步解答和回应社会现实中的行政法律问题。

（二）及时更新教材，补充行政法与行政诉讼法研究的最新成果和发展趋势。

《行政法与行政诉讼法》课程教学内容不仅要精选我国学者的主要和主流观点，以及与我们的社会生活联系密切的热点内容，还要反映有关我国行政法与行政诉讼法的最新研究成果和发展趋势，并及时向同学们介绍该课程研究的前沿动态和发展趋势，及时更新一些基本知识和观点。随着知识和观点的更新，以及新的法律法规的出台或修正，我们很有必要对教材的相关内容予以改变，及时更新教材内容。这不仅有助于同学们在学好基础知识和更新基本知识的基础上提高自己，而且能开阔他们的视野，培养他们积极进行科学探索的激情。

（三）更新传统观念，强调以学生为主体的教学改革。

《行政法与行政诉讼法》课程传统的“教与学”基本上是教师处于主导地位，学生处于被动地位。但随着知识经济时代的到来，社会对高等教育教学改革提出挑战，这种挑战要求对传统的培养模式及教学关系模式进行思考和调整。高等教育的教学改革必须建立在对未来人才素质结构要求的基础上，以教学的客观规律为依据，克服教学实践中诸多不适应当前建设的弊端，树立以学生为本的思想，焕发学生在教学过程中的主体意识，建立起以学生为中心的教学活动模式，努力做到“教学相长”。

（四）改进研究方法和教学方法。

《行政法与行政诉讼法》课程的知识体系应敢于跳出传统的学科体系，应加强与大家都紧密相关和感兴趣的知识教学，应以突出应用性和综合性为原则，并将科学研究，科研课题与最新的学科发展成就组织运用到教学中，适时组织好教学。本课程可以采用以下几种方法授课：（1）重要理论、教义采取课堂讲授与课外讨论相结合的方法；（2）实证法的比较、分析法；（3）案例分析法（经典案例和一般案例）；（4）重点内容比较、讨论法；（5）模拟法庭实际案例审判法，等等。这样不仅能培养教师的教学能力，同时也能增强学生运用知识解决实际问题的信心和能力。

（五）加强实践教学环节。

实践性较强是行政法与行政诉讼法乃至法学的一个显著特点，实践教学在法学专业教学计划中一直占有较大比重（以我校开设的《行政法与行政诉讼法》为例，一般教学总学时为80个，实践教学学时就有15个左右），但是因各种原因，基本的实践教学学时得不到保证，学生的实践动手能力得不到很好的提高，因此加强实践教学环节显得尤为重要。我们可以根据教学大纲的要求建立校外实习基地，结合该课程教学内容及特点组织学生到社会上进行考察与调研，等等。

参考文献：

［1］冯林林.论高校非法学专业行政法学课程教学的目标定位.南方论刊，2009，（7）.

［2］谢天长，吴青.对行政法学课程教学内容设置的探讨.福建警察学院学报，2009，（1）.

［3］李全庆.案例教学法――行政法学教学改革的新趋势.鸡西大学学报，2009.4，VOL9，（2）.

［4］滕明荣，降龙.“行政法与行政诉讼法”教学难点分析及对策研究.宁夏大学学报（人文社会科学版），2007.11，VOL29，（6）.

［5］梁明，冯翔.行政法与行政诉讼法教学法探析.广东交通职业技术学院学报，2008.6，VOL7，（2）.

［6］侯琴.论法学教学模式的革新――司法考试碰撞下对法学教学的思考［硕士学位论文］.首都师范大学，2009.5.

行政法与行政诉讼法范文第5篇

关键词：行政管理专业；行政法与行政诉讼法；教学方法；教学目标

中图分类号：G462 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）17-0257-02

一、高校行政法教学的重要性

党的十七大报告提出：“依法治国是社会主义民主政治的基本要求”，“实现党的领导与人民当家做主、依法治国的统一。”报告大力倡导“社会主义法治理念”、“建设社会主义法治国家”这些重要理念，在“以人为本”的同时，更加坚定地推进法治进程。高校大学生作为社会的一个特殊群体，作为我国未来社会建设的主力军，是祖国未来的希望。这个群体的法律意识、法治观念和法律素质如何，将直接关系到我国民主化、法治化进程，甚至关系到我国社会主义建设事业的兴衰成败。中国文化深受几千年来以儒家为代表的传统文化的影响，不可避免地存在着重人治轻法治的封建残余。现代高校教育的系统性、有组织性、规模性和科学性等显著特点，使高校法治教育在培养受教育者的法治精神中具有特殊的作用。通过高校法治教育，向社会输送一批又一批具有法治精神的社会成员，可以使整个社会逐渐形成良好的法律文化和法治环境，逐步消除封建人治思想，为最终实现法治国家奠定坚实的基础。

行政法与刑法、民法一样，是现代法律体系中的三大基本法律部门之一，在我国社会主义法律体系中具有极其重要的地位。行政法不但可以维护社会秩序和公共利益、监督行政主体，而且也能保护公民、法人或其他组织的合法权益。笔者多年从事行政管理专业《行政法与行政诉讼法》课程的教学工作，从实践来看，行政管理专业的学生思维比较活跃，接受新事物能力强，对新知识的领悟较快。从行政管理专业学生的就业状况来看，行政管理专业由于知识面宽泛，使得他们在就业过程中，有着更加广阔的选择方向。学生毕业后可在党政机关以及企事业单位与社会团体从事行政管理、公共管理及科研管理等工作。学生毕业后无论是当公务员还是成为企业白领，行政法的理论和知识都是在他们的工作领域中不可欠缺的。因此，《行政法与行政诉讼法》作为行政管理专业的核心专业课程，可以使学生了解和掌握行政法与行政诉讼法的基本原理和主要内容、提高和运用法学基础理论和行政法律实务的水平。

二、行政管理专业《行政法与行政诉讼法》课程教学存在的困难

《行政法与行政诉讼法》作为行政管理专业学生的一门必修课程，同时也是一门应用性极强的课程。它的课程教学与法学专业相同课程的教学相比还是存在着许多不同，因此在教学过程中会出现诸多困难，主要表现在以下几个方面。

（一）《行政法与行政诉讼法》课程教学内容复杂

行政法本身的特点在于：没有统一完整的法典；行政法规范数量多，内容广泛；行政法规范明显的易变性；行政法渊源的复杂性。法学专业的行政法教学内容除了覆盖整个行政法的基本概念、原理，还会涉及与法理学、法制史、宪法、民法、商法的关系以及区别等等。而行政管理专业的同学并不具有法学专业同学的知识结构，因此有些同学较难深入透彻地理解行政法的相关知识和来龙去脉。专业教师虽对教材的基本思想、基本理念、结构、重点、难点、逻辑等挖空心思，但有些行政管理专业的同学并不领情，他们认为没必要对行政法掌握的那么深。有些教师把行政法律知识分解成一个个知识点，让学生记忆，然后再找一些案例样板去培养所谓的分析问题、解决问题的能力。如果运用这种方法进行行政法教学，培养行政管理专业学生的法律意识将无从谈起。

（二）《行政法与行政诉讼法》课程实践教学难

行政管理专业《行政法与行政诉讼法》课程教学基本上也和法学专业的教学一样，主要采取以语言传递信息为主的教学方法即通过书面语言或者口头语言向学生传授知识、技能。但是行政管理专业的《行政法与行政诉讼法》课程教学并不像法学专业那么多的实践教学机会。例如法学专业的学生经常有法学实践的机会，他们有很多机会到法院行政庭去观摩、旁听行政诉讼案件。通过行政法教学实践活动可以使学生认识向高一层次发展，把技能转变为技巧。某些有条件的高校与当地法院也建立了良好的关系，法学专业的学生可以直接到法院行政庭实习进行案卷整理等工作。他们有机会参与整个行政审判的过程，但行政管理专业学生却很少有这样的机会。这样造成行政管理专业的学生对行政法知识缺乏现实理解和感受，对行政法教学更容易产生隔膜感。

（三）《行政法与行政诉讼法》课程教学对象认知差异大

行政管理专业学生学习行政法的目的主要是通过学习行政法基础知识，了解行政法学的基本观点，掌握行政法的基本精神和内容，增强法律意识和法治观念，提高法律素质。因此它并不能像法学专业的学生那样旨在学习系统的行政法学专业知识，培育法律职业技能，成为专业法律素质的人才和创新型法律人才。因此很多行政管理学专业的学生并不像法学专业同学那样认真对待《行政法与行政诉讼法》课程的学习，学习过程中也不愿花费更多的精力和时间用心钻研，也有学生认为学习行政法与本专业的就业方向没有多大关联。教学培养目标的定位不清使得行政管理专业的《行政法与行政诉讼法》课程教学面临两难—既不能完全等同于法学专业的行政法教学，又不能趋同一般行政管理课程的教学。

三、加强高校行政管理专业《行政法与行政诉讼法》课程教学的建议

《行政法与行政诉讼法》课程既要体现理论性，又要突出实践性。所以，根据笔者几年的教学实践与经验，要上好这门课程，行政法任课教师要通过与时俱进地思维方式，充分运用学校现有的教育教学资源，大胆进行课堂教学改革，加大创新教学方法的使用力度。

（一）在传授行政法知识的同时应注重培养行政管理专业学生的法律信仰

西方法学大师伯尔曼曾说过，“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”。大学生只有从内心真正信仰法律，才能在日常生活和学习中自觉地外化为守法、用法和护法行为。教师在组织课堂教学和课外辅导的过程中，要紧紧抓住行政管理专业学生的特点，行政法教学内容不必面面俱到，但要把教学重点放在最能体现依法行政理念、最有利于培养大学生法治信仰的部分。那么如何培养大学生这种对法律的“信仰”，笔者认为，关键是必须要让学生认识到法律的优秀品质及法律所包含的价值。“当蕴涵着法律职业伦理道德的行为方式、思维方式乃至价值观在学生身上形成时，一个严格意义上的、以法律为信仰的法律职业群体就形成了”[1]。因此，作为大学生法律素质教育一部分的行政法教学，应当以培养学生对法律的“信仰”为最高目标，使大学生在学习将来职业生活中自觉地严格恪守行政法律法规，做到个体的行为与法律规范的要求融为一体。

（二）行政法教学要充分发挥教师主导作用

1.做好备课工作

教师应该博览群书，从各种书籍、报刊中吸取与行政法教学相关的精华内容，及时了解行政法学的新知识、新情况，还应时刻关注现实社会行政法制的变化与要求，使教学与社会息息相通。

2.针对行政管理专业学生的特点，注重课堂教学效果

教学应以愉快式教学为主，不搞满堂灌，注重讲练结合。教师在教学中注意抓住重点，突破难点。例如，笔者在讲解行政法的概念时，先从现实生活中的行政法案例和行政管理专业同学熟悉的行政概念导入，再层层推进论述行政机关、行政主体、行政法等基本概念。在讲授行政法理论时，引入行政管理专业学生比较熟悉的公共选择、公共治理等理论辅助理解，启发学生思考、讨论，取到了很好地教学效果。

3.案例教学法的运用

笔者在教学过程中注意举一些日常生活中常见的身边案例。例如，讲到行政主体，笔者列举桂林发生的某大学生状告大学案和某村村民因土地征收款分配纠纷诉村委会案，就学生们身边发生的案例引发大家思考与讨论，大学和村委会在本案中到底是不是行政主体。案例教学方法的正确运用，可以极大地激发学生学习行政法与行政诉讼法的积极性。

（三）调动大学生的积极性和参与性

问题导向式教学基础理论之一的建构主义(也称结构主义)理论认为，学习不仅受外界因素的影响，更主要是受学习者本身的认知方式、学习动机、情感、价值观等的影响，而这些因素却往往被传统教学观忽略，进而提出“以学习者为中心”[2]的理论，笔者认为，根据此理论，在行政法教学过程中，应有意识地以学生为主体，教师为主导，通过日常生活当中的真实案例充分调动他们的学习兴趣及学习积极性。让学生在视、听、触觉中培养他们思维方式，变“要我学”为“我要学”，极大地活跃课堂气氛，相应提高课堂教学效果。在具体的教学过程中，注意加强师生之间的互动，在保留教师讲解主要内容的同时，加大学生讨论、发言的比重，尽量使学生参与到教学环节之中，变被动听讲为主动思索。例如笔者采取了组织模拟行政法庭的做法，在课前发放案例材料，分配不同学生担任原告、被告、法官等角色。课堂上让学生就不同的立场展开辩论，教师再进行总结与点评。

（四）科学安排学生进行专题行政法实践

捷克著名教育家夸美纽斯说:“如果想使学生发生兴趣,我们就应用心使方法合口味,务使一切事物,无论如何正经,都可以亲切地、诱人地放到他们跟前”[3]，这充分说明了实践的重要性。由于《行政法与行政诉讼法》是一门应用型较强的课程，行政法与行政诉讼法学领域的许多理论与制度和实际联系紧密，因此笔者布置学生深入到法律实务部门进行专题社会实践。例如，讲到《行政许可》内容，笔者就让学生到进行行政许可的行政机关如公安、工商、海关、民政、税务等机关的办事大厅进行专题社会实践，使学生加深对行政许可相关问题的认识，了解相关行政法理论问题在实践中的表现形态。

参考文献：

[1]李盾.在清华法学院做案例教学[G]//宫本欣.法学家素质.济南:山东人民出版社,2003：43.

[2]布香纳.教育的历程[M].台北:五南图书公司,1995:95.

行政法与行政诉讼法范文第6篇

本文从行政法和行政诉讼法规范的依据入手，归结出中国现行行政法上的八种强制执行行为。这些执行行为所构成的执行制度显有繁杂、零乱、遗漏、矛盾之缺陷，而且出现了主体、行为、程序之间的不协调性，存有行政强制执行由司法机关实施，司法强制执行由行政机关实施之“错位”现象。文章认为，行政强制执行是对具体行政行为的执行，应当由行政机关通过行政程序实施；司法强制执行是对司法裁判的执行，应当由人民法院通过司法程序实施。根据这一理想规则，文章对各种执行行为进行了改造和重新定位，并把其纳入《行政程序法》或《行政诉讼法》所调整的不同范围，从而为《行政程序法》的制定和《行政诉讼法》的修改提出了适用范围上的调整方案。

关键词：行政 执行 立法

作 者：系浙江大学副校长、法学教授、博士生导师

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如果我们暂且从广义角度理解“行政法”，那末它应当既包括行政实体法，又包括行政诉讼法。[1]由此，本文所探讨的“行政法上的强制执行”自然应当覆盖行政管理与司法审查的全过程，即它既包括行政管理中的强制执行制度，也包括行政诉讼中的强制执行行为。立足广义行政法的意义，“行政法上的强制执行”，理应指一切由行政法规范（包括法律、法规、规章和包括司法解释在内的各种法律解释）所设定，由有关国家机关所实施的旨在直接执行或迫使当事人履行由基础行政行为或司法裁判所确定的行政法上的义务的强制执行行为及制度。在当下的中国既没有《行政强制法》，更没有《行政程序法》的条件下，这种制度大都由《中华人民共和国行政诉讼法》[2]（以下简称“《行政诉讼法》”）和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》[3]（以下简称“最高人民法院《行政诉讼法解释》”）所设定，部分由其他法律、法规或规章所衔接。我们可不能接受由行政诉讼法规范所规定的强制执行全属于“行政诉讼”执行制度的“逻辑”，因为其中一些由行政诉讼法规范所设定的强制执行行为其“原性”恰恰属于“行政实体法”上的强制执行。与法国一样奉承“诉讼先行”的中国，在缺乏相应的行政实体立法的条件下，这种以程序法规定实体行为的“存在”不仅是可以接受的，而且是十分有益的。[4]但当中国正把制定《行政强制法》和《行政程序法》列入研究与起草的议程时，我们再不能安于以“诉讼法”替代“实体法”的“现状”了。我们必须对中国现行“行政法上的强制执行”，不论它由《行政诉讼法》还是由其他法所规定，进行分类、定性，帮助其寻找在未来立法中的真正“归宿”。这就是本文的任务。

一、中国行政法上的强制执行制度现状及缺陷

当我们进入中国行政法上的强制执行制度并按一定的标准进行梳理时，就会惊讶地发现它们竟被设计得如此复杂及多样；而且这种“复杂性”和“多样性”已远远超过了民事执行制度和刑事执行制度。如果我们用行政行为和司法行为的时间流程来考察这种强制执行行为时，就不难发现它有下列诸多的种类：

第一类，行政事先执行（用“A”表示）。

所谓行政事先执行，系指行政机关作出具体行政行为以后，在行政复议和行政诉讼之前，无须等到公民、法人或者其他组织“在法定期限内不提讼又不履行”[5]时，更无须等到人民法院作出具有最终法律效力的裁判后，就能依本身的职权实施强制执行的行为和制度。这种制度的存在，在理论上是以大陆法系“行政行为的效力”学说为基础。这种学说指出，行政行为与司法行为不同，它只要一经作出，就具有先行执行力。在法律上，有人认为它以《中华人民共和国行政复议法》[6]（以下简称“《行政复议法》”）第21条和《行政诉讼法》第44条所确立的“复议、诉讼不停止具体行政行为的执行”原则为依据，这是不严谨的。因为《行政复议法》第21条和《行政诉讼法》第44条只回答在复议和诉讼“期间”的执行问题，而没有回答在这“期间”“以前”的执行问题。由此说来，行政机关作出具体行政行为之后，在进入行政复议或行政诉讼之前，是否可以实施强制执行，中国至今还没有统一的法律规定；这就只得依赖于个别法的个别规定了。现在规定这种制度最为典型的法律是《中华人民共和国税收征收管理法》[7].该法第56条和其他条文规定，纳税人对税务机关作出的纳税决定不服的，应当在按决定履行了“决定”上规定的义务以后才可申请行政复议；税务机关对纳税人的所欠税款有直接追缴的权力。

这种执行的特点在于：1.执行主体是行政机关，不是司法机关；2.被执行人是被具体行政行为确定义务的公民、法人或者其他组织，即行政相对人；3.执行内容是具体行政行为确 定的内容；4.执行所发生的时间是在具体行政行为作出以后，提起行政诉讼的期限到期之前。

第二类，行政复议期间的执行（用“B”表示）。

关于在行政复议期间，行政机关是否可以强制执行自己作出的具体行政行为，《行政复议法》早已有明确的规定。《行政复议法》第21条规定：“行政复议期间具体行政行为不停止执行；但是，有下列情形之一的，可以停止执行：（一）被申请人认为需要停止执行的；（二）行政复议机关认为需要停止执行的；（三）申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的；（四）法律规定停止执行的。”这就是说，关于行政复议期间的执行，以“不停止对具体行政行为的执行为原则，以停止执行为例外”。

这种执行的特点在于：1.执行主体是行政机关，准确地说，是作出具体行政行为的行政机关，而不是行政复议机关，更不是司法机关；2.被执行人是被具体行政行为确定义务的公民、法人或者其他组织，即行政相对人；3.执行内容是具体行政行为确定的内容；4.执行所发生的时间是在行政复议期间。

第三类，对当事人在法定期限内不提讼又不履行时的执行（用“C”表示）。

这类执行制度由《行政诉讼法》第66条所设定。该条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期间不提讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”最高人民法院《行政诉讼法解释》第87条第1款又规定：“法律、法规没有赋予行政机关强制执行权，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院应当依法受理。”

这类执行一方面发生在司法救济即行政诉讼之前，所以它不是行政诉讼期间的执行；另一方面又不存续于整个行政管理阶段，它有特定的时间条件，那就是只有当相对人“在法定期限内不提讼又不履行时”才能发生的执行，因而其时间上比第一类执行，即行政事先执行（A）要晚。

这种执行的特点在于：1.执行主体一般情况下是人民法院，特殊情况下也可以是行政机关；2.被执行人是被具体行政行为确定义务的公民、法人或者其他组织，即行政相对人；3.执行内容是具体行政行为确定的内容；4.执行所发生的时间是在行政机关作出具体行政行为之后，但当事人在法定期限内不提讼又不履行时。

如果从执行主体的角度考察，本类执行又可划分为两种：

C-1：当事人在法定期限内不提讼又不履行时，由行政机关申请人民法院对当事人实施强制执行。由于《行政诉讼法》第66条确立的原则是“以申请人民法院强制执行为原则，以行政机关自己执行为例外”，因而在当下的中国，这类执行所占比重最大。

C-2：当事人在法定期限内不提讼又不履行时，由行政机关自身依法对当事人实施强制执行。从《行政诉讼法》第66条规定看，行政机关自己实施强制执行，受到一个严格条件的限制，即必须有“法”的授权。关于这个“法”的范围，根据最高人民法院《行政诉讼法解释》第87条的解释，[8]应当是指“法律和法规”。[9]

第四类，对当事人在法定期限内不提讼又不履行并行政机关不申请执行时的执行（用“D”表示）。

这一执行不是来自于《行政诉讼法》，而是来自于最高人民法院《行政诉讼法解释》的规定。该《解释》第90条规定：“行政机关根据法律的授权对平等主体之间民事争议作出裁决后，当事人在法定期限内不又不履行，作出裁决的行政机关在申请执行的期限内未申请人民法院强制执行的，生效具体行政行为确定的权利人或者其继承人、权利承受人在90日内可以申请人民法院强制执行。享有权利的公民、法人或者其他组织申请人民法院强制执行具体行政行为，参照行政机关申请人民法院强制执行具体行政行为的规定。”

这种执行的特点在于：1.执行主体是人民法院，不是行政机关；2.被执行人是被行政裁决确定义务的公民、法人或者其他组织，即行政相对人；3.执行内容是行政裁决确定的内容；4.执行所发生的时间是在行政机关作出行政裁决之后，但当事人在法定期限内不提讼又不履行时。

这类制度与C-1比较，其最大的区别是：它是对行政裁决的执行，而C-1是对行政裁决以外的具体行政行为的执行。行政裁决虽然也是属于具体行政行为，但它与其他具体行政行为不同的是：行政机关是以“中间人”的身份处理平等主体之间的民事关系。

第五类，由行政机关选择的执行（用“E”表示）。

最高人民法院《行政诉讼法解释》第87条第2款规定：“法律、法规规定既可以由行政机关依法强制执行，也可以申请人民法院强制执行，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院可以依法受理。”这一规定的意思是，如果法律、法规规定既可以由行政机关依法强制执行，也可以申请人民法院强制执行的，那末行政机关就有选择权：它既可以申请人民法院强制执行，也可自己依法强制执行；但行政机关向人民法院提出申请后，人民法院可以受理，也可以不受理。

这类执行，从时间上看，它限于“当事人在法定期限内不提讼又不履行时”的所实施的执行。因而可以说，实质上它是对第三类执行（C）的补充，C的主要特点均适用于它。但它与C比较，又有明显差异，表现在以下几处：

一是，在C中，申请人对执行主体没有选择权。在法律、法规规定行政机关拥有强制执行权时，由行政机关实施强制执行；在法律、法规没有赋予行政机关拥有强制执行权时，行政机关只得申请人民法院强制执行。而在本类执行（E）中，由于法律、法规既规定行政机关可以强制执行，也规定行政机关可以申请人民法院强制执行，因此在启动强制执行程序时，可以由行政机关作出选择。

二是，在C中，当行政机关申请人民法院强制执行时，人民法院“应当”受理，除非不符合申请条件。但在本执行中，不论行政机关的申请是否符合申请条件，人民法院“可以”受理，同时也意味着可以不受理。因为即便人民法院不受理，也不会出现执行上的“真空”。

在本类执行中，最终的执行主体只有两个，不是行政机关，就是人民法院。因而它的分类又会与C类执行的再分类相同，即一类是（C-1）司法机关的执行，另一类是（C-2）行政机关的执行。

第六类，行政诉讼期间对被诉具体行政行为的执行（用“F”表示）。

这是解决在行政诉讼期间，具体行政行为是否可以被行政机关执行的问题。我国《行政诉讼法》第44条规定：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：（一）被告认为需要停止执行的；（二）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；（三）法律、法规规定停止执行的。”从这里可以看出，由《行政诉讼法》设定的这类执行制度是：诉讼期间，以不停止具体行政行为的执行为原则，以停止具体行政行为的执行为例外。

这类执行的特点是：1.执行主体是行政机关；2.被执行人是公民、法人或者其他组织；3.执行内容是被诉的具体行政行为；4.执行时间发生在行政诉讼期间。

第七类，司法裁判前的先行司法执行（用“G”表示）。

这是解决在司法裁判前，具体行政行为是否可以被人民法院执行的问题。最高人民法院《行政诉讼法解释》第94条又规定：“在诉讼过程中，被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行，但不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院可以先予执行。后者申请强制执行的，应当提供相应的财产担保。”这说明，人民法院在作出具有最终法律效力的裁判之前，原则上是不能执行被诉具体行政行为的；但在特殊条件下，可以先行司法执行。

这一执行有下列特点：1.执行主体是人民法院；2.被执行人是公民、法人或者其他组织；3.执行内容是被诉的具体行政行为；4.执行时间发生在行政诉讼期间，但在人民法院作出具有最终法律效力的裁决之前；5.执行的条件非常严格，限于“不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失”，而且如果申请人是“具体行政行为确定的权利人”的话，它还应当提供相应的财产担保。

第八类，对生效司法裁判的执行（用“H”表示）。

这是解决人民法院作出具有最终法律效力的裁决之后如何执行的问题。从时间流程上看，它是一种最后的执行。我国《行政诉讼法》第65条规定：“当事人 必须履行人民法院发生法律效力的判决、裁定。公民、法人或者其他组织拒绝履行判决、裁定的，行政机关可以向第一审人民法院申请强制执行，或者依法强制执行。行政机关拒绝履行判决、裁定的，第一审人民法院可以采取以下措施：（一）对应当归还的罚款或者应当给付的赔偿金，通知银行从该行政机关的帐户内划拨；（二）在规定期限内不执行的，从期满之日起，对该行政机关按日处五十元至一百元的罚款；（三）向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。接受司法建议的机关，根据有关规定进行处理，并将处理情况告知人民法院；（四）拒不执行判决、裁定，情节严重构成犯罪的，依法追究主管人员和直接责任人员的刑事责任。”最高人民法院《行政诉讼法解释》第83条又补充规定：“对发生法律效力的行政判决书、行政裁定书、行政赔偿判决书和行政赔偿调解书，负有义务的一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以依法申请人民法院强制执行。”

这一执行的特点是：1.执行主体可以是人民法院，也可以是行政机关；2.被执行人也既可能是公民、法人或者其他组织，也可能是行政机关；3.执行内容是具有最终法律效力的司法裁判；4.执行时间发生在人民法院作出具有最终法律效力的司法裁判之后；5.执行的条件是当事人不履行司法裁判。

为便于分解执行制度的结构，这类执行可以从执行主体上分为：H-1，即人民法院对司法裁判的强制执行和H-2，即行政机关对司法裁判的强制执行。从《行政诉讼法》第65条和最高人民法院《行政诉讼法解释》第83条规定内容看，对于已经生效的司法裁判，原则上应当由人民法院执行，在法律和法规有明文授权的条件下，也可由行政机关实施强制执行。但我国迄今为止的法律或法规尚未对行政机关授权过强制执行生效司法裁判的权力。因而可以说，H-2在理论上是成立的，可在实际上是不存在的。

到此，我们可以把中国现行各项行政法上的强制执行制度，即执行行为的名称、表示符号、法的依据、主要特点及再分类归结如下：

序号名称表示符号法的依据主要特点再分类

1行政事先执行A《税收征收管理法》第56条等1.执行主体是行政机关；2.被执行人是行政相对人；3.执行内容是具体行政行为确定的内容；4.执行所发生的时间是在具体行政行为作出以后，提起行政诉讼的期限到期之前。

2行政复议期间的执行B《行政复议法》第21条1.执行主体是行政机关；2.被执行人是行政相对人；3.执行内容是具体行政行为确定的内容；4.执行所发生的时间是在行政复议期间。

3对当事人在法定期限内不提讼又不履行时的执行C《行政诉讼法》第66条1.执行主体是司法机关和行政机关；2.被执行人是行政相对人；3.执行内容是具体行政行为确定的内容；4.执行所发生的时间是在“当事人在法定期限内不提讼又不履行”时。

C-1：司法机关的执行；C-2：行政机关的执行。

4对当事人在法定期限内不提讼又不履行并行政机关不申请执行时的执行D最高人民法院《行政诉讼法解释》第90条1.执行主体是人民法院；2.被执行人是行政相对人；3.执行内容是行政裁决确定的内容；4.执行所发生的时间是在当事人在法定期限内不提讼又不履行时。

5由行政机关选择的执行E最高人民法院《行政诉讼法解释》第87条第2款1.执行主体是司法机关和行政机关，由申请人选择，法院最终确定；2.被执行人是行政相对人；3.执行内容是具体行政行为确定的内容；4.执行所发生的时间是在“当事人在法定期限内不提讼又不履行”时。

E-1=C-1

E-2=C-2

6行政诉讼期间对被诉具体行政行为的执行F《行政诉讼法》第44条1.执行主体是行政机关；2.被执行人是公民、法人或者其他组织；3.执行内容是被诉的具体行政行为；4.执行时间发生在行政诉讼期间。

7司法裁判前的先行司法执行G最高人民法院《行政诉讼法解释》第94条1.执行主体是人民法院；2.被执行人是公民、法人或者其他组织；3.执行内容是被诉的具体行政行为；4.执行时间发生在行政诉讼期间，但在人民法院作出具有最终法律效力的裁决之前；5.执行的条件非常严格，限于“不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失”，而且如果申请人是“具体行政行为确定的权利人”的话，它还应当提供相应的财产担保。

8对生效司法裁判的执行H《行政诉讼法》第65条，最高人民法院《行政诉讼法解释》第83条1.执行主体可以是人民法院，也可以是行政机关；2.被执行人也既可能是公民、法人或者其他组织，也可能是行政机关；3.执行内容是具有最终法律效力的司法裁判；4.执行时间发生在人民法院作出具有最终法律效力的司法裁判之后；5.执行的条件是当事人不履行司法裁判。

H-1，人民法院对司法裁判的强制执行；H-2，行政机关对司法裁判的强制执行。

上述“个体化”而“多样性”的现行行政强制执行制度，显凸了它的不成熟性。这种不成熟性主要表现在：

一是，没有穷尽所有情景下的执行行为。例如，上述制度解决了行政机关作出具体行政行为后，相对人在法定期限内“不提讼”又不履行时的强制执行（C），但遗漏了行政机关作出具体行政行为后，相对人在法定期限内“不申请复议”又不履行时的强制执行问题；还有，对于行政终局行为[10]，经行政复议最终确认的具体行政行为的强制执行问题，亦无法律上的答案。

二是，各项具体制度之间所体现的精神出现不协调甚至矛盾。例如，F类执行表明：在行政诉讼期间，原则上不停止具体行政行为的执行；而G类执行表明的是：在行政诉讼期间，原则上停止对具体行政行为的执行。虽然这两类执行所实施的主体不同，F由行政机关实施，G由人民法院实施，但它们所执行的内容是同一的，都是被诉的具体行政行为。在行政诉讼期间，对被诉的具体行政行为是否应当强制执行，在法律制度的设计上是必须统一的。

二、对现行行政法上的强制执行制度架构的分析

这里，我们将从几个视角考察中国“行政法上的强制执行”之类型，从而为下一题对各种强制执行行为的定性打下基础。

首先，如果以实施强制执行的主体为标准进行分类，那末，中国行政法上的强制执行可分为两类：一是，由行政机关实施的强制执行；二是，由人民法院实施的强制执行。

从上一题的结构图中可以发现，由行政机关实施的强制执行有下列几项：

A，行政事先执行。即由行政机关作出具体行政行为后，即对该具体行政行为所确定的义 务实施强制执行；

B，行政复议期间的执行。即在行政复议期间，由作出被复议的具体行政行为的行政机关对该行为所确定的义务实施强制执行；

C-2，对当事人在法定期限内不提讼又不履行时的执行。在法律和法规有明确授权的条件下，由行政机关自己实施强制执行；

E-2，由行政机关选择的执行。当法律、法规规定，在当事人于法定期限内不提讼又不履行时，既可以由行政机关实施强制执行，又可由人民法院实施强制执行，而行政机关选择自己执行时，便属本类；

F，行政诉讼期间对被诉具体行政行为的执行。即在行政诉讼期间，由作出被诉的具体行政行为的行政机关强制执行该行为；

H-2，对生效司法裁判的执行。即人民法院作出具有最终法律效力的司法判决或裁定后，在法律法规明文授权行政机关实施该司法裁判时，由行政机关实施的强制执行。

由人民法院实施的强制执行有下列几项：

C-1，对当事人在法定期限内不提讼又不履行时的执行。在这类执行中，当法律法规没有授权行政机关强制执行时，由行政机关申请人民法院强制执行；

D，对当事人在法定期限内不提讼又不履行并行政机关不申请执行时的执行。这是针对由行政机关作出的行政裁决的执行，当行政机关不申请人民法院强制执行该裁决时，可由该行政裁决确定的权利人申请人民法院强制执行；

E-1，由行政机关选择的执行。当法律、法规规定，在当事人于法定期限内不提讼又不履行时，既可以由行政机关实施强制执行，又可由人民法院实施强制执行，而行政机关选择申请人民法院强制执行时，便属本类；

G，司法裁判前的先行司法执行。即在行政诉讼阶段，人民法院作出具有最终法律效力的司法裁判前，不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失，可由人民法院先行执行；

H-1，对生效司法裁判的执行。即人民法院作出具有最终法律效力的司法判决或裁定后，由人民法院强制执行司法裁判的行为。

这一分类，可以归结如下图表：

分类表：Ⅰ

由行政机关实施的强制执行 A、B、C-2、E-2、F、H-2由人民法院实施的强制执行 C-1、D、E-1、G、H-1

其次，如果以被执行的内容为标准进行分类，那末，中国行政法上的强制执行可分为两类：一是，对行政行为（所确定的义务）的强制执行；二是，对司法行为（所确定的义务）的强制执行。

这一分类的对应关系见下表：

分类表：Ⅱ

对行政行为的强制执行 A、B、C、D、E、F对司法行为的强制执行 G、H

再次，如果以法律救济（行政复议与行政诉讼）为坐标进行分类，那末，中国行政法上的强制执行可分为三类：一是，事先执行，即在进入行政复议或行政诉讼前所实施的强制执行；二是，事中执行，即在行政复议或行政诉讼期间所实施的强制执行；三是，事后的执行，即经过法律救济以后，被救济的具体行政行为具有最终效力后的强制执行。

这一分类的对应关系形成了下表：

分类表：Ⅲ

事先执行 A、C、D、E事中执行 B、F、G事后执行 H

三、对各项行政法上的强制执行行为的定性

对行政法上的强制执行行为作“定性”分析的目的是为了解决其立法上的“归宿”，即鉴于某一执行行为的性质，把其纳入某一法律的调整范围。从可以调整行政法上的强制执行行为的法律部门而言，无非涉及到行政实体法（狭义的行政法）与行政诉讼法在立法范围上的分工。如果我们把应当由行政法[11]规制的强制执行称作“行政强制执行”，又把应当由行政诉讼法支配的强制执行称作“司法强制执行”，那么本题的“定性”任务就显得清晰起来：我们应当对上述各项行政法上的强制执行行为作“非此即彼”，即不是“行政强制执行”便是“司法强制执行”的“分配”便可。

但这种分类必须建立在一种理性的标准之上，而这种标准又必须以“行政性”与“司法性”的划分为基础。也许有下列几种标准可供选择：

一是，以实施强制执行的主体为标准。那就是，凡是由行政机关实施的强制执行，就是行政强制执行；凡是由人民法院实施的强制执行，就是司法强制执行。这样的分界，虽然在操作上显得十分轻松，但它最大的困难是无法对H-2进行定性。因为按此标准，H-2显然属于行政强制执行而不是司法强制执行，但这种执行发生在司法程序（即行政诉讼程序）而不是行政程序中，而且被执行的内容是执行具有最终法律效力的司法裁判而不是行政管理中的行政决。可以说，H-2这种强制执行行为的“司法性”远大于“行政性”。

二是，以被强制执行的内容为标准。那末分类就应当按此进行：凡是强制执行由具体行政行为确定的义务的，属于行政强制执行；相反，凡是强制执行由司法裁判确定的义务的，便属司法强制执行。换句话说，行政强制执行是对行政行为的执行，司法强制执行是对司法行为的强制执行。这种标准符合理性规律。但它同样遇到一些困难，如就C-1而言，它是在当事人在法定期限内不提讼又不履行时由人民法院实施的强制执行，由于它是对具体行政行为而不是对司法裁判的执行，因而显然属于行政强制执行；但在各国立法传统上，司法机关实施的执行行为肯定适用司法法而不是行政法。

三是，以强制执行行为所处的程序为标准。这种标准也许可以绕开上述两类标准所面临的困境。按此标准，行政强制执行与司法强制执行之间的“界河”应当是另一种模样：在行政程中所发生的强制执行属于行政强制执行；在司法程序中所发生的强制执行则属于司法强制执行。更准确一点说，在行政诉讼过程中发生的强制执行是司法强制执行，在行政诉讼程序以外所发生的执行便属于行政强制执行了。但当我们以此为标准开始分解本文第一题所列举的各项执行行为时，发现同样无法回避上述两个标准所面临的困难。例如：当我们按此标准把H-2纳入司法强制执行，而将C-1纳入行政强制执行时，势必得出一种不合逻辑的理论：司法强制执行由行政机关实施，而行政强制执行由司法机关实施。

我们已不可能在上述三种标准之外再创更理想的标准，而上述的无论哪一种标准都是一根泥潭中的“标杆”。可另一方面，我们又确信：区分行政强制执行与司法强制执行的标准肯定离不开“主体”、“行为”和“程序”三个要素。这样，我们就深深地陷入了一种困境。走出困境需要借助两根“杠杆”：一是，综合标准的观念。关于如何区分行政强制执行与司法强制执行，我们在上面设想了三种标准，或者采用主体标准，或者采用内容标准，或者采用程序标准，但每一标准的尝试都暴露出缺陷。这就迫使我们接受一种想法：这种标准不应当是单一的，应当是网状的综合性标准。具体言之，我们认为，区分行政强制执行与司法强制执行的核心标准应当是被执行的内容。就是说，对由具体行政行为确定的义务的强制执行，属于行政强制执行；对由司法裁判确定的义务的强制执行，是司法强制执行。简言之，行政强制执行是对行政行为的执行，司法强制执行是对司法行为的执行。我们之所以要把被执行内容视为区分行政强制执行与司法强制执行的核心标准，是因为强制执行的目的和价值就在于迫使当事人履行被强制执行的义务。接着，我们还主张，行政强制执行应当由行政机关适用行政程序进行，司法强制执行由司法机关适用司法程序实施。如果这一“应然”可以成为“是然”，那么，强制执行中的主体“、”行为“和”程序“三个要素及其统一性便成为区别行政强制执行与司法强制执行之间的标准。那就是：行政强制执行是对行政行为的执行，并且由行政机关通过行政程序实施；司法强制执行是对司法行为的执行，并且由人民法院通过司法程序实施。

二是，对现行制度改革的观念。如果我们用上述三要素标准对第一题中的各项强制执行行为进行定性的话，就马上发现：除了A、B、C-2、E-2可以被确定为行政强制执行，G、H-1可以被确定为司法强制执行外，其余的执行行为，即C-1、D、E-1、H-2，均属“不伦不类”之流。这就提醒我们：我们不能以非理性的制度去否定理性的标准，必须改造现行不理性的制度。所以，我们不能用不规范的执行制度去评价规范的定性标准，而应当在对现行紊乱的执行行为进行改革的过 程中对其重新定位。

四、对执行行为的重新定位及立法范围的调整

未来的制度应当按照“行政强制执行由行政机关通过行政程序实施具体行政行为、司法强制执行由人民法院通过司法程序实施司法裁判”的规则进行重组。鉴此，我们应当对上述属于“不伦不类”的执行行为进行“改造”，然后进行重新定位与归类。具体方案如下：

关于C-1，即对当事人在法定期限内不提讼又不履行时，由行政机关申请人民法院强制执行。这类执行，尚未经入法院的诉讼程序，特别是执行的内容是具体行政行为所确定的义务，因而属于行政强制执行。目前，“以人民法院执行为原则，以行政机关执行为例外”的原则已经受到挑战。[12]只要一改这一传统模式，建立由行政机关实施行政强制执行，由人民法院实施对行政机关实施强制执行行为的司法监督，C-1归入行政强制执行范围就成了顺理成章的事。

关于D，即对当事人在法定期限内不提讼又不履行由行政机关作出的行政裁决，并行政关不申请执行时，由权利人申请人民法院强制执行。由于这是对由行政机关作出的行政裁决的执行，而不是对由人民法院作出的司法裁判的执行，因而属于行政强制执行。与上同理，它应当改由权利人向行政机关申请强制执行。如果行政机关不予执行，权利人可以“行政机关不履行法定职责”为由，诉至人民法院，启动行政诉讼的监督程序。

关于E-1，即当法律、法规规定，在当事人于法定期限内不提讼又不履行时，既可以由行政机关实施强制执行，又可由人民法院实施强制执行，而行政机关选择申请人民法院强制执行。这类执行的内容与C类相同，是对具体行政行为的执行，而不是对司法裁判的执行，因而同样属于行政强制执行。它只要改由行政机关自己实施强制执行，问题便迎刃而解。

最后关于H-2，即人民法院作出具有最终法律效力的司法判决或裁定后，在法律法规明文授权行政机关实施该司法裁判时，由行政机关实施的强制执行。这类执行，由于执行的内容不具体行政行为，而是由人民法院作出的司法裁判，因而属于司法强制执行而不是行政强制执行。对司法裁判的执行，理应由人民法院实施强制执行。况且，虽然《行政诉讼法》第65条第2款规定在法律法规有明文授权时，可由行政机关对具有最终法律效力的司法裁判实施强制执行，可实际上由于迄今尚无一例法律或法规作过这样的授权，因而行政机关事实上无此权力，不如取消省事。

到此，我们对现行各种强制执行行为的改造与定性可以归结如下-

属于纯粹的行政强制执行：A、B、C-2、E-2；

属于纯粹的司法强制执行：G、H-1；

经改造后归入行政强制执行：C-1、D、E-1；

经改造后归入司法强制执行：H-2.

如果我们以“行政强制执行应当由行政法来规范，司法强制执行得由行政诉讼法调整”的思路重新划定行政法与行政诉讼法的调整范围，那末结论已经不言自明了。

属于行政强制执行的各项执行行为应当由《行政强制法》或《行政程序法》来规制，它适用于现行的A、B、C-2、E-2及拟予改造的C-1、D、E-1等执行行为；属于司法强制执行的各项执行应当由《行政诉讼法》加以规范，它包括了G、H-1和拟予改造的H-2等有关执行行为。未来《行政强制法》或《行政程序法》的制定和《行政诉讼法》的修改应当注意到这一点。

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[1] 作者并不赞同广义行政法。因为行政法与行政诉讼法是两个独立的法律部门，如同刑法与刑事诉讼法、民法与民事诉讼法之间的关系一样。这里之所以“暂且”从广义行政法角度考察行政强制执行制度，其目的是为了达到对中国当今与行政有关的强制执行制度作一全方位的、毫不遗漏的“探视”。

[2] 1989年4月4日中华人民共和国第七届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过，1989年4月4日

公布，自1990年10月1日起施行。

[3] 1999年11月24日最高人民法院审判委员会第1088次会议通过，2000年3月8日中华人民共和国最高

人民法院公告法释〔2000〕8号公布，自2000年3月10日起施行。

[4] 中国十三年实践《行政诉讼法》，从而推动行政实体立法和行政法理发展的历史已充分证明了这一点。

[5] 见《行政诉讼法》第66条。

[6] 1999年4月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第九次会议通过，1999年4月29日中华人民共和国主席令第16号公布，自1999年10月1日起施行。

[7] 1992年9月4日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过，根据1995年2月28日第八届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议和2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议《关于修改〈中华人民共和国税收征收管理法〉的决定》修正，2001年4月28日中华人民共和国主席令第四十九号公布，自2001年5月1日起施行。

[8] 最高人民法院《行政诉讼法解释》第87条规定：“法律、法规没有赋予行政机关强制执行权，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院应当依法受理。法律、法规规定既可以由行政机关依法强制执行，也可以申请人民法院强制执行，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院可以依法受理。”

[9] 规定行政机关拥有强制执行权的法律与行政法规，可见胡建淼著《行政法学》（法律出版社，2003年2月第2版）第334-335页。

[10] 行政终局行为系指依法律规定由行政机关最终裁决而不得进入行政诉讼的行政行为。到目前为止，中国只有3个法律明文规定了4种由行政机关最终裁决的情景，即《中华人民共和国公民出境入境管理法》第15条、《中华人民共和国外国人入境出境管理法》第29条第2款、《中华人民共和国行政复议法》第14条和第30条第2款。

[11] 这里是指狭义的行政法。下同。

行政法与行政诉讼法范文第7篇

关键词：行政诉讼法；法律地位；法律部门

如何正确认识行政诉讼法的地位，是事关行政诉讼法学发展和行政诉讼法制建设的重要问题。对行政诉讼法是否是独立的法律部门，法学界的认识并不完全一致。虽然早在1989年就有学者指出：“行政诉讼法学是一门独立于刑事诉讼法学、民事诉讼法学的法学学科，从而属于三大诉讼法之一。”但目前学术界仍有不少学者认为行政诉讼法是行政法的组成部分。本文就行政诉讼法具有独立地位的根据及意义进行必要的探讨。

一、行政诉讼法具有独立地位的理论根据

某一法律是否为独立的法律部门，并不取决于人们的主观愿望，而是要看其是否符合法律部门的划分标准。按照我国法理学界公认的法律部门的划分标准，行政诉讼法能否成为独立的法律部门，核心的问题在于其是否有自己独特的调整对象和调整方法。从行政诉讼法的调整对象和调整方法来分析，行政诉讼法具有独立地位存在以下几方面的理论根据：

(一)行政诉讼法调整的行政诉讼关系不同于行政法调整的行政关系。

法律调整的对象是指法律规范所调整的社会关系。主张“行政诉讼法是行政法组成部分”的学者认为，行政诉讼法与行政法是不可分的，它们之间的关系不完全同于民事诉讼法与民法、刑事诉讼法与刑法的关系。行政法是调整行政管理主体与行政相对人的行政关系、规范行政权行使的法律部门，行政诉讼法是调整行政管理相对人因不服行政主体具体行政行为向人民法院提讼的行政诉讼关系，维护和监督行政权是对规范行政权行使的法律的正确执行的保障。笔者认为，这种认识是不正确的。行政诉讼法调整的行政诉讼关系与行政法调整的行政关系是不同的社会关系，要由不同的法律规范来调整。行政诉讼关系是在行政诉讼过程中产生的人民法院与行政诉讼参与人之间的行政诉讼权利义务关系，行政关系则是行政主体与行政相对人之间基于行政管理而形成的行政法上的权利义务关系。行政诉讼关系和行政关系的区别主要表现在以下几个方面：一是形成的根据不同。行政诉讼关系是基于诉权和审判权而形成的。没有当事人诉权的行使，就不会有行政诉讼关系的产生，行政诉权是行政诉讼关系形成的前提，并且贯穿于行政诉讼的整个过程。法院的审判权，是行政诉讼关系的重心所在，因为行政诉讼的主要任务在于法院行使审判权审查被诉行政行为的合法性。行政关系是行政主体因行使行政权而产生的社会关系，行政权是行政关系的核心，也是行政关系形成的根据。二是主体的范围不同。行政诉讼关系主体的范围除行政相对人和行政主体以外，其他与被诉行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织也可以作为行政诉讼的原告，并且人民法院、诉讼人、其他诉讼参与人也是行政诉讼关系的主体。行政关系的主体仅包括行政相对人和行政主体。三是主体的地位不同。在行政诉讼关系中，我国《行政诉讼法》第7条明确将“当事人在行政诉讼中的法律地位平等”作为行政诉讼法的基本原则加以规定，因而作为被告的行政主体与原告之间在法律地位上是平等的。在行政关系中，行政主体居于主导地位，拥有凌驾于行政相对人之上的优越权力，如处罚权、决定权、裁决权等，因此，行政主体和行政相对人之间的地位在事实上是不平等的。此外，“维护和监督行政权是对规范行政权行使的法律的正确执行的保障”不能成为行政诉讼法是行政法一部分的理由。一是因为行政诉讼法具有独立的功能，其首要的目的是为了保护公民、法人或者其他组织的合法权益，维护行政权的行使并不能认为是行政诉讼的目的；二是因为行政诉讼法虽然对行政法的正确执行具有保障作用，但这只是不同部门法作用的不同，就像刑事诉讼法、民事诉讼法对刑法、民法的正确执行具有保障作用一样。

(二)行政诉讼的司法监督和法律救济不同于行政法中的“行政司法监督”和“行政法律救剂”。有学者认为，行政诉讼既是解决行政争议处理行政纠纷的一种手段、一个途径，同时又是对行政行为实施司法监督和对行政管理相对人实施法律救济的一种手段、一个途径；对行政行为的司法监督与对行政行为的行政监察监督、审计监督等同为对行政权的监督机制，统称“行政法制监督”；通过司法程序提供的司法救济与行政复议、申诉、控告等提供的救济，同为对行政管理相对人的法律救济机制，统称“行政法律救济”。但是，我们应当看到，行政诉讼的司法监督和法律救济作用是通过人民法院行使行政审判权解决行政案件的方式实现的，体现了行政诉讼法对行政诉讼关系的调整。行政法只能调整行政关系中由行政机关实施的“行政法制监督”和“行政法律救济”，如果超出了行政关系的范围，则只能由其他相应的法律来调整，例如，权力机关对行政机关的监督就应当由宪法来调整。

(三)行政诉讼法与行政法之间并不是种属关系。在法学理论上，虽然对某一法律部门又可以划分为若干具有相对独立性的子部门，但子部门是法律部门的进一步细化和具体化，是由调整包含在法律部门大范围中的一些特殊种类的法律制度和法律规范构成，它同法律部门是一种种属关系。如同样是调整民事法律关系的民法法律部门中的各种法律制度和法律规范，根据其调整的特殊种类不同，又可划分为著作权法、合同法、商标法等子部门。子部门与法律部门的种属关系，是由两者调整同一性质社会关系的种属关系所决定的，子部门所调整的社会关系和法律部门所调整的社会关系在性质上是同一的，只不过是法律部门调整的社会关系中的一种特殊种类而已，并且子部门的普遍原理、基本原则和基本范畴来源于法律部门。如前所述，行政诉讼法调整的行政诉讼关系和行政法所调整的行政关系是两种具有不同性质和特点的社会关系，并不是特殊与一般的种属关系。尽管行政诉讼法与行政法具有十分密切的联系，但行政诉讼法的普遍原理、基本原则和基本范畴并非主要来源于行政法。行政诉讼法作为三大诉讼法之一，体现了诉讼法共有的普遍原理和基本原则，并且主要使用了诉讼参加人、管辖、证据、诉讼程序等诉讼法上的基本范畴。(四)行政诉讼法有不同于行政法的调整方法。行政诉讼法的调整方法不具有强制性，行政诉讼关系不能凭人民法院的单方意志而产生，必须以原告提起行政诉讼为前提，人民法院不能主动介入行政争议而只能被动受理，因为行政诉讼实行的是“不告不理”原则，原告有权决定是否提讼，在后还享有依法撤诉的权利。行政诉讼法对行政违法行为主要采用撤销、责令履行义务等形式，对行政诉讼当事人权利义务的确定一般使用判决或者裁定的方法。行政法的调整方法则具有强制性，即根据行政主体的单方意志，凭借行政主体的行政权力而主动介入，因为国家行政职权是不能让渡和放弃的，法律赋予了行政职权也就意味着赋予了行政职责，如果行政主体不行使相应的行政职权，就是违法的不作为，因此，不论行政相对人是否愿意，行政主体都应当依法对其实施行政行为。行政法对违法行为主要采取行政处罚、行政强制等制裁形式，对行政相对人权利义务的确定一般使用行政确认、行政许可、行政裁决、行政处理等方法。

(五)法律部门的划分与具体的法律规范之间并不完全是一一对应的关系。有学者认为，作为行政实体法的法律文件，同时载有行政诉讼法的规范，如相对人不服某种具体行政行为可提起行政诉讼的诉权、条件、时限等。作为行政诉讼法的法律文件亦往往同时载有行政实体法的规范。因此，行政诉讼法是行政法的一部分。这种认识误解了法律部门与法律规范之间的关系。在我国，行政诉讼法最基本和最重要的表现形式是《中华人民共和国行政诉讼法》，除此之外，行政诉讼法的渊源还包括宪法和国家机关组织法及其他法律、行政法律、我国缔结或者参加的国际条约中有关行政诉讼的规范以及有关行政诉讼的有权法律解释。行政法的渊源，则包括宪法与法律、行政法规、地方性法规、自治条例与单行条例、部门规章和地方政府规章、法律解释、条约与协定。行政实体法律文件中载有行政诉讼法的规范，行政诉讼法律文件中载有行政实体法的规范，这是法的渊源问题，并不是法律部门之间、法律部门与其子部门的划分标准。法律规范之间交叉的现象是十分常见的，如民事实体法中可能有民事诉讼法的规范，刑事实体法中可能有刑事诉讼法的规范，在行政法规中还可能有刑事法律或民事法律的规范。

二、行政诉讼法具有独立地位的事实根据

(一)行政诉讼法与行政法的相互区别

行政诉讼法与行政法除了调整对象和调整方法不同外，还存在其他方面的区别。这些区别就是行政诉讼法具有独立地位的事实根据之一。

第一，法律的价值和效力层次不同。我国行政法理论认为，行政法的价值主要在于“平衡”，即：既要保护行政权的有效实施，又要防止行政权的滥用或者违法行使，以保护公民权利。行政诉讼法的价值则由内在价值和外在价值所构成，其内在价值包括程序自由、程序公正和程序效益等具体形态，其外在价值主要包括实体公正价值和秩序价值。我国有学者将行政诉讼法的价值概括为秩序、效益、公正和自由。行政诉讼法与行政法在法律效力层次上也存在差别。我国的行政诉讼法典是全国人民代表大会制定的法律，是仅次于宪法的国家基本法。但我国没有统一的行政法典，行政法是由一个由庞大的体系所构成，既有全国人大常委会颁布的法律，又有国务院颁布的行政法规，还有地方性法规、自治条例和单行条例、行政规章等。从总体上说，行政诉讼法的效力层次高于行政法。

第二，适用的机关不同。行政诉讼法的适用机关是作为国家审判机关的人民法院，行政法的适用机关是国家行政机关和其他具有国家行政职权的机关和组织。在我国，行政司法审查权只能由人民法院行使，只有人民法院才有权适用行政诉讼法，国家行政机关和其他具有国家行政职权的机关和组织无权适用行政诉讼法。在行政诉讼过程中，从形式上看是人民法院第二次适用行政法，但实质上人民法院的任务主要在于对具体行政行为的合法性进行审查。也就是说，对国家行政机关和其他具有国家行政职权的机关和组织适用行政法进行司法审查。在一般情况下，人民法院不能代替行政主体直接适用行政法，否则就构成了司法权对行政权的侵犯。

第三，法律的类别不同。行政诉讼法是程序法，行政法是实体法，行政法中的程序规范不同于行政诉讼法律规范。一般认为，部门法分为实体法和程序法两个类别，如刑法和民法属于实体法，刑事诉讼法和民事诉讼法则属于程序法。行政诉讼法是人民法院运用司法审查权对行政案件进行审理和裁判时必须遵守的司法程序的法律规范，因此，对行政诉讼法属于程序法在理论上是没有争议的。问题在于，由于行政法既有实体规范，又有程序规范，特别是有的国家还专门制定了行政程序法典，有的学者据此认为，“行政法常集实体与程序于一身”，进尔认为行政诉讼法虽为程序法，也应当是行政法的组成部分。还有学者认为，行政诉讼法调整的行政诉讼制度与行政法调整的行政司法制度是紧密相联系的，行政诉讼往往以行政复议、行政裁判等行政司法程序为前置程序。行政司法程序和行政诉讼程序通常是解决一个行政案件的前后两个阶段，二者紧密衔接和相互联系。因此，行政诉讼法应当归属于行政法。事实上，就行政法的程序规范的内容来看，主要包括行政主体实施行政行为的程序规范和行政复议的程序规范。行政主体实施行政行为的程序规范，应当视为行政行为合法有效的形式要件，就像民法上的要式法律行为应当具备法律上的形式要件一样。我们不能因为民法上对要式法律行为的形式要件作了规定而认为民法具有程序法的性质。尽管行政法的程序规范比民法的规定要多，我们同样不能认为对行政行为形式要件的规定具有程序法的性质，因为这种作为形式要件的程序规范只是作为判断行政行为是否合法的标准之一。行政复议和行政诉讼通常被视为都是解决行政争议的法律制度，但两者的性质、审理权限、审理方式、审理依据、主持机关和法律效力等方面均存在明显的区别。虽然行政复议从形式上看是对行政争议的解决，但它的实质是行政主体再一次实施行政行为。对行政复议决定不服的，法律一般允许当事人向人民法院提起行政诉讼。在复议机关改变原具体行政行为时，复议机关应当作为行政诉讼的被告，复议机关所在地也是确定行政诉讼管辖的因素之一。行政裁判、行政复议等行政司法制度在性质上为行政法律制度，不同于行政诉讼制度。行政案件是行政相对人以及其他与被诉行政行为有利害关系的人和行政主体之间的争议，原告可能是对包括行政裁判在内的具体行政行为不服提起行政诉讼，也可能是对行政复议决定不服提起行政诉讼。在行政诉讼中，行政裁判、行政复议是法院直接审查的对象。因此，从严格意义上讲，不能认为行政裁判、行政复议是行政诉讼的前置程序，也不能认为行政司法程序和行政诉讼程序是解决一个行政案件的前后两个阶段，否则，就会形成行政主体在行政案件中既是争议的一方当事人又是争议解决者的矛盾。由此可见，从本质上说行政法应当属于实体法。(二)我国的政体和行政审判权的设置

从某些西方国家的法律制度来看，行政诉讼法与行政法往往紧密结合在一起，很难截然分开，没有像我国这种独立的和统一完善的行政诉讼法律制度。但是，对某些西方国家为什么会出现这一状况，我们要进行具体的分析，不能简单地采用“拿来主义”。在美国，联邦最高法院在司法活动中拥有解释宪法的权力，法国的行政法院具有历史形成的权威和地位，并且与普通法院并不属于统一的司法系统，因此，在美国和法国的行政审判中，法院有权提出或者改变行政活动的法律规则。从这个意义上说，这些国家的行政诉讼又成了行政权力的根据之一，因而将行政诉讼(司法审查)作为行政法律制度的重要组成部分。美国之所以把行政诉讼法纳入行政程序法，还与美国行政法的观念密切相关。在美国，“行政程序法是规范行政权力和为公众提供法律救济的法，而不是有关行政权力操作规则的法律。……行政法被理解为控制政府权力的法，而不是有关公共行政的法律。”但是，把行政诉讼法作为专门规范法院审查行政行为的程序法，是不少国家的通行做法。例如，德国在历史上把行政诉讼作为一种监督行政来定位，存在独立的行政诉讼的成文规则。德国公法的核心内容是由宪法、(普通)行政法和行政诉讼法共同构成的。其中，行政诉讼法被称为“公法之钥匙”，是公法中最为变动不居的法律领域。不仅如此，行政诉讼法学在德国也是一门较为发达的法律学科，出版了许多较有影响的行政诉讼法学著作，如乌勒(Ule)的《行政诉讼法学简明教材》(1960年第l版，1987年第9版)；施密特·格莱塞尔／霍恩(SchmittGlaeser/Horm)的《行政诉讼法学》(1975年第1版，2000年第15版)；申科(Schenke)的《行政诉讼法学》(1993年第l版，2002年第8版)；弗里德赫尔穆·胡芬(FriedhelmHufen)的《行政诉讼法学》(1994年第l版，2003年第5版)；符腾贝格(Wurtenberger)的《行政诉讼法学》(1998年第1版)；特丁格尔／瓦伦多夫(Fetting-er/Wahrendorf)的《行政诉讼法学》(2000年第1版，2002年第2版)。

就我国而言，我国的政体和行政审判权的设置是行政诉讼法具有独立地位的另一事实根据。我国的政体是人民代表大会制度。国家的最高权力机关为全国人民代表大会及其常务委员会。行政机关、审判机关和检察机关都由权力机关产生，对权力机关负责，接受权力机关的监督。在我国，作为审判机关的人民法院，在行政诉讼中并不享有为行政机关的行政行为提出或者改变法律规则的权力，只能依法对被诉行政行为的合法性进行审查。根据我国宪法和行政诉讼法的规定，国家的审判权由人民法院统一行使，行政案件则由人民法院设置的行政审判庭负责审理和裁判。行政诉讼与刑事诉讼、民事诉讼一起，成为人民法院统一行使国家审判权的三种具体的诉讼形式。在行政审判体制改革研究的过程中，有学者提出我国也应建立行政法院。即使这种主张得到立法机关的采纳和认可，我国的行政法院也只能是专门性质的人民法院，仍然应当属于人民法院体系的组成部分，否则，就会动摇审判权由人民法院统一行使的宪法原则。尽管行政诉讼法与刑事诉讼法、民事诉讼法一样，规定的是人民法院行使审判权应当遵守的诉讼原则和程序，且某些原则与程序是相通的，但行政诉讼法规范的是法院对行政案件的审理，在许多程序和制度上有其特点，行政审判中所使用的一些专门方法，是其他程序法所不能代替的。

三、明确行政诉讼法具有独立地位的意义

“划分部门法的基本目的应当是有利于部门法律的系统化、清晰化、科学化，有助于法的制定和实施，有助于人们了解和掌握本国全部现行法和将要制定的法。”明确行政诉讼法具有独立的地位，具有十分重要的意义。

(一)有利于建立行政诉讼法学的学科体系。行政诉讼法成为独立的法律部门，以行政诉讼法为研究对象的行政诉讼法学也就能够成为独立的法律学科。我国的行政诉讼法学还不发达，到目前为止还没有建立完整的学科体系。究其原因，虽然与我国对行政诉讼法的研究时间较短有关，但受理论界认为行政诉讼法是行政法组成部分观点的影响也是十分重要的因素。如果将行政诉讼法视为行政法的组成部分，行政诉讼法学也就只能是行政法学的分支学科。行政法学的学科体系是以行政权为中心的，这就阻碍了行政诉讼法学学科体系的建立。行政诉讼法学作为与刑事诉讼法学、民事诉讼法学平行的诉讼法学科，其学科体系应当以行政诉权为基础，以行政审判权为中心，行政诉讼价值、目的、标的、结构、判决既判力等问题，应当在行政诉讼法学的学科体系中得到充分体现，因为这些问题是任何一门诉讼法学必须研究的基础性问题。但是，我国目前的行政诉讼法学教科书，基本上是对行政诉讼法典和最高人民法院有关司法解释的注释，并没有形成具有自身特色的学科体系。只有明确行政诉讼法具有独立的地位，将行政诉讼法学作为独立的法律学科，才能根据诉讼活动的普遍规律，结合行政诉讼的特点。加强对行政诉讼法学基础理论的研究，从而建立完整的行政诉讼法学学科体系。

(二)有利于行政诉讼法学研究的繁荣和发展。与行政法学、刑事诉讼法学、民事诉讼法学等法律学科的研究状况相比，行政诉讼法学的研究相对滞后。行政诉讼法学的研究基本上没有专门的队伍，大多由行政法学者进行研究，但是，行政法学的研究范围十分广泛，他们主要关注的是行政强制、行政许可、行政复议、国家赔偿、行政程序等行政法的热点问题，行政诉讼问题一般没有作为研究的重点。问题还在于，从事行政诉讼法学的研究，对研究者的知识结构有特殊的要求。虽然熟悉行政法学有利于行政诉讼法学的研究，就像研究民事诉讼法的学者必须具备民商法知识一样，但是，行政诉讼法学属于诉讼法学，并且行政诉讼法是从民事诉讼法中脱胎出来的，因此，如果不熟悉诉讼原理和民事诉讼法的知识，就无法对行政诉讼法进行深入的研究。行政法学者往往习惯于从行政权的视角看问题，大多不善于从诉讼原理和规律出发来研究行政诉讼制度。这样，就导致了“精彩的、较有深度的论文已不多见，行政诉讼法学的论文从总量上看也不多，行政诉讼法学研究几乎没有形成热点，基本上是散兵游勇，各自为战，大量的低层次的重复研究，形成各说各的理，没有对立与争鸣的局面”。要从根本上解决上述问题，关键在于明确行政诉讼法和行政诉讼法学的独立地位。只有这样，行政诉讼法学的研究才会形成具备特定知识结构的专门研究队伍，研究水平才可能有质的提高，从而可以促进我国行政诉讼法学研究的繁荣和发展。(三)有利于规范行政诉讼法学的教学工作。由于对行政诉讼法是否是独立的法律部门、行政诉讼法学是否是独立的法律学科在认识上存在分歧，政法院系在专科、本科教学安排和研究生培养方向的做法并不完全相同。在专科、本科的教学计划中，有的将行政诉讼法作为一门独立课程开设，有的则将行政法与行政诉讼法合并为一门课程。就研究生培养方向而言，有的在诉讼法专业设行政诉讼法方向，有的则在宪法与行政法专业设行政诉讼法方向，有的甚至在上述两个专业同时设行政诉讼法方向。如果明确行政诉讼法具有独立的地位，将行政诉讼法学作为独立的法律学科，就可以改变目前这种混乱状况。行政诉讼法学应作为法学专科和本科一门独立的课程，在学习宪法学、行政法学、刑事诉讼法学、民事诉讼法学之后开设，行政诉讼法也应当作为诉讼法专业研究生的专业方向。这样，就体现了法学教学的规律性，有利于培养从事行政诉讼实务和行政诉讼法学研究的专门人才。

(四)有利于行政诉讼制度的完善和实施。法律制度的完善需要法学理论的研究提供决策参考，法律制度的实施也需要法学理论提供指导。如果行政诉讼法学的理论研究落后，行政诉讼制度不可能得到有效的完善，行政诉讼制度的实施也不可能出现良好的局面。我国行政诉讼法自实施以来，虽然在保护公民、法人和其他组织合法权益以及监督行政主体依法行使行政职权等方面发挥了十分重要的作用，但这部法律毕竟脱胎于计划经济时期，难以完全适应市场经济发展的现实需要。为此，十届全国人大常委会已经将行政诉讼法的修改列入了议事日程。我国行政诉讼制度在实际运行中，也存在诸多问题，还出现了不少新的情况。无论是行政诉讼法的修改还是行政诉讼制度的顺利实施，都需要行政诉讼法学理论的指导。只有明确行政诉讼法和行政诉讼法学的独立地位，结合我国行政诉讼实践，加强行政诉讼法学的理论研究，探索适应我国社会主义市场经济需要的行政诉讼规律，才能有利于我国行政诉讼制度的完善和实施。

行政法与行政诉讼法范文第8篇

一、行政诉讼法具有独立地位的理论根据

某一法律是否为独立的法律部门，并不取决于人们的主观愿望，而是要看其是否符合法律部门的划分标准。按照我国法理学界公认的法律部门的划分标准，行政诉讼法能否成为独立的法律部门，核心的问题在于其是否有自己独特的调整对象和调整方法。从行政诉讼法的调整对象和调整方法来分析，行政诉讼法具有独立地位存在以下几方面的理论根据：

(一)行政诉讼法调整的行政诉讼关系不同于行政法调整的行政关系。

法律调整的对象是指法律规范所调整的社会关系。主张“行政诉讼法是行政法组成部分”的学者认为，行政诉讼法与行政法是不可分的，它们之间的关系不完全同于民事诉讼法与民法、刑事诉讼法与刑法的关系。行政法是调整行政管理主体与行政相对人的行政关系、规范行政权行使的法律部门，行政诉讼法是调整行政管理相对人因不服行政主体具体行政行为向人民法院提讼的行政诉讼关系，维护和监督行政权是对规范行政权行使的法律的正确执行的保障。笔者认为，这种认识是不正确的。行政诉讼法调整的行政诉讼关系与行政法调整的行政关系是不同的社会关系，要由不同的法律规范来调整。行政诉讼关系是在行政诉讼过程中产生的人民法院与行政诉讼参与人之间的行政诉讼权利义务关系，行政关系则是行政主体与行政相对人之间基于行政管理而形成的行政法上的权利义务关系。行政诉讼关系和行政关系的区别主要表现在以下几个方面：一是形成的根据不同。行政诉讼关系是基于诉权和审判权而形成的。没有当事人诉权的行使，就不会有行政诉讼关系的产生，行政诉权是行政诉讼关系形成的前提，并且贯穿于行政诉讼的整个过程。法院的审判权，是行政诉讼关系的重心所在，因为行政诉讼的主要任务在于法院行使审判权审查被诉行政行为的合法性。行政关系是行政主体因行使行政权而产生的社会关系，行政权是行政关系的核心，也是行政关系形成的根据。二是主体的范围不同。行政诉讼关系主体的范围除行政相对人和行政主体以外，其他与被诉行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织也可以作为行政诉讼的原告，并且人民法院、诉讼人、其他诉讼参与人也是行政诉讼关系的主体。行政关系的主体仅包括行政相对人和行政主体。三是主体的地位不同。在行政诉讼关系中，我国《行政诉讼法》第7条明确将“当事人在行政诉讼中的法律地位平等”作为行政诉讼法的基本原则加以规定，因而作为被告的行政主体与原告之间在法律地位上是平等的。在行政关系中，行政主体居于主导地位，拥有凌驾于行政相对人之上的优越权力，如处罚权、决定权、裁决权等，因此，行政主体和行政相对人之间的地位在事实上是不平等的。此外，“维护和监督行政权是对规范行政权行使的法律的正确执行的保障”不能成为行政诉讼法是行政法一部分的理由。一是因为行政诉讼法具有独立的功能，其首要的目的是为了保护公民、法人或者其他组织的合法权益，维护行政权的行使并不能认为是行政诉讼的目的；二是因为行政诉讼法虽然对行政法的正确执行具有保障作用，但这只是不同部门法作用的不同，就像刑事诉讼法、民事诉讼法对刑法、民法的正确执行具有保障作用一样。

(二)行政诉讼的司法监督和法律救济不同于行政法中的“行政司法监督”和“行政法律救剂”。有学者认为，行政诉讼既是解决行政争议处理行政纠纷的一种手段、一个途径，同时又是对行政行为实施司法监督和对行政管理相对人实施法律救济的一种手段、一个途径；对行政行为的司法监督与对行政行为的行政监察监督、审计监督等同为对行政权的监督机制，统称“行政法制监督”；通过司法程序提供的司法救济与行政复议、申诉、控告等提供的救济，同为对行政管理相对人的法律救济机制，统称“行政法律救济”。但是，我们应当看到，行政诉讼的司法监督和法律救济作用是通过人民法院行使行政审判权解决行政案件的方式实现的，体现了行政诉讼法对行政诉讼关系的调整。行政法只能调整行政关系中由行政机关实施的“行政法制监督”和“行政法律救济”，如果超出了行政关系的范围，则只能由其他相应的法律来调整，例如，权力机关对行政机关的监督就应当由宪法来调整。

(三)行政诉讼法与行政法之间并不是种属关系。在法学理论上，虽然对某一法律部门又可以划分为若干具有相对独立性的子部门，但子部门是法律部门的进一步细化和具体化，是由调整包含在法律部门大范围中的一些特殊种类的法律制度和法律规范构成，它同法律部门是一种种属关系。如同样是调整民事法律关系的民法法律部门中的各种法律制度和法律规范，根据其调整的特殊种类不同，又可划分为著作权法、合同法、商标法等子部门。子部门与法律部门的种属关系，是由两者调整同一性质社会关系的种属关系所决定的，子部门所调整的社会关系和法律部门所调整的社会关系在性质上是同一的，只不过是法律部门调整的社会关系中的一种特殊种类而已，并且子部门的普遍原理、基本原则和基本范畴来源于法律部门。如前所述，行政诉讼法调整的行政诉讼关系和行政法所调整的行政关系是两种具有不同性质和特点的社会关系，并不是特殊与一般的种属关系。尽管行政诉讼法与行政法具有十分密切的联系，但行政诉讼法的普遍原理、基本原则和基本范畴并非主要来源于行政法。行政诉讼法作为三大诉讼法之一，体现了诉讼法共有的普遍原理和基本原则，并且主要使用了诉讼参加人、管辖、证据、诉讼程序等诉讼法上的基本范畴。(四)行政诉讼法有不同于行政法的调整方法。行政诉讼法的调整方法不具有强制性，行政诉讼关系不能凭人民法院的单方意志而产生，必须以原告提起行政诉讼为前提，人民法院不能主动介入行政争议而只能被动受理，因为行政诉讼实行的是“不告不理”原则，原告有权决定是否提讼，在后还享有依法撤诉的权利。行政诉讼法对行政违法行为主要采用撤销、责令履行义务等形式，对行政诉讼当事人权利义务的确定一般使用判决或者裁定的方法。行政法的调整方法则具有强制性，即根据行政主体的单方意志，凭借行政主体的行政权力而主动介入，因为国家行政职权是不能让渡和放弃的，法律赋予了行政职权也就意味着赋予了行政职责，如果行政主体不行使相应的行政职权，就是违法的不作为，因此，不论行政相对人是否愿意，行政主体都应当依法对其实施行政行为。行政法对违法行为主要采取行政处罚、行政强制等制裁形式，对行政相对人权利义务的确定一般使用行政确认、行政许可、行政裁决、行政处理等方法。

(五)法律部门的划分与具体的法律规范之间并不完全是一一对应的关系。有学者认为，作为行政实体法的法律文件，同时载有行政诉讼法的规范，如相对人不服某种具体行政行为可提起行政诉讼的诉权、条件、时限等。作为行政诉讼法的法律文件亦往往同时载有行政实体法的规范。因此，行政诉讼法是行政法的一部分。这种认识误解了法律部门与法律规范之间的关系。在我国，行政诉讼法最基本和最重要的表现形式是《中华人民共和国行政诉讼法》，除此之外，行政诉讼法的渊源还包括宪法和国家机关组织法及其他法律、行政法律、我国缔结或者参加的国际条约中有关行政诉讼的规范以及有关行政诉讼的有权法律解释。行政法的渊源，则包括宪法与法律、行政法规、地方性法规、自治条例与单行条例、部门规章和地方政府规章、法律解释、条约与协定。行政实体法律文件中载有行政诉讼法的规范，行政诉讼法律文件中载有行政实体法的规范，这是法的渊源问题，并不是法律部门之间、法律部门与其子部门的划分标准。法律规范之间交叉的现象是十分常见的，如民事实体法中可能有民事诉讼法的规范，刑事实体法中可能有刑事诉讼法的规范，在行政法规中还可能有刑事法律或民事法律的规范。

二、行政诉讼法具有独立地位的事实根据

(一)行政诉讼法与行政法的相互区别

行政诉讼法与行政法除了调整对象和调整方法不同外，还存在其他方面的区别。这些区别就是行政诉讼法具有独立地位的事实根据之一。

第一，法律的价值和效力层次不同。我国行政法理论认为，行政法的价值主要在于“平衡”，即：既要保护行政权的有效实施，又要防止行政权的滥用或者违法行使，以保护公民权利。行政诉讼法的价值则由内在价值和外在价值所构成，其内在价值包括程序自由、程序公正和程序效益等具体形态，其外在价值主要包括实体公正价值和秩序价值。我国有学者将行政诉讼法的价值概括为秩序、效益、公正和自由。行政诉讼法与行政法在法律效力层次上也存在差别。我国的行政诉讼法典是全国人民代表大会制定的法律，是仅次于宪法的国家基本法。但我国没有统一的行政法典，行政法是由一个由庞大的体系所构成，既有全国人大常委会颁布的法律，又有国务院颁布的行政法规，还有地方性法规、自治条例和单行条例、行政规章等。从总体上说，行政诉讼法的效力层次高于行政法。

第二，适用的机关不同。行政诉讼法的适用机关是作为国家审判机关的人民法院，行政法的适用机关是国家行政机关和其他具有国家行政职权的机关和组织。在我国，行政司法审查权只能由人民法院行使，只有人民法院才有权适用行政诉讼法，国家行政机关和其他具有国家行政职权的机关和组织无权适用行政诉讼法。在行政诉讼过程中，从形式上看是人民法院第二次适用行政法，但实质上人民法院的任务主要在于对具体行政行为的合法性进行审查。也就是说，对国家行政机关和其他具有国家行政职权的机关和组织适用行政法进行司法审查。在一般情况下，人民法院不能代替行政主体直接适用行政法，否则就构成了司法权对行政权的侵犯。

第三，法律的类别不同。行政诉讼法是程序法，行政法是实体法，行政法中的程序规范不同于行政诉讼法律规范。一般认为，部门法分为实体法和程序法两个类别，如刑法和民法属于实体法，刑事诉讼法和民事诉讼法则属于程序法。行政诉讼法是人民法院运用司法审查权对行政案件进行审理和裁判时必须遵守的司法程序的法律规范，因此，对行政诉讼法属于程序法在理论上是没有争议的。问题在于，由于行政法既有实体规范，又有程序规范，特别是有的国家还专门制定了行政程序法典，有的学者据此认为，“行政法常集实体与程序于一身”，进尔认为行政诉讼法虽为程序法，也应当是行政法的组成部分。还有学者认为，行政诉讼法调整的行政诉讼制度与行政法调整的行政司法制度是紧密相联系的，行政诉讼往往以行政复议、行政裁判等行政司法程序为前置程序。行政司法程序和行政诉讼程序通常是解决一个行政案件的前后两个阶段，二者紧密衔接和相互联系。因此，行政诉讼法应当归属于行政法。事实上，就行政法的程序规范的内容来看，主要包括行政主体实施行政行为的程序规范和行政复议的程序规范。行政主体实施行政行为的程序规范，应当视为行政行为合法有效的形式要件，就像民法上的要式法律行为应当具备法律上的形式要件一样。我们不能因为民法上对要式法律行为的形式要件作了规定而认为民法具有程序法的性质。尽管行政法的程序规范比民法的规定要多，我们同样不能认为对行政行为形式要件的规定具有程序法的性质，因为这种作为形式要件的程序规范只是作为判断行政行为是否合法的标准之一。

行政复议和行政诉讼通常被视为都是解决行政争议的法律制度，但两者的性质、审理权限、审理方式、审理依据、主持机关和法律效力等方面均存在明显的区别。虽然行政复议从形式上看是对行政争议的解决，但它的实质是行政主体再一次实施行政行为。对行政复议决定不服的，法律一般允许当事人向人民法院提起行政诉讼。在复议机关改变原具体行政行为时，复议机关应当作为行政诉讼的被告，复议机关所在地也是确定行政诉讼管辖的因素之一。行政裁判、行政复议等行政司法制度在性质上为行政法律制度，不同于行政诉讼制度。行政案件是行政相对人以及其他与被诉行政行为有利害关系的人和行政主体之间的争议，原告可能是对包括行政裁判在内的具体行政行为不服提起行政诉讼，也可能是对行政复议决定不服提起行政诉讼。在行政诉讼中，行政裁判、行政复议是法院直接审查的对象。因此，从严格意义上讲，不能认为行政裁判、行政复议是行政诉讼的前置程序，也不能认为行政司法程序和行政诉讼程序是解决一个行政案件的前后两个阶段，否则，就会形成行政主体在行政案件中既是争议的一方当事人又是争议解决者的矛盾。由此可见，从本质上说行政法应当属于实体法。(二)我国的政体和行政审判权的设置

从某些西方国家的法律制度来看，行政诉讼法与行政法往往紧密结合在一起，很难截然分开，没有像我国这种独立的和统一完善的行政诉讼法律制度。但是，对某些西方国家为什么会出现这一状况，我们要进行具体的分析，不能简单地采用“拿来主义”。在美国，联邦最高法院在司法活动中拥有解释宪法的权力，法国的行政法院具有历史形成的权威和地位，并且与普通法院并不属于统一的司法系统，因此，在美国和法国的行政审判中，法院有权提出或者改变行政活动的法律规则。从这个意义上说，这些国家的行政诉讼又成了行政权力的根据之一，因而将行政诉讼(司法审查)作为行政法律制度的重要组成部分。美国之所以把行政诉讼法纳入行政程序法，还与美国行政法的观念密切相关。在美国，“行政程序法是规范行政权力和为公众提供法律救济的法，而不是有关行政权力操作规则的法律。……行政法被理解为控制政府权力的法，而不是有关公共行政的法律。”但是，把行政诉讼法作为专门规范法院审查行政行为的程序法，是不少国家的通行做法。例如，德国在历史上把行政诉讼作为一种监督行政来定位，存在独立的行政诉讼的成文规则。德国公法的核心内容是由宪法、(普通)行政法和行政诉讼法共同构成的。其中，行政诉讼法被称为“公法之钥匙”，是公法中最为变动不居的法律领域。不仅如此，行政诉讼法学在德国也是一门较为发达的法律学科，出版了许多较有影响的行政诉讼法学著作，如乌勒(Ule)的《行政诉讼法学简明教材》(1960年第l版，1987年第9版)；施密特·格莱塞尔／霍恩(SchmittGlaeser/Horm)的《行政诉讼法学》(1975年第1版，2000年第15版)；申科(Schenke)的《行政诉讼法学》(1993年第l版，2002年第8版)；弗里德赫尔穆·胡芬(FriedhelmHufen)的《行政诉讼法学》(1994年第l版，2003年第5版)；符腾贝格(Wurtenberger)的《行政诉讼法学》(1998年第1版)；特丁格尔／瓦伦多夫(Fetting-er/Wahrendorf)的《行政诉讼法学》(2000年第1版，2002年第2版)。

就我国而言，我国的政体和行政审判权的设置是行政诉讼法具有独立地位的另一事实根据。我国的政体是人民代表大会制度。国家的最高权力机关为全国人民代表大会及其常务委员会。行政机关、审判机关和检察机关都由权力机关产生，对权力机关负责，接受权力机关的监督。在我国，作为审判机关的人民法院，在行政诉讼中并不享有为行政机关的行政行为提出或者改变法律规则的权力，只能依法对被诉行政行为的合法性进行审查。根据我国宪法和行政诉讼法的规定，国家的审判权由人民法院统一行使，行政案件则由人民法院设置的行政审判庭负责审理和裁判。行政诉讼与刑事诉讼、民事诉讼一起，成为人民法院统一行使国家审判权的三种具体的诉讼形式。在行政审判体制改革研究的过程中，有学者提出我国也应建立行政法院。即使这种主张得到立法机关的采纳和认可，我国的行政法院也只能是专门性质的人民法院，仍然应当属于人民法院体系的组成部分，否则，就会动摇审判权由人民法院统一行使的宪法原则。尽管行政诉讼法与刑事诉讼法、民事诉讼法一样，规定的是人民法院行使审判权应当遵守的诉讼原则和程序，且某些原则与程序是相通的，但行政诉讼法规范的是法院对行政案件的审理，在许多程序和制度上有其特点，行政审判中所使用的一些专门方法，是其他程序法所不能代替的。

三、明确行政诉讼法具有独立地位的意义

“划分部门法的基本目的应当是有利于部门法律的系统化、清晰化、科学化，有助于法的制定和实施，有助于人们了解和掌握本国全部现行法和将要制定的法。”明确行政诉讼法具有独立的地位，具有十分重要的意义。

(一)有利于建立行政诉讼法学的学科体系。行政诉讼法成为独立的法律部门，以行政诉讼法为研究对象的行政诉讼法学也就能够成为独立的法律学科。我国的行政诉讼法学还不发达，到目前为止还没有建立完整的学科体系。究其原因，虽然与我国对行政诉讼法的研究时间较短有关，但受理论界认为行政诉讼法是行政法组成部分观点的影响也是十分重要的因素。如果将行政诉讼法视为行政法的组成部分，行政诉讼法学也就只能是行政法学的分支学科。行政法学的学科体系是以行政权为中心的，这就阻碍了行政诉讼法学学科体系的建立。行政诉讼法学作为与刑事诉讼法学、民事诉讼法学平行的诉讼法学科，其学科体系应当以行政诉权为基础，以行政审判权为中心，行政诉讼价值、目的、标的、结构、判决既判力等问题，应当在行政诉讼法学的学科体系中得到充分体现，因为这些问题是任何一门诉讼法学必须研究的基础性问题。但是，我国目前的行政诉讼法学教科书，基本上是对行政诉讼法典和最高人民法院有关司法解释的注释，并没有形成具有自身特色的学科体系。只有明确行政诉讼法具有独立的地位，将行政诉讼法学作为独立的法律学科，才能根据诉讼活动的普遍规律，结合行政诉讼的特点。加强对行政诉讼法学基础理论的研究，从而建立完整的行政诉讼法学学科体系。

(二)有利于行政诉讼法学研究的繁荣和发展。与行政法学、刑事诉讼法学、民事诉讼法学等法律学科的研究状况相比，行政诉讼法学的研究相对滞后。行政诉讼法学的研究基本上没有专门的队伍，大多由行政法学者进行研究，但是，行政法学的研究范围十分广泛，他们主要关注的是行政强制、行政许可、行政复议、国家赔偿、行政程序等行政法的热点问题，行政诉讼问题一般没有作为研究的重点。问题还在于，从事行政诉讼法学的研究，对研究者的知识结构有特殊的要求。虽然熟悉行政法学有利于行政诉讼法学的研究，就像研究民事诉讼法的学者必须具备民商法知识一样，但是，行政诉讼法学属于诉讼法学，并且行政诉讼法是从民事诉讼法中脱胎出来的，因此，如果不熟悉诉讼原理和民事诉讼法的知识，就无法对行政诉讼法进行深入的研究。行政法学者往往习惯于从行政权的视角看问题，大多不善于从诉讼原理和规律出发来研究行政诉讼制度。这样，就导致了“精彩的、较有深度的论文已不多见，行政诉讼法学的论文从总量上看也不多，行政诉讼法学研究几乎没有形成热点，基本上是散兵游勇，各自为战，大量的低层次的重复研究，形成各说各的理，没有对立与争鸣的局面”。要从根本上解决上述问题，关键在于明确行政诉讼法和行政诉讼法学的独立地位。只有这样，行政诉讼法学的研究才会形成具备特定知识结构的专门研究队伍，研究水平才可能有质的提高，从而可以促进我国行政诉讼法学研究的繁荣和发展。(三)有利于规范行政诉讼法学的教学工作。由于对行政诉讼法是否是独立的法律部门、行政诉讼法学是否是独立的法律学科在认识上存在分歧，政法院系在专科、本科教学安排和研究生培养方向的做法并不完全相同。在专科、本科的教学计划中，有的将行政诉讼法作为一门独立课程开设，有的则将行政法与行政诉讼法合并为一门课程。就研究生培养方向而言，有的在诉讼法专业设行政诉讼法方向，有的则在宪法与行政法专业设行政诉讼法方向，有的甚至在上述两个专业同时设行政诉讼法方向。如果明确行政诉讼法具有独立的地位，将行政诉讼法学作为独立的法律学科，就可以改变目前这种混乱状况。行政诉讼法学应作为法学专科和本科一门独立的课程，在学习宪法学、行政法学、刑事诉讼法学、民事诉讼法学之后开设，行政诉讼法也应当作为诉讼法专业研究生的专业方向。这样，就体现了法学教学的规律性，有利于培养从事行政诉讼实务和行政诉讼法学研究的专门人才。

(四)有利于行政诉讼制度的完善和实施。法律制度的完善需要法学理论的研究提供决策参考，法律制度的实施也需要法学理论提供指导。如果行政诉讼法学的理论研究落后，行政诉讼制度不可能得到有效的完善，行政诉讼制度的实施也不可能出现良好的局面。我国行政诉讼法自实施以来，虽然在保护公民、法人和其他组织合法权益以及监督行政主体依法行使行政职权等方面发挥了十分重要的作用，但这部法律毕竟脱胎于计划经济时期，难以完全适应市场经济发展的现实需要。为此，十届全国人大常委会已经将行政诉讼法的修改列入了议事日程。我国行政诉讼制度在实际运行中，也存在诸多问题，还出现了不少新的情况。无论是行政诉讼法的修改还是行政诉讼制度的顺利实施，都需要行政诉讼法学理论的指导。只有明确行政诉讼法和行政诉讼法学的独立地位，结合我国行政诉讼实践，加强行政诉讼法学的理论研究，探索适应我国社会主义市场经济需要的行政诉讼规律，才能有利于我国行政诉讼制度的完善和实施。

总之，随着依法行政、依法治国和人权保障的观念深入人心，在行政诉讼中，对行政机关依法行使行政职权进行有效的司法监督，对公民、法人或者其他组织的合法权益进行有效的司法保护，已经成为人们的普遍共识。越来越多的人们认为，实体法与程序法不分，是行政法制不发达的表现，行政诉讼程序应当具有独立的价值，行政诉讼法应当与行政法具有同等重要的地位。如果行政诉讼法是独立的法律部门、行政诉讼法学是独立的法律学科在我国形成共识，就会迎来我国行政诉讼法制建设和行政诉讼法学研究的春天。摘要：行政诉讼法作为调整行政诉讼关系的法律规范，其法律地位如何，在法学界长期以来存在不同的认识。法律部门的划分标准、行政诉讼法与行政法的相互区别以及我国的政体和行政审判权的设置，决定了行政诉讼法是独立的法律部门。明确行政诉讼法和行政诉讼法学的独立地位，有利于建立行政诉讼法学的学科体系，有利于行政诉讼法学研究的繁荣和发展，有利于规范行政诉讼法学的教学工作，有利于行政诉讼制度的完善和实施。

行政法与行政诉讼法范文第9篇

关键词：行政诉讼法；法律地位；法律部门

如何正确认识行政诉讼法的地位，是事关行政诉讼法学发展和行政诉讼法制建设的重要问题。对行政诉讼法是否是独立的法律部门，法学界的认识并不完全一致。虽然早在1989年就有学者指出：“行政诉讼法学是一门独立于刑事诉讼法学、民事诉讼法学的法学学科，从而属于三大诉讼法之一。”但目前学术界仍有不少学者认为行政诉讼法是行政法的组成部分。本文就行政诉讼法具有独立地位的根据及意义进行必要的探讨。

一、行政诉讼法具有独立地位的理论根据

某一法律是否为独立的法律部门，并不取决于人们的主观愿望，而是要看其是否符合法律部门的划分标准。按照我国法理学界公认的法律部门的划分标准，行政诉讼法能否成为独立的法律部门，核心的问题在于其是否有自己独特的调整对象和调整方法。从行政诉讼法的调整对象和调整方法来分析，行政诉讼法具有独立地位存在以下几方面的理论根据：

(一)行政诉讼法调整的行政诉讼关系不同于行政法调整的行政关系。

法律调整的对象是指法律规范所调整的社会关系。主张“行政诉讼法是行政法组成部分”的学者认为，行政诉讼法与行政法是不可分的，它们之间的关系不完全同于民事诉讼法与民法、刑事诉讼法与刑法的关系。行政法是调整行政管理主体与行政相对人的行政关系、规范行政权行使的法律部门，行政诉讼法是调整行政管理相对人因不服行政主体具体行政行为向人民法院提讼的行政诉讼关系，维护和监督行政权是对规范行政权行使的法律的正确执行的保障。笔者认为，这种认识是不正确的。行政诉讼法调整的行政诉讼关系与行政法调整的行政关系是不同的社会关系，要由不同的法律规范来调整。行政诉讼关系是在行政诉讼过程中产生的人民法院与行政诉讼参与人之间的行政诉讼权利义务关系，行政关系则是行政主体与行政相对人之间基于行政管理而形成的行政法上的权利义务关系。行政诉讼关系和行政关系的区别主要表现在以下几个方面：一是形成的根据不同。行政诉讼关系是基于诉权和审判权而形成的。没有当事人诉权的行使，就不会有行政诉讼关系的产生，行政诉权是行政诉讼关系形成的前提，并且贯穿于行政诉讼的整个过程。法院的审判权，是行政诉讼关系的重心所在，因为行政诉讼的主要任务在于法院行使审判权审查被诉行政行为的合法性。行政关系是行政主体因行使行政权而产生的社会关系，行政权是行政关系的核心，也是行政关系形成的根据。二是主体的范围不同。行政诉讼关系主体的范围除行政相对人和行政主体以外，其他与被诉行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织也可以作为行政诉讼的原告，并且人民法院、诉讼人、其他诉讼参与人也是行政诉讼关系的主体。行政关系的主体仅包括行政相对人和行政主体。三是主体的地位不同。在行政诉讼关系中，我国《行政诉讼法》第7条明确将“当事人在行政诉讼中的法律地位平等”作为行政诉讼法的基本原则加以规定，因而作为被告的行政主体与原告之间在法律地位上是平等的。在行政关系中，行政主体居于主导地位，拥有凌驾于行政相对人之上的优越权力，如处罚权、决定权、裁决权等，因此，行政主体和行政相对人之间的地位在事实上是不平等的。此外，“维护和监督行政权是对规范行政权行使的法律的正确执行的保障”不能成为行政诉讼法是行政法一部分的理由。一是因为行政诉讼法具有独立的功能，其首要的目的是为了保护公民、法人或者其他组织的合法权益，维护行政权的行使并不能认为是行政诉讼的目的；二是因为行政诉讼法虽然对行政法的正确执行具有保障作用，但这只是不同部门法作用的不同，就像刑事诉讼法、民事诉讼法对刑法、民法的正确执行具有保障作用一样。

(二)行政诉讼的司法监督和法律救济不同于行政法中的“行政司法监督”和“行政法律救剂”。有学者认为，行政诉讼既是解决行政争议处理行政纠纷的一种手段、一个途径，同时又是对行政行为实施司法监督和对行政管理相对人实施法律救济的一种手段、一个途径；对行政行为的司法监督与对行政行为的行政监察监督、审计监督等同为对行政权的监督机制，统称“行政法制监督”；通过司法程序提供的司法救济与行政复议、申诉、控告等提供的救济，同为对行政管理相对人的法律救济机制，统称“行政法律救济”。但是，我们应当看到，行政诉讼的司法监督和法律救济作用是通过人民法院行使行政审判权解决行政案件的方式实现的，体现了行政诉讼法对行政诉讼关系的调整。行政法只能调整行政关系中由行政机关实施的“行政法制监督”和“行政法律救济”，如果超出了行政关系的范围，则只能由其他相应的法律来调整，例如，权力机关对行政机关的监督就应当由宪法来调整。

(三)行政诉讼法与行政法之间并不是种属关系。在法学理论上，虽然对某一法律部门又可以划分为若干具有相对独立性的子部门，但子部门是法律部门的进一步细化和具体化，是由调整包含在法律部门大范围中的一些特殊种类的法律制度和法律规范构成，它同法律部门是一种种属关系。如同样是调整民事法律关系的民法法律部门中的各种法律制度和法律规范，根据其调整的特殊种类不同，又可划分为著作权法、合同法、商标法等子部门。子部门与法律部门的种属关系，是由两者调整同一性质社会关系的种属关系所决定的，子部门所调整的社会关系和法律部门所调整的社会关系在性质上是同一的，只不过是法律部门调整的社会关系中的一种特殊种类而已，并且子部门的普遍原理、基本原则和基本范畴来源于法律部门。如前所述，行政诉讼法调整的行政诉讼关系和行政法所调整的行政关系是两种具有不同性质和特点的社会关系，并不是特殊与一般的种属关系。尽管行政诉讼法与行政法具有十分密切的联系，但行政诉讼法的普遍原理、基本原则和基本范畴并非主要来源于行政法。行政诉讼法作为三大诉讼法之一，体现了诉讼法共有的普遍原理和基本原则，并且主要使用了诉讼参加人、管辖、证据、诉讼程序等诉讼法上的基本范畴。

(四)行政诉讼法有不同于行政法的调整方法。行政诉讼法的调整方法不具有强制性，行政诉讼关系不能凭人民法院的单方意志而产生，必须以原告提起行政诉讼为前提，人民法院不能主动介入行政争议而只能被动受理，因为行政诉讼实行的是“不告不理”原则，原告有权决定是否提讼，在后还享有 依法撤诉的权利。行政诉讼法对行政违法行为主要采用撤销、责令履行义务等形式，对行政诉讼当事人权利义务的确定一般使用判决或者裁定的方法。行政法的调整方法则具有强制性，即根据行政主体的单方意志，凭借行政主体的行政权力而主动介入，因为国家行政职权是不能让渡和放弃的，法律赋予了行政职权也就意味着赋予了行政职责，如果行政主体不行使相应的行政职权，就是违法的不作为，因此，不论行政相对人是否愿意，行政主体都应当依法对其实施行政行为。行政法对违法行为主要采取行政处罚、行政强制等制裁形式，对行政相对人权利义务的确定一般使用行政确认、行政许可、行政裁决、行政处理等方法。

(五)法律部门的划分与具体的法律规范之间并不完全是一一对应的关系。有学者认为，作为行政实体法的法律文件，同时载有行政诉讼法的规范，如相对人不服某种具体行政行为可提起行政诉讼的诉权、条件、时限等。作为行政诉讼法的法律文件亦往往同时载有行政实体法的规范。因此，行政诉讼法是行政法的一部分。这种认识误解了法律部门与法律规范之间的关系。在我国，行政诉讼法最基本和最重要的表现形式是《中华人民共和国行政诉讼法》，除此之外，行政诉讼法的渊源还包括宪法和国家机关组织法及其他法律、行政法律、我国缔结或者参加的国际条约中有关行政诉讼的规范以及有关行政诉讼的有权法律解释。行政法的渊源，则包括宪法与法律、行政法规、地方性法规、自治条例与单行条例、部门规章和地方政府规章、法律解释、条约与协定。行政实体法律文件中载有行政诉讼法的规范，行政诉讼法律文件中载有行政实体法的规范，这是法的渊源问题，并不是法律部门之间、法律部门与其子部门的划分标准。法律规范之间交叉的现象是十分常见的，如民事实体法中可能有民事诉讼法的规范，刑事实体法中可能有刑事诉讼法的规范，在行政法规中还可能有刑事法律或民事法律的规范。

二、行政诉讼法具有独立地位的事实根据

(一)行政诉讼法与行政法的相互区别

行政诉讼法与行政法除了调整对象和调整方法不同外，还存在其他方面的区别。这些区别就是行政诉讼法具有独立地位的事实根据之一。

第一，法律的价值和效力层次不同。我国行政法理论认为，行政法的价值主要在于“平衡”，即：既要保护行政权的有效实施，又要防止行政权的滥用或者违法行使，以保护公民权利。行政诉讼法的价值则由内在价值和外在价值所构成，其内在价值包括程序自由、程序公正和程序效益等具体形态，其外在价值主要包括实体公正价值和秩序价值。我国有学者将行政诉讼法的价值概括为秩序、效益、公正和自由。行政诉讼法与行政法在法律效力层次上也存在差别。我国的行政诉讼法典是全国人民代表大会制定的法律，是仅次于宪法的国家基本法。但我国没有统一的行政法典，行政法是由一个由庞大的体系所构成，既有全国人大常委会颁布的法律，又有国务院颁布的行政法规，还有地方性法规、自治条例和单行条例、行政规章等。从总体上说，行政诉讼法的效力层次高于行政法。

第二，适用的机关不同。行政诉讼法的适用机关是作为国家审判机关的人民法院，行政法的适用机关是国家行政机关和其他具有国家行政职权的机关和组织。在我国，行政司法审查权只能由人民法院行使，只有人民法院才有权适用行政诉讼法，国家行政机关和其他具有国家行政职权的机关和组织无权适用行政诉讼法。在行政诉讼过程中，从形式上看是人民法院第二次适用行政法，但实质上人民法院的任务主要在于对具体行政行为的合法性进行审查。也就是说，对国家行政机关和其他具有国家行政职权的机关和组织适用行政法进行司法审查。在一般情况下，人民法院不能代替行政主体直接适用行政法，否则就构成了司法权对行政权的侵犯。

第三，法律的类别不同。行政诉讼法是程序法，行政法是实体法，行政法中的程序规范不同于行政诉讼法律规范。一般认为，部门法分为实体法和程序法两个类别，如刑法和民法属于实体法，刑事诉讼法和民事诉讼法则属于程序法。行政诉讼法是人民法院运用司法审查权对行政案件进行审理和裁判时必须遵守的司法程序的法律规范，因此，对行政诉讼法属于程序法在理论上是没有争议的。问题在于，由于行政法既有实体规范，又有程序规范，特别是有的国家还专门制定了行政程序法典，有的学者据此认为，“行政法常集实体与程序于一身”，进尔认为行政诉讼法虽为程序法，也应当是行政法的组成部分。还有学者认为，行政诉讼法调整的行政诉讼制度与行政法调整的行政司法制度是紧密相联系的，行政诉讼往往以行政复议、行政裁判等行政司法程序为前置程序。行政司法程序和行政诉讼程序通常是解决一个行政案件的前后两个阶段，二者紧密衔接和相互联系。因此，行政诉讼法应当归属于行政法。事实上，就行政法的程序规范的内容来看，主要包括行政主体实施行政行为的程序规范和行政复议的程序规范。行政主体实施行政行为的程序规范，应当视为行政行为合法有效的形式要件，就像民法上的要式法律行为应当具备法律上的形式要件一样。我们不能因为民法上对要式法律行为的形式要件作了规定而认为民法具有程序法的性质。尽管行政法的程序规范比民法的规定要多，我们同样不能认为对行政行为形式要件的规定具有程序法的性质，因为这种作为形式要件的程序规范只是作为判断行政行为是否合法的标准之一。

行政复议和行政诉讼通常被视为都是解决行政争议的法律制度，但两者的性质、审理权限、审理方式、审理依据、主持机关和法律效力等方面均存在明显的区别。虽然行政复议从形式上看是对行政争议的解决，但它的实质是行政主体再一次实施行政行为。对行政复议决定不服的，法律一般允许当事人向人民法院提起行政诉讼。在复议机关改变原具体行政行为时，复议机关应当作为行政诉讼的被告，复议机关所在地也是确定行政诉讼管辖的因素之一。行政裁判、行政复议等行政司法制度在性质上为行政法律制度，不同于行政诉讼制度。行政案件是行政相对人以及其他与被诉行政行为有利害关系的人和行政主体之间的争议，原告可能是对包括行政裁判在内的具体行政行为不服提起行政诉讼，也可能是对行政复议决定不服提起行政诉讼。在行政诉讼中，行政裁判、行政复议是法院直接审查的对象。因此，从严格意义上讲，不能认为行政裁判、行政复议是行政诉讼的前置程序，也不能认为行政司法程序和行政诉讼程序是解决一个行政案件的前后两个阶段，否则，就会形成行政主体在行政案件中既是争议的一方当事人又是争议解决者的矛盾。由此可见，从本质上说行政法应当属于实体法。

(二)我国的政体和行政审判权的设置

从某些西方国家的法律制度来看，行政诉讼法与行政法往往紧密结合在一起，很难截然分开，没有像我国这种独立的和统一完善的行政诉讼法律制度。但是，对某些西方国家为什么会出现这一状况，我们 要进行具体的分析，不能简单地采用“拿来主义”。在美国，联邦最高法院在司法活动中拥有解释宪法的权力，法国的行政法院具有历史形成的权威和地位，并且与普通法院并不属于统一的司法系统，因此，在美国和法国的行政审判中，法院有权提出或者改变行政活动的法律规则。从这个意义上说，这些国家的行政诉讼又成了行政权力的根据之一，因而将行政诉讼(司法审查)作为行政法律制度的重要组成部分。美国之所以把行政诉讼法纳入行政程序法，还与美国行政法的观念密切相关。在美国，“行政程序法是规范行政权力和为公众提供法律救济的法，而不是有关行政权力操作规则的法律。……行政法被理解为控制政府权力的法，而不是有关公共行政的法律。”但是，把行政诉讼法作为专门规范法院审查行政行为的程序法，是不少国家的通行做法。例如，德国在历史上把行政诉讼作为一种监督行政来定位，存在独立的行政诉讼的成文规则。德国公法的核心内容是由宪法、(普通)行政法和行政诉讼法共同构成的。其中，行政诉讼法被称为“公法之钥匙”，是公法中最为变动不居的法律领域。不仅如此，行政诉讼法学在德国也是一门较为发达的法律学科，出版了许多较有影响的行政诉讼法学著作，如乌勒(ule)的《行政诉讼法学简明教材》(1960年第l版，1987年第9版)；施密特·格莱塞尔／霍恩(schmitt glaeser/horm)的《行政诉讼法学》(1975年第1版，2000年第15版)；申科(schenke)的《行政诉讼法学》(1993年第l版，2002年第8版)；弗里德赫尔穆·胡芬(friedhelmhufen)的《行政诉讼法学》(1994年第l版，2003年第5版)；符腾贝格(wurtenberger)的《行政诉讼法学》(1998年第1版)；特丁格尔／瓦伦多夫(fetting-er/wahrendorf)的《行政诉讼法学》(2000年第1版，2002年第2版)。

就我国而言，我国的政体和行政审判权的设置是行政诉讼法具有独立地位的另一事实根据。我国的政体是人民代表大会制度。国家的最高权力机关为全国人民代表大会及其常务委员会。行政机关、审判机关和检察机关都由权力机关产生，对权力机关负责，接受权力机关的监督。在我国，作为审判机关的人民法院，在行政诉讼中并不享有为行政机关的行政行为提出或者改变法律规则的权力，只能依法对被诉行政行为的合法性进行审查。根据我国宪法和行政诉讼法的规定，国家的审判权由人民法院统一行使，行政案件则由人民法院设置的行政审判庭负责审理和裁判。行政诉讼与刑事诉讼、民事诉讼一起，成为人民法院统一行使国家审判权的三种具体的诉讼形式。在行政审判体制改革研究的过程中，有学者提出我国也应建立行政法院。即使这种主张得到立法机关的采纳和认可，我国的行政法院也只能是专门性质的人民法院，仍然应当属于人民法院体系的组成部分，否则，就会动摇审判权由人民法院统一行使的宪法原则。尽管行政诉讼法与刑事诉讼法、民事诉讼法一样，规定的是人民法院行使审判权应当遵守的诉讼原则和程序，且某些原则与程序是相通的，但行政诉讼法规范的是法院对行政案件的审理，在许多程序和制度上有其特点，行政审判中所使用的一些专门方法，是其他程序法所不能代替的。

三、明确行政诉讼法具有独立地位的意义

“划分部门法的基本目的应当是有利于部门法律的系统化、清晰化、科学化，有助于法的制定和实施，有助于人们了解和掌握本国全部现行法和将要制定的法。”明确行政诉讼法具有独立的地位，具有十分重要的意义。

(一)有利于建立行政诉讼法学的学科体系。行政诉讼法成为独立的法律部门，以行政诉讼法为研究对象的行政诉讼法学也就能够成为独立的法律学科。我国的行政诉讼法学还不发达，到目前为止还没有建立完整的学科体系。究其原因，虽然与我国对行政诉讼法的研究时间较短有关，但受理论界认为行政诉讼法是行政法组成部分观点的影响也是十分重要的因素。如果将行政诉讼法视为行政法的组成部分，行政诉讼法学也就只能是行政法学的分支学科。行政法学的学科体系是以行政权为中心的，这就阻碍了行政诉讼法学学科体系的建立。行政诉讼法学作为与刑事诉讼法学、民事诉讼法学平行的诉讼法学科，其学科体系应当以行政诉权为基础，以行政审判权为中心，行政诉讼价值、目的、标的、结构、判决既判力等问题，应当在行政诉讼法学的学科体系中得到充分体现，因为这些问题是任何一门诉讼法学必须研究的基础性问题。但是，我国目前的行政诉讼法学教科书，基本上是对行政诉讼法典和最高人民法院有关司法解释的注释，并没有形成具有自身特色的学科体系。只有明确行政诉讼法具有独立的地位，将行政诉讼法学作为独立的法律学科，才能根据诉讼活动的普遍规律，结合行政诉讼的特点。加强对行政诉讼法学基础理论的研究，从而建立完整的行政诉讼法学学科体系。

(二)有利于行政诉讼法学研究的繁荣和发展。与行政法学、刑事诉讼法学、民事诉讼法学等法律学科的研究状况相比，行政诉讼法学的研究相对滞后。行政诉讼法学的研究基本上没有专门的队伍，大多由行政法学者进行研究，但是，行政法学的研究范围十分广泛，他们主要关注的是行政强制、行政许可、行政复议、国家赔偿、行政程序等行政法的热点问题，行政诉讼问题一般没有作为研究的重点。问题还在于，从事行政诉讼法学的研究，对研究者的知识结构有特殊的要求。虽然熟悉行政法学有利于行政诉讼法学的研究，就像研究民事诉讼法的学者必须具备民商法知识一样，但是，行政诉讼法学属于诉讼法学，并且行政诉讼法是从民事诉讼法中脱胎出来的，因此，如果不熟悉诉讼原理和民事诉讼法的知识，就无法对行政诉讼法进行深入的研究。行政法学者往往习惯于从行政权的视角看问题，大多不善于从诉讼原理和规律出发来研究行政诉讼制度。这样，就导致了“精彩的、较有深度的论文已不多见，行政诉讼法学的论文从总量上看也不多，行政诉讼法学研究几乎没有形成热点，基本上是散兵游勇，各自为战，大量的低层次的重复研究，形成各说各的理，没有对立与争鸣的局面”。要从根本上解决上述问题，关键在于明确行政诉讼法和行政诉讼法学的独立地位。只有这样，行政诉讼法学的研究才会形成具备特定知识结构的专门研究队伍，研究水平才可能有质的提高，从而可以促进我国行政诉讼法学研究的繁荣和发展。

(三)有利于规范行政诉讼法学的教学工作。由于对行政诉讼法是否是独立的法律部门、行政诉讼法学是否是独立的法律学科在认识上存在分歧，政法院系在专科、本科教学安排和研究生培养方向的做法并不完全相同。在专科、本科的教学计划中，有的将行政诉讼法作为一门独立课程开设，有的则将行政法与行政诉讼法合并为一门课程。就研究生培养方向而言，有的在诉讼法专业设行政诉讼法方向，有的则在宪法与行政法专业设行政诉讼法方向，有的甚至在上述两个专业同时设行政诉讼法方向。如果明确行政诉讼法具有独立的地位，将行政诉讼法学作为独立的法律学科，就可以改变目前这种混乱状况。行政诉讼法学应作为法学专科和本科一门独立的课程，在学习宪法学、行政法学、刑事诉讼法学、民事诉讼法学之后开设，行政诉讼法也应当作为诉讼法专业研究生的专业方向。这样，就体现了法学教学的规律性，有利于培养从事行政诉讼实务和行政诉讼法学研究的专门人才。

(四)有利于行政诉讼制度的完善和实施。法律制度的完善需要法学理论的研究提供决策参考，法律制度的实施也需要法学理论提供指导。如果行政诉讼法学的理论研究落后，行政诉讼制度不可能得到有效的完善，行政诉讼制度的实施也不可能出现良好的局面。我国行政诉讼法自实施以来，虽然在保护公民、法人和其他组织合法权益以及监督行政主体依法行使行政职权等方面发挥了十分重要的作用，但这部法律毕竟脱胎于计划经济时期，难以完全适应市场经济发展的现实需要。为此，十届全国人大常委会已经将行政诉讼法的修改列入了议事日程。我国行政诉讼制度在实际运行中，也存在诸多问题，还出现了不少新的情况。无论是行政诉讼法的修改还是行政诉讼制度的顺利实施，都需要行政诉讼法学理论的指导。只有明确行政诉讼法和行政诉讼法学的独立地位，结合我国行政诉讼实践，加强行政诉讼法学的理论研究，探索适应我国社会主义市场经济需要的行政诉讼规律，才能有利于我国行政诉讼制度的完善和实施。

行政法与行政诉讼法范文第10篇

一提到行政法，好像实体与程序不分是历来如此的，而且行政法学界也一向认为这是行政法有别于刑事、民事法律部门的一个显著特征。（注释1）倘若如此，那么随之而来的诸多问题却是难以自圆其说的。当我们表述行政法概念的时候，我们就必须弄清楚我们所说的行政法是实体意义的行政法，还是程序意义的行政法，或者是二者兼而有之；当我们表述行政法特征的时候，我们也必须弄清楚我们所理解的行政法的特点是行政实体法的特点，还是行政程序法的特点；当我们表述行政法内容的时候，我们也必须弄清楚我们所说的行政法内容是行政实体法的内容，还是行政程序法的内容，或者是二者兼而有之。诸如此类的问题，一方面反映出行政法部门内容混杂，另一方面也使行政法学的研究缺乏严谨科学的理论体系作指导。更令人不解的是，上述问题的存在是广泛的，不限于大陆法系和英美法系，我国行政法学界更是如此。

法国一向被称作行政法的母国，并被作为大陆法系的代表。但法国行政法是不分行政实体法和行政程序法的。（注释2）法国行政法调整的范围包括行政活动的组织、行政活动的手段、行政活动的方式以及行政活动的监督和责任的全部过程在内。（注释3）法国行政法学研究的对象则包括行政主体、行政机关的组织、行政行为、行政诉讼、公务员制度、公产和公共工程、警察行政的一般原则等。（注释4）英国行政法尚不是一个独立的法律体系，（注释5）这不仅表现在行政诉讼和民事诉讼都是由同一法院管辖、使用同样的法律原则上，也因为英国行政法学发展较晚，没有完整的体系。但从英国行政法学界所注重讨论的问题看，主要集中在行政机关的权力控制和保护公民不受行政机关侵害，以及行政程序，行政救济方面，包括委任立法、行政裁判、司法审查、行政责任、议会行政监察专员等。英国关于行政组织的问题大都放在宪法学、政治制度和地方政府等课程中讨论。（注释6）

尽管有不少学者认为美国行政法是关于行政程序的法律，不包括行政活动的实体法在内。（注释7）但也有不少著名学者不同意这一观点，他们认为行政法是关于公共行政的法律，不仅包括程序行政法，也包括实体行政法；不仅包括外部行政法也包括内部行政法。例如，R.B.斯图尔德教授认为，行政法是规定行政机关组织和权力的法律规则和原则，它也规定行政机关所使用的程序，确定行政决定的效力，划定法院和其他政府机关在和行政机关的关系中各自的作用。各个行政部门都有相应的实体法和程序法。例如，劳动法规定负责劳动关系的行政机关在处理劳动争议时所适用的实体原则和程序；环境法规定环保局和其他负责环境事务的机关，在处理环境问题时所适用的程序和原则。（注释8）

虽然美国行政法学界对实体法问题和程序法问题存在诸多争议，但一般行政法著作的内容均包括分权、权力委任、调查程序、制定法规程序、行政裁决程序、司法审查、行政赔偿责任、总统控制、国会控制以及公共行政等。在内容和先后秩序的安排上一般是从国会授权开始，经过行政程序到救济手段。（注释9）从中不难看出，美国行政法学界虽然强调行政程序的重要性，但对行政权这一实体性问题的研究也是不可或缺的。

中国行政法制度在产生和发展过程中受大陆法系影响较大，在旧中国尤其如此。但近几年来也受到英美法系的一些影响，特别是在由普通法院管辖行政案件（台湾地区除外）以及行政程序法方面（主要是行政处罚听证程序）。（注释10）而在1982年前后，受前苏联影响较大，比较集中的表现在行政实体法方面。认为行政法是管理法，行政法是调整行政关系，即实体性法律规范的总称。马诺辛给行政法下的定义是：行政法作为一种概念的范畴就是管理法，更确切地说，就是国家管理法。（注释11）姜明安教授所著的《行政法》一书认为行政法是调整行政关系的法律规范的总称。（注释12）

随着我国行政诉讼法的颁布和实施，在1990年前后出版的一批由罗豪才、应松年教授主编的行政法教材开始把行政诉讼法从原来的行政法体系中分立出来，以解决行政实体法与行政诉讼法不分的问题。（注释13）应当说，这一时期是中国大陆行政法制和行政法学的大发展时期，也可以说是中国大陆行政法学界对行政诉讼法研究的一个鼎盛时期，它直接导致了中国第一部完整、统一的行政诉讼法典的诞生。毫无疑问，从这一部法典诞生之日起，行政实体法与行政诉讼法这一司法程序法的分立已成为不争的事实，已经像刑事、民事法律部门一样完成了实体法与司法程序法分立的历史任务，无论是在法律部门的划分还是行政法学理论体系的分类方面都是如此。随之而来的，中国大陆行政法制建设和行政法学研究的主要任务应当向行政机关行政活动的程序转移。不幸的是，随后不仅在行政程序立法方面进展不大，而且行政实体法和程序法分立方面的理论研究又出现了倒退。直到1996年，全国人大才通过了一部行政处罚法，仅仅对行政处罚程序作出了规范。在这一期间的行政法学研究上又重新把行政法定义为调整行政关系和监督行政关系的法律。（注释14）这不仅把行政实体法和行政诉讼法从已经分立的学科体系中在混合起来，而且给行政实体法和行政程序法的继续分立设置了理论上的障碍。

二

庞大的行政法部门事实上是由三大部门组成的，即行政实体法、行政程序法和行政诉讼法或行政救济法（以下同）（注释15）。如前所属，不管是大陆法系、英美法系、还是中国，差别只在于学者们强调什么，而不在于这些制度是否存在于一国的法律体系之中。正如刑事法律部门是由刑事实体法和刑事诉讼法构成、民事法律部门是由民事实体法和民事诉讼法构成一样，如果说行政法部门与他们有什么不同，那就是行政法部门多了一个行政程序法。这也正是行政法部门不同于刑事、民事法律部门的一个显著特点。

虽然作出以上的判断，在刑事、民事法学界毋庸质疑。尤其是实体法与司法程序法方面更是如此。行政程序法虽然不同于行政诉讼法，但它毕竟是程序法。为何如此明确的问题在中外行政法学界迟迟得不到认同，而是以种种借口抱着老黄历不放？根源何在？

笔者认为，大陆法系和英美法系行政法产生的独特历史背景是形成这一现象的历史根源。在法国，法律虽然没有遵守先例原则，但不表示先例不发生作用。先例对法国行政法的作用和其他法律部门不同，在其它法律中，先例只起次要作用，而在行政法中先例起着主要作用。这是因为法国行政法院一方面不适用民法和其他私法的规定，行政法官经常遇到无法可以的情况，不能不在判决中决定案件所依据的原则，从而使行政法的重要原则几乎全部由行政法院的判例产生。一位法国行政法学家曾经用比较生动形象的语言形容说，如果我们设想立法者大笔一挥，取消全部民法条文，法国将无民法存在；如果他们取消全部刑法条文，法国将无刑法存在；但是如果他们取消全部行政法条文，法国的行政法仍然存在。（注释16）这说明法国行政法的重要原则不是主要存在于成文法之中，而是存在于判例之中。法国行政法的这一特点表明，法国行政法的产生和发展与其行政法院具有密不可分的联系。可以说，法国行政法是伴随着行政法院的产生发展而逐步发展起来的，没有行政法院，就没有今天的法国行政法，其法律原则本来就是由行政法院

的法官们在行政诉讼中创立的，判例法色彩浓厚。而采行判例法的国家或地区往往并不重视实体法与程序法的划分及分类研究。

同样，英美作为判例法国家，实体法与程序法的联系本来就十分密切，而且行政法在其普通法体系中不是一个独立的法律部门，行政诉讼大多适用民事诉讼程序。在行政法学研究方面，英国人对行政法是否存在一直存有争议（注释17）。美国人则更侧重于研究行政程序法，而对行政实体法一向不重视。（注释18）特别值得注意的是英美法系的学者一向不重视分类研究，其实体法与程序法的划分自然会受到影响。美国行政法学者F.G.古德诺在1893年出版的《比较行政法》一书中指出，英美没有行政法的概念，不是因为这种法律在英美不存在，而是因为英美学者一向不注意法律分类的缘故。（注释19）事实上，英美不仅存在行政实体法和行政诉讼法，更存在行政程序法。由于学术界在研究上的习惯和传统，法律分类的研究至少是不发达的，从而形成了行政法实体与程序合体的状态。

行政法在大陆法系和英美法系均表现出实体和程序不分的状态，并不表明其他国家和地区的行政法制度与研究体系也必然如此。但遗憾的是经济发达国家的制度和学说历来都是受到更大的重视和被奉为经典的。况且大陆法系和英美法系的制度和学说至今仍在全世界有着广泛的影响，他们的特色就是世界的特色，他们不分我们也不能分，他们的做法就是法律，而不管这种特色的历史背景和优缺点。这也许是世界上广大地区，包括中国在内一直沿袭这种行政实体与程序不可分离学说的一个原因吧。

至于行政法自身是否存在实体与程序难以分立的特殊性，这是迄今为止我国绝大多数学者解释这个问题时所持的一个重要理由。编者并不同意这一看法，因为持这一观点的学者不能找出令人信服的立法证据来支持这一观点。首先，行政实体法和行政诉讼法完全可以独立存在，而且全世界已颁布独立的行政诉讼法的国家和地区有几十个，包括中国大陆和台湾地区均是如此。（注释20）其次，行政实体法和行政程序法也是完全可以独立存在的。像行政诉讼法一样，在行政实体法之外，世界上许多国家和地区都制定有独立的行政程序法典，其数量甚至比行政诉讼法还多。尽（注释21）管这些行政程序法典或多或少的包含了一些实体法的内容，但这并未改变其程序法的性质，更不能说明行政实体法和行政程序法就不能分离。恰恰相反的是，上述大量的立法证据显示的事实证明行政实体法和行政程序法是可以分立的，可以独立存在的。也就是说，在立法上，行政实体法、行政诉讼法和行政程序法都是可以分立的，可以独立存在的，而不管各国之间在立法内容和形式上存在多大的差别。显然问题不在立法方面，而是主要表现在行政法学界对这种立法存在的学术归纳方式和方法上。当然归纳方式、方法又会因时、因地、因人不同而不同。正如大陆法系的学者对同一法律现象可以这样归纳，而英美法系的学者可以那样归纳一样。那么中国的学者为何不能有自己的归纳呢？答案当然是肯定的。对同一法律现象，中国学者完全可以有自己的学术归纳，同时这种归纳也完全可以不同于大陆法系和英美法系。因为作为学术自由和使用不同方法论的权利，这是天经地义的事。问题是我们的学者犯了个欧洲人曾犯的“言必称希腊”的毛病，或者说我们的学者现在还犯着亚洲人正犯的“言必称欧美”的毛病。

三

中国现行法制体系基本上形成了以宪法为根本法，以刑法、民法和行政法为实体，以刑诉法、民诉法和行政诉讼法为程序法的基本格局。我国行政法学界现在仍然坚持行政实体法与程序法不分的观念，这与我国现行法律部门的基本格局不相符合。确切的说，我国目前行政法学理论体系既未反映业已形成的法律部门划分的现状，甚至已经落后于行政法制建设的实践。当一种法学理论不能反映某一法律制度的实际情况时，势必影响其指导作用，那么对这种法学理论的变革就成为必要。同时，应当强调的是，我国自古以来就有重实体轻程序的观念，把程序看成次要的，可有可无的。所谓实体和程序不分，在我国就等于仍然主张实体优先，行政程序法难以取得独立的法律地位并得到应有的重视。所以，从建立健全我国行政程序法制出发，尽快将行政程序法学从我国行政法学体系中分离出来，作为和行政实体法学和行政诉讼法学或行政救济法学同等地位独立存在，也是完全必要的。

从行政法学自身的体系看，实体与程序的分离也是必要的和可行的。首先，实体与程序的分离是人类对法律现象认识的一个深化，也是法学研究方法的一次飞跃。无论如何，从不分到分是一个历史进步。也许在未来的某个时候，从分到不分又是一个历史进步，但是，毫无疑问，那是一个更高层次的进步；其次，我国现行的行政法学教材的行政法观念和体系无法对行政法现象作出科学的、合乎逻辑的解释。笔者认为，我国行政法学界对行政法的解释主要采用两种方法：一是从内容上来理解行政法。认为“行政法是关于国家行政组织及其行为以及对行政组织及其行为进行监督的法律规范的总称。”（注释22）二是从调整对象上来理解行政法。把行政法定义为调整行政关系以及在此基础产生的监督行政关系的的法律规范和原则的总称。（注释24）笔者认为对行政法的第一种解释仅仅说明行政法包含了哪些内容，并没有说明行政法为什么包含这些内容，更没有将实体和程序分立；第二种观点虽然从调调对象上来理解行政法，想从行政法调整对象的特殊性上来证明它是行政法，而不是别的什么法。但由于持这一观点的学者把行政法的调整对象表述为完全不同的两种关系，即行政关系和监督行政关系，不但未将实体与程序相区别，也很容易使自己陷入行政法是调整综合社会关系的综合说的泥潭。尽管持这一观点的学者的出发点是好的，即强调对行政进行监督的重要性，但关键看怎样强调。不能因为监督关系重要，就不管它是实体的还是程序的，是内部的还是外部的，是宪法调整的关系还是由部门法调整的关系。事实上，监督行政关系是非常复杂的。人民法院对行政机关行政行为的监督关系主要是行政诉讼关系，这种关系本身就具有特殊性，而且自成体系，不宜包含在其他关系之中。而且正是因为它的特殊性，由不同于行政实体法的行政诉讼法来调整，完全没有必要把这种行政诉讼关系机械地、人为地同行政实体法调整的行政关系混合在一起。行政系统内专门的监督机关（注释24）和上级对下级的监督关系，实际上是一种内部监督关系，它本身就是行政关系的一种。没有必要再把它排除在行政关系之外，再起个监督关系的别名。当然，议会和检察机关对行政机关有监督关系，但这是否属于行政关系和监督行政关系值得研究。因为议会对政府的监督关系显然是宪法层面上讨论的问题，属于根本法调整的对象。而检察机关对行政机关及其工作人员的监督主要在刑事方面，已经有刑事法律加以调整，不宜再作为行政法调整的对象。而行政机关工作人员违反政纪的行为则由行政监察机关按照内部行政关系处理，不属于检察机关管辖的对象。如果说人民检察院参与行政诉讼，作为法律监督机关既可以监督人民法院，也可以监督行政机关，那么前者是监督法院的，自然不属于监督行政关系，而后者虽然可以监督行政机关，但在我国要看行政机关及其工作人员的行为性质是刑事违法还是违反政纪。如果触犯刑律，就不属于行政法调整的问题；如属于违反政纪，则属于内部行政关系的性质，检察机关则不宜行使监督权，构不成监督行政关系。

我国行政法学界主张的诸法合体的行政法观念所遇到的困难还不仅仅限于对行政法概念的理解方面，正如笔者在第一部分开篇所阐述的那样，在行政法的特点、行政法的原则、行政法学体系方面，难以自圆其说的矛盾相当突出。总结上述存在问题的总根源，就在于行政法在部门划分和学科分类上存在重大弊端。而把行政法划分为行政实体法、行政诉讼法和行政程序法，并在此基础上建立三个独立的行政法学学科，既借鉴了刑事、民事法律部门划分的成功经验，又体现了行政法学在制度和学科体系分类上的特色，也完全能够解决行政法因诸法合体而带来制度上和理论上的困惑。

四

编者对行政法部门划分和学科分类的具体构想是行政实体法主要有单行的行政管理法律、法规和规章构成，没有完整统一的法典。其内容主要涉及内部行政法和外部行政法两大方面。内部行政法主要由行政机关组织法、国家公务员法以及行政编制法等构成；外部行政法的内容十分广泛，涉及国家政治、经济文化和社会生活的各个方面，具体由国防、外交、国家安全、公安、国民经济管理、土地、矿产、交通、城建、房屋、工商、税务、海关、新闻、出版、文教、卫生、环保等方面的单行的管理法、法规和规章构成。作为研究行政实体法的行政实体法学，一般把行政实体法理解为调整行政关系的法律规范的总称，其特点在形式上表现为缺乏一部完整统一的实体性法典，其规范的表现形式多、数量多；内容上表现为所调整的行政关系的单方面性、广泛性、不稳定性、优异性以及行政主体和权利义务的特定性等。在学科体系上可以按照总则和分则的体例设置。总则部分主要包括行政实体法的概念、行政实体法的法源、行政实体法的基本原则、行政权的历史演进及有限政府、行政主体与行政相对人、行政实体权力的设定、行政实体权力与义务的种类、行政行为的效力以及行政责任等内容；分则部分也即部门行政法部分，可按行政部门的不同来加以划分。如公安行政法、交通行政法、工商行政法、税务行政法、资源行政法、民政行政法、土地行政法、海关行政法、教育行政法、文化行政法等，其内容主要是运用行政法总则的原理阐释各个部门行政法的问题。这方面，我国行政法学界已经有了一些尝试。（注释25）

在我国，已经制定了一部完整、统一的《行政诉讼法》法典，除此之外，还有最高人民法院的有关行政诉讼的司法解释，以及一些单性的行政法律、法规中有关行政诉讼的规定。可以说，从立法上或制度上讲，我国的行政诉讼已经从民事诉讼（注释26）中独立出来，形成了一套具有中国特色的行政诉讼法律制度。与之相应的，行政法学界对行政诉讼法的研究也取得了很大的成绩，并已经形成了比较完整的行政诉讼法学体系。目前，除司法部法学教材编辑部统编的《行政诉讼法学》（注释27）教材外，全国各地编写的教材和专著达几十种甚至上百种之多。这些教材和专著一般都把行政诉讼法作为一个独立的法律部门加以研究，具体内容包括行政诉讼法的概念、特征、原则、功能、受案范围、诉讼参加人、证据、与受理、审理与判决、执行等。这里特别值得注意的是行政诉讼法是一个独立的程序法部门，其调整的是人民法院与一切诉讼参与人之间形成的、以程序上的权利义务为内容的诉讼关系。它与行政实体法调整的行政关系完全不同，自成体系。

行政程序法和行政实体法不同，也不同于作为司法程序法的行政诉讼法，所以它是整个大行政法部门中除实体法和行政诉讼法之外唯一可以自成体系的一个法律部门。从目前已有的行政程序性法律、法规和规章看，尚缺乏一部完整统一的行政程序法典。因此，统一的行政程序法的制定可以说是我国今后一个时期行政法治建设的重中之重。从单行法的规定来看，首先我国已经制定了两部单行的行政程序性法律。一是1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议通过的《中华人民共和国行政处罚法》；二是2003年8月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过的《中华人民共和国行政许可法》。这两部法律分别规定了行政机关实施行政处罚的行政程序和行政许可的行政程序，是我国行政程序法的有机组成部分。其次，行政法规和地方性法规也对行政程序作了部分规定。如国务院2001年11月16日的《行政法规制定程序条例》，2000年8月24日的《国家行政机关公文处理办法》，2001年11月16日的《规章制定程序条例》等。这三个行政法规分别规定了行政法规的制定程序和行政公文处理程序和行政规章制定程序，属于规范行政机关实施抽象行政行为的行政程序。规范行政执法程序的地方性法规，如1993年12月21日河南省第八届人大常委会通过的《河南省行政机关执法条例》等。除此之外，以规章的形式对行政程序作出规定的也很多。如2004年4月30日公安部的《交通事故处理程序规定》。由于数量较多，不再一一罗列。

作为研究行政程序法现象的行政程序法学，它所研究的行政程序法是调整国家行政机关及其工作人员在行使行政职能过程中与公民、法人或其他组织之间形成的程序上的权利义务关系的法律规范的总称。包括行政立法程序、行政执法程序等。内容涉及到行政活动的过程、步骤、时限、形式等诸多方面。

综上所述，笔者认为借鉴刑事、民事法律部门的划分和学科分类经验，把行政法部门分立为行政实体法、行政诉讼法和行政程序法，并进而形成行政实体法学、行政诉讼法学和行政程序法学学科，对于科学界定行政法部门和建构行政法学体系，摒弃行政法实体与程序不分的旧观念，具有重大的理论意义和实践意义。

参考文献

1参见罗豪才主编《行政法学》，北京大学出版社1996年12月办，第14页。

22参见罗豪才主编《行政法学》，北京大学出版社1996年12月办，第7页。

3参见王名扬著：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年3月版，第13页。

4参见王名扬著：《比较行政法的几个问题》，王名扬著：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年3月版，第266页。

5参见王名扬著：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年3月版，第2页。

6参见王名扬著：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年3月版，第273页。

7参见KennethC.Daris：administrativeLawtreaties1978vol.ppl.8StephenG.BreyerandRichardB.StewardAdministrativeLawandregulatorypolicy，1992.pp3-4.9参见王名扬著：《美国行政法》，中国法制出版社1995年1月版，第68页。

10我国行政处罚法规定的告知程序、保障当事人陈述、申辩权程序、听证程序都直接受到英美法系的影响。

11参见B.M.马诺辛著：《苏维埃行政法》，群众出版社1983年版，第29页。

12参见姜明安著：《行政法学》，山西人民出版社1985版，第29页。

13由于这一时期出版的行政法学与行政诉讼法教材太多，不再一一列举。

14参见罗豪才主编，应松年副主编：《行政法学》中国政法大学出版社1996年版，第9页。

15本套教材分为行政实体法、行政程序法和行政救济法三部分，绪论中为了阐述行政法部门划分理论的需要和方便，将行政救济法表述为行政诉讼法。当然，二者并非同一概念，行政救济法不仅包括行政诉讼法，还包括行政复议法、行政赔偿法和行政补偿法等。

16弗德尔：《行政法》，1984年法文版，第10页；另参见王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第19-20页。

17参见王名扬著：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年3月版，第9页。

18参见王名扬著：《美国行政法》，中国法制出版社1995年1月版，第39-40页。

19F.G.古德诺著：《比较行政法》，1893年英文版，第6-7页。

20参见行政立法研究组编译的《外国国家赔偿、行政程序、行政诉讼法规汇编》，中国政法大学出版社1984年版。

21参见行政立法研究组编译的《外国国家赔偿、行政程序、行政诉讼法规汇编》，中国政法大学出版社1984年版。

22参见应松年、朱维究著：《行政法学总论》，工人出版社1985年版，第19页。

23参见罗豪才主编《行政法学》，北京大学出版社1996年12月办，第7页。

24主要是指监察机关和审计机关。

25参见司法部主持编写的部门行政法教材系列，有中国人事出版社1993-1996年陆续出版。

261982年我国制定的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第3条第2款规定，法律规定由人民法院受理的行政案件适用民事诉讼法审理和判决。