行政法规论文范文

行政法规论文范文第1篇

随着一九九九年十二月二十日澳门特别行政区的成立，澳门的政治状况发生了根本的变化，取代《澳门组织章程》而成为澳门新的宪制性文件的《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》（简称《基本法》）正式生效。在《基本法》生效只有一年多时间内，一切工作都处于初步运作阶段，在实务操作上备受考验，当中无可避免地会遇到各式各样的问题，其中一个较为人所争论的问题是行政长官制定的行政法规废止了特区成立之前由澳督制定的法令，这在法律界引起了很大反响，因为普遍意见都认为这有违法律体系延续原则。故此，本人拟对此课题进行分析、论述，期望能为解决此问题提供一点意见。

二、概论

对于探讨本课题而言，有必要先了解澳门在回归前后的制度。澳门回归前的政治地位跟现在已经有很大分别，在澳葡政府管治澳门时期，必然一提的是一九七四年四月二十五日在葡萄牙爆发的革命，这令澳门的政治地位起了实质上的变化，因为在一九七六年四月二日通过的葡萄牙共和国新宪法，已不再把澳门当作葡萄牙领土一部分，而是将澳门视为一个由葡萄牙管理的地区，并根据适合本地特点的章程来自治。一九七六年二月十七日第1/76号法律通过了《澳门组织章程》〔1〕，使澳门开始享有高度自治权，该章程主要规范了澳门的自治权，本身管理机关的权限、运作和组成，是澳门的根本大法，澳门的任何法律都不能跟它有抵触。

《澳门组织章程》在澳门法律体系中占据最高位阶，具有最高的法律效力。它不同于澳门立法会通过的其它法律，因为只有葡萄牙共和国议会才有权对它进行修改，此外，它只是过渡性地引领葡萄牙对澳门的管治。《澳门组织章程》的适用，有其地区和时间上的限制；仅适用于澳门地区，及只适用至一九九九年十二月十九日为止。

关于澳门前途的正式谈判于一九八六年展开，《中华人民共和国和葡萄牙共和国政府关于澳门问题的联合声明》（简称《联合声明》）在一九八七年四月十三日正式签署。《联合声明》第二款第四项提到：“一九九九年在澳门特别行政区成立后，澳门现行的法律基本不变。”第二项写道：“澳门特别行政区享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。”其附件一第三节则提到：“澳门特别行政区成立后，澳门原有的法律、法令、行政法规及其它规范性文件，除与《基本法》有抵触或澳门特别行政区立法机关作出修改者外，予以保留。”以及“澳门特别行政区的法律系由《基本法》，以及澳门原有法律和澳门特别行政区制定的法律构成。”

中华人民共和国一九九九年十二月二十日对澳门恢复行使，根据《中华人民共和国宪法》第三十一条的规定，设立澳门特别行政区，并按照「一个国家，两种制度的方针，保持原有的资本主义制度和生活方式，五十年不变；它是一个由全国人民代表大会决定设立的特殊行政区域。澳门特别行政区政府、立法机关和司法机关享有和行使的各项权力，均是全国人民代表大会授予，其行使的权力具有从属性的特点──从属于中央的权力。它与中国其它省、直辖市、自治区的相同之处，在于澳门特别行政区与各省、直辖市、自治区等都是中国这个单一制国家的组成部分，属于地方性质的行政区域。澳门特别行政区特别之处，在于它根据宪法的特别规定设立，实行与中国各省、直辖市、自治区不同的政治、经济制度，比省、直辖市、自治区享有更高的自治权。

澳门特别行政区政权机关设立及运作的法律依据是《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》。《基本法》是澳门特别行政区的宪制性文件，由全国人民代表大会根据《中华人民共和国宪法》制定通过。《中华人民共和国宪法》是《基本法》的立法依据，而《联合声明》只是中葡两国政府间签订的国际条约，《联合声明》与《基本法》的关系是国际条约与国内法的关系。为了保证国际条约得到真正的执行，有关的国家一般要通过制定国内法，以保证国际条约在缔约国内得到普遍的遵循。特别是当国际条约明文规定当事国必须采取适当的立法措施，就表明该国际条约必须通过国内法予以贯彻实施。明确规定了由中华人民共和国全国人民代表大会根据《中华人民共和国宪法》制定《基本法》。

总括而言，在回归前澳门的宪制法律地位可分成三个时期：

1.混合管辖权时期（1557－1846）──中葡法律制度同时在澳门适用。对中国居民适用中国法律制度，对葡萄牙人或其它外来人士适用葡萄牙法律。

2.殖民政策时期（1846－1974）──葡萄牙法律制度扩大到适用于所有居民，同时亦存在一些适用于中国人的特别法律及自身的司法机关，并广泛接纳澳门的法律，尤其是在民事法律的范畴内，不但包括中国的成文法，也包括风俗习惯。

3.政治自治及过渡期（1974－1999）──一九七四年的葡萄牙民主革命后，澳门的前途明显地转变为取决于和中华人民共和国达成的谅解。在这个时期内，澳门取得了广泛的立法自治，设立了立法会。该会自一九七六年起已出现部分民选议员。

自一九九九年起，澳门进入宪制历史的第四个阶段，这一阶段最少持续五十年，其间将会受到中国法制的影响，以及逐步纳入多元化的中国法制内。

三、法令和行政法规的法律性质

（一）法令的法律性质

回归前的澳门政治体制以行政主导为其特色。由葡萄牙总统任命的澳门总督，是澳门的最高行政长官，《澳门组织章程》第五条明文规定立法职能由总督和立法会共同行使。法令（Decreto-Lei）是澳督在行使立法职能时所制定的具有普遍性、抽象性的规范性文件的名称，而由立法会所制定的则称为法律（Lei）。由澳督与立法会共同行使立法职能这一特色是承袭自葡国的传统，只有对葡国传统进行深入分析才能了解共同行使立法职能的实况。

《葡萄牙共和国宪法》（以下简称《宪法》）第一百一十四条规定：“机关应遵守《宪法》关于分立及互相依赖之规定。”当中确立了机关分立及互相依赖原则，该原则作为政治权力基本组成原则并未绝对采纳「权力分立此一古典理论的主张〔2〕，这是因为考虑到国家权力在宪法层面上的分野并非绝对可以清晰地勾划出来，事实上，正如今天的现代公法学家所强调：“并非是对一个国家的权力进行「分割，因为国家权力是属于人民的，而所能分割的只是国家的「职能，并把该等职能分配予各机关行使。”机关分立在宪法上被视为机关与宪法所定的职能或事务之间关系的一个指导标准，因为把不同职能分配予不同机关行使，目的在于使国家的职能可更好得以落实。另一方面，机关分立亦是政治职能分立原则的体现，政治职能分立原则可以从三方面去理解：1）职能上分立──政治权力的基本职能的分立或独立化；2）机关上分立──由宪法所设定的机关的分立，并对之赋予主要职能或权限；3）人员上分立──主要是涉及不得兼任制度问题，以免机关出现「人员联合。《宪法》以机关分立标准作为组织架构的出发点〔3〕。

职能及机关上的分立不但没有排除各主

权机关之间的相互依赖性，相反更以该相互依赖性作为职能及机关上分立的前提，这种相互依赖性体现在以下几个方面：1）各机关的本身管治方式建基于机关相互依赖的复杂关系网上；2）在行使某些权限时要求各机关介入（例如：的宣告；某些机关据位人或官职据位人的挑选、任命、撤职）；3）将同一职能分配予不同机关（立法职能）。透过组织及职能标准（每一基本职能授予一个机关或主要据位人）而订定的分立及互相依赖宪法性原则，对理解「职能根本核心理论（Teoriadonúcleoessencialdasfun？？es）尤为重要，根据该理论，任何机关不得获赋予一些已专门特定赋予其它机关的实质职能，意即任一机构不得介入已属于其它机关的根本核心职能。

《宪法》第一百一十四条第二款体现了权限不可处分原则，当中指出任何机关、自治机关或地方权力机关，均不得把权力「移转予其它机关，但《宪法》规定「移转时则除外。该原则是民主法治国原则的必然逻辑推论，假设权限是各机关权力的尺度，则不得透过「授权或「移转以破坏权限的宪法性划分。权力授予的禁止包括了狭义上的授权，更进一步亦包括所谓的权力移转（将据位人的权力确定性地移转予另一据位人）；在宪法角度下，权限不可处分原则在实务上所产生的重要结果为：1）「全权授予的禁止，政府藉此可要求行使任何权力或职责；2）一般性授权的禁止（包括宪法允许下的授权），一般性授权是指关于整体职能的授权（例如机关向地区机关作出一般性授权）。

另一方面，《宪法》亦接纳权限不可处分原则的例外情况，权力的授予须有明文的宪法性或法律规定作为依据〔4〕，《宪法》最典型的权力授予为共和国议会授予政府的立法许可〔5〕。而《宪法》第二百零一条明文规定了政府具有立法权限，当以机关职能标准去论述权力分立时，在分析多条宪法性规定（第一百一十五条、第一百六十七条、第一百六十八条、第二百条）后得知政府享有立法职能，这与政府的立法权历史演变不无关系。一九三三年《宪法》赋予政府很大限度的立法权限，与大部分民主政制相反的是，政府所享有的立法权是独立的（并非仅取决于共和国议会的立法许可）及普通的（并非只在例外或紧急情况下立法）；而十九世纪时期的《宪法》（constitui？？esoitocentistas），按照代议制原则及权力分立理论，却完全排除了政府享有立法权，且不接受立法授权，因此行政当局颁布的法规因侵夺立法权而被讥为“独裁”法例（legisla？？odeditadura）。一九一一年《宪法》一方面重申议会立法职能专属原则，另一方面却又订定向行政当局作立法授权的规定。一九三三年《宪法》初版并未根本地修改一九一一年的宪法制度，只是在紧急情况或议会休会期间〔6〕才许可政府立法。一九三三年《宪法》实质上让政府占有了整个立法权，并几乎完全夺取议会的立法职能，直至一九四五年修宪才对此情况作出规定，政府可在各领域进行立法，但不包括一直仅保留予议会的领域，然而，在有授权的情况下则除外。一九七六年《宪法》不但没有废除承袭自一九三三年《宪法》的制度，相反更扩大了保留予共和国议会的立法事宜范围（初版第一百六十七条），一九八二年修宪继续遵循这路线，并设定了一个绝对保留予共和国议会的范围，且对立法许可设定更多限制（第一百六十八条第二款），而一九修宪亦只稍为扩大保留予共和国议会权限的范围，由此可见政府享有立法权限是有其历史渊源的。

综上所述，第一百一十四条所指的权力分立是权力在上的分立，并非是权力的社会分立。权力社会分立新发展所带来的问题──「新议会政治多元主义，「新行业合作主义，是与政治党团多元主义、对经济进行独立的规范和社会协调形式有关，虽然这些问题在政治层面上产生一定影响，但不应与权力分立的原则混淆。

《宪法》第一百一十五条（规范）是整部《宪法》的关键规定，首先体现了民主法治国所固有的若干基本原则：渊源等级原则、法律类型法定原则、行政合法性原则。虽然第一百一十五条的标题为「规范，但明显地是一条关于规范渊源的规范（行为渊源），亦是一条《宪法》订定的规范效力的规范。该条订定了各种立法行为类型或立法行为与立规行为之间的层级关系，以及作为对立法者在草拟法律时的一种宪法性约束，此外，除了层级传统原则外，亦强调了权限原则作为第二个规范结构的指导性原则。该条将规范分为两类：1）立法行为；2）立规行为。立法行为包括三种形式：共和国议会法律、政府法令、自治区议会立法命令；而立规行为其中一类为规章命令。

在低于《宪法》的规范中最主要的是立法行为──法律，然而「法律一词在整部《宪法》中是一个具有多义特色的词，分别有三种不同意义：1）一般意义，包括共和国议会法律、政府法令及区立法命令（《宪法》第一百一十五条第五、六、七款）；2）共和国法律意义，指法律、法令（同条第二、三款）；3）狭义上形式法律，指仅由共和国议会制定的法律。

《宪法》第一百一十五条第二款为“法律及法令具有同等效力，但不影响组织法有较强之效力，且不影响使用立法许可而公布之法令、以及充实法律制度大纲之法令对其相应法律之从属性。”该款规定了共和国议会与政府的立法行为的对等规范性地位，一般原则是法律与法令在形式、效力上平等或对等，法律与法令原则上可各自或相互进行解释、中止或废止，因此，政府法规不是次级法律且不从属于法律，反之亦然。

回归前澳门的模式基本上仿照葡萄牙的模式。澳督所具有的立法权限大致可分为四类：

1.一般权限──总督有权限就非保留予葡萄牙机关或澳门立法会的事宜，采取立法行为（《澳门组织章程》第十三条第一款）。

2.竞合权限──总督及立法会均有权对《澳门组织章程》第三十一条第四、五款所规定的事宜采取立法行为.

3.获许可的权限──总督倘获立法会许可或于立法会解散期间，得就原保留予立法会的事宜采取立法行为（《澳门组织章程》第十三条第二款、第三十一条第二款）。

4.专属权限──仅总督有权限充实葡萄牙机关所制定的纲要法，通过执行机关架构及运作的法规（《澳门组织章程》第十三条第三款）。

而立法会的立法权限则分为：

1.竞合权限──总督及立法会均有权对《澳门组织章程》第三十一条第四、五款所规定的事宜采取立法行为。

2.相对保留权限──按照《澳门组织章程》第十三条第二款、第三十一条第二款的规定，仅立法会就有关事宜采取立法行为，但该会得透过立法许可，将原保留予立法会的立法权限授予总督，以便总督代其就特定事宜于限定期间内实施立法行为。惟于立法会解散期间，总督无须倚赖立法许可，亦得就有关事宜制定具法律效力的规范。

3.绝对保留权限或专属权限──《澳门组织章程》第三十一条第一款所规定的事宜，在本质上是立法会的固有事宜，故仅立法会有权限就该等事宜

制定法律，换言之，总督既不得透过立法许可，亦不得于立法会解散期间代替该会就有关事宜立法。该等事宜包括：议员通则、选举制度（例如选民要件、被选要件、选民登记、选举能力等）、对间选方面之社会利益代表之界定、选举程序、选举日期等等。

（二）行政法规的法律性质

《基本法》第六十七条规定：“澳门特别行政区立法会是澳门特别行政区的立法机关。”另外，该法第七十一条（一）项亦规定：“澳门特别行政区立法会行使下列职权：依照本法规定和法定程序制定、修改、暂停实施和废除法律。”即澳门特别行政区的立法权限仅由一个机关行使。根据《基本法》第五十条（五）项的规定，行政长官作为特别行政区首长有权制定行政法规并颁布执行；制定行政法规是行政长官在行使行政职能时制定具有普遍性、抽象性的规范性文件，即行政长官所具有的权力为制定规章权限（poderregulamentar）而非立法权限，所以行政长官的行政法规仅是实质法律（leimaterial），并非是实质兼形式法律（leimaterialeformal）。

行政法规〔7〕是行使行政职能时的其中一种表现形式〔8〕。普遍学者均认为「行政法规是一集合名词，现在将它作为一个特定名称来使用是不适当的，现引述有关学者对「行政法规这一概念的见解：

“1）必须从《基本法》的整体规定，尤其是结合关于「政治体制的规定，来理解行政法规。2）从本条（第十一条）的规定来看，行政法规是个集合概念；一方面，她是指回归前总督颁布的训令及对外规范性批示；另一方面，她是指回归后行政长官行使《基本法》第五十条（五）项之职权制定的行政法规。3）《基本法》其它各章中涉及行政法规者均是指行政长官制定的行政法规。4）行政长官制定的行政法规是特区法规体系中的一种规范形式，是政府制规权的重要体现。5）特区成立后，在运作层面，行政法规祗是特指行政长官制定者。”〔9〕“第二，忽视《基本法》所用之名称及术语大多数为泛指名称，此乃同《基本法》之性质有关（《基本法》是一部原则法律，细则性内容有待立法机关充实）。典型例子为《基本法》第五十条（四）及（五）项述及之「行政命令及「行政法规，皆为泛指名称，然现在郄作为专有特定名称使用，继而出现第X号行政命令、第X号行政法规之情况。”〔10〕

总体而言，行政机关在履行行政职能时的形式是多元化的，这是因为行政职能的性质及活动多元性所致，其行为一般可分为：命令、训令、章程、批示、政令、指引、通告、指示等。在特区政府成立前，履行行政职能的行为形式主要有：训令、章程、批示。顺序排列为：

1.训令――指履行行政职能最庄严的形式，内容通常是针对特定具体情况。

2.章程――由具有普通性及抽象性的规范组成，必定以法律为依据，即只有法律明文容许的情况下方得制定行政规章。

3.批示――通常指针对具体情况而作出的决定，一般以法律或行政章程为依据，故其地位必定从属于法律或章程。

由于有法律明示规定上述行为的等级排列及所包含的内容，故在出现冲突时，亦较易解决问题，一般采用：层级高之规范优先于层级低之规范，如冲突的规范属同一等级（或称“位阶”），则新规范胜于旧规范。

四、澳门特别行政区规范的位阶

在以成文法为主的大陆法系中，各种法律规范都冠以不同的名称以区分其性质，且它们之间是按一定的等级排列，这种法律规范的等级关系称为“法律位阶”。在法律效力的角度下，法律的等级排列具有重大意义，因为层级较低的法律不得抵触层级较高的法律，而层级相同或较高的法律则可废止、变更层级相同或较低的法律，从而确保了法律秩序的稳定性及安定性。分析《基本法》的相关条文（第六十七条、第七十一条（一）项、第五十条（五）项）后，得知特区的法律规范的排列顺序（由高至低排列）为：

1.《基本法》；

2.法律；

3.行政法规；

4.行政命令；

5.规范性批示。

而在特区成立前的澳门法律规范按效力的高低排列如下：

1.适用于澳门地区的葡萄牙宪法规范；

2.一般国际法及法源条约；

3.澳门组织章程与效力高于澳门地区所制定法律的葡萄牙法律；

4.澳门立法会法律与总督的法令；

5.形式为训令的行政规章；

6.形式为批示的行政规章，及地方自治团体、行政公益法人与被特许实体所发出的行政规章。

在葡萄牙法律体系内，《葡萄牙共和国宪法》第一百一十五条第二款规定：

1.共和国议会法律与共和国政府法令有同等效力；

2.但共和国议会所通过之组织法（狭义者）对其余者（即议会法律与政府法令）具较强之效力，即后者不得与前者相抵触；

3.政府行使立法许可或充实纲要法时所制定之法令受有关之立法许可法律或纲要法律约束，即该等法律之效力较高。

在澳门法律体系内，《澳门组织章程》没有相应于上述制度的规定。按照《澳门组织章程》第二条、第五条、第十三条第一款、第三十条第一款c项及第四十条第一款等之规定，立法会依法行使立法职能时所制定法律的效力，应与总督行使立法职能时所制定法令的效力相同，但总督行使立法会授予的立法许可，或充实立法会通过的纲要法时所制定的法令，则不得与有关立法许可法律或纲要法相抵触〔11〕。

虽然《基本法》第六十七条指出特区立法机关是立法会，但没有指出立法具体所包括的内容，所以很难界定立法权与立章权之界限，因为《基本法》第六十四条（五）项规定“特区政府有权草拟行政法规”。

至于行政法规与行政命令的位阶问题，亦是一个颇值得探讨的内容。《基本法》第五十条规定：“（四）决定政府政策，行政命令；（五）制定行政法规并颁布执行；”第3/1999号法律（《法规的公布与格式法》）第三条规定如下：“下列者须公布于《公报》第一组，否则不产生法律效力：1）法律；2）行政法规；3）立法会决议；4）行政命令及行政长官对外规范性批示；”。经分析以上两条条文规定得知，行政命令和行政法规在《基本法》的排列顺序明显与第3/1999号法律第三条所排列的不同（将行政法规先行排列，之后方为行政命令）。行政法规与行政命令在内容方面有根本分别：前者是针对抽象情况，并适用于普遍相对人而非特定相对人；后者则以某个具体情况为对象，亦有特定相对人。再者，行政命令必定以法律或行政法规为基础，即在一般情况下只有行政法规或法律预先容许情况下方能制定行政命令。因此，行政法规在位阶上较行政命令为高。

五、行政法规与法令在法律实践中所出现的问题

《基本法》第六十七条规定，“澳门特别行政区立法会是澳门特别行政区的立法机关”，只有立法会才享有立法权限，这有别于回归前所奉行的立法制度，《澳门组织章程》第五条规定澳督与立法会共同行使立法职能，但是《基本法》没有相关的规定，这明显地排除了行政长官享有立法权限的可能性。

《基本法》第八条规定，“澳门原有的法律、法令、行政法规和其它规范性文件，除同本法相抵触或经澳门特别行政区或其它有关机关依照法定程序作出修改者外，予以保留。”而「澳门原有法律此一概念应理解为：“1）澳门原有法律在形式上表现为特别行政区成立以前澳门已存在的法律、法令、行政法规和其它规范性文件，除这些法律外，不存在其它任何可以划定为澳门原有法律范畴的规范。2）澳门原有法律在范围上专门指特别行政区成立时予以保留的既存法律，而不是指全部澳门现行法律。”〔12〕这充分体现了法律体系延续原则。

依照《基本法》，澳门现行法律在特别行政区成立后得以继续适用必须符合两个要件：第一，不得与《基本法》相抵触。具体而言，在政治体制、经济制度和社会文化制度方面与《基本法》规定相冲突的法律，都应予以废除和修改。第二，未经特别行政区的立法机关或其它有关机关作出修改。

《基本法》第一百四十五条第一款规定，“澳门特别行政区成立时，澳门原有法律除由全国人民代表大会常务委员会宣布为同本法抵触外，采用为澳门特别行政区法律，如以后发现有的法律与本法抵触，可依照本法规定和法定程序修改或停止生效”，这是专门规定有关废除和修改法律的程序。换句话说，特别行政区成立时，澳门现行法律除由全国人民代表大会常务委员会宣布废除者外，均作为澳门原有法律，特别行政区成立后如发现有法律抵触《基本法》，则可将其修改或停止生效。修改的原因则不仅是与《基本法》相抵触，更多的可能是由于实际情况的变化和法律随社会发展而须要不断更新。

《关于根据中华人民共和国澳门特别行政区基本法第一百四十五条处理澳门原有法律的决定》〔13〕规定：“澳门原有法律、法令、行政法规和其它规范性文件，除同《基本法》抵触者外，采用为澳门特别行政区法律。”换言之，如有关法律或法令有需要予以修改、暂停实施和废除，须透过法律位阶较高或相同的形式为之，即须透过特别行政区立法会法律将有关法律或法令予以修改、暂停实施和废除。因为法律与法令是处于同一位阶，具有同等效力，如欲废止法令，必须要以立法会的法律为之，绝不可由行政法规为之。

然而，由于观点与角度的不同，这问题直到现在仍成为一个争论点。尽管基本上都认定行政法规的效力低于法令的效力，其中就有学者认为“《基本法》中的行政法规概念是一个专有名词，它不是指行政方面规范性文件的总称，好似集合名词，而是特指由行政长官制定的具有普遍约束力的规范性文件。是澳门法律体系中仅次于《基本法》、法律的一个规范性文件的等级。其制定的主体是行政长官，其效力低于法律、高于其它规范性文件。”〔14〕然而，有些学者却认为：“6）行政法规与法令的关系：在法规体系的位阶排列上，行政法规低于法令（参见《基本法》第八及第十一条）；但基于整个法规体系基础的宪制性变更及其它因素，在一定范围内可以用行政法规修改或废止法令。7）根据上述宪制性变更应将法令的适用与修改分别处理：基于原有法律不变的原则，在适用上确认法令与法律具有同等效力；基于《基本法》已经取代《澳门组织章程》，构成新的宪制基础，可以对修改法令采取「双轨制。即，立法会以法律修改及行政长官以行政法规修改。8）修改法令采用「双轨制的法律依据……”〔15〕。这是其中一种意见。

另一种意见则认为，由于过去大部分法令的内容仅涉及行政事宜，虽然以法令的形式进行规范，但仍可由行政法规废止，可是，同时又认为在法律位阶的角度下，是不能由行政法规废止法令的。上述两种意见明显地都是基于政治考虑而主张行政法规可以废止法令的立场。另外，某些学者则从法律解释角度认为在特定情况下可由行政法规废止法令，其中有学者在解释《基本法》第一百四十五条第一款规定后得出以下结论：“至于修改的机关只能是澳门特别行政区的立法机关，即澳门特别行政区立法会可依法定程序修改原澳门立法机关的法律、法令，澳门特别行政区政府可以修改原由澳门政府颁布的法令、行政法规和其它规范性文件。”〔16〕亦有认为︰“如有关法律或法令有需要予以修改、暂停实施和废除，则须透过法律位阶较高或相同的形式为之，即须透过特别行政区立法会法律将有关法律或法令予以修改、暂停实施和废除，然而，根据《基本法》的某些具体规定，似乎上述的法律保留原则有例外情况，例如《基本法》第九十二条及第一百三十九条，《基本法》已明确授权政府分别‘可作出有关当地和外来的律师在澳门特别行政区执业的规定’及‘可对世界各国或各地区的人入境、逗留和离境实行出入境管制’。”〔17〕

对以上问题本人有以下见解，本人认为根据第九十二条、第一百三十九条，政府具有这方面的立规权限是清楚无误的，但仅在以下情况行使：当有关法令因被法律废止而出现法律真空（vacuumlegis）时，政府方可以行政法规作为一种补充形式去填充这真空地带，又或政府可透过行政法规去制定一些与该法令有关但与之无抵触的规定。其实这问题的原理可类推适用至另一类似情况，在只有立法会才享有立法权限的情况下，根据上述所分析的法律位阶，如认为国际法在位阶上高于立法会的法律时，则立法会的法律不能抵触一般国际法的规定。综上所述，上述情况其实是涉及两个不同层次的问题︰第一，政府按照《基本法》规定具有制定规章权限是不能置疑的。第二，虽然具有这方面事宜的权限，却不代表可制定一些与法律位阶有冲突的规定，即以行政法规废止或修改法令。在理论层面上，明显地「行政法规可以废止法令已成为一种主流意见，在实务上亦无可避免以此主流意见为依归，结果出现在立法过程中，造成了若干违背法律体系延续原则的个案，兹列举如下：

1.第11/1999号行政法规；

2.第6/1999号行政法规；

3.第30/2000号行政法规；

4.第36/2000号行政法规；

5.第5/2001号行政法规；

6.第6/2001号行政法规；

7.第80/2000号司长批示废止十二月二日第293/96/M号训令。

六、问题的解决方法

经过上述分析后，相信大家对问题基本上已有一个大致的了解，现拟就此问题提出一些解决方法。方案一：行政长官透过法案向立法会建议，后由立法会以法律形式废止法令，这样便符合了由位阶相同的法规废止处于同一位阶的法规的原则。方案二︰修改《基本法》，这是一种最彻底的解决办法。可采用以下任一种方法对《基本法》作出修改：1）修改立法制度，赋予行政长官立法权限，由行政长官与立法会共同行使立法职能，这样做不会违反澳门特别行政区行政主导的政治体制模式，即行政长官除了仍具有原

先的提案权外，还主动地就有关事宜进行立法；2）将「法令降格为「行政法规，把原先由澳督制定的法令效力规定为只具有行政法规的效力，那么，行政长官便可以行政法规废止有关法令。在《基本法》中并无明文规定法律的效力高于行政法规，但基于法律体系延续原则及学理上对法律位阶这问题的一贯处理方法，我们可以得出以下结论︰法律的效力高于行政法规。其实我们可以仿效中国大陆最近颁布的《立法法》第七十九条〔18〕的做法，就是在《基本法》中明文规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”

七、结论

澳门的地位自一九九九年十二月二十日起发生了重大变化，从一个由葡萄牙管治的地区转变为中国的一个特别行政区，虽然作为澳门根本大法的《基本法》确保了澳门的原有资本主义制度和生活方式五十年不变，但是我们不得不承认宪制上的转变肯定产生一定的影响。由于《基本法》的生效时间尚短，在各个方面都存在一些有待改善的地方，只有透过不断的实践，才能真正认识到《基本法》在操作上所出现的问题。目前因《基本法》而产生的一个颇具争议的问题是：行政法规废止法令的可行性。

澳门特别行政区的立法权限只由立法会行使，行政长官并没有立法权限，行政法规是行政长官在行使行政职能时所制定的规范性文件，因此不属实质兼形式的法律，他所行使的只不过是立章权限并非是立法权限。而澳葡时期由澳督所制定的法令是实质兼形式的法律，因为当时是由澳督与立法会共同行使立法权限。从法律位阶上来看，澳督的法令与立法会的法律是处于同一位阶，而行政法规则处于两者之下，层级较低的法律不能废止、修改层级较高的法律。因此，在法律角度下，行政法规基于其性质、效力是绝不能废止法令。这是本人对此问题的看法。

另一方面，「一国两制毫无疑问是解决澳门问题的伟大构想，有些学者甚至认为「一国两制的政治制度较联邦制为优。在「一国两制实行过程中出现一些问题、困难、障碍亦是正常的，因为每一种建制都要经过不断实践、不断改善才会运作得更好。然而，目前的关键在于如何看待所出现的问题，个人认为只有以务实、客观、持平的态度去认真处理好每一个问题，才能使「一国两制的精神能真正得到贯彻，亦只有这样，「一国两制这一伟大构想方具实质意义。

注释：

〔1〕经一九九七年二月三日第2/97号修正案修改。

〔2〕指为了避免因“权力”或“职能”仅集中在一个机关或一个人身上而出现权力滥用的情况，因而把行政、立法、司法权或职能分别由三个不同机关专属行使，它们之间绝不互相干预及互不隶属。

〔3〕见《葡萄牙共和国宪法》第一百一十三条第一款，当中提及「机关以及第一百一十四条第一款明确规定了机关分立及互相依赖原则以机关分立作为标准，然而该原则并未摒弃以权限分立作为指导思想。关于权限分立见第一百六十五条、第一百六十七条、第二百条、第二百零一条、第二百零二条、第二百零六条。

〔4〕见《葡萄牙共和国宪法》第一百六十八条第二款，第二百二十九条第一款b项。

〔5〕见《葡萄牙共和国宪法》第一百六十四条e项，第一百六十八条第二款。

〔6〕议会的休会期较运作期长。

〔7〕某些在内容上具有普遍性、抽象性的行政长官批示、行政命令亦属广义上的行政法规。

〔8〕行政长官批示、行政命令、行政长官公告为行使行政职能的其它表现形式。

〔9〕赵向阳，《澳门特别行政区基本法》短期课程讲义，第5页。

〔10〕冯文庄，《澳门大学法学院学生会成立十周年特刊》，澳门大学学生会，第44页。

〔11〕基此，虽然《澳门组织章程》对上述情况没有明确规定，但《葡萄牙共和国宪法》第一百一十五条第二款的原则与精神应直接约束本地区立法制度，换言之，有关法令的效力较相应的立法会法律为低。

〔12〕萧蔚云，《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，1993年，第268页。

〔13〕经第5/1999号行政长官公告而公布于一九九九年十二月二十日《澳门特别行政区政府公报》第一组。

〔14〕骆伟建，《澳门特别行政区基本法概论》，澳门基金会，2000年，第163页。

〔15〕赵向阳，《澳门特别行政区基本法》短期课程讲义，第6页。

〔16〕萧蔚云，《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，1993年，第269页。

〔17〕黄显辉，《澳门大学法学院学生会成立十周年特刊》，澳门大学学生会，第37页。

〔18〕经中华人民共和国主席令第三十一号公布。《立法法》第七十九条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”

参考文献：

1.萧蔚云，《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，1993年。

2.骆伟建，《澳门特别行政区基本法概论》，澳门基金会，2000年。

3.黄显辉，《澳门政治体制与法渊源》，东方葡萄牙学会，1992年。

4.《澳门的制度及司法组织》，法律翻译办公室，1995年。

5.《法域纵横》总第五期，法律翻译办公室，1998年。

6.《澳门大学法学院学生会成立十周年特刊》，澳门大学法学院学生会，2000年。

7.赵向阳，《澳门特别行政区基本法》第一章讲义（纲要），发表于《澳门特别行政区基本法》短期课程。

8.赵国强，《中央和澳门特别行政区的关系》，发表于《澳门特别行政区基本法》短期课程。

9.Prof.DoutorJohoCastroMendes，《INTRODUOAOESTUDODODIREITO》，Lisboa，1994.

行政法规论文范文第2篇

为了帮助读者了解这方面的知识，现根据国家的有关法律法规的规定，将法律、行政法规和规章的有关知识介绍如下。

一、法律

法律是指国家立法机关依照立法权限和法定程序制定和颁布，并依靠国家强制力保证其实施的行为规范。我国宪法规定，全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。也就是说，只有全国人民代表大会及其常务委员会依照立法程序制定的行为规范才能称法律。法律也是制定行政法规、部门规章、地方性法规和地方政府规章的依据。

二、行政法规

《中华人民共和国立法法》第五十六条、第五十七条分别规定：“国务院根据宪法和法律，制定行政法规”。“行政法规由国务院组织制定”。这就是说，只有国务院制定的规范性文件才叫行政法规，由总理签署国务院令。

关于行政法规的名称，国务院公布的《行政法规制定程序条例》第四条规定：行政法规的名称一般称“条例”，也可以称“规定”、“办法”等。国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定制定的行政法规，称“暂行条例”或者“暂行规定”。国务院各部门和地方人民政府制定的规章不得称“条例”。

三、规章

规章包括部门规章和地方政府规章。《中华人民共和国立法法》第七十一条规定，部门规章是指国务院各部、委员会、中华人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内制定的规章。涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。

地方政府规章是指省、自治区、直辖市和较大的市人民政府根据法律、行政法规和地方性法规制定的规章。

国务院2001年11月16日颁布的《规章制定程序条例》第六条规定：规章的名称一般称“规定”、“办法”，但不得称“条例”。

行政法规论文范文第3篇

论文摘要:行政法是国家重要的部门法之一，它在法律体系中占有仅次于宪法的重要地位。特别是在施行依法治国方略和依法行政的进程中，加强对行政法的理i伽研究更是具有特殊的意义。本丈达又分析行政法的定义入手，进而深入揭示行政法与其他部门法之区别的本质属性。

行政法是国家重要的部门法之一，它在法律体系中，占有仅次于宪法的重要地位。特别是在施行依法治国方略和依法行政的进程中，加强对行政法的理论研究更是具有特殊的意义。目前，由于所持的依据和标准不同，学者们对行政法的定义和特点的描述也众说纷纭。这种情况，在一定程度上削弱了对行政理论的深人研究和我国的行政法制建设。为此，本文试对行政法的定义和特点进行深人探析。

一、关于行政法定义的分析

有学者认为:行政法就是规定和调整行政权的法律;也有学者认为:行政法是以一定层次的公共利益与个人利益关系为调整对象的法律规范的总称;台湾学者认为:行政法是关于行政组织及作用的国内公法的总称;日本学者提出:行政法是行政所固有的法，并认为它不拘泥于公法和私法的区别。

对诸多的行政法定义表述进行分析，有关行政法的定义可概括三类:第一，认为行政法是关于行政法的法。此累及了行政法的涵义，在它只是停留在对事物本质把握的表面层次上，没有进一步深刻揭示行政法的内涵和外延，失于笼统、模糊。第二，认为行政法是调整行政关系的法律规范的总称，或是有关行政权的设定、行使作用的法律规范的总称。此类定义明确把行政法所调整的基本社会关系限于或主要限于行政主体对相对方的管理关系，忽略或轻视了监督行政关系亦是行政法调整的基本领域，从而极易在逻辑上引出行政法以行政法为中心，是关于行政主体的特权法这一管理主义的结论。第三，认为行政法是控制行政的法。此类定义弥补了上述第二类定义的缺陷，承认监督行政行为是行政法应有的基本内容。它的欠缺在于以监督行为为行政法的主要或唯一内容，以司法审查为行政权在经济与社会生活中积极能动作用，似及社会对积极行政的要求。

下定义的基本要求是把握对象的特征，鉴于法律是国家对社会关系的调整和规范，因此，根据法律所调整的社会关系(即其调整对象)给其下定义，才能把握住该部门法律区别与其它部门法律的本质特征。部门法区别的最主要依据就是调整对象的特殊性。矛盾的特殊性是一事物区别于其他事物的根据。可以认为:以下定义比较全面完整、恰当地把握了行政法调整对象的特殊性，是一种比较合理的科学界定，即行政法是调整行政关系以及在此基础上产生的监督行政关系的法律规范和规则的总称。这个定义有两层含义:第一，行政法是国家一类法律规范和规则的总称。第二，这一系列法律规范和原则调整的对象是行政关系和监督行政关系，就是规定行政关系和监督行政关系的各方当事人之间的权利义务关系。

行政是行政法的一个重要概念。行政是国家行政机关对国家与公共事务的决策、组织、管理和调控。这个定义包含以下几个含义:①行政活动的主体是行政机关;②行政活动的范围逐步扩大，现代行政已不限于管理事物;③行政活动的目的是为了实现对国家事务和公共事务的组织和管理;④行政活动的方法和手段是决策、组织、管理和调控。正是在这些方面，行政和立法、司法、检察存在着原则的区别。

二、行政法的特点

行政法作为一个部门法，无论在形式上还是在内容上都有区别于其他部门法的特征。

(一)行政法在形式上的特点

1、行政法没有统一、完整的法典。由于行政涉及的社会生活领域十分广泛，内容纷繁复杂，又有较强的技术性、专业性，再加上行政关系变动较快，因此，制定一部系统、完整的行政法典几乎是不可能的。比如民法、刑法、婚姻法均有各自法典，而行政法却很难有行政法典。虽然有一些国家和学者曾努力促使行政的法典化，但他们最终不是遭到失败，就是只能在学术上起作用。我国从来没有一部系统、完整的行政法典。我认为，今后我国是可以从这方面进行不懈的探索和尝试，尤其是法学界和理论界。

2、行政法规范赖以存在的法律形式、法律文件的数量特别多，属各部门法之首。行政与民法、刑法不同。民法、刑法通常只能由最高权力或专门的立法机关制定，法律形式单一、法律文件有限，数量不多。而行政法有多种多级的立法者，不仅最高权力机关或地方权力机关可以规定，而且有一定权限的行政机关也可以制定。这就使得行政法的表现形式繁多、种类各异，即具有多种法律渊源，包括宪法、法律、行政法规与部门规章、地方性法规、地方规章、自治条例、单行条例等。行政法的这种多头、多渠道立法体制，是由行政法内容的广泛性、技术的复杂性、专业的细致性决定的，是为了适应行政管理生活的现实需要而产生的。

(二)行政法在内容上的特点

1、行政法的内容广泛。行政法的内容从行政组织、行政管理体制到行政救济，从民政管理、卫生管理到教育文化管理，包罗万象。这是由现代行政发展的现象决定的。现代行政已不象18、19世纪的行政那样仅限于治安、国防、税收、外交等领域，而且还扩展到包括工商、卫生保障、环境绿化及保护、劳动保护、妇女儿童保障、社会福利等在内的社会生活各个领域，触及社会的每一个角落。西方学者形容其为“从摇篮到坟墓”的全方位管理。作为上层建筑的法律，不可能不反映这一现实。因此，行政法内容呈现出了广泛性。

2、以行政法规、规章形式表现的行政法规易于变动。一般来说，法律规范都具有一定的稳定性。在行政法规中，以宪法、法律形式表现的那部分法律规范和民事、刑事等其他法律规范一样具有相当的稳定性，而数量较多、地位重要的以行政法、规章形式表现的具体、规范的稳定性就相差甚大。这是因为，虽然以宪法、法律为渊源的行政规范也涉及较多领域，但他们规定的最基本的内容，具有很强的原则性、指导性、抽象性以及适应性，故变动不频。而以行政法规、规章为渊源的行政法规涉及的内容太多，太具体，面对日新月异、变化快速的社会经济运作，如果不及时作调整，就会产生消极的后果。尤其在我国改革开放形势下，管理关系正在进一步理顺，日臻完善，行政活动也在适应形势的发展。因此，以行政法规、规章形式表现的具体行政的法规易于变动这一特征是可以理解的。

3、行政程序保障的非独立性。行政法的实体性规范与程序性规范总是交织在一起，并往往只存在于一个法律文件中。

民法与民事诉讼法、刑法与刑事诉讼法通常都是分别作为实体法与程序法而分不开的。国家对他们单独制定法典，使其形成不同的法律部门。而行政法就不同了。首先，行政法的程序性规范并不局限于诉讼领域，它还包括有关行政管理活动程序的规范，即行政程序法。其次，行政诉讼法虽然可以独立立法，但由于没有相应统一的“行政实体法典”，而行政诉讼毕竟与行政法有关实体内容密不可分，这就使得行政诉讼法包含了许多实体性条文。再次，行政程序法是行政法特有的一类行为规范。在民事关系中，通常在非诉讼情况下，当事人行为受“意识自治“原则指导，很少有法律规定严格的行为程序。在刑事关系中，若规定犯罪应按一定程序作案，那是绝对的荒谬。但在行政关系中，由于民主公正的要求，科学与效率的需要，国家有必要对行政机关行使职权的步骤、次序、方式、时限予以规定。

因此，关于行政活动的实体性规范与程序性规范总是相互交织的。考察行政活动不应也很难把两类规范截然分开。当然，某些程序性规范会因代表一定共性而逐步独立形成一个法律文件，如行政性规范往往共同表现于一个法律文件之中。况且，行政机关种类繁多，分别具有特定的不同职权，其职权如何具体行使存在较大差异，即使有代表共性的行政程序法律规范，也难以完全调整好具体行政机关的具体行为。所以，具体的、特殊的程序规范更是经常地与规定行政机关具体职权的实体规范共存于一个法律文件之中。

行政法规论文范文第4篇

论文关键词 习惯 行政法 风俗习惯 国际惯例

行政法的渊源有正式渊源和非正式渊源之分，我们耳熟能详的行政法的渊源几乎全部来自于正式渊源，比如宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、规章、法律解释及国际条约等成文法，至于行政法的非正式渊源却很少得到重视。“习惯”作为行政法的非正式渊源，其重要性主要表现为立法者对“习惯”的重视，并通过某些法律条文明确“习惯”对行政活动的指导作用;与此同时，“习惯”在行政活动中发挥的作用也日益明显，所以有必要强调“习惯”在行政法中的存在地位。

一、“习惯”为行政法的非正式渊源

（一）行政法的渊源涵义

行政法的渊源是行政法理论基本范畴之一，一般来说，法律渊源是法律的一种表现形式。我国的法律渊源包括：宪法、法律、法规、规章、法律解释等。行政法的渊源分为正式渊源和非正式渊源，正式渊源包括宪法、法律、行政法规、地方性法规和自治条例、单行条例、部门规章和地方政府规章、法律解释、国际条约与协定。非正式渊源通常又称间接渊源，指经国家认可的，由国家赋予其法律效力的规范性文件，包括公共政策、法律原理、判例等。

（二） “习惯”的涵义

习惯作为行政法渊源之一，与其他渊源相比具有自身的特殊性，这一特殊性由萨维尼和普赫塔所阐发，并被埃利希表述为：“习惯法既是行为规则，也是裁判规范;更确切地说，它始终首先是行为规则，通过行为规则才变成裁判规范。” 作为法律渊源，除了要求有一定的形式外，还要求人们在心理能够形成心理确信，即由最初的“它部分地在法学家们的确信、部分地在法院的适用中来实际地确认有效”， 到发展为近当代大陆法系的法学理论当中对习惯作为法律渊源的效力根据则要求“有法的确信”这一指标。 习惯作为行政法渊源之一，在我国当代行政法律当中主要被用于填补制定法规定的不足及漏洞，其本身更多地体现为 一种补充性法源。

（三） “习惯”作为行政法渊源的涵义

“习惯”作为行政法的渊源是指某些习惯经制定法的认可起着行政法规范的作用。与行政习惯同类的行政法正式渊源空白时，在不与宪法、基本法律抵触的前提下，该行政习惯具有法律效力，可结合宪法、基本法律的原则条款一并适用。

虽然本文肯定了行政习惯作为行政法渊源的地位及存在的合理性，但并不是说在某些范围内的行政习惯优于行政法律我们就应该抛弃行政法律，却遵从行政习惯。众所周知，法律具有滞后性以及存在法律漏洞，而在长期的行政实践活动中会形成行政习惯，这个时候行政习惯也许更符合社会利益，而正施行的行政法律对此并未规定或者规定得不够全面。行政法律体系本身就是一个较为复杂的体系，不能像民商事法律一样在法律未明确规定的情况下，且未违背社会利益时民商事主体可根据长期以往的民商事习惯进行民商事活动的往来。这与民商事活动遵从私法自治有着密切的关系，法律保护民商事主体的合法的经济活动，这是为了繁荣市场经济的发展。但是行政法体系就不能采取这样的方法，因为行政法律关系主体具有特殊性，其主体一方是代表国家权力的行政主体，为了维护行政活动的正常高效运行，行政法一般规定较为详细的行为过程，以防止损害处于弱势的行政相对人一方的权利。因此，行政习惯不能在行政法律未规定或者规定的不够全面的情况下使用，除非法律在该情况下明确表明适用行政习惯的规则，否则，行政习惯不可由行政法律关系主体自主选择。

行政习惯指的是行政过程中的惯常做法，并未有充分的成文法上的依据;惯例则是指行政机关在处理先前行政案件时一贯遵循的准则。由于我国是非判例法国家，因此，在将习惯和惯例作为行政法的非正式渊源时，必须与其他非正式渊源结合起来。 与此同时，不能否认行政习惯对于行政法律的促进作用，在行政法律与行政习惯出现不一致时，立法主体为了保证行政法律的一致性以及连贯性，会适时通过调整法律来使出现的行政习惯得到制定法的认可，使其合法化。

二、 我国当代行政法中的“习惯”存在概况

（一） 行政法中的“习惯”的分布范围

在行政法律中有11条涉及“习惯”的法律条文，分布在《非物质文化遗产法》、《驻外外交人员法》、《人民武装警察法》、《归侨侨眷权益保护法》、《民用航空法》、《人民警察法》、《法》、《监狱法》中;行政法规中有关“习惯”的条文较少。行政法中的“习惯”数量较多，且在近些年得到较为广泛的认可，使其成为行政法可参考的渊源之一;与此同时，也说明了行政习惯在当今行政活动中发挥着愈来愈重要的角色。当然，这都是建立在制定法对习惯加以认可、赋予其法律效力的基础之上。

（二） 行政法中“习惯”的文字表达方式

1. 法律中对于“习惯”这一概念所采用的具体文字表述而言，多部法律之中存在着多种的表述方式。一般有：“风俗习惯”，比如：《非物质文化遗产法》中第16条：“进行非物质文化遗产调查，应当征得调查对象的同意，尊重其风俗习惯，不得损害其合法权益”;“生活习惯”，《监狱法》第52条：“对少数民族罪犯的特殊生活习惯，应当予以照顾”;“习惯”，《监狱法》第70条：“监狱根据罪犯的个人情况，合理组织劳动，使其矫正恶习，养成劳动习惯，学会生产技能，并为释放后就业创造条件”;“国际惯例”，比如：《归侨侨眷权益保护法》第22条：“国家对归侨、侨眷在境外的正当权益，根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约或者国际惯例，给予保护”。

2. 行政法规中的情形较为类似，条文中多使用“风俗习惯”，“风俗、习惯”，“习惯”，“习俗”，“民族风俗和生活习惯”，“国际惯例”。

有关“习惯”的词语在行政法律、行政法规中出现的频率较高，足以体现出其在行政法中的地位。其不仅表明了行政法对风俗习惯、国际惯例的尊重和保护，而且也通过确认“习惯”作为行为规则的法律效力，明确其在某些情况下具有法律效力。可以说，在少数民族事务上管理、特定物质文化遗产的保护、特定行政主体的约束、国际惯例的遵守等方面都要遵守或者尊重相应的“习惯”，这不仅是由于特定的历史文化所要求的，而且也与特定的国际背景有关：既要保护国内的历史人文，也要接受国际上的某些文化规则。

三、 “习惯”在行政法上所体现的价值

根据上文的分析以及相关数据的展示可以看出我国“习惯”行政法中占有重要的地位，且国家对于不同的“习惯”形式给予不同的态度。“习惯”在行政法中体现出不同的价值：意识通过规定参照、根据习惯处理某些事项，体现出对长期以来形成的惯例表示继续沿用，而不对相应的情形予以重新规定，这是一种比较积极、主动的态度，国家不仅承认习惯具有法律效力，还要求必须按照习惯行事;二是国家也规定了对待习惯的尊重和保留的态度，不强制要求人们去按习惯为或不为某种行为;三是规定不得侵害某些习惯，这主要是通过禁止性的规定对该习惯进行保护，从而体现出“习惯”在行政法上具有否定性的价值。综上，“习惯”在行政法中所体现的价值主要包括以下两个方面：

（一） 风俗习惯的价值

通过国家立法的形式强调了对于风俗习惯的尊重和保护，这是习惯在行政法中体现的最重要的价值。我国历史文化悠久，其传承下来的风俗习惯非常丰富;加之，我国少数民族数量之多，其各民族的风俗习惯也呈现出纷繁复杂的景象。因此，尊重和保护风俗习惯是我国法律的应有之意，更是传承我国的历史文化法律所体现的必有之意。当然，保护风俗习惯也被宪法作为基本权利所确认，《宪法》第54条第4款规定：“各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”这样，保护风俗习惯在行政法中也得到了详细的贯彻，与此同时，制定法也对某些“习惯”予以认可，使其发生法律效力。

1. 突显保护少数民族风俗习惯的价值。现行有关少数民族风俗习惯的制定法对少数民族风俗习惯的规定较为概括，其形式一般均为“尊重和保护当地的风俗习惯、按照依据当地的风俗习惯”等等。这就是通过制定法对习惯进行确认，认可其存在的合法性，进而确认了其法律效力：具有当地特定风俗习惯的特定事项依据当地的习惯处理。当然也有制定法仅仅是规定“尊重”当地的风俗习惯，并没有规定某些事项必须按照当地的风俗习惯办理，这时候“习惯”就变成了可参考使用的规则，并没有法律上的效力。

2. 突显保护涉外主体风俗习惯的价值。比如 《驻外外交人员法》第8条规定：“驻外外交人员应当履行下列义务：（2）忠于中华人民共和国宪法和法律，尊重驻在国的法律和风俗习惯。”这体现的是涉外人员对外国的风俗习惯予以尊重，这是一种外交上的礼节，并不是认可外国习惯、使其具有法律效力，此时，习惯也仅仅是参考的作用。

（二） 国际惯例的价值

随着国家交流的增多，世界呈现出融合之势。在长期的交往之中形成很多国际交往上的惯例，有的制定法直接明确规定在特定活动中需要遵守国际惯例，此时就是赋予国际惯例以法律效力，这个时候的“习惯”就成为行政法的法律渊源，在具体的法律活动中按照习惯行事将会发生法律效力。例如《香港特别行政区基本法》第8条规定：“香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外，予以保留。”又如《宗教事务条例》第20条第1款规定：“宗教活动场所可以按照宗教习惯接受公民的捐献，但不得强迫或者摊派。”但是适用国际惯例有一个大前提就是不能违背我国社会公共利益，这与我国的国情和社会状况有关，有些国际惯例并不适应我们的国情和社会的和谐发展。

四、 结语

行政法规论文范文第5篇

论文摘要:行政规范性文件违法在我国当前是一个越来越严重的问题,由法院对各种行政规范性文件是否违法进行审查已受到社会各界的重视。对行政机关制定规范性文件的行为属性进行分析,可以看出其行政性、执行性的特征,本质上属于行政行为,而非立法行为,这是我国法院对行政规范性文件进行司法审查的理论前提。

行政规范性文件违法在我国当前是一个日益严重的现象,如何对行政规范性文件实施有效审查监管,减少和遏制行政规范性文件违法现象的发生,是我们面临的一个突出问题。由法院对行政规范性文件是否违法进行审查,越来越受到学界的重视。司法审查①作为一种局外的、有严格程序保障的、最受社会各界和公民信赖的审查方式,应当担负起审查监管行政规范性文件的重要职责。由于我国实行人大至上,司法机关、行政机关由人大产生对人大负责并报告工作,这种政治架构决定法院不能对人大的立法行为进行审查,只能对行政行为进行审查。所以,要对行政规范性文件进行司法审查,首先要解决的理论前提是制定行政规范性文件的行为在性质上究竟是立法行为,还是行政行为。

一、行政规范性文件之界定

行政规范性文件是个理论上的概念,在我国行政法学界并没有形成统一的定义,不同的学者有不同的界定。如“行政规范性文件是指国家行政机关为执行法律、法规和规章,对社会实施管理,依法定权限和法定程序的规范公民、法人和其他组织行为的具有普遍约束力的政令。”[1](p177)“本书所说的规范性文件是指除法规、规章以外的由行政机关制定的具有普遍约束力的规范性文件。”[2](p154)“规范性文件即行政规范性文件,是指行政主体在行政管理过程中,为传达贯彻党和国家的方针、政策,行政法规和规章,请示和答复问题、指导、布置和商洽工作,报告情况和交流经验而作的具有法定效力和规范体式的除行政法规和规章以外的抽象行政行为”[3](p168)虽然学界对行政规范性文件的定义没有达成一致,但大多学者倾向于把行政法规、行政规章排除在行政规范性文件之外另行讨论。②本人认为,行政法规、行政规章和规章以下的其他行政规范性文件都是由行政机关而非立法机关制定的,属性上应当是相同的,都属于行政规范性文件的下位概念,只是位阶不同,一个有名,一个无名而已。正如有的学者所说,“就‘行政规范性文件’这一概念而言,虽然限定于行政法领域之内的规范性文件,但广义的解释是指所有国家行政机关依法制定的具有普遍约束力的各种规范性文件,包括行政法规和行政规章在内。”“‘行政规范’是与‘行政法规’、‘行政规章’相并列的、模式化的概念,一并位于其上位概念——‘行政规范性文件’之下。”③另外,从我国的立法实践来看,行政诉讼法明确规定行政诉讼标的只能是行政主体的具体行政行为,而在学理上与具体行政行为相对应的,被排除在受案范围之外的行政行为,即《行政诉讼法》第12条第2项所列的“行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令等”,则被称为抽象行政行为。1999年11月24日最高人民法院通过的关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第3条则进一步明确规定:“《行政诉讼法》第12条第2项所规定的‘具有普遍约束力的决定、命令’,是指行政机关针对不特定对象的能反复适用的行政规范性文件。”可见,我国行政诉讼法也是把行政法规、规章和其他行政规范性文件归为一类的。

所以本文把行政法规、行政规章置于行政规范性文件概念之下,将行政规范性文件概念界定为各级各类国家行政机关为贯彻执行法律,实施社会管理,规范公民、法人和其他组织的行为,依法制定、颁布的具有普遍约束力的各种规范性文件,包括行政法规、行政规章、公告、命令、通知、批复、指示、决定等等在内。

二、行政规范性文件制定行为之属性分析

当前我国不少学者之所以反对对行政规范性文件进行司法审查,一个重要理由是,行政规范性文件,特别是国务院行政法规的制定在本质上属于立法行为。根据我国议行合一的政治体制,司法机关、行政机关在立法机关之下,共同对立法机关负责并报告工作,司法机关对立法行为只能执行,而不能质疑,所以对行政规范性文件不能进行司法审查。那么制定行政规范性文件的行为究竟是不是立法行为呢?

目前我国学术界对“立法”这一概念有各种各样的定义,概括起来可分为三种:一种是泛立法主义,认为凡制定抽象的规范性文件的行为都是立法,不仅制定规章的行为是立法,而且各级政府包括乡政府文件的行为也是立法;另一种是广义立法主义,认为制定法律、行政法规、地方性法规、规章的行为都是立法,制定其他规范性文件的行为不是立法;再一种是狭义立法主义或称为主义,认为只有权力机关制定法律和地方性法规的行为才是立法,其他都不是立法。[4](p160)笔者赞同狭义立法主义的观点,只有民选的代表民意的各级人大及其常委会制定规范性文件的行为才是立法。立法最本质的东西是创设新的权利义务,通过对公民权利义务的影响达到对社会的调控。而按照人民民主和社会契约的政治理论,人民是国家的享有者,对人民的权利义务施加任何影响就必须经过人民的同意,所以,在代议制之下,立法权应由民选的立法机关来行使,而不能由行政机关来行使,这是民主、法治的根本要求。“在一个自由的国家里,每个人都被认为具有自由的精神,都应该由自己来统治自己,所以立法权应该由人民集体享有。”“如果立法权和行政权集合在同一个人或同一官吏团体的时候,自由不能存在。因为人们担心同一君主或立法机关制定专制法律,而以暴虐的方式执行。”[5](p158)“立法权,从它的理性原则来看,只能属于人民的意志,因为一切权利都应该从这个权力中产生,它的法律必须对任何人不能有不公正的做法。”[6](p140)我国宪法第58条规定,全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。也充分证实了这一点。

而行政规范性文件也是权利义务规范,也能对人民的权利义务产生影响,为什么制定行政规范性文件的行为又不是立法行为。原因在于行政规范性文件只是对法律的细化和贯彻落实,是执行性的,它不能创设新的权利义务关系,在性质上应当是行政行为而非立法行为。

第一,国家行政机关的执行性质在我国《宪法》中已有明确规定,“中华人民共和国国务院,即中央人民政府,是最高国家权力机关的执行机关,是最高国家行政机关”;“地方各级人民政府是地方各级国家权力机关的执行机关,是地方各级国家行政机关”。正因为行政机关并非权力机关,所以行政机关颁制的规范性文件,即抽象行政行为的产物并不能创设新的权利义务,否则,将偏离执行性的行政本义。另一方面,抽象行政行为作为行政行为的重要组成部分或表现形式,其“抽象”性质实质上同样是具体而个别的,只是在行政行为这个范围内的,是相对于其他具体行政行为的。相对于宪法意义上的制定法律的行为来讲,它是具体的。换言之,抽象行政行为这种基于法律之实施而制定规范性文件的行为,依然体现着行政权的执行性、具体性。因此,行政机关的抽象行政行为不能与立法机关的立法行为相提并论。

第二,在我国,行政机关制定行政规范性文件是以“根据”为原则的。宪法第89条第一项规定:国务院根据宪法和法律,规定行政措施,制定行政法规,决定和命令;宪法第90条第2款规定:各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限内,命令、指示和制定规章;地方组织法第60条第1款规定:省、自治区、直辖市的人民政府可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规,制定规章,报国务院和本级人民代表大会常务委员会备案。省、自治区的人民政府所在地的市级人民政府,可以根据法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规制定规章,报国务院和省、自治区的人民代表大会常务委员会、人民政府以及本级人民代表大会常务委员会备案。可以说,行政机关制定行政规范性文件,追根溯源,最终都必须以权力机关制定的法律为根据。所谓“根据”,《现代汉语词典》的解释是:“把某种事物作为结论的前提或语言行动的基础。”既然是前提和基础,我们可以推断,在没有法律这个前提和基础的情况下,是不能先行制定行政规范性文件的;在有法律这个前提和基础的情况下,制定行政规范性文件也必须忠实于法律,不得随意篡改和变更,特别是对相对人权利义务产生实际影响的规定,更是不能随意增加、改变或取消,否则就违背了“根据”原则。而对于另外一种情形,授权立法,行政机关根据授权虽然可以创设新的权利义务,但这并不是没有限制的,它必须根据授权机关的授权,不得违背授权的范围和授权目的,所以,从一定意义上说,根据授权立法所制定的行政规范性文件仍是执行性的,只是它所执行的不是权力机关制定的法律,而是权力机关的授权罢了。第三,制定行政规范性文件虽然在形式上具有立法行为的特征和规律,但与权力机关的立法还是有本质差别的。行政机关实行首长负责制,其规范性文件的颁行遵循的是效率优先的行政程序,而不是“合议”的立法程序,故而抽象行政行为先天地缺乏充分反映民意的制度基础,使得其法律效力处于有争议的待定状态。之所以这样说,是因为法律之成为法律,其“所绝对必需的条件,即社会的同意”(洛克语)。故而行政规范性文件的制定行为先天地缺乏充分反映民意的制度基础,它只是套用了“立法”的名称,使不少人把它与议会的立法行为混同起来。实际上,宪法和法律规定行政机关可以制定行政规范性文件,只是一种规范制定权,是为了行政管理的需要,实现从个别管理到批量管理的转换,是管理数量上的变化,性质上并没有改变,仍是对法律的执行,属于行政权,是行政权的下位范畴。正如行政法学者孙笑侠所言,“行政权又可分为规范制定权、命令权、组织权、证明权、审批权、检查权、处罚权、强制权、调处权、裁决权、监督权、许可权等等,从而构成行政权力体系。”[7](p198)另一位学者姜明安也认为,“广义的行政规范性文件包括行政法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件,其形式有决议、决定、规定、规程、公告、通告、布告、命令、办法等。行政法规、规章相对于法律来说是执行性的,是为执行法律而将法律的原则性条款具体化。因此,制定行政法规和规章的行为属于广义执法的范畴。”[8](p148)“行政立法的性质:行政立法属于行政行为。”[9](p143)美国联邦行政程序法第551节第13款规定:行政行为包括行政机关的法规、裁定、许可证、制裁、救济的全部或一部分,或者和上述各项相当或否定的行为或不作为。这也说明了行政机关制定行政规范性文件属于行政行为,而非立法行为。

另外,虽然立法法对我国行政机关制定行政法规和规章的行为作出了规定,但这一规定是基于行政法规和规章的制定具有一定的立法特征和规律而作出的,而并不意味着它们在行使着国家立法权,也不意味着它们和立法权有相同的性质和地位。特别是部门规章和地方政府规章的制定应否纳入立法法的调整范围,曾经有过激烈的争论,将它们在立法法中作出统一规定,一个重要目的就是对这一行为进行严格规范,而不是说制定规章的活动本身就是立法。

还要说明的一点是关于国务院自主行政立法权的问题。宪法第89条第一项规定:国务院根据宪法和法律,规定行政措施,制定行政法规,决定和命令。目前国内大多数学者都认为根据该项规定,国务院可以在没有上位法,没有授权的情况下直接依据宪法自主立法,确立新的权利义务关系,从而使国务院分享了全国人大及其常委会的立法权。对此观点本人不敢苟同,照这个说法,“根据宪法和法律”的“和”字就等于“或者”了,当法律空缺时,就变成了“根据宪法,在与法律不抵触的前提下”。这样理解并非宪法的本意,毕竟“和”与“或者”是有很大差别的。更何况让国务院分享全国人大及其常委会的立法权与法律必须征得社会同意理论相违背。虽然在我国实践中的确存在国务院在没有上位法,没有授权的情况下自主立法的事实,如国务院关于新闻出版、宗教自由、社团管理等方面的行政法规就是如此。但现存的不一定就是合理正确的,出现这种情况是在当时特定的历史条件下,由于新中国刚刚成立,百废待兴,立法任务又繁重,而立法机关又较弱,行政权力相对较强,为满足现实行政管理的法律需要而顺势分享了立法机关的立法权,这只能是权宜之计。如今条件成熟了,必须把它纠正和理顺过来,由立法机关把这些行政法规上升为法律,填补法律空白。如这两年全国人民代表大会及其常务委员会就把国务院颁布的《公务员管理暂行条例》和《治安管理处罚条例》上升为《公务员法》和《治安管理处罚法》。

国务院作为权力机关的执行机关,必须严格根据法律制定行政法规、规章,对没有相应的上位法律,立法机关没有相应技术力量,现实又需要制定的行政法规,必须由权力机关授权国务院制定,国务院不应享有自主行政立法权。这样,在权力机关与行政机关的关系上,既坚持了“人大”(国会)至上制度,保证立法权始终掌握在由人民选举产生的、能直接反映公共意志和要求的国家权力机关手中,以保证立法的民主性;又能提高国家的管理效率,保证国家行政机关有足够的权力对社会进行有效管理,以实现立法的灵活性、能动性。正如学者所言:议会立法至上,无法律即无行政,行政之准据唯制定法是也,立法务求细密,避免概括条款,习惯法、法理及司法判例、行政解释均不得为行政法之法渊源,行政规章命令不得为拘束人民之规范成为近代立法国之基本信条。[10](p67)

从以上分析得知,行政规范性文件,包括行政法规的制定行为在本质上属于行政行为,而非立法行为。那么,司法机关作为与行政机关并列平行的机关,作为专司判断的司法机关,肩负监督全国人大及其常委会制定的法律贯彻落实的重大职责,完全有能力也有必要对行政规范性文件是否违反全国人大及其常委会制定的法律进行司法审查,这是权力分工制约的体现,也是保障公民的合法权益,促使行政机关依法行政的现实需要。

【参考文献】

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[2][9]王连昌.行政法学[M].中国政法大学出版社,1997.

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[5](法)孟德斯鸠.论法的精神(上册)[M].张雁深译.商务印书馆,1982.

[6](德)康德.法的形而上学原理[M].沈叔平译.林远荣校订.商务印书馆,1991.

[7]孙笑侠.法律对行政的控制[M].山东人民出版社,1999.

[8]姜明安.行政执法的功能与作用[J].宪法与行政法治评论(创刊号),人民大学出版社,2004.

[10]城仲模.论依法行政原理[J].行政法之基本理论[C].台湾三民书局,1994.

注释

①司法审查包括违法审查和违宪审查,在此仅指违法审查。

②除了以上几个学者之外,还有姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京大学出版社、高等教育出版社,1999.171;高若敏.谈行政规章以下行政规范性文件的效力[J].法学研究,1993,(3),都对行政规范性文件的概念作了相应的解释。

行政法规论文范文第6篇

论文摘要:对于抽象行政行为，学者们有不同的认识。长期以来，我国对抽象行政行为的司法审查认识不 科学 ，重视不够，以致存在种种问题。为规范政府行为，依法行政，充分保障相对人的合法权益，我们必须立足于我国的国情，借鉴国外的先进经验，构建抽象行政行为的司法审查制度。

一、抽象行政行为司法审查的概念

司法审查是 现代 民主法治国家普遍设立的一项 法律 制度，它起源于英、美。在我国，司法审查制度的建立是以1989年的《行政诉讼法》的出台为标志的，从那时起，学者们开始注意这个名词。有学者认为，司法审查是指司法机关运用司法审判权对政府行为的合法性进行审查的一项法律制度。也有学者认为，司法审查是指法院应行政相对人的申请，审查行政机构行为的合法性，并作出相应裁判的活动。那么什么是抽象行政行为的司法审查?有学者对此作了较为科学地界定，抽象行政行为的司法审查是指行使司法权的司法机关对行政立法及其行政规范性文件是否合法进行审查监督的活动。它即是抽象行政行为合法性审查的重要内容，也是司法权对行政权进行监督制约的高级形式，还是公民权利救济的权威机制。

司法机关审查抽象行政行为的合法性，必然涉及合宪性问题。笔者认为，从我国目前的体制来说，人民法院包括最高人民法院作为司法机关无权解释宪法，监督宪法的实施，此处的合法性审查是从狭义上使用的，主要审查抽象行政行为是否符合宪法项下全国人大及其常委会制定的法律规定，不涉及合宪性审查。

二、我国抽象行政行为司法审查制度存在的不足

第一，认识上不科学、思想上不重视。首先，我国长期认为司法审查制度是西方国家 政治 统治和国家制度的重要组成部分，是资产阶级政治斗争和政治统治的工具，因此司法审查制度不符合我国国情。其次，认为我国己建立一套符合

1.修订和完善有关 法律 、行政法规，明确对抽象行政行为进行司法审查的法律依据。要通过修改《宪法》，从而明确规定我国司法审查的法律依据，包括规定行政机关和司法机关的相互关系，司法机关对行政机关抽象行政行为的司法监督权，公民等行政相对人有权对抽象行政行为提起控诉以及责任追究机制等，还要在有关单行法律中将司法审查的宪法精神和原则具体化，修改和完善有关条文，使抽象行政行为的司法审查有法可依。同时还应明确对抽象行政行为司法审查的具体范围。鉴于行政法规的效力等级较高，以及司法对所有抽象行政行为进行审查的时机尚不成熟，行政法规暂不宜纳入司法审查的范围。因此除行政法规外所有抽象行政行为都应接受司法监督。

行政法规论文范文第7篇

哪些行政法规被废止了

问：云南杜文

——听说国家废止了一批行政法规，请介绍一下吧。我们企业工会的工作人员都很关心，谢谢。

适用文件：《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》

中华人民共和国国务院令第588号

答：

国务院决定废止的行政法规：

一、关于各地厂矿对于法定假日工资发放办法的决定（1950年7月31日政务院公布）

二、关于保护机场净空的规定（1982年12月11日国务院、中央军委公布）

三、金融机构代客户办理即期和远期外汇买卖管理规定（1987年12月13日国务院批准1988年3月5日国家外汇管理局公布）

四、境外投资外汇管理办法（1989年2月5日国务院批准1989年3月6日国家外汇管理局公布）

五、境外金融机构管理办法（1990年3月12日国务院批准1990年4月13日中国人民银行令第1号公布）

六、中华人民共和国企业劳动争议处理条例（1993年7月6日国务院令第117号公布）

七、石油天然气管道保护条例（2001年8月2日国务院令第313号公布）w

个体工商户要参加养老保险吗

问：上海董文瀚

——无雇工的个体工商户和其他就业人员也要参加养老保险吗？如果参加，所交款项都进入个人账户吗？基本养老金由哪些部分组成？国家公务员也参加养老保险吗？

适用文件：《中华人民共和国社会保险法》

中华人民共和国主席令第35号

答：

“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。”

“无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费。”

“公务员和参照公务员法管理的工作人员养老保险的办法由国务院规定。”

“基本养老保险实行社会统筹与个人账户相结合。”

“基本养老保险基金由用人单位和个人缴费以及政府补贴等组成。”

“用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金。”

“职工应当按照国家规定的本人工资的比例缴纳基本养老保险费，记入个人账户。”

“无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员参加基本养老保险的，应当按照国家规定缴纳基本养老保险费，分别记入基本养老保险统筹基金和个人账户。”w

异地分居夫妻

享受探亲假吗

问：河南向新

——我和妻子都在国企工作，但一直异地分居。我们是否享受探亲假？

适用文件：《国务院关于职工探亲待遇的规定》

国务院国发【1981】36号

答：

“凡在国家机关、人民团体和全民所有制企业、事业单位工作满一年的固定职工，与配偶不住在一起，又不能在公休假日团聚的，可以享受本规定探望配偶的待遇；与父亲、母亲都不住在一起，又不能在公休假日团聚的，可以享受本规定探望父母待遇。但是，职工与父亲或与母亲一方能够在公休假日团聚的，不能享受本规定探望父母的待遇。”

“如您符合条件但未享受待遇，与单位论文联盟协商不成后可向上级主管部门反映，必要时可向当地劳动争议委员会申请仲裁。”w

国家赔偿没下来怎么办

问：四川赵毅

——我的朋友申请了国家赔偿，但迟迟没有发下来。对有关机关工作人员不按规定履行赔偿职责的，是否应当追究相应责任，国家是否有这方面的规定？

适用文件：《国家赔偿费用管理条例》

中华人民共和国国务院令第589号

答：

转贴于论文联盟

“赔偿义务机关、财政部门及其工作人员有下列行为之一，根据《财政违法行为处罚处分条例》的规定处理、处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）以虚报、冒领等手段骗取国家赔偿费用的；

（二）违反国家赔偿法规定的范围和计算标准实施国家赔偿造成财政资金损失的；

（三）不依法支付国家赔偿费用的；

（四）截留、滞留、挪用、侵占国家赔偿费用的；

（五）未依照规定责令有关工作人员、受委托的组织或者个人承担国家赔偿费用或者向有关工作人员追偿国家赔偿费用的；

（六）未依照规定将应当承担或者被追偿的国家赔偿费用及时上缴财政的。”w

本栏责编／王欢

wanghuan-01＠

tips

辽宁省新民市白燕同志注意：

根据《沈阳市城镇职工生育保险办法实施细则》规定，符合计划生育政策规定，并在生育保险定点医疗机构进行生育、流产、引产或者计划生育手术的参保人员，可享受生育生活津贴（产假工资）和生育医疗费补贴。

黑龙江省大庆市王健同志注意：

医保卡没钱，就是你的医疗保险个人账户储存额已用完。若门诊治疗或医药商店买药，只能自己花钱；若住院治疗，可以进入统筹段由医疗保险基金按比例支付医疗费。

辽宁省本溪市逄诗大同志注意：

行政法规论文范文第8篇

论文关键词：抽象行政行为；司法审查；审查标准

随着中国行政法治建设的逐步推进，抽象行政行为司法审查问题日益凸现。实践表明，个别抽象行政行为已经逐步演化成政府推行部门本位和地方保护主义的重要壁垒，直接影响了国内统一市场的形成，影响我国社会主义市场经济健康有序的发展。特别是在中国加入WTO后，如何切实履行对外作出的承诺，履行WTO项下规定的义务，已经成为摆在我国政府面前一个无法回避的问题。为了顺应“人世”需要，我国应该建立一种机制，特别是抽象行政行为司法审查机制，不仅要审查和监督影响贸易的抽象行政行为，还要审查和监督其他影响经济、社会生活、影响公民人身和财产权利的抽象行政行为。

一、抽象行政行为司法审查的学理基础

所谓抽象行政行为，学界大都认为是行政机关制定和普遍性行政规范的行为，…是行政机关以不特定的人或事为对象制定具有普遍约束力的规范性文件的行为。从动态方面看，抽象行政行为是指国家行政机关针对不特定的人和事，制定具有普遍约束力的行为规则的行为。从静态方面看，抽象行政行为是指国家行政机关针对不特定的人和事，制定的具有普遍约束力的行为规则，包括行政法规、行政规章和其他具有普遍约束力的行政规范性文件。

抽象行政行为作为具体行政行为得以实施和发挥效力的前提和依据，在行政管理中处于极其重要的地位，因此，较之具体行政行为而言，对抽象行政行为进行司法审查，也就具有更为深刻的意义——它是促进依法行政的必然要求，具有时代的紧迫性和现实的可行性。

1．对抽象行政行为进行司法审查，是促进依法行政的必然要求

现代司法审查的核心是控制政府权力，促进政府依法行政。行政权力的违法运行，严重影响了国家权力的权威性和合法性。建设法治国家需要对行政权力进行制约，以保障政府行政职能和公民权利的实现，否则会造成权力的滥用。美国法学家认为，意味着政府应受制于宪法，政府只享有人民同意授予的权力。要求一个诸如司法机构的独立机关行使司法权。以保证政府不偏离宪法规定，尤其是保证权力不会集中以及个人权利不受侵犯。因此，司法审查的作用在于预防违法抽象行政行为的作出，促使行政机关自觉依法行政，自觉保护行政相对人的权益，促进行政法治的实现。

2．从抽象行政行为的运行现状来看，把抽象行政行为纳人司法审查范围具有必要性对于抽象行政行为的运行，我国主要通过人大常委会和政府两种不同的监督途径实现。根据宪法和有关法律规定：全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；国务院有权改变或者撤销各部、各委员会的不适当的命令、指示和规章。有权改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令；县级以上的地方各级人大常委会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令；县级以上的地方各级人民政府有权改变或撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定。我国《立法法》对此也有专门的规定。

但从实践来看，我国包括行政立法在内的抽象行政行为存在很多问题：如行政立法权限不清，导致严重的越权立法，造成行政法规、规章与法律之间以及它们相互之间的矛盾冲突，也容易导致大量的重复立法。造成立法浪费；有些地方政府的规章改变法律规定，增加了处罚种类、幅度、数额等内容，规章的制定和缺乏严格的程序，部门本位、地方本位思想严重；某些地方政府规章质量不高，立法技术问题多，规章操作性差。立法经验不足，随意性大。另外，行政立法监督不力——我国宪法和有关法律对于立法监督的条款中原则性规定比较多且不具体，缺乏可操作性。此外，从司法实践看，因为抽象行政行为可以排除司法审查，个别行政执法机关经常借助抽象行政行为的名义实施具体行政行为。由于我国现有的法律规定不到位，不仅使人民法院审查此类行为产生障碍，也为个别行政执法机关滥用行政职权提供了机会。

总之，我国负有监督责任的权力机关和行政机关没有严格依法行使自己应尽的职责，实践中因抵触或越权被撤销的实例很少，这就造成行政立法和制定其他规范性文件的行为存在诸多问题的一个主要原因。况且，在现实生活中，部门保护主义和地方保护主义多数是通过抽象行政行为方式，即通过规章或者其他规范性文件形式实现的。我国加人WTO后。必须打破部门保护主义和地方保护主义对市场的条块分割，从而促使国内统一市场的形成。要真正实现这个目标，就必须加大对抽象行政行为的监督制约力度，启动新的审查监督机制。

3．从WTO规则的基本精神来看。把抽象行政行为纳人司法审查范围具有紧迫性我国加人WTO，就应该按照对外作出的庄严承诺。切实履行WTO项下规定的义务。WTO多边贸易协定明确要求对政府影响贸易的行政措施给予司法审查。如1994年GATT第l0条(3)款10项要求每一缔约方应维持或尽快设立司法、仲裁或行政法庭和行政程序，目的特别在于迅速审查和纠正与海关事项有关的行政行为，此类法庭和程序应独立于受委托负责行政实施的机构，它们的决定应由此类机构执行。《服务贸易总协定》第6条第2款(a)项规定，每一成员应维持或尽快设立司法、仲裁或行政法庭和程序，在受影响的服务提供者请求下，对影响服务贸易的行政决定迅速进行审查，并在请求被证明合理的情况下提供适当的补救。如果此类程序并不独立于作出有关行政决定的机构，则该成员应保证此类程序在实际中提供客观和公正的审查。另外，《与知识产权有关的贸易协定》也作出类似规定。WTO规则要求成员方对影响贸易的行政措施进行审查，这里的行政措施应该理解为既包括具体行政行为，也包括抽象行政行为。中国履行对外作出的承诺，首先在形式七要符合WTO规则的要求。具体而言，中国对具体行政行为和抽象行政行为应提供司法审查，才能符合WTO基本精神。在我国行政执法体制中。存在几十年的“红头文件”，虽然不具备“法”的特征，但却发挥着法的作用。在实践中，其效力似乎比法律、行政法规、规章的效力还要高。因此，根据WTO透明度原则的要求，我国外贸方面对“红头文件”进行了改革，先后公布了仍在实施的47个有关进出口管理内部文件，废止了122个内部文件，并决定今后只执行那些公布了的法律、规定、规则和条例；凡涉及进口管理的规章，都由外经贸部统一对外公布。

4．从发达国家司法审查范围来看，把抽象行政行为纳入司法审查的范围具有可行性西方发达国家司法审查制度一般把行政行为都纳入司法审查范围。在美国，一切行政行为都可以接受司法审查，无须法律明文规定。在法律有规定时，按照法律的规定进行法定的审查。在法律无须规定时，进行非法定的审查。英国对于司法审查范围主要采用排除性规定，法院不能对议会的法律实施审查，同样也不能对经过委任立法同议会法律具有同等效力的行政法规予以审查。但法院仍可审查委任立法是否超越授权范围，也可审查它是否遵守必要的程序规。法国行政诉讼的范围，包括除私人行为、立法机关行为、司法审《行为、外国机关行为和政府行为以外的一行政机关公务行为。(在法国，立法机关行为，即国会的行为只受宪法委员会审查。政府行为实际上是国家行为。)由此可见，法国并没有政府抽象行政行为排除在司法审查范丽之外。德国《联邦行政法院法》第40条第1款规定了行政诉讼的受案范围：“所有不属于宪法范围的公法争议，如果联邦法律没有明确地规定由其他法院处理，都可以提起行政诉讼。州法领域的公法争议可以由州法分配给其他的法院处理。”这一规定使所有的行政法争议都被纳入行政诉讼的受案范围。当然也有排除司法审查的行为，如国家行为、恩惠行为以及其他由基本法确定的例外。”在日本，根据法院法第3条第1款规定，除宪法有特别规定外，一切法律上的争讼由法院管辖。法律上的争讼一般指通过适用法令应得以解决当事人之间有关权利义务的纠纷。由此可见，发达国家司法审查都没有把抽象行政行为排除在司法审查范围之外。

二、对抽象行政行为司法审查的标准

对于抽象行政行为司法审查的标准来说，笔者认为：司法审查抽象行政行为，应该坚持以合法性审查为原则，合理性、适当性审查为例外。在审查时按照以下三个原则进行：

1．法制统一原则

在我国，法律、行政法规和部门规章一般都在全国范围内实施。省、自治区、直辖市人大及其常委会制定的地方性法规，省、自治区、直辖市人民政府制定的政府规章一般是在全省、自治区、直辖市范围内实施，其他的法规和规章以及规范性文件都是在相应区域内实施。无论在哪个领域内实施，必须坚持法制统一原则，使法律要符合宪法要求，行政法规要符合宪法和法律的规定，地方性法规、部门规章以及地方政府规章要符合行政法规的规定，不得与法律、行政法规相抵触。简言之，下位法一定要符合上位法的规定，下位法与上位法相抵触时无效。

2．合理解释原则

有权行政机关在制定下位法或其他规范性过程中，必须本着诚实、正当地理解上位法的规定。在实践中，经常出现下级行政机关借立法或制定其他规范性文件之名，行扩大部门或地方权力之实，并且不同地方的行政机关对于国家法律、法规、规章理解可能不一致，在制定其他规范性文件时可能差别很大。因此，人民法院在审查其他规范性文件时，应当审查其他规范性文件的制定是否适当和必要，其他规范性文件执行上位法是否合理适当。

3．稳定性、连续性原则

制定其他规范性文件一定要具有可预见性，其他规范性文件应该具有稳定性、连续性，不能朝令夕改，反复无常。具体而言，人民法院对于抽象行政行为，主要从以下五个方面进行审查。

第一，制定其他规范性文件的主体是否合法。从实践来看，有很多规范性文件主体都超越权限。制定的规范性文件超越了上位法规定的范围、幅度、标准。人民法院审查制定主体是否合法，主要看制定主体是否适格：首先，是不是行政机关；其次，有没有权限；最后，有没有超越权限。

第二，制定的规范性文件内容是否符合法律、法规要求。行政机关制定的其他规范性文件，即使制定主体合法，但它违背了法律、法规的规定，也是违法的。制定其他规范性文件，应该遵循立法法确定的立法原则，符合宪法、法律、行政法规和其他上位法的规定。另外，有一些事项应该由法律、行政法规规定的事项，却由其他规范性文件进行规定，也是不合法的。

第三，其他规范性文件是否符合立法目的。加入WTO，我国就必须切实履行WTO项下的义务。因此，制定其他规范性文件的主体必须诚实地履行WTO义务。不能借助其他规范性文件形式，违背法律目的，也不能借助立法或制定其他规范性文件形式实施部门保护主义或地方保护主义。制定其他规范性文件应该诚实信用，符合立法目的，在法律没有授权前提下变通适用。

第四，制定程序是否合法。对于具体行政行为的司法审查，其中有一个标准，就是程序是否合法。对于规范性文件程序审查，一般可以按照国务院规定的公文运行程序要求进行审查。因为目前对于制定其他规范性文件，还没有像行政法规、规章由国务院统一规定的程序，所以进行审查时，难度较大。法律、法规没有统一规定的程序往往随意性较大。人民法院在审查时，可以参照国务院规定的公文运行程序标准进行审查。

行政法规论文范文第9篇

论文关键词 税务部门规章 税收规范性文件 效力 涉税纠纷

为推动基础设施建设、促进经济增长、提高公民生活水平，政府开支每年均持续增长，在当前经济增速下滑的背景下，税务部门的压力有增无减。

随着依法治国政策的不断推进，我国各级立法机构制定的涉税法规、涉税文件现已多如牛毛，虽然国家税务总局定期清理，但是基数庞大的涉税法规、文件对于普通纳税人而言，仍旧存在巨大的涉税法律风险。纳税人与税务部门之间属于行政关系，产生纠纷时适用《行政复议法》、《行政诉讼法》等有关行政法规。而根据《行政诉讼法》第五十二条及第五十三条的规定，法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据；参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、的规章。上述规定将行政规范性文件排除在适用范围之外 ，作为行政规范性文件类别之一的税收规范性文件自然也在适用范围之外。因此，当涉税纠纷进入诉讼程序后，如何区分税务部门规章与税收规范性文件自然对于判断涉税案件审判依据以及合理预期涉税案件诉讼结果存在重要意义。

根据《立法法》、《行政诉讼法》、《行政复议法》、《行政处罚法》、国务院《规章制定程序条例》、《税务部门规章制定实施办法》、《税收规范性文件制定管理办法》等有关法律法规以及实践操作，税务部门规章与国家税务总局的税收规范性文件虽然都是国家税务总局制定和的，并且都调整税收法律事项，但两者之间仍存在以下区别：

一、能否作为法院审判税收行政案件的参照

《立法法》第七十一条第一款规定了国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。据此，税务部门有权在本部门权限范围内制定税务部门规章。根据《行政诉讼法》的规定，税务部门规章可以作为审判税务行政案件的参照依据。

《行政诉讼法》并未对税收规范性文件能否作为审判税务行政案件的依据作出规定，纵观《行政诉讼法》第五十三条第一款的具体行文“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、的规章”。《行政诉讼法》第五十二条以及第五十三条第一款的行文采用封闭列举的方式规定了法院审理行政案件时可参照的法规范围，税收规范性文件未被列举在依据或者参照范围之内，因此税收规范性文件应当不能作为法院审理税收行政案件的依据或者参照。

二、效力层级不同

税收规范性文件的效力层级低于税务部门规章，因此税收规范性文件的规定不能与税务部门规章抵触，也不能变相对税务部门规章做出修订或者废止。

三、名称和编号不同

《税收规范性文件制定管理办法》第七条、《规章制定程序条例》第六条以及《税务部门规章制定实施办法》第二条第二款分别规定了税务部门规章和税收规范性文件一般应采用的名称，如税务部门规章的名称一般称“规定”、“规程”、“规则”、“实施细则”、“决定”或“办法”；而税收规范性文件一般称“办法”、“规定”、“规程”、“规则”等名称，但不得称“条例”、“实施细则”、“通知”或“批复”。名称中包括“办法”、“规定”、“规程”、“规则”的文件可能属于税务部门规章也可能属于税收规范性文件。

根据《税收规范性文件制定管理办法》第二十七条第一款的规定“税收规范性文件应当由局领导签发，以公告形式公布，并及时在本级政府公报、税务部门公报、本辖区范围内公开发行的报纸或者在政府网站、税务机关网站上刊登。”税收规范性文件以公告形式发出，单独办理公告编号，其以“国家税务总局公告20xx年第xx号”的文号、文种，不能再选择原有的“国税发”或者“国税函”等文号、文种。而根据《税务部门规章制定实施办法》第十三条第二款的规定“依照上款规定联合制定的税务规章，应当送其他部门会签后，由局长和有关部门首长共同署名，并以国家税务总局令予以。”税务部门规章以“国家税务总局令第xx号”的文号、文种。从形式上看，文号、文种可以作为区别税务部门规章和税收规范性文件的一个便捷手段。

四、能否审查合法性不同

根据现有规定，税务行政相对人可对税收规范性文件申请合法性审查，但不能对税务部门规章申请合法性审查。

《行政复议法》第七条规定“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：（一）国务院部门的规定；（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；（三）乡、镇人民政府的规定。”

“前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。”据此，税务行政相对人认为税务部门依据税收规范性文件做出的具体行政行为不合法时，税务行政相对人可以提起行政复议的同时申请复议机关对该税收规范性文件做合法性审查。以上是税务行政相对人申请审查税收规范性文件的一个方式，但税务行政相对人不能单独申请审查税收规范性文件的合法性，并且明确规定了可申请行政复议机关审查合法性的文件范围不包括税务部门规章，因此能够启动合法性审查程序的主体仅限于申请行政复议的税务行政相对人，主体范围相对局限。

与《行政复议法》相比，《税收规范性文件制定管理办法》规定了新的更有利于税务行政相对人的税收规范性文件合法性审查方式，该法第三十五条规定“税务行政相对人认为税收规范性文件违反税收法律、法规、规章或上级税收规范性文件的规定，可以向制定机关或其上一级税务机关书面提出审查的建议，制定机关或其上一级税务机关应当依法及时处理。

“有税收规范性文件制定权的税务机关应当建立有关异议处理的制度、机制。”《税收规范性文件制定管理办法》规定了税务行政相对人只要认为税收规范性文件违反了税收法律、法规、规章或者上级税收规范性文件的规定，都可以书面提出审查建议，而不再必须作为申请行政复议的附带审查申请，有利于在税务部门依据税收规范性文件做出损害税务行政相对人合法权益之前提出审查建议，从而在最大程度上保护税务行政相对人的合法权益。但《税收规范性文件制定管理办法》只是规定了税务行政相对人有权提出审查建议，既然是审查建议，那么对于税务部门只有有限的影响，税务部门可以不采纳该等审查建议，如果不能要求税务部门对于采纳或者不采纳该等审查建议在合理期限内做出充分的解释，那么该合法性审查方式也会流于形式。

五、能否设定行政处罚不同

税务部门规章可以设定行政处罚措施，但税收规范性文件不得设定行政处罚措施。

《行政处罚法》第十二条规定“国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。

“尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。

“国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第一款、第二款的规定，规定行政处罚。”

第十四条规定“除本法第九条、第十条、第十一条、第十二条以及第十三条的规定外，其他规范性文件不得设定行政处罚。”据此，税务部门规章可在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体的规定，但税收规范性文件不得你设定行政处罚。

行政法规论文范文第10篇

论文摘要：司法审查抽象行政行为既是司法监督行政的重要方式，也是司法权制约行政权的具体体现。抽象行政行为的特点以及我国行政机关实施抽象行政行为的现状，决定了在我国建立完善的抽象行政行为司法审查制度的现实必要性，正确构建司法权和行政权之间的关系，明确司法审查的权限和效力，应当作为促进我国的司法审查制度的完备的制度方案加以实施，由此谋求立法、行政、司法三权之间的平衡。

一、抽象行政行为司法审查之概述

抽象行政行为的司法审查即国家司法机关对行政机关制定行政规范性文件的行为及由此所制定出的行政规范性文件是否合法进行审查监督的活动。从审查的对象来看，它既对动态性的制定行政规范性文件的行为进行审查，也对静态性的行政法规、规章以及其他行政规范性文件进行审查监督。它不同于立法机关或者行政机关对于抽象行政行为所进行的合法性审查之处在于，其审查的主体为国家机关中行使司法权的司法机关，包括、行政法院、普通法院或者专门机关，在我国具体指人民法院;其审查的程序是司法程序，通过司法裁判的方式进行，这种审查程序更具严密性。

《中华人民共和国行政诉讼法》的实施，从一定意义上标志着我国司法审查制度正式诞生。根据我国《行政诉讼法》的规定，具体行政行为成为我国司法审查的直接对象，抽象行政行为成为我国司法审查的间接对象。

((行政诉讼法))第十二条规定人民法院不受理公民、法人或者其他组织对行政法规、规章或者行政机关制定的具有普遍约束力的决定、命令提起的诉讼。由此可见，我国公民、法人或其他组织不能直接诉请人民法院对抽象行政行为进行司法审查，而世界各国所指的司法审查并不排除对抽象行政行为的审查。所以，我国的司法审查制度是不完整的。而根据《行政诉讼法》第五十三条的规定，人民法院只有在受理具体行政行为时才能附带审查受诉具体行政行为所依据的规章的合法性，而且对规章只有选择适用权，而不能撤销违法的规章或宣布其无效。因此，我国抽象行政行为司法审查的范围是极为有限的，效力也是微乎其微的。

二、完善我国抽象行政行为司法审查制度的现实必要性

(一)对抽象行政行为进行必要的监督已成为当务之急

由于抽象行政行为是针对普遍对象作出的，适用的效力具有反复性，它产生的影响远远大于具体行政行为，其一旦违法，将会侵犯众多公民的合法权益，给众多公民造成损失。但 法律 并未授予人民法院对抽象行政行为撤销或宣布无效的权力，公民不能够通过诉讼来有效制止违法抽象行政行为对其合法权益的侵害。而且，有许多实体法的具体规则大都由行政机关通过行政立法权自行制定，依法行政在实质上成了依行政自制的行政规则行政;许多j清况下，判断具体行政行为是否合法的依据正是行政机关自己制定的法规和规章。这就很难保证行政机关制定的法规、规章的合法性，也就更难保证依此类法规、规章作出的具体行政行为的合法性。当这类行政行为对公民造成侵害时，就更不可能通过行政诉讼获得法律救济。

(二)立法权、行政权对抽象行政行为的合法性监督存在诸多缺陷

我国法律赋予立法机关和行政机关在其权限范围内撤销或改变违法抽象行政行为的权力。但实际上，立法机关和行政机关对抽象行政行为进行监督j惯用的是批准和备案的方式，即特定规范性文件须提交有权机关批准方能生效;生效的行政规范性文件须提交有权机关存档备案。但是，法律却没有规定备案的期限，也没有明确规定有权机关的哪个工作部门负责备案工作，这使得备案流于形式，其强制力难以保证， 自然 也无法做到真正审查抽象行政行为是否与授权法或宪法、法律存在不一致之处。

尽管《行政复议法》规定了公民可以对部分抽象行政行为提起复议申请，但范围仍然狭小，具有附带性的特点，只有在对具体行政行为申请复议时才可以提起。而且，行政复议有其自身的局限性，主要表现在:其一，目前行政复议机关与作出该具体行政行为的被复议机关之间存在行政隶属关系，这就会妨碍对行政争议的公正裁决;其二，由于行政复议主管机关是分别设立在各级政府和各类不同的行政职能部门中，受理各自辖区和行业系统内的行政纠纷，这种行政体制不利于行政争议的合理解决。

(三)对抽象行政行为进行司法审查已成为一种必然趋势

我国现行宪法规定了依法治国，建设社会主义法治国家。依法治国的关键是依法行政，其实质是对行政权进行有效的法律控制。防止权力滥用的有效方式是以权力制约权力，在立法权与行政权自身对行政权的制约没有达到理想的效果时，司法权的介入便必不可少。“一项司法行为之所以具有巨大的社会影响力，是因为它通过对法律秩序的保障来保证了社会秩序，这也许是其他任何行为都无法与之比拟的。如果每一种申诉手段都己用尽，那么法院的裁决就要确定地强加给每一个公民”〔‘。司法审查制度的运用是司法权监督制约行政权，促进和保障依法行政的有力手段，将抽象行政行为纳入司法审查的范围，必将在更大程度上使行政权得到公平公正的行使，保障公民的合法权益不受非法侵害，这是因为:1)法院的监督具有中立性，即法院的监督是一种外部监督，法院是站在中立的立场来裁判抽象行政行为是否合法。2)法院的监督具有技术性，法院是专门负责操作和应用法律的机关，而裁判正是法院主要职能，法院有能力审议行政领域内技术性较强的抽象行政行为的合法性。3)法院的监督具有严格的程序性，《行政诉讼法》规定了一整套严格的诉讼程序以保证法院公正有效地行使抽象行政行为的司法审查权

三、我国抽象行政行为司法审查制度的完善

(一)正确构建司法权和行政权之间的关系

在

司法独立包含法院独立和法官独立。所谓法院独立，主要应该包括2个方面:一是法院行使审判权不受任何外部权力的干涉和影响;二是审判权的行使着重于各审级的独立，即上级法院和下级法院之间的独立。因此，必须在体制上理顺行政机关与人民法院的关系，并且建立独立的法院经费保障体系，实行法院系统人、财、物的单列，以保障其组织和权力的独立和司法审查的权威性。在处理上下级法院的关系上，上级法院只能依照上诉程序对上诉案件行使管辖权，而不能在下级法院审理案件的过程中对下级法院的案件审理工作进行干涉和影响。所谓法官独立，主要是指法官独立审判，只服从宪法和 法律 ，不受其他任何机关、团体和个人的干涉。在法院内部，每个法官在行使审判权方面完全是独立的、平等的，法官等级只是一种技术性的，而不是一种行政隶属的依据，法官之上不应当有法官。在 现代 法治国家建设中，法院起着至关重要的作用，而无论是法院的普通裁判功能还是 政治 功能的实现又全需仰赖于法官。所以，应当重视法官的独立地位以及其总体素质的提高。将抽象行政行为纳入司法审查的范围，客观上要求法官不仅要具备丰富的法律知识，还应具备行政实际专业知识;由这样一批高素质的法官组成专门审理行政案件的行政法院，以促进行政案件审判的专业化并减少其他部i’7对法院审判行政案件的干扰。

(二)明确司法审查的权限和效力

目前，正值我国抽象行政行为司法审查制度推行的初期，将全部抽象行政行为纳入司法审一查还处于理论探讨阶段。为了在维持社会的稳定 发展 同时推进司法改革，笔者认为，仍应当对人民法院抽象行政行为司法审查权作出必要的限制。具体表现在以下几方面:

1.对于行政法规，目前只赋予人民法院选择适用权和提出司法建议权。原因在于，所谓行政法规是指国务院依据宪法和法律，按照行政法规的制定权限和制定程序的规范性法律文件。在行政法规的规定事项方面，有以下3点:

1)执行具体法律规定的事项，即为执行法律的规定需要制定行政法规的事项。

2)实施宪法规定职权事项，即宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。

3)全国人大授权的事项。应当由全国人民代表大会及其常委会制定法律的事项，国务院可以根据全国人大及其常委会授权决定制定行政法规。

在我国司法机关没有审查法律的权力，只有适用法律和解释法律的权力，如果赋予司法机关撤销行政法规或宣布其无效的权力，则会影响行政权的正常行使，导致我国成文法律的不稳定。从现阶段我国的制度来看，这一权力是行政机关代替作为最高权力机关的全国人民代表大会行使的，由全国人大产生的司法机关不能越权干涉。另外，对于不予适用的裁定权，应有所限制，只有高级人民法院和最高人民法院才有权对行政法规及其相应的行政解释和法律冲突依法作出裁定。这首先是因为，最高人民法院和高级人民法院法官的素质较高，对于行政法规的理解比较透彻，作出的裁定较 科学 、准确;其次是因为，行政法规是国务院的，只有同级或上级的人民法院才有权对其作出裁定。人民法院在审理案件过程中，如果发现行政法规确有违法之处，可以向制定行政法规的行政机关或有管辖权的权力机关提出司法建议，相应机关应当在规定的时间内作出回复。

2.对于行政规章及规章以下规范性文件，经人民法院审查确认其违法后，应赋予人民法院撤销权及宣布无效的权力。因为我国的行政规章及规章以下的规范性法律文件在创制和实施过程中，普遍缺乏规范性和科学性，缺乏公正、严格、规范的程序，部门很容易把自己的利益塞进规章之中，使其成为部门利益的法律保障;在实施和执行过程中，由于缺乏严格的监督，下位法或下级的抽象行政行为违反下位法规定的现象经常发生。并且，这些规范性法律文件之间的规定时有冲突，违背了法制统一原则。

对于规章以下的无效裁定，有关行政机关可以向上一级人民法院上诉，由上级人民法院依法作出最终裁定。对于行政规章无效裁定，有关行政机关可以向最高人民法院上诉，并作出最终裁定，该裁定具有普遍的约束力。值得指出的是，必须要考虑到法院的层级与行政机关层级的关系，只有同级或上级司法机关对行政机关抽象行政行为作出的裁定才能发生法律效力。

四、小结