民法典安保义务范文

民法典安保义务篇1

民法典在中国特色社会主义法律体系中具有重要地位，是一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律，今天小编就给大家整理了学习民法典心得体会，希望对大家的工作和学习有所帮助，欢迎阅读!

学习民法典心得体会1作为我国民事法律的集大成者，民法典是新中国成立以来第一部以“法典”命名的法律，也是第一部直接以“民”命名的法典。

以“法典”命名，表明凡是纳入民法典的规则，都具有基础性、典范性的特点;以“民”命名，说明民法典把人民愿望置于首位，充分反映了人民的利益诉求。此次民法典草案亮点很多，最大的亮点就是为民立法、以民为本，最大化地谋求人民的利益。民法典的立法宗旨和目的就是充分反映人民群众的意愿，保障私权，维护广大人民群众的利益。

“人民的福祉是最高的法律。”新中国成立后，特别是改革开放以来，对民事权利的保护逐渐加强。今天，我们之所以要颁行民法典，是因为进入新时代，人民群众不仅对物质文化生活的需求提高，而且在民主、法治、公平、正义、安全、环境等方面的需求日益增长，对民事权利的保障提出了更高的要求。在新的历史时期，保障人民更加广泛的民事权利十分重要。民法典的分则各编由物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编和侵权责任编构成，既确认了个人享有各项具体民事权利，明确了这些权利的具体内容和边界，又保护个人能够正常行使和主张权利，免受他人不法侵害。

民法典不仅广泛确认了各类主体的财产权，以满足人们的物质生活需要，还广泛确认了人格权，以满足人们的精神生活追求。民法典对私权的充分保障，主要围绕两个方面展开：

一是按照党的报告的要求，保护公民的人身权、人格权。民事主体依法享有的生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等权利均受到民法典的保护。为避免列举权利不完整，并为未来社会发展不断创设的新的人格权益提供保护，人格权编还确认了对人格权益保护的兜底条款。针对他人发送垃圾短信、垃圾邮件侵扰个人私人生活安宁的行为，专门在隐私权部分规定了此种侵害隐私权的行为类型，并明确将个人私人生活安宁规定在隐私权之中，禁止非法进入、窥视、拍摄他人的住宅、宾馆房间等私密空间，禁止非法拍摄、录制、公开、窥视、窃听他人的私密活动，禁止非法拍摄、窥视他人身体的私密部位。这些规则既有力回应了个人隐私遭受侵扰的现实问题，又为保障社会生活安定有序提供了法律依据。在互联网和大数据时代，个人信息泄露已经成为一种公害。人格权编专门规定了个人信息保护规则，在对个人信息进行正面确权的基础上，对合法收集、处理个人信息的规则作出了规定。此外，针对网络诽谤、网络暴力、人肉搜索等网络侵权现象，民法典积极应对，构建了预防与救济一体的制度体系。人格权编中的禁令制度和侵权责任编中的网络侵权规则对有效规范网络侵害人格权的行为，实现对侵害人格权损害后果的预防等，具有重要意义。

二是完善财产权制度，强化财产权保护。财产权是人民群众获得美好幸福生活的物质保障，保护财产权就是保障民生。民法典在物权法和合同法等的基础上，采用完善既有规则或增设全新规则的方式实现保障民生的目的。在财产权客体方面，民法典适应大数据的发展，将网络虚拟财产等纳入财产保护的范围。民法典明确了住宅建设用地使用权自动续期规则，从而建立了财产权保护的长效机制。民法典通过完善征收征用、禁止非法限制个人行为自由等制度，防止公权力对私权的不当侵害，使每个人生活在安全的环境中，享受安宁的生活。民法典针对业主大会成立难、表决难，以及维修基金使用难的问题，完善了相关制度。民法典合同编为实现人民群众居住的需求，注重维持租赁合同的稳定性，完善了承租人优先购买权，新增加承租人的优先承租权，有利于规范租赁市场秩序、保障承租人的居住利益。民法典采用租购并举的体系，并辅之以居住权制度，为保障人民群众的居住需求提供了多层次的制度供给。民法典增设的居住权制度，对于解决非继承人的居住问题、离婚后需要经济帮助的一方的居住问题等具有重要的现实意义，为实现全体人民“住有所居”提供了法律支撑。为适应农村土地改革的需要，民法典完善了土地经营权制度并与土地“三权”分置相衔接。民法典规定了土地经营权以约定的方式设立，尊重当事人的意思自治，并明确了土地经营权变动的生效和登记规则，使其融入现有的物权变动规则之内。民法典同时明确了土地经营权的权利内容，即在约定期限内占有农村土地，自主开展农业生产经营并获取收益。这些财产权利规则的创设或完善共同构成人民群众民生保障的法律基石。

在确认对人身权、人格权、财产权保护的基础上，民法典通过各项民事责任制度充分保障人民的合法权益的实现。例如，在产品责任制度中规定了惩罚性赔偿，可以有效保护人民“舌尖上的安全”。再如，鉴于高楼抛物行为频频发生，民法典在总结我国侵权责任法立法和实践经验的基础上，于侵权责任编中专门规定了高楼抛物致人损害责任规则，强化了有关机关在查找行为人方面的职责，有力保护了人们“头顶上的安全”。

现代法治强调“规范公权，保障私权”。民法典助推实现公权与私权的良性互动，以私权保障规范公权力行使，是权利保障的宣言书。民法典通过充分保障私权，充分调动各类主体参与国家与社会治理的积极性，有利于实现多层次、多维度的社会治理，为国家治理体系和治理能力现代化提供有力的制度保障。

学习民法典心得体会2编纂民法典是党的十八届四中全会确定的一项重大政治任务和立法任务，是以同志为核心的党中央作出的重大法治建设部署。编纂民法典，就是通过对我国现行的民事法律制度规范进行系统整合、编订纂修，形成一部适应新时代中国特色社会主义发展要求，符合我国国情和实际，体例科学、结构严谨、规范合理、内容完整并协调一致的法典。这是一项系统的、重大的立法工程。

编纂一部真正属于中国人民的民法典，是新中国几代人的夙愿。党和国家曾于1954年、1962年、1979年和2001年先后四次启动民法制定工作。第一次和第二次，由于多种原因而未能取得实际成果。1979年第三次启动，由于刚刚进入改革开放新时期，制定一部完整民法典的条件尚不具备。因此，当时领导全国人大法制委员会立法工作的彭真、习仲勋等同志深入研究后，在八十年代初决定按照“成熟一个通过一个”的工作思路，确定先制定民事单行法律。现行的继承法、民法通则、担保法、合同法就是在这种工作思路下先后制定的。2001年，九届全国人大常委会组织起草了《中华人民共和国民法(草案)》，并于2002年12月进行了一次审议。经讨论和研究，仍确定继续采取分别制定单行法的办法推进我国民事法律制度建设。2003年十届全国人大以来，又陆续制定了物权法、侵权责任法、涉外民事关系法律适用法等。总的看，经过多年来努力，我国民事立法是富有成效的，逐步形成了比较完备的民事法律规范体系，民事司法实践积累了丰富经验，民事法律服务取得显著进步，民法理论研究也达到较高水平，全社会民事法治观念普遍增强，为编纂民法典奠定了较好的制度基础、实践基础、理论基础和社会基础。随着我国社会主义现代化事业不断发展和全面依法治国深入推进，人民群众和社会各方面对编纂和出台民法典寄予很大的期盼。

党的十八大以来，以同志为核心的党中央把全面依法治国摆在突出位置，推动党和国家事业发生历史性变革、取得历史性成就，中国特色社会主义已经进入新时代。在坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化的新征程中，编纂民法典具有重大而深远的意义。

(一)编纂民法典是坚持和完善中国特色社会主义制度的现实需要

回顾人类文明史，编纂法典是具有重要标志意义的法治建设工程，是一个国家、一个民族走向繁荣强盛的象征和标志。新中国成立70多年特别是改革开放40多年来，中国共产党团结带领中国人民不懈奋斗，成功开辟了中国特色社会主义道路，取得了举世瞩目的发展成就，中国特色社会主义制度展现出强大生命力和显著优越性。我国民事法律制度正是伴随着新时期改革开放和社会主义现代化建设的历史进程而形成并不断发展完善的，是中国特色社会主义法律制度的重要组成部分。在系统总结制度建设成果和实践经验的基础上，编纂一部具有中国特色、体现时代特点、反映人民意愿的民法典，不仅能充分彰显中国特色社会主义法律制度成果和制度自信，促进和保障中国特色社会主义事业不断发展，也能为人类法治文明的发展进步贡献中国智慧和中国方案。

(二)编纂民法典是推进全面依法治国、推进国家治理体系和治理能力现代化的重大举措

民法是中国特色社会主义法律体系的重要组成部分，是民事领域的基础性、综合性法律，它规范各类民事主体的各种人身关系和财产关系，涉及社会和经济生活的方方面面，被称为“社会生活的百科全书”。建立健全完备的法律规范体系，以良法保障善治，是全面依法治国的前提和基础。民法通过确立民事主体、民事权利、民事法律行为、民事责任等民事总则制度，确立物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任等民事分则制度，来调整各类民事关系。民法与国家其他领域法律规范一起，支撑着国家制度和国家治理体系，是保证国家制度和国家治理体系正常有效运行的基础性法律规范。编纂民法典，就是全面总结我国的民事立法和司法的实践经验，对现行民事单行法律进行系统编订纂修，将相关民事法律规范编纂成一部综合性法典，不断健全完善中国特色社会主义法律体系。这对于以法治方式推进国家治理体系和治理能力现代化，更好地发挥法治固根本、稳预期、利长远的保障作用，具有重要意义。

(三)编纂民法典是坚持和完善社会主义基本经济制度、推动经济高质量发展的客观要求

公有制为主体、多种所有制经济共同发展，按劳分配为主体、多种分配方式并存，社会主义市场经济体制等社会主义基本经济制度，是以法治为基础、在法治轨道上运行、受法治规则调整的经济制度，社会主义市场经济本质上是法治经济。我国民事主体制度中的法人制度，规范民事活动的民事法律行为制度、制度，调整各类财产关系的物权制度，调整各类交易关系的合同制度，保护和救济民事权益的侵权责任制度，都是坚持和完善社会主义基本经济制度不可或缺的法律制度规范和行为规则。同时，我国民事法律制度建设一直秉持“民商合一”的传统，把许多商事法律规范纳入民法之中。编纂民法典，进一步完善我国民商事领域基本法律制度和行为规则，为各类民商事活动提供基本遵循，有利于充分调动民事主体的积极性和创造性、维护交易安全、维护市场秩序，有利于营造各种所有制主体依法平等使用资源要素、公开公平公正参与竞争、同等受到法律保护的市场环境，推动经济高质量发展。

(四)编纂民法典是增进人民福祉、维护最广大人民根本利益的必然要求

中国特色社会主义法治建设的根本目的是保障人民权益。改革开放以来，我国民事法律制度逐步得到完善和发展，公民的民事权利也得到越来越充分的保护。中国特色社会主义进入新时代，随着我国社会主要矛盾的变化，随着经济发展和国民财富的不断积累，随着信息化和大数据时代的到来，人民群众在民主、法治、公平、正义、安全、环境等方面的要求日益增长，希望对权利的保护更加充分、更加有效。党的明确提出，要保护人民人身权、财产权、人格权。而现行民事立法中的有些规范已经滞后，难以适应人民日益增长的美好生活需要。编纂民法典，健全和充实民事权利种类，形成更加完备的民事权利体系，完善权利保护和救济规则，形成规范有效的权利保护机制，对于更好地维护人民权益，不断增加人民群众获得感、幸福感和安全感，促进人的全面发展，具有十分重要的意义。

学习民法典心得体会3民法典中与互联网相关的条款与规则，不仅是为了规范、约束，更是为了推动我国方兴未艾的互联网产业持续健康发展

如今，互联网早已融入社会生活方方面面，塑造着人际互动的基本模式，中国民法典在编纂过程中敏锐捕捉到这一深刻的社会变迁，并在多个方面予以回应。也正因此，中国民法典被视为互联网时代的一部标志性民法典，将在世界民法典编纂史上占据一席之地。

互联网带来的一个显著变化，就是“无纸化”“电子化”模式普及，在社会经济交往中得到广泛应用。对此，民法典进行了较为系统的规范。比如，在网络上进行交易或签订电子合同时，什么时候可以被认定为订立了一个合同?网络上哪些行为被视为有法律约束力的要约，哪些被视为承诺?以在线方式交付标的物，在什么时间节点被认为完成交付?这些问题在民法典中都能找到法律依据。从某种意义上说，民法典为线上经济交往提供了一套较完整的法律规则，将有效降低线上交易的制度性成本，助力电子商务等业态的发展。

互联网也催生了平台经济的兴起，许多互联网平台开始在社会经济生活中发挥枢纽作用。面对平台这种新型市场主体，民法典给予了足够关注。在2009年制定的侵权责任法中，只有一个条文涉及网络服务提供者侵权问题;而在民法典中，则发展出相对完备的平台责任条款群，包括广为人知的“通知删除规则”，也被更加详细的“通知与反通知规则”所取代。民法典中的平台责任条款搭起了一个较为完整的制度框架，围绕平台产生的各类权益侵害，都可在这一制度框架下获得救济，平台经济也必将借此驶上更加规范、更加可持续的发展快车道。

互联网时代，人的社会活动进一步“在线化”，使得人格权、财产权等呈现出新的特征、新的变化。比如，每一位网民都可能拥有的“网名”，成为人的社会性人格形象的重要载体之一，民法典因此将网名纳入保护范围。对于互联网时代出现的新的财产现象，民法典富有创见地将网络虚拟财产、数据等设定为一个立法层面上的概念。可以期待，随着互联网经济的进一步发展，以民法典相关规定为基础，有望发展出一套全新的互联网时代的财产法体系。

还需特别强调的是，加大互联网时代的个人信息保护力度，也是民法典的一个重点和亮点。互联网时代的个人信息保护是个全球性问题，很多国家通过制定单独的个人信息保护专门法律来回应这一需求，在中国也有类似的立法安排。即便如此，我国民法典仍然从民法的角度，对作为个体私人法益性质的个人信息法益给予了充分关注。可以说，伴随民法典的颁布实施，我国在法律层面对个人信息的保护将被提升到一个全新的高度。

民法典所展现的互联网时代的深刻烙印，与中国信息技术产业的长足发展密切相关。民法典中与互联网相关的条款与规则，不仅是为了规范、约束，更是为了推动我国方兴未艾的互联网产业持续健康发展。相信随着民法典的施行，一个稳定、可预期的法律制度环境将日趋完善，中国的数字化、信息化脚步将走得更稳、行得更远。

学习民法典心得体会4民法典是新中国第一部以法典命名的法律，开创了我国法典编纂立法的先河，具有里程碑意义。以同志为核心的党中央高度重视民法典编纂工作，将编纂民法典列入党中央重要工作议程，并对编纂民法典工作任务作出总体部署、提出明确要求。十二届、十三届全国人大常委会都高度重视这一立法工作，将编纂民法典纳入全国人大常委会立法规划和年度立法工作计划，确定为全国人大常委会的立法工作重点项目，积极持续推进。为做好民法典编纂工作，全国人大常委会党组先后多次向党中央请示和报告，就民法典编纂工作的总体考虑、工作步骤、体例结构等重大问题进行汇报。2016年6月、2018年8月、2019年12月，三次主持中央政治局常委会会议，听取并原则同意全国人大常委会党组就民法典编纂工作所作的请示汇报，对民法典编纂工作作出重要指示，为民法典编纂工作提供了重要指导和基本遵循。

编纂民法典的指导思想是：高举中国特色社会主义伟大旗帜，以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想、科学发展观、新时代中国特色社会主义思想为指导，增强“四个意识”，坚定“四个自信”，做到“两个维护”，全面贯彻党的十八大、和有关中央全会精神，坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一，紧紧围绕统筹推进“五位一体”总体布局和协调推进“四个全面”战略布局，紧紧围绕建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家，总结实践经验，适应时代要求，对我国现行的、制定于不同时期的民法通则、物权法、合同法、担保法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法和人格权方面的民事法律规范进行全面系统的编订纂修，形成一部具有中国特色、体现时代特点、反映人民意愿的民法典，为新时代坚持和完善中国特色社会主义制度、实现“两个一百年”奋斗目标、实现中华民族伟大复兴中国梦提供完备的民事法治保障。

贯彻上述指导思想，切实做好民法典编纂工作，必须遵循和体现以下基本原则：一是坚持正确政治方向，全面贯彻全面依法治国新理念新思想新战略，坚决贯彻党中央的决策部署，坚持服务党和国家工作大局，充分发挥民法典在坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化中的重要作用。二是坚持以人民为中心，以保护民事权利为出发点和落脚点，切实回应人民的法治需求，更好地满足人民日益增长的美好生活需要，充分实现好、维护好、发展好最广大人民的根本利益，使民法典成为新时代保护人民民事权利的好法典。三是坚持立足国情和实际，全面总结我国改革开放40多年来民事立法和实践经验，以法典化方式巩固、确认和发展民事法治建设成果，以实践需求指引立法方向，提高民事法律制度的针对性、有效性、适应性，发挥法治的引领、规范、保障作用。四是坚持依法治国与以德治国相结合，注重将社会主义核心价值观融入民事法律规范，大力弘扬传统美德和社会公德，强化规则意识，倡导契约精神，维护公序良俗。五是坚持科学立法、民主立法、依法立法，不断增强民事法律规范的系统性、完整性，既保持民事法律制度的连续性、稳定性，又保持适度的前瞻性、开放性，同时处理好、衔接好法典化民事法律制度下各类规范之间的关系。

学习民法典心得体会55月28日，十三届全国人大三次会议审议通过了《中华人民共和国民法典》，这是新中国成立以来第一部以“法典”命名的法律，是新时代我国社会主义法治建设的重大成果。安排这次集体学习，目的是充分认识颁布实施民法典的重大意义，推动民法典实施，以更好推进全面依法治国、建设社会主义法治国家，更好保障人民权益。

在我国革命、建设、改革各个历史时期，我们党都高度重视民事法律制定实施。革命战争年代，我们党在中央苏区、陕甘宁边区等局部地区就制定实施了涉及土地、婚姻、劳动、财经等方面的法律。新中国成立后，我国相继制定实施了婚姻法、土地改革法等重要法律和有关户籍、工商业、合作社、城市房屋、合同等方面的一批法令。我们党还于1954年、1962年、1979年、2001年4次启动制定和编纂民法典相关工作，但由于条件所限没有完成。

改革开放以来，我国民事商事法制建设步伐不断加快，先后制定或修订了中外合资经营企业法、婚姻法、经济合同法、商标法、专利法、涉外经济合同法、继承法、民法通则、土地管理法、企业破产法、外资企业法、技术合同法、中外合作经营企业法、著作权法、收养法、公司法、担保法、保险法、票据法、拍卖法、合伙企业法、证券法、合同法、农村土地承包法、物权法、侵权责任法等一大批民事商事法律，为编纂民法典奠定了基础、积累了经验。

2020学习民法典心得体会范文【5篇】

民法典安保义务篇2

温家宝总理曾经多次强调：“无论是当前经济运行中的突出矛盾和问题，还是全面建设小康社会，都必须以科学发展观为指导。要把科学发展观贯彻到改革开放和现代化建设的全过程”。学习贯彻党的十七大会议精神，关键就是要深刻理解科学发展观的科学内涵、精神实质和根本要求，增强落实科学发展观的自觉性和坚定性，着力转变公安工作不适应不符合科学发展观的思想观念，着力解决影响和制约公安工作科学发展的突出问题，将科学发展观落实到公安工作的各个方面。笔者结合公安工作实际,就全面贯彻落实科学发展观，坚持以科学发展的理念、方法、要求、措施，如何推动全市公安工作和队伍建设科学发展，真正成为中国特色社会主义的坚定信仰者，科学发展观的忠实执行者、国家安全的忠诚捍卫者、社会稳定的坚决维护者、改善民生的积极推进者谈管锥之见。

一、深刻理解提出科学发展观的重大历史和现实意义

知是行的先导，认识的高度决定行动的力度。贯彻落实科学发展观，深刻理解科学发展观是前提。科学发展观的第一要义是发展，核心是以人为本，基本要求是全面协调可持续发展，基本方法是统筹兼顾。它是立足社会主义初级阶段基本国情，总结我国发展实践，借鉴国外发展经验，适应新的发展要求提出来的。

从总结我国发展实践经验教训看，是完善社会主义市场经济体制的客观要求。（略）

从社会主义初级阶段基本国情看，是解决改革发展关键时期各种社会问题的重要途径。（略）

从借鉴外国发展经验教训看，是丰富完善中国特色社会主义理论体系的哲学升华。（略）

从全面建设小康社会的历史任务看，是提高党的执政能力的重大举措。（略）

可见，科学发展观内涵十分丰富，包括经济、政治、文化、社会等各个领域，既涉及生产力和经济基础的问题，又包含生产关系和上层建筑的问题；既针对当前，又着眼长远；既是重大的理论问题，更是现实的实践问题，是一个由基本理论问题、哲学基础、理论支柱、理论应用组成的完整的理论体系。它是对党的三代中央领导集体关于发展的重要思想的继承和发展，是马克思主义关于发展的世界观和方法论的集中体现，是同马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想既一脉相承又与时俱进的科学理论，是我国经济社会发展的重要指导方针，是发展中国特色社会主义必须坚持和贯彻的重大战略思想。

二、坚持发展至上，增强服务经济社会发展的能力

以经济建设为中心是兴国之要，要求一切公安工作都要服从和服务于经济建设这个中心，置于全面建设小康社会、加快构建社会主义和谐社会这个大目标中，以和谐理念为指导，以和谐状态为目标，努力实现全面、动态、可持续的和谐稳定。

服务经济社会发展，增强大局观念是前提。一要知大局。科学分析、正确认识国际国内形势，科学分析、正确认识经济、政治、文化、社会建设的发展趋势，科学分析、正确认识公安工作面临的新机遇、新挑战，时刻想着大局、胸怀大局，努力在大局中找位置，在服务中争主动，在有为中求有位。全国的大局就是高举中国特色社会主义伟大旗帜，为夺取全面建设小康社会新胜利而奋斗；全省的大局就是“加快发展，科学发展，又好又快发展”；全市的大局就是按照“建设大交通、培育大产业、争取大政策、促进大和谐”的战略构想，落实十条富民惠民措施，着力解决群众“四难”问题，保障民生、改善民生。

二要识大体。要求在事关大局、事关政治方向、事关根本原则问题上始终保持清醒，以理论上的清醒确保政治上的坚定，以政治上的坚定确保行动上的自觉。保证党对公安工作的绝对领导，党所确定的道路就是公安机关必须坚持的道路，党所确定的旗帜就是公安机关坚决保卫的旗帜，在任何时候、任何条件下都不能有丝毫的怀疑和动摇。坚决反对和防止将对党忠诚、对人民忠诚、对法律忠诚割裂开来，坚决贯彻执行市委、市政府和上级公安机关的各项决定、决议，确保政令、警令畅通。

三要谋大事。善于用时展的要求审视公安工作，从全局的高度谋划公安工作，把工作的基点放在随时应对各种困难、驾驭复杂局势上，努力从根本上消除影响社会和谐稳定、妨碍经济健康发展的因素。全市公安工作必须围绕全市经济社会发展大局，主动保驾护航，积极化解交通建设、重点工程建设中的利益矛盾纠纷，认真调处涉法信访问题，建立亲商护商、人才引进、务工流动的绿色通道，奋力营造安全有序、公正诚信的发展环境。

服务经济社会发展，确保大局稳定是根本（略）。

服务经济社会发展，改进服务是重要手段（略）。

三、落实以人为本，增强改善民生促进和谐的能力

科学发展，必须以人为本；和谐社会，必须民生为先。关注民生、重视民生、保障民生、改善民生，是中国特色社会主义的本质要求，是贯彻落实科学发展观的核心内容，是全面 实现小康、构建和谐社会的关键环节。公安机关在保障民生、促进和谐中有着不可替代的重要作用，人民生命财产安全很大程度上依赖公安机关的积极作为，公安机关履职尽责与否、工作绩效好坏，直接关系民生问题的解决。目前，全市治安问题出现了一些新变化：城镇中的违法犯罪比例增高，街面犯罪、城效结合部发案增多，防控难度加大；犯罪的主体多为青少年，特别是未成年犯罪大幅上升，今年1—11月，25岁以下作案成员占作案总数的63.2%，18岁以下作案成员占作案总数的34.7%，且呈逐年增长趋势，留守学生参与犯罪和受到犯罪侵害的现象已成为严峻的社会问题；外出务工人员犯罪、精神病人犯罪、因家庭矛盾引发的犯罪、劳释人员重新犯罪的比率一直偏高，对“社会人”管理的办法不多；团伙作案、流窜作案增多，经济犯罪、毒品犯罪、计算机犯罪等呈上升态势，打击难度增大；互联网逐渐成为违法犯罪的栖身之地、不良文化的集散之地、社会矛盾的聚合之地和敌对势力的作乱之地，群众对安全健康的需求明显增加，公安机关安全监管的压力越来越大。切实解决好上述问题，就是公安机关改善民生、服务民生的具体要求。

保障民安，必须强化法治观念（略）。

保障民安，必须坚持专群结合（略）。

保障民安，必须严厉打击犯罪（略）。

四、落实基本要求，增强改革创新公安工作的能力

公安工作要实现全面协调可持续发展，就必须增强创新意识，以适应不断发展的社会形势和时代要求。坚持以改革求进步、以改革求发展，大力推进公安工作思路创新、体制创新、机制创新和方法创新，努力开创新时期公安工作新局面。

必须树立正确的政绩观（略）。

必须深化“三基”工程建设（略）。

必须加快警务改革（略）。

必须注重警务效能（略）。

必须注重队伍建设。加强队伍正规化建设，必须抓住二个重点：首先，政治建警是前提（略）。素质强警是根本（略）。从优待警是保障（略）。

五、落实基本方法，增强工作部署落到实处的能力

统筹兼顾，就是用发展的而不是静止的、联系的而不是孤立的、全面的而不是片面的观点看问题、抓发展，是马克思主义两点论和重点论的统一。统筹兼顾，重点突破，两者既相互对立，又辩证统一，是我们推动工作的主要方法和宝贵经验。

实践统筹兼顾，要求公安机关正确处理业务工作与队伍建设、长远规划与近期目标、决策与落实、公正与效率、打击与防范、基层与机关、上级与下级等重大关系，注重协调发展。在推进业务工作和队伍建设的协调发展上，要纠正一些领导偏重业务工作而忽视队伍建设的情况，坚持两手抓、两手硬，以业务工作检验队伍建设，以队伍建设保障业务工作开展。在实现长远规划和近期目标的协调发展上，要纠正个别单位只重眼前忽视长远、急功近利、好大喜功的思想，坚持打防并举、软硬件一齐上、基础工作与其它业务工作互相促进。在处理正确决策和推动落实的关系上，要加强调查研究和情况反馈，实行科学决策、民主决策、依法决策，不断修正完善工作部署；同时纠正工作部署检查多督促落实少、责任追究不力等现状，在督促落实、责任倒查上下功夫，确保每项正确决策落到实处。在处理公正与效率、打击和防范的关系上，坚持两者相须为用，不偏不倚，互相促进，实现公安工作的全面协调可持续发展。

实行重点突破。这就是在推动工作中坚持抓典型。抓典型就是通过树标杆、建模式来推动工作，达到“以点带面、整体推进”的效果，是我们常用的工作方法。抓典型关键要坚持抓正反两方面的典型，做到既总结成绩，又检讨失误，既弘扬先进，又鞭策后进，这样才能事半功倍。过去我们更重视树立好的典型，碍于人情、怕负面影响而对抓反面典型不够有力。去年，我们让两名违反五条禁令的民警公开检讨，事实证明，其效果就比同样表彰两人更有力。抓典型还要防止“人造典型”的错误倾向，即为了推动某项工作或其它目的，便倾注大量人力、物力、财力制造一种理想模式，搞所谓的“形象工程”、“政绩工程”。这样的典型，难有实际功效，没有生命力，其幅射和带动作用差，其实质就是形式主义，这是我们在今后的工作中必须注意和克服的。

民法典安保义务篇3

从某种意义上讲，《民法典》就是公民民事权利的宣言书和保障书，小偏整理了民法典活动宣传稿范文1000字2020最新【汇总】，希望能帮助到大家。

民法典活动宣传稿范文1000字一

6月16日，《求是》杂志发表重要文章《充分认识颁布实施民法典重大意义，依法更好保障人民合法权益》。文章从民法典在中国特色社会主义法律体系中具有重要地位等多个方面详细阐释了颁布实施民法典的重大意义、依法更好保障人民合法权益的重要性。民法典回应了人民的期待，充满了以人民为中心的底色，这篇民法典“讲义”，更是饱含人民情怀。广大党员干部要认真学习、领会、宣传，让民法典的规章与精神内化于心、外化于行，融入日常生活。

“法者，天下之程式也，万事之仪表也。”从《法经》问世，到《唐律疏议》出台，历史表明，法之盛衰关乎政之治乱，良法向来是治国之重器、善治之前提。在我国革命、建设、改革各个历史时期，我们党都高度重视民事法律制定实施，4次启动制定和编纂民法典相关工作，但由于条件所限没有完成。党的十八大以来，党中央顺应实践发展要求和人民群众期待，把编纂民法典摆上重要日程，通过5年艰苦细致的工作，完成了民法典编纂这一重大立法任务，为人民美好生活提供了强大法治保障。民法典有着鲜明的中国特色、实践特色和时代特色，实现了几代人的夙愿，既是人民权利的宣言书，更为维护人民权益织密防护网。民法典姓“民”，所涉及的领域贯穿每位公民的一生。正如所讲，“民法典实施得好，人民群众权益就会得到法律保障，人与人之间的交往活动就会更加有序，社会就会更加和谐”。

“法与时转则治，治与世宜则有功。”针对疫情期间家长隔离在外、孩子在家无人照料等紧急情况，民法典进一步完善监护制度，为孩子们提供更多保障;住宅建设用地使用权期限届满怎么办?违反规定饲养动物、侵占通道等引发的纠纷，相关方如何担责……经济社会在不断发展，生活方式在不断变化，社会关系在不断调整，调节社会关系的民法也需要与时俱进。民法典以人民为中心，回应社会关切，对接人民的法治需求，把人民群众的所思、所盼、所急，实实在在地写进了法律条文中，从法治层面推动解决痛点难点问题，这部镌刻人民权利的“宝典”，有力度、有温度。有关部门要加强民事立法相关工作，“要坚持问题导向，适应技术发展进步新需要，在新的实践基础上推动民法典不断完善和发展”。

“在民法慈母般的眼神中，每个人就是整个国家。”民法典共1260条，全文逾10万字，大到产权制度，小到婚姻家庭，无不为人民而书写。而法律的生命在于实施，需要各方面共同努力，常抓不懈。民法典诞生就是充分尊重民意的过程，10次向社会公开征求意见，收到42.5万人提出的102万条建议，因此，民法典的实施也要始终到群众中去。强调，“民法典要实施好，就必须让民法典走到群众身边、走进群众心里。”各级要广泛开展民法典普法工作，通过专题讲座、普法进社区、普法赶大集、在线答题等多种方式，线上线下相结合，引导群众养成自觉守法的意识，形成遇事找法的习惯，培养解决问题靠法的意识和能力，绘就全面依法治国的崭新画卷，推动“中国之治”进入更高境界。

民法典活动宣传稿范文1000字二

《中华人民共和国民法典》是新中国第一部以法典命名的法律，是新中国截至目前体量最为庞大的法律，被誉为“社会生活的百科全书”。我国《民法典》是保护公民私权利的法律汇总，从某种意义上讲，《民法典》就是公民民事权利的宣言书和保障书，作为事关每个公民“从胎儿到身故后五十年”漫长岁月切身利益保障的法律，《民法典》与每个人的生活工作休戚相关。大到国家所有制、土地制度、小到普通百姓的邻里纠纷、婚姻家庭、生产经营、个人信息保护、私有财产权利保护都可以《民法典》中找到依据。《民法典》不仅能统一民事法律规范，消除法律之间的矛盾和冲突，而且可以助力国家治理能力的提升。

民法典是市民生活的基本行为准则，是法官裁判民商事案件的基本依据。翻开历史的画卷，从1954年到2017年民法典走过了漫长的道路，一部“法”的诞生伴随着中国社会60多年跌宕起伏的发展，伴随着在中国共产党的领导下中国人民“从站起来、富起来到强起来的历史飞跃”。与人民生活息息相关，以“人民至上”绝不动摇，为“人民幸福”保驾护航。

从生活的鸡毛蒜皮到人生终身大事，更新服务零距离。从生活中的充值、“霸座”到结婚登记、夫妻债务等，从细节中为人民群众的“钱袋子”“米袋子”保驾护航，为人民群众打开幸福之门提供有力保障。

民法典是一部真正属于中国人民的法典，使命是打造公平正义环境。民法典是市场经济的基本法，为维护社会主义市场经济提供了日常遵循。改革开放以来，中国经济社会高速发展，人民生活水平不断提高，人民的幸福感满意度不断加强。我国社会的主要矛盾由人民日益增长的物质文化需要同落后的社会生产之间的矛盾，转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。社会矛盾变化的过程是中华民族优秀文化驱动下的创新创造，在这个过程中，“法”提供了坚强的法治保障。

从一个人懵懂时为游戏充值，再到初入社会时网贷平台的“利滚利”，再到见义勇为时不慎造成的损害，再到接到无数垃圾短信的维权，这些看似生活中的“小事”，却记录了中国社会发展的历程，展现了社会主义市场经济发展的不断完善，体现了中国社会矛盾的转化过程。在“小明”生活的点滴中，是“一枝一叶总关情”的人民情怀，是弘扬社会主义核心价值观的成果展现。民法典让社会更加公平发展，让群众步入幸福安康的生活。

民法典活动宣传稿范文1000字三

《中华人民共和国民法典》经过2020年5月28日十三届全国人大三次会议表决通过，并于2021年1月1日起施行。该法典被称为"社会生活百科全书"，这是因为该法典是民事权利的宣言书和保障书。《民法典》实施后，现行的《婚姻法》《继承法》《收养法》《民法通则》、《物权法》、《担保法》《合同法》、《侵权责任法》《民法总则》将被替代。

1、民法是对人们真实生活中行为的规范，是日常生活中的基本法。

民法即私法，是关于个人或私人的法。如隐私权和信息权，民法就是关于平等的民事主体公民或法人等的财产和人身关系方面的法律规范。

从市场经济的概念方面可以看出，民法具有私法的特征：民法是以“私”字为核心的私权经济，这个特点符合市场经济的基本特征;市场经济的基本主体是私人(指有独立利益和人格的一切主体)，其发展动力是私心;而且追求的目标也是私利。因此，可以说民法又是权利法和平等法。即对任何一个民事主体的合法权利都要平等地保护。

如果说宪法重在限制公权力，那么民法典就重在保护私权利，几乎所有的民事活动大到合同签订、公司设立，小到缴纳物业费、离婚，都能在民法典中找到依据。

2、民法通过强调人性，追求真、善、美，实现社会文明程度的提高。

如被称为“帝王规则”的诚实信用原则，它要求民事活动要以依此原则行使权利和履行义务，否则，就在承担民事责任。

英国著名法学家梅因曾说：“一个民族，如果民法规范健全，说明它的文明程度高;如果刑法健全，说明它的社会文明程度低。”《民法典》的出台，表明了我国社会将进入一个文明进步的新时代。

3、《民法典》内容决定了民事权利和义务以及民事行为和责任问题，需要与民法意识、民法观念的培育和普及有关。

民法典是一部体现对生命健康、财产安全、交易便利、生活幸福、人格尊严等各方面权利平等保护的民法典，是一部具有鲜明中国特色、实践特色、时代特色的民法典。民法典中涉及的婚姻、继承和收养问题，涉及的财产方面的物权以及债权方面的合同问题以及侵权责任问题，都是基于民事法律关系的四要素而产生的权利义务关系。这就要求人们不仅要有权利意识，还要有义务意识;不仅要有行为的合法性意识，还要有责任意识。如果一个人没有民法观念，那么，他的人格观念、权利观念、利益观念、自由观念以及责任观念就不可能完善。如果一个政府没有民法观念，就可能不是代表人民利益的政府，更难说是一个法治的政府。

因此，民法意识的培养既是全民的自觉行为，也是政府责任。

4、民法典的贯彻实施是法治国家、法治政府、法治社会建设的重要内容。

民法典是全面依法治国的重要制度载体，很多规定同有关国家机关的行政决策和行政行为直接关联，特别是涉及公民和法人的权利义务关系。因此，民法典的实施，会很好地体现国家治理体系和治理能力。

民法典实施水平和效果，是衡量各级党和国家机关履行为人民服务宗旨的重要尺度。中国社会已经进入快速发展的新时代，随着我国社会主要矛盾的变化，随着经济发展和国民财富的不断积累，随着信息化和大数据的时代的到来，人民群众在民主、法治、公平、正义安全、环境等方面的要求日益增强，希望对权利的保护更加充分，更加有效。

这就要求各级政府和行政机关以及司法工作人员，要了解民法典的规范，了解公民权利与义务和责任的要求。各级政府要以保证民法典有效实施为重点，推进法治政府建设，把民法典作为行政决策、行政管理、行政监督的重要标尺。

民法典活动宣传稿范文1000字四

新颁布的民法典，系统整合了新中国成立70多年来长期实践形成的民事法律规范，对更好推进全面依法治国、建设社会主义法治国家，更好保障人民权益，具有重要意义。6月16日，在《求是》杂志发表名为《充分认识颁布实施民法典重大意义，依法更好保障人民合法权益》的重要文章，为更好地推动民法典实施提供了指南和遵循。在民法典的实施过程中，一定要抓住领导干部这个“关键少数”。只有各级领导干部带头学习好、宣传好、遵守好、维护好民法典，才能提高运用民法典维护人民权益、化解矛盾纠纷、促进社会和谐稳定能力和水平。

领导干部要带头学习民法典。民法典专业性较强，涉及土地、婚姻、劳动、财经等与人民群众生产生活息息相关的方方面面。各级各领域的领导干部要带头学习，通过自学、专题辅导、集中研讨交流等形式多样的学习方式，仔细钻研了解，做到相关法典条款了然于胸，为熟练运用民法典维护人民群众合法权益奠定坚实基础。

领导干部要带头宣传民法典。民法典是坚持以人民为中心、保障人民权益实现和发展的法典。民法典实施得好，人民群众权益就会得到法律保障，人与人之间的交往活动就会更加有序，社会就会更加和谐。各级领导干部要带头强化宣传，通过电视、广播、发放学习资料、开展专家讲座、进行案例解读等多种方式把民法典各条各款讲深讲透，宣传到位，做到家喻户晓，让民法典走到真正群众身边、走进群众心里，在遇到困难和问题时，主动拿起法律武器保障自己的合法权益。

领导干部要带头遵守民法典。正人者先正己，律人者先律己。领导干部要带头遵守、敬畏民法典，牢固树立法律至上、法律面前人人平等的法治观念。提高政治站位，不铤而走险，不打法律擦边球，深刻认识到依法治理才是最可靠、最稳定、最长久的治理。领导干部要敢于接受监督，乐于接受监督，自觉接受监督，习惯于在阳光下行使权力和开展工作，做遵法守法的模范标杆。

领导干部要带头维护民法典。民法典是全面依法治国的重要制度载体，很多规定同有关各级行政机关直接相关，直接涉及公民和法人的权利义务关系。而严格规范公正文明执法，提高司法公信力，是维护民法典权威的有效手段。在执法过程中，领导干部需时刻牢记党的宗旨意识，规范自身行为，明确活动范围和界限，把民法典作为行政决策、行政管理、行政监督的重要标尺，做维护民法典的模范，坚决杜绝随意侵犯人民群众享有的合法民事权利、利用手中公权谋取个人私利等违法行为。

民法典是满足人民对美好生活新期待必备的法典。制度也好，法律法规也好，关键在于执行，只有各级领导干部示范带头、以身作则，模范学习、宣传、遵守、维护民法典，才能更好地推动民法典在中国落地生根，开花结果，更好地维护广大人民群众的合法权益。

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民法典安保义务篇4

（一） 人权主义

所谓人权主义， 是指以人权保障为最高理念， 体现以人为本位、以权利为本位的价值观念， 将私权利作为人权的基础权利。人权主义是21 世纪的人文主义。人权主义的民法典， 实际上就是私权神圣的民法典， 它是民法权利法性质的必然要求， 即民法典全面确认民事主体的平等性及其民事权利， 确保民事权利非经法定程序不受限制或剥夺。具体而言， 民法典首先要构建、全面的民事权利体系， 坚持除物权、知识产权实行权利法定主义外， 其他民事权利尤其是人身权利， 严格实行任意主义， 摒弃权利必为法律明文确认的僵化观念； 其次， 对不同主体的民事权利给予同等的保护， 确认私力救济制度， 完善公力救济制度， 实行彻底的全部赔偿规则； 再次， 明确规定类推适用在民法上的价值及其司法适用； 最后， 确认法院（法官） 不得以法无明文规定或法律规定不明确而拒绝审判。

（二） 意思自治

意思自治， 即私法自治， 是指民法范畴内， 民事主体自由地决定自己的行为， 不受任何的非法干预。换言之，民事主体得依自主的意思作出判断， 自主选择、自主参与、自主行为、自己负责， 在法律所不禁止的范围内， 可以自由地依照自己的意思设立、变更、终止种种民事权利义务关系， 在因彼此间的权益发生纠纷时可以选择纠纷的解决方式。意思自治理念实质上就是私法上的自由理念、自由原则。意思自治原则是市场方式对法律提出的要求。在市场经济中， 当事人是自身利益的最佳判断者， 他利用自己和他人的能力和知识， 自主地进行民事活动， 对自己的行为负责、享受自己行为带来的利益， 承担自己行为的风险。意思自治能确保民事主体进行民事活动的意思自由， 使之既不受其他当事人的非法干预， 也能抵御不当或者越位的国家权力的干扰， 从而使市场的各种资源配置趋向优化， 保障市场经济的顺利进行。贯彻这一理念， 民法典应当将协议、合同、契约三个概念统一， 恢复《民法通则》中的合同概念， 使一切民事法律行为皆受意思自治规则的调整， 全面落实契约（合同、协议） 自由； 在调整契约（合同） 关系方面， 尽可能多地设置任意性规范， 使当事人意思表示的效力优于任意性规范和法律推定条款。当然， 这里的自由不是绝对的自由， 而是受法律和公序良俗限制的自由。

（三） 利益衡平

民法典安保义务篇5

一、物件损害责任与对于物的责任

作为一种特殊侵权类型，《侵权责任法》规定了“物件损害责任”。立法使用“物件”这一在法律中不太常见的概念，本身就是能够吸引眼球的新颖之处。要理解这一概念，有必要厘清其界线。“物件”在《现代汉语词典》中被定义为“泛指成件的东西”，本非法律概念，故可依日常用语理解其内涵。

显然，《侵权责任法》第11章所规定的“物件”并不对应于民法学理上所说的“物”。民法学理上的“物”，可作为民事权利的客体，具有非人格性，为有体物，为人力所能支配，有确定的界限或范围，独立为一体。[2]按照这样的界定，“物”是非常广泛的，可以是动产，也可以是不动产；可以是无生命的物，也可以是植物或者人之外的其他动物。除此之外，“物件”还可以指与建筑物未构成一体的动产，如悬挂物。

物可能给他人人身或财产造成损害，就此损害从法律上予以救济，早在罗马法“准私犯”中便已存在。[3]在近现代法律上，以法国法为例，在“因物之所为的责任”[4]项目下，对于由物发生的损害责任区分为以下3类：(1)动物责任；(2)建造物责任；(3)无生物责任。前两者由《法国民法典》第1385、1386条规定；而与之不同，第三类责任系自19世纪末以来由判例创制出来。[5]另外，《德国民法典》规定了动物饲养人责任(第833条)、动物看管人责任(第834条)、土地占有人责任(第836条)、建筑物占有人责任(第837条)、建筑物维护义务人责任(第838条)；在《德国民法典》之外，另有特别法如道路交通法、赔偿义务法、航空交通法、原子能法、产品责任法等专门规定了相应的责任。《日本民法典》第717条规定了土地工作物占有人、所有人的赔偿责任，第718条规定了动物占有人、保管人的赔偿责任；另外，制造物责任法、机动车损害赔偿保障法等特别法还规定了产品、机动车等相关责任。由此可见，就物致人损害而言，自罗马法以来，关于动物及建筑物的责任成了大陆法系国家民法典中的传统内容；对于后来出现的特别是具有危险性的物件，或在民法典框架内通过判例形成富有弹性的无生物责任法理作为对策，或在民法典之外制定特别法加以规制。总之，各国大都有其解决办法。

接下来分析《侵权责任法》关于因物致人损害场合的救济之道。该法在第10章单独规定“饲养动物损害责任”，以无过错责任为一般规则(第78条)，以过错推定责任为例外规则(第81条)，专门规定动物致人损害的法律救济，包括烈性犬等危险动物(第80条)致人损害时的侵权责任。除动物之外，对于其他的物，《侵权责任法》继续沿用《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)的规范模式，依物的不同危险程度于第9章规定“高度危险责任”。虽然仍以“从事高度危险作业”为要件(第69条)，但实际上法律明确了其外延，如民事核设施(第70条)、民用航空器(第71条)、易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物(第72条)、高速轨道运输工具(第73条)、高度危险物(第74条、第75条)等；对于高度危险责任，以无过错责任为一般规则(第69条)，并规定若干免责或减责的事由。《侵权责任法》还就另外两类“物”作了特别规定，即“产品”(第5章“产品责任”)和“机动车”(第6章“机动车交通事故责任”)。对于产品责任，在外部关系(对受害人的关系)上采无过错责任，在内部关系(生产者与销售者的关系)上以销售者的过错为其承担责任的要件(第42条第1款)。对于机动车责任，机动车驾驶人依《中华人民共和国道路交通安全法》(以下简称《道交法》)第76条的规定承担赔偿责任。而依2007年修正后的《道交法》第76条规定，机动车之间的交通事故依过错责任处理；机动车与非机动车驾驶人、行人之间的交通事故，由于不以机动车驾驶人有过错(哪怕是推定的)为责任要件，因此该责任仍为无过错责任，只是对此规定了减轻或免除的事由而已。

《侵权责任法》第11章规定的“物件损害责任”，自然不包括前面已经专门规定的对于物的责任，作为《侵权责任法》实体内容的最后一章，这里的“物件”责任能否涵盖前面特别“物件”以外的其他“物件”责任呢？换言之，这一章是否具有为物件责任提供一般规范基础的功能，作为关于物的责任的兜底规定？

从《侵权责任法》第11章列举规定的责任客体来看，包括建筑物、构筑物、其他设施(第85条、第86条)、搁置物、悬挂物(第85条)、建筑物中抛掷物品、建筑物上坠落的物品(第87条)、堆放物(第88条)、妨碍公路通行之物(第89条)、林木(第90条)、挖坑(第91条第1款)、窨井等地下设施(第91条第2款)等。上述责任客体，既包括比较法上的“土地工作物”，又不以此为限，还包括搁置物、悬挂物等与建筑物未构成一体的动产。“其他设施”这一不确定概念更为法官解释适用留下空间。“物件”既“泛指成件的东西”，可依“件”计量，故应指有体物，而不包括无体物。声、光、热等所谓“不可量物”致人损害的，可依“环境污染责任”(第8章)处理，不属于“物件损害责任”。

二、物件致人损害场合的归责事由

凡致人损害的物，都可谓具有一定的危险性。《侵权责任法》之所以让特定的人对特定的物产生的损害负责，在有些场合主要是直接基于该物的危险性，进而适用无过错责任。但是，在《侵权责任法》第11章“物件损害责任”中，却以过错推定责任(第85、88、90、91条第2款)为这一章的一般规则。依德国民法学通说，《德国民法典》第836条规定的土地占有人的责任并不包含对于建筑物等状况的危险责任，而是以有过失地违反交往安全义务为前提。[6]换言之，这里的归责事由不是物的危险性，而是人的过失。我国法在这一问题上应作相同的解释。

《侵权责任法》第86条第1款规定了建设单位、施工单位在建筑物等倒塌场合的连带责任。该责任的成立并不以过错为要件，故属于无过错责任。将“倒塌”与《侵权责任法》第85条中的“脱落、坠落”区别对待，并规定更为严格的责任，是我国立法的一大特色。之所以如此，是因为立法者意识到建筑物因管理瑕疵造成损害与建筑物因不符合安全标准而倒塌造成损害具有较大的区别。[7]此时的归责事由，应当是建筑物等的建设、施工所具有的危险性。

《侵权责任法》第87条规定的可能加害的建筑物使用人的补偿责任是一种特殊的责任，立法者并未在第87条中明确规定是否以过错作为责任构成要件。有学者明确指出，这里的责任基础不是推定过错，而是将实施行为的可能性推定为确定性。[8]从文字上看，《侵权责任法》第87条中的“证明自己不是侵权人”，并不等同于第85条中的“证明自己没有过错”；而通过“证明自己没有过错”是否就相当于“证明自己不是侵权人”尚不清楚。因为如果此种责任是无过错责任，根据《侵权责任法》第7条的规定，即便证明自己没有过错也仍然不能证明“不是侵权人”。能否把《侵权责任法》第87条看成是第85条的特别法需要进一步论证，《侵权责任法》第87条的归责事由亦有待阐明。

《侵权责任法》第89条规定了妨碍公路通行之物的损害责任。相关责任主体有两类：一类是堆放、倾倒、遗撒妨碍通行物品的人，另一类是公路所有人或管理人。对于前者，《侵权责任法》第89条并未要求以过错或被推定的过错作为责任要件，故应理解为无过错责任，归责事由是行为人行为的危险性；对于后者，受害人的请求权基础不再是《侵权责任法》第89条，而应当是《民法通则》第126条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿解释》)第16条第1款第1项，归责事由是所有人或管理人的过错。

《侵权责任法》第91条第1款规定在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明确标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。其中，“没有设置明确标志和采取安全措施”作为责任构成要件，显然需要受害人举证证明。如果说这一要件本身就是过错的客观表征(违反注意义务)，那么存在受害人本身便证明了过错，而不再是过错推定。因此，这一款规定的责任不是过错推定责任，也不是无过错责任，而应当理解为一般的过错责任，过错便是归责事由。转贴于

三、物件损害行为：单一还是复数？

在《侵权责任法》规定的特殊侵权类型中，“物件损害责任”或者说“物件”侵权恐怕是最复杂的类型之一。从立法规定上看，人们看到的是并列着的散乱规定，不同条文所体现的责任主体、责任客体、归责原理等彼此差异较大，“一般”与“特别”层层叠叠，较难理出次序，有些像英美法中的复数侵权行为(torts)，而非单一的由物件引发的单一侵权行为(tort)。

《侵权责任法》能否完全取代《民法通则》第126条及《人身损害赔偿解释》第16条之规定尚有疑问。《侵权责任法》放弃比较法上较为常见的土地工作物“设置或保管有欠缺(瑕疵)”之类概括力较强的措辞，转而用数个条文具体规定“脱落、坠落”、“倒塌”、“抛掷”、“堆放、倾倒、遗撒”、“折断”等更为具象的损害发生事由，无疑也是使得这一章看起来更像是对复数侵权行为(torts)的规定。具象有具象的好处，但也有散乱而乏概括力的弱点，欠缺体系整合性，并且很可能产生规范漏洞。前文提到的道路管理瑕疵问题，便难以在《侵权责任法》中找到相应的请求权基础，仍有必要适用《民法通则》第126条及《人身损害赔偿解释》第16条之规定。在对我国的物件损害责任进行体系化时，可以考虑将《民法通则》第126条之规定作为一般规定，将《侵权责任法》第11章规定的诸种复数侵权行为(torts)作为特别规定，并且在司法解释与立法规定不相矛盾的前提下，保留司法解释中的相关规则。

四、物件损害责任与其关联问题

(一)物件损害责任与安全保障义务

毫无疑问，发端于德国的交往安全义务(安全保障义务)理论，已经被我国的民事立法、司法及理论所继受。继《人身损害赔偿解释》第6条规定安全保障义务之后，[9]《侵权责任法》第37条正式以立法形式确立了安全保障义务。以建筑物责任为中心的物件损害责任，在解释论上是否与安全保障义务统一构造，值得思考。立法者似乎在力求使物件损害责任与安全保障义务分开，使其有各自的规范领域。而立法机关官员在相关法律释义作品中解释“防止他人遭受义务人侵害的安全保障义务”类型时又举例说，宾馆负有不因自己提供的服务或者设施存在危险而使前来住宿的客人受伤的安全保障义务。[10]此时，安全保障义务与物件致人损害责任之间的关系自然无法回避，必须作出说明。

(二)物件损害责任与环境污染责任

在日本法上，由于《日本民法典》第717条是其唯一规定无过失责任的条文，因此在解释论上便有扩张解释该条的倾向，出现了就构成企业设施的物、机动车、航空器等在社会生活中存在的各种各样危险的动产而应适用该条的主张。有学者更进一步主张，不仅就物的瑕疵，对于被企业雇用人的行为所产生的损害，即某种意义上作为企业设施的人的瑕疵所发生的损害，也应当类推适用《日本民法典》第717条之规定，对企业所有人课以无过失责任。[11]在日本的裁判实践中，已见到在道口事故等交通事故、工厂废液引发的公害、丙烷气体爆炸事故等分支领域适用《日本民法典》第717条之规定的事例。[12]

《民法通则》第124条规定了污染环境致人损害的无过失责任，《侵权责任法》第8章规定了“环境污染责任”并且该法第65条继续肯定了无过失责任；另外，《侵权责任法》第66条规定污染者应当就法律规定的不承担或减轻责任的情形及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。不可否认，有些环境污染案件可能同时符合物件损害责任的要件，如在2010年紫金矿业污染汀江事故中，[13]因构筑物维护、管理瑕疵，致人损害，显然可以构成物件损害责任，可以构成责任竞合。唯此种竞合是否存在实益，是另一值得思考的问题。除责任构成要件及当事人举证责任等方面会有不同外，两种不同类型的责任在损害赔偿范围上似乎并不存在差异。

(三)物件损害责任与国家赔偿责任

于2010年4月29日修改通过的《中华人民共和国国家赔偿法》依旧维持了行政赔偿与刑事赔偿的二元格局，道路管理瑕疵并未纳入国家赔偿范围。[14]如今，道路、河川等营造物的设置、管理责任15依旧要在《侵权责任法》的范围内寻求救济。

注释:

[1]Vgl. Karl Larenz， Methodenlehre der Rechtswissenschaft， 6 Aufl.， Springer-Verlag 1991， S.437 ff.

[2]参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2007年版，第148-149页。

[3]参见黄右昌：《罗马法与现代》，北京大学出版社2008年版，第261页。

[4]See Genevieve Viney， Tort Liability， in： George A. Bermann ed.， Introduction to French Law， Wolters Kluwer 2008， p.249.

[5]参见[日]山口俊夫『フランス債権法，東京大学出版会，1986年，第122頁。

[6]Vgl. Larenz/Canaris， Lehrbuch des Schuldrechts， BT， 2. Halbband， 13. Aufl.， 1994， S.488； Jauernig/Teichmann (2007)，§836Rn 1.

[7]参见梁慧星：《我国〈侵权责任法〉的几个问题》，《暨南学报》(哲学社会科学版)2010年第3期。

[8]参见杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2010年版，第582页。

[9]曾经参与该司法解释起草的陈现杰法官对此作了说明。参见陈现杰：《〈最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉的若干理论与实务问题解析》，《法律适用》2004年第2期。我国有学者对德国交往安全义务理论进行了介绍与研究。参见李昊：《交往安全义务论》，北京大学出版社2008年版；周友军：《交往安全义务理论研究》，中国人民大学出版社2008年版。关于日本的安全照顾义务，可参见[日]宫本健藏：《日本的安全照顾义务论的形成与展开》，金春龙译，载许章润编：《清华法学》第4辑，清华大学出版社2004年版，第254-255页。

[10]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，第202页。

[11][12]参见[日]森島昭夫「不法行為法講義，有斐閣，1987年，第54頁，第55頁。

[13]参见张奕：《紫金矿业水污染系人为》，《新京报》2010年7月17日。

[14]参见梁慧星：《道路管理瑕疵的赔偿责任———大风吹断路旁护树砸死行人案评释》，《法学研究》1991年第5期。

民法典安保义务篇6

关键词：大陆法系；侵权法；救助义务

中图分类号：DF51 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2012）03-0030-07

在大陆法系的立法模式下，人们应该对他人承担法定的救助义务，但其相关的法律规定主要集中在各国的刑事立法成果中。因此，笔者所探讨的大陆法系侵权法上救助义务的规定，属于广义的，不仅包括民事侵权立法，更多的是指刑事侵权立法。

一、大陆法系侵权法上救助义务的确立与发展

（一）大陆法系侵权法上救助义务的确立

大陆法系源于古罗马法，是罗马法律制度的忠实追随者，因此，罗马法中关于“好撒玛利亚人法”的消极态度，不可避免地影响着大陆法系国家的立法。或许是因为受到罗马法学家乌尔比安所倡导的“毋害他人”的消极待人原则的影响，古罗马法是古代法中为数不多的不见一般救助义务制度的立法范例。古希腊和古罗马学者们的立场选择，使得曾经关于救助义务的立法盛世一时间在各国成文法中不见了踪影。

欧洲大陆一直以来视基督教为精神食粮，欧洲人因此非常信奉基督教的教义教规，对上帝耶稣的教诲悉数听从，他们都会从内心深处想对那些需要帮助的人实施救助。中世纪欧洲由于长期笼罩在宗教神学的统治之下，政治与宗教已然融为一体，政教不分的后果便是宗教入法。客观地说，在整个中世纪的欧洲，任何现代意义上法律秩序的形成都相当艰难。在早年的欧洲社会，基督教创造了慈善，国家不介入慈善事务。慈善事务的意义绝非是为了惩恶扬善，而是激起人们隐藏在心中深处的怜爱之情。正如孟子所言“人天生就有恻隐之心”，但事实是，并非每个人都能通过实际行动去救助那些落难者。基督教通过慈善死后能够升入天堂的教义教规，培育着人们内心的慈善动力。

直至欧洲文艺复兴爆发，一场声势浩大的思想启蒙运动开始了，从法国开启，一时间席卷了整个欧洲大陆。人文主义是启蒙运动中针对中世纪天主教神学统治而倡导的世界观和价值观。早期的启蒙思想家提出了“自由、平等、博爱”的革命思想来反对君主专制，为正在进行的资产阶级革命摇旗呐喊。经过文艺复兴运动的洗礼，基督教渐渐丧失了其强大的社会影响力，国家取代了宗教再次成为社会的主导者。然而，在“自由、平等、博爱”的人文思想中，自由是最重要的，而博爱则被排在了最后。透过启蒙思想家革命时期所提出的口号，我们可以窥见当时绝大多数欧洲法学家坚持反对救助义务法定化之端倪。因为，法律上对民众课以积极的救助义务，不太符合当时“自由优于博爱”的社会思潮要求。①因此，1810年《法国刑法典》中并没有出现有关一般救助义务的法律条款也一点都不出乎人们的意料。

欧洲大陆最先向人们强加法定救助义务的是1751年巴伐利亚地区。由于该地区法律规定的救助义务适用对象仅针对国家受到外来侵犯时，因此，该制定法中的救助义务实属公民在公法上的基本义务，并非市民社会成员要负担的私法义务。那么，在欧洲的近代刑事立法中，究竟是谁率先迈出了救助义务法定化的第一步呢？学界较为一致地认为其首先出现在19世纪40年代的俄国，标志为《俄国刑法典》第988条关于“见死不救罪”的创设。由于该罪名只适用于基督教徒，故有关救助义务的问题需要交由教会法庭裁决。透过第988条的字面含义，我们能真切地感受到教会用刑事制裁的方式执行《圣经》教义教规的坚定决心。隐藏在政府背后的教会，正用自己的力量去推动着官方立法，进而去保护那些需要救助的人们。也许有人会发出质疑，宗教入法的状况为什么会出现在俄国而非法国？唯一可以解释的理由是19世纪个人自由主义的观念对俄国没有产生实质的影响，博爱压制了自由，绝非是因为俄国立法思想比其他欧洲国家先进。

（二）大陆法系侵权法上救助义务的发展

进入近代之后，福利主义体制席卷整个欧洲大陆，国家开始取代教会成为慈善的干预者，真正意义的法律秩序开始慢慢形成。尽管思想启蒙运动在欧洲人的心中已点燃起自由的火种，但其个人主义底蕴远远不及普通法国家那么强烈。长期以来为欧洲人私人自由撑起一片蓝天的力量就来自于教会。如今，教会已在与国家的较量中从至高无上的位置败下阵来，福利国家开始介入慈善生活，由此在法律上为欧洲个体提供自由空间的支持力量彻底消失。人们普遍认为，慈善已完成从教会管辖到国家管辖的转变，它不再仅仅是一种责任而是一种法律权利，不再是私人事务而属公共领域的范畴。据此，落难者当然有权利要求潜在的救助者施救，否则国家将会惩罚他们，受到伤害时也可理直气壮地对不施救者主张侵权损害赔偿责任。

继1845年《俄国刑法典》首次规定见死不救罪之后，救助义务问题开始渐渐地出现在欧洲大陆各国的刑事立法之中。他们较一致地认为，在紧急情况下不救助别人是一种罪过，属于刑事犯罪，要承担相应的刑事责任。进入20世纪之后，尤其是第二次世界大战之后，欧洲许多国家都通过确立“见危不助罪”来实现救助义务的法定化。经过初步统计，在欧洲41个国家和地区中，有超过20个国家规定了见危不助罪。②当然有些欧洲国家会采取类似于普通法的做法，坚持法定的救助义务只限于有特殊关系的人之间，法律并不会课以救助陌生人的义务。也许有人会说，欧洲经济发展水平较高，经济发展程度是导致较大规模出现见危不助刑事犯罪化立法趋势的动因。然而，事实并非如此。在经济并不算太发达的亚洲国家和地区也出现了类似的立法，如《泰国刑法典》第374条、《越南刑法典》第102条、我国澳门特别行政区的《澳门特别行政区刑法典》第194条等。③

大陆法系国家刑法典大规模地介入救助问题，是源于几股不同力量与因素共同作用的结果：

其一是这一时期法律本位发生了根本的变化。救助义务法定化集中出现的时期，恰恰是自由资本主义向垄断资本主义过渡的时期。当时资本主义社会的矛盾开始激化，社会问题开始突出，实现社会和谐与稳定成为立法中首先要解决的问题。随之带来的便是法律本位的改变，法律由原先的个人本位开始向社会本位转变，立法开始淡化个人权利与自由，把更多的注意力投向对社会整体利益的保护上。其间，狄骥的社会连带主义法学盛行即是最好的明证。由于此时大陆法系国家崇尚社会本位，因此，当个人自由与社会整体安全发生冲突时，他们更愿意顾及社会的整体利益，当合同法的价值与侵权责任法的价值发生矛盾的时候，他们为了实现侵权法保护的价值会牺牲合同法的价值。欧洲大陆的立法者为此在法律上为社会成员设计了大量的作为义务，从而在制定法上形成了鲜明的价值导向。

其二是道德与法律的融合。曾经严格区分道德与法律的思想，在这一时期遭到了众多法学流派的摒弃。该变化至少为实现道德向法律的嬗变打开了一扇方便之门。长时间以来一直坚守对他人实施救助纯属私人道德范畴的主张，开始慢慢地松动甚至出现了转向。对道德与法律融合，影响最大的莫过于富勒和德富林。作为新自然法学派的代表人物富勒，他从法律的内在道德和法律的外在道德出发，强调法律的合乎道德性。④而英国著名法官德富林划定了法律应该干预道德和强制实施社会道德的界限，提出了“道德的法律强制理论”，⑤其思想主张直接为许多国家救助义务法定化运动吹响了前进的号角。在这些理论的推定下，社会主义道德强调利他主义，也就很容易在这些国家的刑事立法中修成正果。有些人可能会发现，救助义务不仅与社会主义道德存在高度契合，而且与社会主义社会所倡导的“各尽所能、按需分配”原则极其相似。

其三是德国独裁主义和极权主义政治的扩张。德国极权主义政治的扩张对法国刑事立法产生了极其重要而深远的影响，由于法国是大陆法系的代表性国家，因此其间接影响更是难以估算。在希特勒纳粹政权登台后，德国国内独裁主义思想急剧膨胀，为此，德国的救助义务立法在1935年后开始大幅地扩张，以体现其纳粹精神。按照极权主义思想的观点，任何违反道德或政治义务的行为都将是犯罪。为了满足德国人的这一要求，法国的刑事立法完成了从“无法定救助义务”到“有法定救助义务”的被动转型。所有人都清楚，狡猾的德国人想借此来保护其在战争中身陷困境的德国士兵。第二次世界大战结束后，法国废除了几乎全部被入侵时期的法律，而救助义务法幸存下来。究其原因，学者普遍认为，是因为其与当时盛行的社会连带主义思想极为相似。

二、大陆法系刑法典中救助义务立法例分析

纵观大陆法系国家刑法典中关于救助义务的立法例，我们发现，依据救助的方式不同，可分为报告的救助和亲自实施的救助，考虑到前者对行为人的付出要求较低，因此又被学界称之为“容易的救助”。依据对主体适格是否有要求，又可分为一般主体的救助义务与特定主体的救助义务。前者立法例较为普遍。面对处于危难中的受害人，一般主体是否要实施救助，长期以来主流观点一直都视它为道德调整的范畴，而非法律所要关注的对象。众多大陆法系国家呈现出反“主流”的立法选择，势必会对未来世界各国立法模式的形成产生深远影响。

（一）法国

无论是1954年的法国刑法，还是1994年的法国新刑法，其间都有“见危不救罪”的规定。⑥与前者相比，后者有了一些细微的变化：一是处罚加重。调整后的处罚力度，应是整个欧洲大陆国家最重的。即便依我国刑罚的标准，也已超出了轻罪的范畴，这主要是因为在如今的法国该条被赋予了打击不作为杀人犯罪的重任。二是救助义务产生的情景更广。它不仅包括犯罪，也包括意外事故以及自然灾难所导致的受害人的困境。

法国新刑法规定的救助义务呈现出以下几个显著特点：（1）在救助方式上采取了严格的“必要措施”规则，并没有赋予救助者进行行为选择的权利。即便救助者向有关部门报告了受害人的困境，仍然有可能要承担法律责任。最为著名的判决就是“岳父不救女婿案”：⑦岳父在女婿落水后，没有向其直接递送救生工具，而是跑出去呼救，最终该岳父仍被法院判有罪，处以3年的监禁。（2）救助人对受害人困境的认知和对自己施救风险的认知，法院一般采取的规则是“理性人”的标准。比较典型的判例是：农民看到自家粮仓中有一位骑自行车的人倒在里面流血不止，误认为是强盗而没有去施救，最终法院判农民有罪。⑧救助过程中是否会对救助者本人或第三人造成风险，司法实践同样会依据一个理性人的标准去认定，不考虑潜在的救助者是否惊慌，也不考虑其心理是否脆弱等个体因素。（3）法国司法实务认为，救助义务不仅局限于在现场的人，还包括不在现场但知晓该情况的人。在救助义务法定化的初期，多数国家都只要求出现在现场的人提供救助，并不会对间接得知危险的不施救者进行处罚。后来一些国家对此进行了扩充性规定，或通过法条的扩张解释将不在危险现场的人涵摄进来。最为典型的案件是“医生拒绝出诊案”：⑨一名医生在家被请求速去酒吧救治因打架斗殴致伤的受害者，该医生拒绝出诊，伤者最终死亡，法院判定该医生有罪。（4）身陷困境的受害人在追究不救者刑事责任的同时能否追究其民事责任，成文法并没有规定，但法院的一些判决支持了受害人的诉讼请求。在“岳父不救女婿案”中，法院最终判决女婿从岳父那里获得25000法郎的赔偿。理论上支持受害人损害赔偿请求权是源于刑法上作为义务即民法上作为义务的观点。需要指出的是，法国追究不救者的民事侵权责任一般在刑事附带民事诉讼中完成。如果潜在的救助者违反刑法上救助义务不成立的话，法院通常不会支持原告的民事赔偿诉讼请求，例如在“戴安娜车祸案”的审判过程中，法院驳回了受害人家属多迪的侵权损害赔偿要求，其理由很简单，就是几位摄影师并没有违反法国刑法中关于救助义务的规定。当然，在法国也存在有些时候即便不施救没有触犯刑法也追究其民事侵权责任的情形，此时考虑的却是不施救本身的不合理性。（5）法国成文法上没有规定救助者因救助受损可受害人的规定，但在司法实践中可以依据无因管理、默示契约和普通侵权获得救济。⑩

（二）德国

德国刑法典关于救助义务的规定置于危害公共安全类犯罪之下，与欧洲大多数国家放于侵害公民人身健康类犯罪的体例安排实属不同。大陆法系成文法中的刑法分则体系均是按照犯罪客体顺位建立的。德国刑法典的这种体例安排，说明在德国救助义务的法定化是为了维护社会公共安全。这种解读也解释清楚了德国刑法规定救助义务产生的情境为什么会如此宽泛，包括意外事故、公共危险以及共同危机的发生。至于受害人财产上的损失是否也属于救助义务的情境，条文规定的文字含义似乎并没有排斥，但德国刑法理论界还是反对将财产损失也纳入到救助义务中来，实践中也确实是这样把握的。德国刑法关于救助的方式并没有明确规定，因此，许多人推定行为人可不必亲自施救。在救助者是否需要出现在现场的问题上，德国成文法也避而不谈，理论上认识也不统一。仔细研读德国刑法323c后，似乎给我们一种感觉，德国法上救助义务的产生很难。导致产生这一感觉的原因，主要来自于德国法关于救助义务的产生过分苛刻的条件规定。一方面，救助者救与不救要取决于自己当时的情况，只有当救助者被期待实施救助时才会产生救助问题，这里并没有采用法国法中理性人标准。更为重要的是，潜在救助者的施救只要出现对自身会有实质危险或影响到其他重大义务承担的任何一种情况，均可不施以救助。如此一来，潜在的救助者若想免除自己的救助义务是相当容易的。因此，德国的救助义务立法出现了一个怪象：口开得很大，吃进去的东西却很少。

参见《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国法制出版社2000年版，第218页。 关于违反德国刑法上的救助义务，受害人能否要求潜在的救助者承担损害赔偿责任，德国法院并没有采用法国的做法——违反刑法上规定的救助义务即违反了民法上的义务，因此，受害人主张的损害赔偿请求权也就难以成立。根据《德国民法典》第823条和第826条的规定，受害人的侵权损害赔偿责任来源有三：因过错不法侵害他人合法权利、违反以保护他人为目的法律、违反善良风俗的方法故意侵害。也许有人会认为，刑法中关于救助义务的规定就是《德国民法典》第823条第二款中“保护他人为目的的法律”。基于此，受害人不施救者也应得到法院的支持。事实却并非如此，违反刑事法律规范并不必然导致违反保护他人为目的的法律。如前所述，德国刑法中关于救助义务的规定是作为“危害公共安全的犯罪”来处理的，故其保护的法益绝非是他人的利益而应是社会公共安全。再者，德国学者针对不救助与受害人损害之间的因果关系也有其独到的见解，这也是德国民法上违反救助义务产生侵权损害赔偿权的又一大障碍。他们中很多人都认为，不施以救助不应是受害人受到损害的原因，它只是让一个业已发生的损害继续而已。在面对此棘手问题时，法国人想到了19世纪近代民法所确立的“自己责任原则”。法国法院在灵活巧妙地回避了因果关系这一难题的前提下，为受害人的损害赔偿请求权寻找到了法律依据。因此，可以认为，德国人严格机械的做法，是导致其在民法上确立违反救助义务的侵权损害赔偿制度要比其他欧洲大陆国家困难的重要原因。

德国法院试图运用古老的无因管理制度来解决救助者在施救过程中受到损害的赔偿问题，同样在司法实践中遇到了麻烦。其一，无因管理制度只能适用于无法定义务情况下管理人与受益人的利益平衡问题。负有法定救助义务的人在施救过程中受到的伤害，只能另谋其他制度来解决。总之，德国民法对救助义务的态度，似乎更多地关注因道德层面的救助引发的社会问题。鉴于德国刑事立法早期法定救助义务仅局限在协助警察处理紧急状况的特定情境下，因此，无因管理制度曾经在很长一段时间存在很大的适用空间。现如今德国刑法通过323c已建立起一般救助义务，但却没能引起民事立法的高度关注，以致于德国民法与刑法在司法实务中长期不协调。刑法与民法长期脱节带来的社会负面效果，应引起德国立法者的高度重视。其二，即便是无法定义务的施救者在施救中受到损害，通过原有的德国无因管理制度索赔也相当困难。众所周知，无因管理制度起源于古罗马法，其只针对他人财产的管理，除了极个别地方关注到出钱救助属于他人奴隶的生命之外，几乎不涉及对他人生命的管理。由于德国法严格继承了古罗马法中无因管理制度的这一特质，因此就为其日后处理救助义务问题埋下了许多尴尬。这让我们想到了西方《圣经》故事中的“好撒玛利亚人”，假设事后想要回自己的管理费用，他依据德国民法的精神可以得到法院的支持，因为他所付出的一切都属于德国无因管理制度中所强调的自愿支付的财产性费用。当然，好撒玛利亚人若果真这样做的话，其人格魅力将会大打折扣，也就不会像现在这样被西方社会广为传颂。相比之下，本案造成的是施救者的人身性损失，传统的无因管理制度当然是不会给予赔偿的。德国无因管理制度中关于“费用”的阐释，导致了产生“给施救人造成的财产损失可赔而人身损失却不能赔”的悖论。此等判决的出现严重刺痛着施救者的心，这种让施救者既流血又流泪的处理结果提醒人们认识到德国无因管理制度天然缺陷的存在，当然也开启了德国人对传统无因管理制度的反思。在后来的司法审判中，德国法院通过判例扩张解释管理人请求权中“费用”的内涵，将其涵盖至包括人身的一切损失。至此，德国民法在完成对无因管理制度改造的同时，也解决了施救者的损害赔偿问题。事实上，晚于《德国民法典》的1912年《瑞士债法典》即在立法上完成了类似的制度改造。

三、大陆法系民法典中救助义务立法例分析

大陆法系国家民法典中关于法定救助义务的规定寥寥无几，从已有的为数不多的立法例中分析，我们发现可将其分为两类:一类称为明文规定型;另一类称为隐形规定型，采取该种立法例的国家主要是后世学者在潜心研究民法过程中法律推理的成果，认知它必须通过对民法进行解释。当然，如此做法存在两个弊端：其一，民法典及其相关条文的解释问题是一个仁者见仁、智者见智的问题，并非所有人都能实现这一制度适用上的扩张。其二，通过解释来实现制度适用上的扩张，只能是适用个案的方法，其本身并不具有普遍适用性。因而，在民法典上规制救助义务问题，比较理想的做法仍应是明文规定型的立法例。

（一）《葡萄牙民法典》

葡萄牙民法典关于救助义务的规定经历了一个由明文规定到隐形规定的转变。1867年《葡萄牙民法典》是公认的第一个在民法典中作出关于民事救助义务具体规定的私法。它在“与刑事责任相关的民事责任”题下的第2368条中规定了见危不救者的民事责任：“遭受暴力攻击且有权自卫的人可以向当时在场的人要求民事救助，但这种救助不会使救助人自己暴露在危险之中为限；不愿意并且没有救助的旁观者应对损失承担补充责任。”结合《葡萄牙民法典》第2378条之内容，其所规定的救助义务呈现以下几个特点：其一，针对的仅是暴力犯罪的情景，并没有涉及大陆法系刑事立法中提及的意外事故、自然灾害等情形对受害人的救助问题。其二，特殊关系人为第一救助人。警察作为在职务上或业务上拥有特殊身份的主体，理所当然地成为第一顺序救助义务主体。只有当受害人无法向警察求助的情形下，潜在的救助者才作为第二顺序救助义务主体出现。据此立法精神，潜在救助者实施救助的方式应该是可自由选择报告或亲自施救中的任何一种。其三，救助主体的范围严格限定在当时出现于现场并知悉受害人危险的潜在救助者，并没有无限地扩大至不在现场但通过其他途径知道危险的人。葡萄牙立法者认为，救助者在空间位置上靠近受害者是救助义务产生的必要条件。其四，不救助的免责事由，仅仅是对救助者自身有危险，并没有如多数国家规定的那样扩大至对第三人有危险的也可免除义务。其五，开创性地提出违反救助义务承担的损害赔偿责任性质为补充责任。

有人认为，《葡萄牙民法典》第2368条只规定不施救者的侵权损害赔偿责任，并没有像法国、德国对不救助者追究刑事责任那样严格。由此得出结论，葡萄牙对救助义务采取的是一种温和的立法态度。笔者并不认为事实如此，因为《葡萄牙民法典》第2368条是置于“与刑事责任相关的民事责任”标题之下的条款，也就是说该条解决的是刑事责任追究过程中的附带民事责任问题。刑事责任的规定当属葡萄牙刑法典的职责，其间的民事损害赔偿问题归民法典调整。至此，我们也许才发现，在葡萄牙的国内立法过程中，运用刑事与民事配套解决不施救问题还算非常默契与成功。当然，倘若要用挑剔的眼光来看，这种刑民配套仍存在一定的瑕疵与缺陷。刑法上法定救助义务条款的执行，在民法上必然会产生如下一些问题：第一，刑法上救助义务的不履行，潜在的救助者是否要对受害人遭受的损失承担侵权赔偿责任？第二，施救者在救助过程中，如果造成了受害人或第三人的损失，是否应对此损失承担侵权赔偿责任？第三，施救者在救助过程中，自身遭受到了损失，是否有人应对他进行损害赔偿？《葡萄牙民法典》第2368条的进步意义在于，它明确地对第一个问题进行了回答，但却对第二个问题和第三个问题视而不见，不能不说是该法典的一种遗憾。时代的脚步并没有因此而停缓，1966年葡萄牙民法典进行了改革，在第486条中用非常含蓄的方式继承了1867年《葡萄牙民法典》第2368条的精神。

（二）加拿大的《魁北克民法典》

《葡萄牙民法典》第486条规定：“基于法律或法律行为有义务实施一项行为而未实施的，如果还符合其他法定要件，单纯的不作为也导致赔偿损害的债。”该条的内容和精神类似于《澳门民法典》第479条。参见赵秉志总编：《澳门民法典》，中国人民大学出版社1999年版，第128页。

《魁北克民法典》第1471条规定：“如一人前来帮助他人，或因非自利的动机为他人利益无偿处置财产，该人被免除对此等处置可能引起的损害的所有责任，但该损害归因于其故意或重大过失的，不在此限。”参见《魁北克民法典》，孙建江等译，中国人民大学出版社2005年版，第185页。 加拿大是采取联邦制政体的国家，其国内的各个省因不同原因分属于不同的法系。鉴于加拿大地处北美洲，因此，英美法系的传统在联邦立法和州立法中所占的比例可能要更高些。但事实是，对于大陆法系国家的一些立法安排，加拿大国内并非熟视无睹而是采取传承与吸收的做法，如在其联邦刑法典中就尝试规定了特定条件下人们应对他人生命提供救助的义务。谈到加拿大国内关于救助义务的立法，不得不提及魁北克省的民法典。《魁北克民法典》第1471条在对待救助义务问题时，依旧没有摆脱无因管理制度的束缚，仍然认为救助他人与无义务管理他人财产是同属一类的问题。但令人眼前一亮的是，该民法典采用英美法系的立法视角去关注施救者的后顾之忧问题，提出了除非源于故意或重大过失导致被救者损害，否则一律不承担赔偿责任的原则。当然这也可以解释为《德国民法典》第680条的影子。对于《葡萄牙民法典》中规定的不救助会产生侵权损害赔偿的民事问题，《魁北克民法典》第1471条本身似乎并没有涉及。结合1975年实施的《魁北克的人权和自由》规定，在对本人或第三人没有严重危险的情况下，人们负有救助他人的法定义务，有些学者认为，魁北克省的地方立法确立了每个人都有法定的救助落难者的义务，不履行该义务者应对落难者所受损害承担侵权赔偿责任。由于加拿大魁北克省采用的是大陆法系的立法传统，因此，在其立法成果中展现出大陆法系国家立法特质的一面也是可以说得通的事情。但令人不解的是，魁北克省竟然是该国唯一规定不施救承担侵权损害赔偿责任的省份。倘若魁北克地方立法的情况果真如此，那么，法定救助过程中救助人施救不当问题就更不应与无因管理问题混为一谈。它们同时出现在第1471条之中，无论是源于认识层面的问题还是技术层面的问题，都是不应该发生的事情。

大陆法系绝大多数国家在刑法上都完成了“恶撒玛利亚人法”的制定，确立了人们应对他人承担一般救助义务的立法模式。但依据权利与义务相一致的法理精神，履行救助过程中法定施救者和落难者所享有的权利，这些国家的立法尤其是民事立法几乎都没有相应的配套规定。由于“好撒玛利亚人法”的缺失，势必会使人们在施救时产生种种疑虑与担心，进而严重影响到救助义务规定的法律实效。当然，也有一些国家试图在民法典中解决其中涉及到的某些问题，但由于其在宏观上欠缺刑民配套的整体把握思路，以至于许多时候的立法努力不仅在理论上行不通而且在实务上也很难用。尽管法国民法典对此也没有规定，但法国人在司法实践中对于救助引发的民事问题的探索与思考却是最深入的，在此基础上形成的一些著名判例对欧洲大陆其他国家产生了积极的影响。因而，法国也就成为肯定论者最有利的支持者。

民法典安保义务篇7

内容提要: 在社会主义法律体系形成后，我国加快民法典的制定工作。民法典既是实现法典化的最佳途径，也是法官依法公正裁判的保障。应以法律关系为中心构建民法典的体系，尽快制定《民法总则》、《人格权法》、《债法总则》，并修改和完善其他相关法律。在此基础上，制定一部内容详备、体系完整的民法典。

党的十五大提出到2010年形成中国特色社会主义法律体系的战略任务，这一目标已经基本实现。目前我国已经构建起以宪法为核心、以法律为主干，包括行政法规、地方性法规等规范性文件在内的，由七个法律部门、三个层次法律规范构成的中国特色社会主义法律体系，为市场经济构建了基本的法律框架，保障了社会经济生活的正常秩序。这一体系适应了我国社会基本经济制度和社会生活的需要，涵盖了社会政治生活、经济生活、文化生活、社会生活和人与自然的关系等各个领域。就民法而言，《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等一系列基本民事法律的诞生标志着我国民事立法进入了完善化、系统化阶段，为我国社会主义民法典的制定奠定了基础、开辟了道路。

一、中国民法体系化必须走法典化道路

法律体系形成的标志是我国的法律制度已完整，突出表现为起着支架性作用的法律已经制定，但这并不意味着我们的法治建设就功德圆满、万事大吉，因为法律体系是动态的，需要不断发展完善、与时俱进;而且，在民事立法领域，尽管我国已经制定了《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等基本民事法律，各项法律之间基本上也保持了一致，但在形式上却因为没有民法典而体系化程度不高，这既与民法作为市场经济基本法的地位不符，也与刑法、诉讼法等其他基本法律的法典化形态不匹配。wWW.133229.coM由此可知，在我国法律体系形成后，立法层面上，一项首要的任务就是制定一部民法典。

我国民法的体系化需要制定民法典，这不仅出于立法形式上的考虑，更重要的是，法典化是实现私法系统化的一个完美方法。[1]大陆法系国家的民事立法经验已经充分说明了这一点，对此无需赘言。值得注意的是，虽然近些年来大陆法系国家出现了所谓的“去法典化”现象[2]，但并不表明法典重要性的减弱，而只是反映了单行法对民法典中心地位的冲击现象。然而，由于我国没有民法典，所以此种情形在我国根本就未曾发生过，因此，我们不能以“去法典化”现象来否定法典化在中国立法实践和国家秩序中的重要功能，也不能简单地据此来否定我国对民法法典化道路的选择。结合我国的实际情况来看，通过制定民法典来实现民法体系化，既有确保民法规范逻辑自洽、科学合理的系统化效用，还能充分满足法官依法公正裁判民事纠纷案件的实际需要，故而，中国民法体系化必须走法典化道路。

(一)法典化是实现中国民法体系化的最佳途径

法典化的灵魂在于体系性，从形式体系而言，法典化融合了形式的一致性、内容的完备性以及逻辑自足性，由此使法典在特定价值引导下有统一法律术语、法律制度和法律规则，并在法典内部以及法典与单行法之间形成一般与特别、指引与落实等顺畅的关系。可以说，只有通过法典化，才会形成科学合理的法律制度安排，否则往往会浪费立法资源，而且事倍功半，我国在此方面已有不少的经验教训。体系性的民法典还统一了市场法则，能保障法制统一，避免民法规范与行政法规、地方性法规等的矛盾冲突，可有效地防止政出多门，进而给交易主体带来确定的预期，保障市场经济的正常运行。法典的体系性还要求其内容的全面性，即包含了各种有效的控制主体的法律规则的完整性、逻辑性、科学性，[3]这对民法典尤为重要。作为市民社会的一般私法以及百科全书，民法典必须通过合理的架构为民事活动提供各种基本准则，为交易活动确立基本的规则依据，为法官裁判各种民事案件提供基本的裁判规则。不过，强调全面性，并不是说民法典必须面面俱到，它作为民事基本法律，只宜规定民事领域最重要的法律制度，为民事活动提供基本的方向性指引，这决定了它要有节制地规制社会生活，应当体现出波塔利斯所言的“立法者的谦卑和节制”。[4]要做到这一点，民法典势必要借助抽象术语进行表述，必须要对社会生活中反复出现的、具有一定普遍性的规则进行抽象，能在较长时间里保持一定的稳定性，不因社会变迁乃至国家政策调整而随意改变。

体系化的另一个层面就是价值层面。这就是说，价值体系是指在制定法律时立法者所秉持的价值取向，是体现在法律背后立法者所追求的宗旨和目的。具体到我国的民法典制定，仍要秉持体系性的核心特性，应在坚持和弘扬传统私法中的平等、自由和安全价值基础上，体现市场经济所要求的效率价值以及现代民法所要求的“人的全面发展价值”，并围绕这些价值进行全面有序的制度安排。价值体系保持一致，才能够保证法律相互之间的和谐一致，保证形式体系的形成。在我们的民事立法中，确实存在某些规则背后所体现的价值不一致甚至冲突的现象。比如说《合同法》第51条关于无权处分的规则，是把它作为效力待定的行为来规定。该条所体现的价值，实际上强化的是对原权利人的保护。但是《物权法》第106条规定，在符合善意取得的情况下，受让人可以取得所有权，它所体现的是对交易安全的保护。所以同样是无权处分行为，根据《合同法》第51条可能因权利人未追认而无效，但根据《物权法》第106条，权利人即便不追认，也可能是有效的。这两个条款之所以发生了冲突，主要原因在于价值体系上就是冲突的。而保持价值的统一和一致性就必须要制定民法典。

(二)民法典是法官依法公正裁判案件的保障

作为整合私法制度的统一体，民法典还将统一民事审判的司法规则，能最大限度的限制法官的恣意裁判，[5]换言之，民法典为法官提供了处理民事案件的基本裁判规则，这对于保障司法公正极为重要。民法典作为体系化的产物，对法官正确适用法律将提供重要的保障。这主要表现在:

第一，在体系性的框定下，民法典具有毋庸置疑的权威性。这不仅在于法典源自国家最高立法机关之手，在权力来源上有至高的权威性，同时其属于在民事法律体系中处于中心地位的基本法律，[6]位阶仅次于宪法，其他行政法规、部门规章、政策命令、司法解释等均不得超越民法典;更重要的是，它有统一的价值指引，并涵括了民事活动的基本规范，可以说，民法典是成文法的最高形式，法官寻找处理民事案件纠纷的依据，必须首先从民法典的规则中去寻找。[7]我国《侵权责任法》第2条规定，侵害民事权益应当依据本法承担民事责任。这就表明了未来民法典组成部分的侵权责任法是处理各种侵权纠纷的裁判依据。一旦在我国制定民法典后，大量单行法仍继续存在，除非是在民法典没有规定的情况下，民法典就应当优先于其他法源而得以适用。这就是说，法官在裁判任何一个民事案件时，首先应当适用民法典，只有民法典没有规定时，才能适用其他法律。比如，“汽水瓶爆炸伤人案”是一个因产品缺陷致人损害的普通案件，但现实中有许多法官经常遇到找法的困惑，即究竟应当适用《产品质量法》、《消费者权益保护法》，还是《侵权责任法》或《合同法》?各个法院的判决所适用的法条很不一致。如果将《侵权责任法》和《合同法》作为我国将来民法典的有机部分，则它们应优先适用。显然，与其他规范相比，经由体系化而产生的民法典具有更高的权威性，能方便地为法官找法提供正确的路径。

第二，民法典作为体系化的产物，集中规定了法官裁判案件的基本规则。这便于法官找法，即优先适用民法典中明确规定的裁判规则，其他法律处于候补适用的地位[8]。所以法典化的一个重要优势在于“资讯集中”。同时，与数量众多、价值不一致的单行法相比，民法典的体系性确保其内容和谐一体，且相对抽象简化，无论查询成本、学习成本还是适用成本均比较低。[9]可以说，法官只要有一部民法典在手，并通过领略其规则和精神，就可以找到民事裁判的主要依据。概括而言，民法典的权威性和简化性，有助于“降低法律适用者搜寻成本，同时减少裁判恣意”。[10]

第三，民法典作为体系化的产物，不仅便于法律适用，还有助于法律适用的一致性。法典化势必综合既有的法律经验和法学理论，概念、规则和观念都更精确，[11]能为法官提供更有操作性的方案，可确保同一规范适用统一，这也是法律可预期性延伸出来的法律适用的可预期性。同时，民法典是完整统一的信息系统，为那些需要应用法律和解释法律的人提供了一个基本的参照体系，[12]这不仅实现了类似案件的类似处理，也使得当事人可以预见法院的判决结果。正因为法律适用具有一致性，法官的自由裁量权将在规范的约束下进行，保障法官平等地、统一地对不同案件作出判决，实现判决结果的可预测性，符合“类似情况类似处理”的要求，从而实现法的安定性。[13]

第四，民法典作为体系化的产物，可以消除各项规则和制度之间的冲突和矛盾，保障法官可以正确适用法律。从我国民事立法来看，由于没有制定民法典，存在某些缺陷，这突出地表现在每个新的法律制定之后，都需对以前的立法进行修改，但是没有在新的立法中具体指出来，在哪些条款中进行了修改，从而给法官适用法律带来了很大困难。如果制定了民法典，就可以在民法典中进行明确的规定，保证法官正确的适用法律。例如，《物权法》于2007年通过，但迄今为止，在一些地方法院，针对有关担保物权的纠纷，仍然援引《担保法司法解释》等这些规定。其中一个重要原因就是因为《物权法》在制定时，没有说哪些地方对《担保法》做出了修改，所以法官对此并不清楚。那么，如何解决这一大问题?笔者认为，最重要的就是提升民事立法的体系化程度。或者说进一步强化民事立法的体系性。

第五，民法典作为体系化的产物，可以培养法官体系化的思维方式。民法典既然是法官找法的首要对象，法官就必须理解民法典的价值、规范以及协调这两者的逻辑，只有这样，法官才能正确地适用民法典。一方面，法官在处理任何一个民事案件时，并不能简单局限于对某一个规范的考察，而应当将其置于体系化的规则中进行考察，寻找与案件最密切联系的规则，这样才能找到最为妥当的案件处理依据。所谓请求权基础的分析方法，其实就是一种对请求权的体系进行全面考察而寻找最准确的基础的方法。另一方面，民法典是民法基本规范的有机整体，其基本架构为总分结构，法官即应按此逻辑和系统进行适用，法典是按照总分结构来安排的，它使得法官容易理解法典的逻辑和系统，了解各个规则在适用时的效力层次，了解民法典内部各个制度之间的关系，如分则中的制度优先于总则中的制度来适用。法官应当按照特别法优先于一般法的规则来适用法律。例如，出现了保险合同纠纷以后，法官首先要查找保险法中关于保险合同的规定，因为保险法属于特别法，如果保险法没有规定，则可以适用合同法总则的规定。如果合同法总则没有规定，可以适用债法总则的规定。如果债法总则没有规定，则应当适用民法总则的规定。

民法法典化以后，法官应当尽可能按照法典来进行裁判，并且要对其援引法典某个条文的理由，法典的价值取向，规则的确切含义进行说明，从而强化判决的说服力。在法典无明确的具体规定时，法官必须依据法典中的基本原则和精神进行裁判，但必须说明裁判的理由。这也是法典对裁判过程约束的一个重要方面。[14]

二、我国民法典的体系构建

在构建我国民法典体系时，必须要确定其中的核心制度，即所谓“中心轴”。围绕着这条“中心轴”，民法典中的各项制度和规范将形成逻辑统一体。该“中心轴”究竟是什么，理论上存在不同的看法:一是意思表示说。此种观点认为，民法典应当以意思表示为自己的中心轴。例如，德国学者温德沙伊德认为，意思表示和意思自治贯穿于民法的各个领域和环节，整个民法典应当以意思表示和意思自治为核心加以构建。[15]二是民事权利说。此种观点认为，民法就是权利法，因此民法典体系的构建应当以民事权利为中心而展开。此种学说来源于自然法学派的思想，我国也有学者认为，民法是以人为本位、以权利为中心、以责任为手段对社会关系进行调整的，这种关系的逻辑结构就是人———权利———责任的结构，而不是单纯的人———物对应的结构或总———分对应的结构，因此，民法典的结构应按照人———权利———责任这一结构来设计。[16]三是法律关系说。此种观点认为，应当依法律关系为基础来构建民法典的体系，在这种编排方法中，法律关系被作为整理法律和展示法律的技术工具，而且成为体系构建的基本方法。[17]萨维尼以法律关系为中心，从理论上构建了一个民法典的体系，该体系反映出的编排方法被后世学者称为“萨维尼编排法”。[18]潘德克顿学派将整个法律关系的理论运用到法典里面去，构建了一个完整的潘德克顿体系结构(pandektensystem)。采纳德国法系的国家大都接受了这一体系[19]。

笔者认为，我国民法典应当以法律关系为中心来构建，主要理由在于:一方面，法律关系是对社会生活现象的高度抽象和全面概括。“法书万卷，法典千条，头绪纷繁，莫可究诘，然一言以蔽之，其所研究和所规定者，不外法律关系而已。”[20法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，[21]是对社会生活关系的一种法律归纳和抽象，反映了社会关系的一些共同特征。另一方面，法律关系是对民法规范逻辑化和体系化的基础。法律关系编排方式被大多数学者认为是科学的编排方式，民法的诸制度都是围绕民事法律关系而展开的，法律关系包含主体、客体、内容三项要素，三项要素可以完整覆盖民法典的各项内容。还要看到，法律关系编排方法适应了民法发展的需要。民事关系纷繁复杂，但是把握住了民事法律关系的脉络，就把握住了民事关系的核心。具体来说，以法律关系为中心来构建民法典，民法典应当首先设立总则，总则之中应当包括法律关系的基本要素，即主体、客体、法律行为、责任。民法典的分则以法律关系的内容(即民事权利)为中心展开，分则部分包括人格权法、亲属法、继承法、物权法、债权总则和合同法、侵权责任法。

按照此种体系来整合我国现行法律，笔者建议民法典的制定应当从如下几个方面着手:

第一，通过修改补充《民法通则》，将其改造为民法典的总则。《民法通则》虽然不是以法典形式颁布，但其调整的都是基本的民事制度和民事权利;尤其是《民法通则》基本涵盖了所有民法典总则的内容，只不过基于现实需要在其中增加了部分民法分则的内容(如所有权、债权)。在某种意义上，它的确发挥了民法典的部分功能，并且其大部分内容仍然可以适用于我国的现实情况。因此，应该对其进行进一步的修改和整理，将其纳入到民法典的相应部分。[22]换言之，在制定民法典时，不宜彻底抛弃《民法通则》，而应剥离其中的民法共性规范，作为民法典总则的蓝本。

第二，通过整合完善《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》、《婚姻法》、《继承法》等民事法律，将它们统一纳入民法典并分别作为分则的各编。需要注意的是，这些法律在制定时，重视各自的体系性与完整性，并未按照民法典的体系进行系统的设计，例如，《物权法》关于保护物权规定中，既包括了物权请求权，也包括了侵权的请求权等，忽视了与《侵权责任法》的协调，故而，在制定民法典时，应当对各部法律进行适当的修改，而不能简单地、原封不动地纳入。

第三，应当在分则中设立独立的人格权编。传统大陆法系民法典不存在独立的人格权编，本身是有缺陷的，因为民法本质上是权利法，民法分则体系完全是按照民事权利体系构建起来的，民事权利主要包括人身权与财产权两大部分，后者分为物权与债权，它们均独立成编，人身权主要是以人格权为主，却未单独成编，其规则或规定在主体制度中，或散见于侵权责任制度之中，这就造成了一种体系失调的缺陷。可以说，传统民法过分注重财产权，反映其“重物轻人”的不合理性。要消除这一缺陷，人格权即应在民法典中独立成编，这也符合人格权保护在现代民法中的发展趋势:一方面，除了姓名权、肖像权、名誉权、生命健康权等，各种新型的人格利益被上升为人格权并受到法律严格的保护，如自然人的隐私权等等;另一方面，一般人格权观念得到了立法与司法的承认与保护。而且，现代化进程中以及高科技发展过程中所提出的人格权保护问题，也需要通过我国民法典人格权编的完善来应对。例如，对个人生活情报的收集和泄漏、对个人身体隐私的窥探、对于生命信息和遗传基因的保护、对环境权的保护等，都是我们所必须面临的新的课题。同时，市场经济的发展所引发的有关信用、商誉、姓名的许可使用以及名称的转让、形象设计权的产生等都是我们在人格权制度中必须加以解决的问题。此外，还要看到，在我们这个有着几千年不尊重个人人格的封建传统的国家，对人的关注与保护愈发重要。如果在民法中设立独立的人格权编，进一步对人格权予以全面的确认与保护，并确认民事主体对其人格利益享有一种排斥他人非法干涉和侵害的力量，同时也使个人能够据此同一切“轻视人、蔑视人，使人不成其为人”的违法行为作斗争，这必将对我国民主与法制建设产生极其重要的影响，还能体现民法是人法，以对人的终极关怀为使命的普遍价值。

第四，应当在分则中规定独立的侵权责任法编。大陆法系一直将侵权责任法作为债法的一部分而体现在民法典中，但是现代社会发展及民主法制建设的客观需要，已使侵权责任法所保障的权益范围不断拓展，其在传统债法体系中所负载的功能显然已不足以适应时代的需求。因此，侵权责任法应当从债法体系中分离出来而成为民法体系中独立的一支。侵权责任法的独立成编是完善我国民法体系的重要步骤，也是侵权责任法得以不断完善发展的重要条件。中国立法机关已经于2009年12月26日通过《侵权责任法》，实际上是采纳了侵权责任法的独立成编的观点。侵权责任法将来要作为民法典的一编。侵权责任法通过构建科学合理的多元归责原则体系，既对私权利形成了更加周密的保护，又为侵权责任法未来的发展留下了足够的空间。

第五，应当设立债法总则编。法国学者达维德指出，“债法可以视为民法的中心部分”。[23]一方面，债权总则有利于整合债法自身的体系，它不仅适用于合同之债，还可以适用于非合同之债，能使不当得利、无因管理、缔约过失等债的形式在债法中找到其应有的位置，确立相应的法律规则。另一方面，债是市场经济中最活跃的因素，一旦新类型的债超出了现有规范，债权总则即起到拾遗补缺的作用，在此意义上，债权总则有利于完善民事权利的体系。在大陆法系体系中，民法典中债法的典型模式是将侵权行为、合同、不当得利、无因管理等都纳入债的范畴，以至于《德国民法典》等法典中的债权总则内容十分复杂庞大，从立法的科学性上说，其中许多内容并不都真正属于债权总则的内容[24]。故而，我国民法典体系不一定要借鉴此种模式的经验，债权总则并不需要追求形式上的完整性，关键是有真正的总则意义，尤其是需要确定债的概念和债的效力、分类以及消灭事由，从而使其真正能够直接适用于各种具体的债的关系。

第六，涉外民事关系法律适用法应独立成编。从国际上看，关于涉外民事关系的法律适用的立法模式有单独立法与纳入法典两种;在我国，1986年《民法通则》第八章较为系统地专门规定了对涉外民事关系的法律适用问题，2002年民法典草案第一稿将涉外民事关系的法律适用单独作为民法典的最后一编(第9编)加以规定。2010年10月28日立法机关通过了《涉外民事关系法律适用法》，在该法中确立了当事人可以依照法律规定来选择涉外法律适用的规则，如果法律没有特别规定，适用与该涉外民事法律关系最密切联系国家的法律。我国民法典可以该法为基础将其作为独立一编。

第七，知识产权法的主要内容可以在民法典之外规定。知识产权法无疑是民法的重要组成部分，但这并不意味着它应成为民法典的独立一编，因其内容非常庞杂、非常复杂，且随着科技的进步需要频繁进行修改，应当将其在民法典之外作为特别法单独规定。不过，我国民法典有必要对知识产权的类型和内容予以概括性、原则性的确认和界定，确认知识产权的共同规则，或仅在民事权利的客体中确认知识产权客体。这样有两个作用:一是宣示知识产权为民事权利，尽管知识产权兼具人身性和财产性，但其本质上仍属于民事权利的范畴，是私法上财产权利和人身权利的结合。民法典作为调整人身关系和财产关系的私法，应当对这一重要的权利类型予以确认和界定。在发生知识产权纠纷后，如果知识产权法未作出特别规定，可以适用民法典的规定。例如，侵害知识产权的责任，在知识产权法中缺乏规定时，可适用侵权责任法的规定。二是共性的规则在特别法中不宜分散规定，可以放在民法典中规定。

三、民法典制定中的若干重大问题

早在清末变法时，修订法律大臣俞廉三对制定《大清民律草案》的宗旨概括为四项，即“注重世界最普遍之法则”、“原本后出最精确之法理”、“求最适于中国民情之法则”和“期于改进上最有利益之法则”，[25]这对当今我国民法典的制定仍有启发，即我国民法典的制定应当立足于中国国情，面向未来，借鉴两大法系的先进经验。本着这一宗旨，笔者认为，以下重大问题在我国民法典制定中应值得重视。

(一)民法总则制定中的若干重大问题

尽管我国具有支架性的民事法律已经制定出来，但因缺乏具有普适性的总则，导致我国民法体系性程度不是太高，极大影响了民事立法的科学化和适用上的合理性。故而，加快民法典的制定步伐，首先应当尽快制定民法总则，并重点解决以下问题:

第一，完善民事权利体系。在《民法通则》中民事权利是单设的一章(第五章)，这种经验在今天来看仍然是值得肯定的，在未来的民法典中也应当保留这种立法技术。但是，民事权利本身是个发展的体系，《民法通则》中关于民事权利体系的列举性规定仍有完善的必要，例如，其中未规定物权概念，也未构建物权体系，现在看来显然不合时宜。尤其应当看到，随着社会经济的发展，出现了一些新型的民事权利，如环境权、公开权、成员权等权利，它们是否应规定在民法总则中，需要认真探讨。早在上世纪九十年代，谢怀栻教授就提出社员权应该独立，不仅因为公司法中的股权(股东权)已非财产权所能包容，还因为民法从个人法向团体法发展的形势要求这样做。同时，他认为，有一些不具独立性质的权利(如选择权、解除权)、有一些期待权(如继承开始前的继承权)，虽然从实质上看，与一些独立的、实定的权利不同，仍应将之归入整个民事权利体系之中。[26]笔者认为，这些观点至今仍然具有非常重要的指导意义，在民事法律体系形成之后的民事立法活动中，也应当得到继续的贯彻和实现。此外，还有一些新型的利益，例如，胎儿的权益、网络虚拟财产权、商业秘密、死者人格利益、特许权等等也需要在法律中作出规定。

第二，完善法人制度。《民法通则》对法人的分类以所有制为出发点，如将企业法人分为全民所有制企业、集体所有制企业等，并受制于现实而采用了企业、机关、事业单位和社会团体的法人分类。这显然不符合社会发展的需要，我国民法典在此方面应当借鉴大陆法系成熟的经验，采用社团法人和财团法人的分类方法，以便于解决和落实基金会法人、仲裁委员会、宗教团体、寺庙等主体地位。此外，还要规定法人的概念、性质、条件、类别、能力、设立、法定代表人、机关、终止、责任等制度。

第三，完善合伙制度。《民法通则》虽然规定了个人合伙和法人合伙，但并没有从总体上承认合伙企业作为公民和法人之外的第三类主体，也没有规定主体的一般规则和条件。笔者认为，民法典应当承认合伙企业的独立主体地位，将其和一般的合同式的合伙区分开来，这样，尽管合伙企业对外承担无限责任，但它能设立账户、订立合同，并有独立财产，可以独立承担责任。尤其是有限合伙的发展，使其已经具有了一些公司的特点，独立主体的资格性很强，因此应当承认其主体地位。

第四，完善法律行为制度。应当看到，《民法通则》关于法律行为的规定仍然存在缺陷，例如，在法律行为的概念上，民法通则借鉴了前苏联学者的观点，将法律行为视为合法行为，且把意思表示从中舍去。这一概念显然不够严谨，因为法律行为也包括了非法行为，如意思表示包含了欺诈的意思表示。因为法律行为是指能够产生当事人预期法律效果的意思表示。法律行为不同于意思表示在于其能够产生法律效果，法律行为没有合法与违法之分，违法行为也可能产生法律效果。例如，欺诈行为只要不侵害国家利益，受欺诈者愿意接受欺诈后果的，也可以产生当事人预期的法律效果。在法律行为制度中，不仅要规定有关法律行为的概念、生效条件以及无效法律行为的类型、未生效的法律行为等，也需要规定意思表示的概念、效力的发出、到达、解释以及意思表示不真实等各种情形[27]。

第五，完善制度。《民法通则》关于制度，只规定了直接，未规定间接。但是，《合同法》适应市场交易的需要，在第402～403条中规定了间接，并在其总则第49条规定了表见，不过，不限于合同领域，可以适用于整个法律行为，故间接、表见均应纳入民法典总则之中，但一旦它们纳入总则，就需要重新构建制度，因为现有的制度是基于直接而形成的，如何理顺它们与间接制度的关系，就需要深入的探讨。笔者认为，未来民法典中的制度应当规定直接，间接应当作为直接的特别形式加以规定。

第六，完善民事责任制度。我国《民法通则》对民事责任做出了统一的规定，这种方式具有明显的中国特色，也为《侵权责任法》所继承和发展。因此，有关责任制度独立规定的结构应当坚持，但是《民法通则》有关违约责任和侵权责任的具体规则已经被《合同法》、《侵权责任法》所涵括，不宜再规定于民法典总则部分，该部分只宜规范可共同适用的民事责任规范。第七，完善时效制度。《民法通则》中的普通时效期间为2年，学理和实务上普遍认为时间太短，不利于保护债权人，且特殊时效的列举过少，更多地分散在各个单行法中，不利于法官裁判，查找极其不便，有必要集中起来在民法典总则中加以系统规定。

(二)人格权法制定中的若干重大问题

尽管人格权法是否应在民法典中独立成编存在争议，但基于强化对公民的人权保护、完善民法的固有体系、弘扬民法的人文关怀精神、保持与侵权法等法律的衔接等原因，笔者认为人格权法有必要独立成编。

在人格权法中，要完善一般人格权制度。尽管《民法通则》对于宣示和确立我国人格权制度具有重大意义，但由于立法时理论研究不够、审判经验不足等影响和人格权不断发展这一特点的制约，《民法通则》关于人格权的规定仍然存在一些缺陷和不足，例如，《民法通则》没有规定一般人格权，一些具体规则也不尽合理。最高人民法院于2001年3月10日的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，全面总结了保护人格权的经验，丰富和发展了《民法通则》所确立的人格权制度。例如，该解释第1条第2款规定:“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”这实际上确立了一般人格权法律制度。我认为这一经验是值得肯定的，因为人格权是一个不断发展的体系，在实践中存在大量的人格利益受到损害，急需加以救济的情况，这就需要我们对人格利益设置兜底条款，使得任何类型的人格利益在受到损害时，都能够找到救济的依据。但一般人格权主要还是对新的人格利益的开放式的规定，应当适用利益保护的规则。对一般人格权的具体内容可以表示为:人格尊严、人身自由和人格平等。比如，强迫某人住进精神病医院接受所谓精神治疗，就严重侵犯了受害人的个人自由和人格尊严。

在人格权法中，要完善具体人格权制度。在此方面，除了进一步规定并完善《民法通则》所确认的生命健康权、名誉权、肖像权、姓名和名称权、婚姻自主权等人格权之外，还应当重点规定以下三种权利:

第一，隐私权。隐私权是公民享有的私生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开等的人格权[28]。简单地说，隐私权就是指个人对其私生活安宁、私生活秘密等享有的权利。隐私权在现代社会中日益凸显其重要性，尤其是随着高科技的发展，使得对公民隐私的保护显得极为迫切。例如针孔摄像机、远程摄像机、微型录音设备、微型窃听器、高倍望远镜、卫星定位技术的出现，过去科幻小说中所言的在苍蝇上捆绑录音、录像设备的技术在今天已成为现实，个人隐私无处遁身，个人隐私正受到前所未有的威胁。为了公共安全和公共利益的需要，需要在公共道路、公共空间等地设置监视、监控设备，由此也带来了如何区分个人隐私与公权力之间界限的难题。为此，两大法系都已经将隐私权作为基本的民事权利加以规定，甚至上升为一种宪法上的权利加以保护。我国《民法通则》虽然在法律上第一次建立了人身权制度，但并没有规定隐私权。这是立法的一大缺陷。虽然我国有关的单行法律(如《妇女权益保障法》)，都规定了隐私，但因为民事基本法没有确认此种权利，所以，极大地影响了此种权利的保护。笔者认为，未来我国人格权法中要重点确认如下几项隐私的内容:一是私人生活安宁权。自然人的生活安定和宁静也叫生活安宁权，就是个人对他们的生活安宁享有一种权利，并且有权排斥他人对他正常生活的骚扰，对这样一种权利的侵害也是对隐私的侵害。二是个人生活秘密权。个人生活秘密是个人的重要隐私，它包括个人的经历、恋爱史、疾病史等，这些隐私非经本人的同意，不得非法披露。私密信息涵盖的范围很宽泛，包括了个人的生理信息、身体隐私、健康隐私、财产隐私、家庭隐私、谈话隐私、基因隐私、个人电话号码等。每个人无论地位高低，哪怕是生活在底层的普通人，都应该有自己的私密信息，无论这些秘密是否具有商业价值，其私人生活秘密都应当受到保护。三是家庭生活隐私权。家庭生活隐私是以家族关系、血缘关系、婚姻关系为基础形成的隐私，具体包括家庭成员的情况、婚姻状况(如离婚史等)、是否为过继、父母子女关系及夫妻关系是否和睦、个人情感生活、订婚的消息等，这些都属于家庭隐私的范畴。四是通讯秘密权。自然人的通讯秘密不受侵害，通讯秘密包括信件、电子邮件、电话、电报等各种通讯中的秘密。禁止采取窃听、搜查等方式侵害他人的通讯秘密。五是私人空间隐私权。私人空间是指凡是私人支配的空间场所，无论是有形的，还是虚拟的，都属于个人隐私的范畴。在私人空间中，住宅空间具有尤为重要的意义。“住宅是个人的城堡”(a man’s houseis his castle)，这句英国法学家提出的法谚表现了空间隐私的重要性。六是私人活动的自主决定权。自主决定，就是指个人选择自己的生活方式、决定自己的私人事务等方面的自由[29]。隐私不仅是指消极地保护自己的权利不受侵害的权利，它还包括了权利人自主决定自己的隐私，对影响进行积极利用的权能。

第二，个人信息资料人格权。个人信息资料(personal data)是指与特定个人相关联的反映个体特征的具有可识别性的符号系统，它包括个人出生、身份、工作、家庭、财产、健康等各方面信息的资料。国外在用词上欧美之间有些分歧，例如美国人用侵犯隐私形容在网络中泄露他人信息的行为，而欧洲人则倾向于适用信息保护[30]。个人信息资料权有独立的权利内涵，可以成为一项人格权。一方面，通常个人资料与某个特定主体相关联，可以直接或间接地识别本人，其与民事主体的人格密切相关。[31]另一方面，个人资料具有一定程度上的私密性。很多个人信息资料都是人们不愿对外公布的私人信息，是个人不愿他人介入的私人空间，不论其是否具有经济价值，都体现了一种人格利益。[32]当然，作为一种人格权，个人信息资料的保护方式与传统人格权也有所区别。其保护的重心，在于限制对个人信息资料的搜集与利用。

第三，网络环境下的人格权。互联网的发展，使我们进入了一个全新的信息时代。博客、微博的发展，使信息传播进入了全新的时代。据统计，目前我国已有近五亿网民、四千多万博客。如此众多的网民，在促进社会发展、传递信息方面，起到了重要的作用。但同时，利用网络披露他人隐私、毁损他人名誉等行为也是大量存在。应当看到，网络环境下的人格权并非新类型的人格权，因为与既有的人格权类型相比较，其不具有独立的权利客体。但是，网络环境下的人格权又有必要在人格权法之中单独加以规定，这主要是考虑到:第一，人格利益保护的特殊性。一些人格利益在一般的社会环境中并不显得特别重要;而在网络环境下就显得特别重要。例如，在网络上，个人家庭住址的保护就特别重要。又如，在网络上披露某女明星的年龄，就导致该明星的演艺生涯受到影响[33]。这主要是因为信息在网络上传播的快速性、广泛性以及受众的无限性导致的。第二，网络环境下，公众人物人格权的限制有特殊的规则。在网络环境下，公众人物人格权限制规则会有所变化，即便是公众人物，其在网络上的人格权也应当受到保护，如其家庭住址等个人信息不得随意被公开。第三，网络环境中更应当注重人格权保护与信息传播自由之间的平衡。在网络环境下，信息传播自由以及满足公民知情权变得非常重要。公民有在网络言论的自由，实现信息的自由传播，但是，一旦了侮辱、诽谤等言论，就会造成侵犯他人权利的严重后果，甚至并非出自故意而只是出于轻微疏忽的不实言论，也可能会导致严重的后果。例如，对某个自然人和企业的评价有所不实，一旦在网络上传播，就可能对其生活或者经营产生严重的影响。在实践中，确实多次出现利用网络诽谤和侵害其他企业信用的情形，例如造谣说某公司的产品掺入有毒有害物质，而这种言论一旦在网上传播开来，甚至可能引发人们的恐慌、攻击等不理智行为，给受害企业造成的损失难以估量。第四，责任主体的特殊性。一方面，网络侵权主体具有广泛性;另一方面，网络服务提供者等特殊主体也要对受害人承担责任。当然，不同的网络服务提供者所应承担的责任应当有所区别。尤其是，法律上应当特别规定网络服务提供者的自律义务，要求其采取措施避免损害的发生和扩大。在人格权法中也可以规定网络服务提供者的自律，将其设定为一种义务，网络服务提供者在法定情形下有采取积极行为的义务，这是以人格权为基础而产生的法律义务。第五，责任方式的特殊性。在网络环境下，信息的传播具有快速性和广泛性，一旦损害发生，就难以恢复原状，故预防损害的发生和扩散变得尤为重要。因此，应当更多地适用停止侵害等责任方式。总之，我们认为，面对网络这种新型的媒体，立法应当对其加以规范。通过在法律上设置相应的规则，可以更充分地实现人格权的保护，救济受害人。正是因为上述特点，有必要在人格权法中对网络环境下的人格权作出特别的保护性规定。

第四，在人格权法中，需要完善人格权行使的规则。需要解决权利行使冲突的规则，尤其是要明确人身权益的优先地位。还有必要规定一些与人格的内容和行使相关的问题，例如，保护生命健康权涉及医院是否应当对病人负有及时救治的义务，对生命权的保护涉及克隆、安乐死的政策问题，对生命健康权和隐私权的保护也涉及对于基因的采集和转基因应用的政策问题，这些都有必要在法律上作出回应。尤其需要指出的是，人格权法应当重点规范舆论监督、新闻自由与人格权保护的关系，对于公众人物的人格权是否应当作必要的限制、如何进行限制等都作出规定。

(三)债法总则制定中的若干重大问题

如前所述，为了增强法典的体系性，完善法典的内容，在合同法和侵权责任法制定之后，还是应当制定债法总则。物权与债权的区分是大陆法系对民事权利的最经典分类方式之一，对于正确认识、理解和行使财产权影响甚大。如果债权总则不复存在，则民法典总则之中“债权”的概念就难以与民法典分则中的相应编章对应，从而也会影响到整个民法典体系的和谐和体系化程度。笔者认为，在债法总则中，应重点完善以下问题:

第一，各种债的共性规则。如前所述，尽管合同法和侵权责任法都已独立成编，但是我们应当看到，合同之债与侵权之债还是存在着一些共同性的规则，如连带之债、按份之债、不真正连带债务等。这些规则都需要通过债法总则加以完善，以免合同法和侵权法需要分别作出类似的重复性规定。通过债权总则的设立，可以实现民法典条文的简约化，因为债权总则可以规定债法的共通性规则，这就可以减少规定“准用”、“适用”之类的条文，从而减少条文的数量。甚至债法总则可以为各种债提供一套备用的规范[34]。

第二，完善具体的债的类型。传统上将债列为四种类型，即合同之债、侵权之债、无因管理之债、不当得利之债。我认为，一方面，对这四种类型需要进一步完善。例如，无因管理在实践中运用的很少，此种制度设立的目的是鼓励人们互帮互助。但是这一制度的功能也常常可以借助受益人的补偿义务、公平责任等制度来实现。因此在司法实践中，适用无因管理的案件较少。有鉴于此，将来在债法总则中，只需要对无因管理做简略的规定即可。另一方面需要规定一些特殊类型的债。我认为可以考虑结合中国的实际情况，对于一些特殊形式的债进行规定，主要包括如下几种:一是缔约过失责任。我国《合同法》第42条、43条规定了缔约过失责任。但严格地讲，缔约过失责任并不是合同之债。其不仅可以产生于合同订立阶段，也可以产生于合同终止后的情形。所以其与合同关系并不具有必然的联系，不应当纳入合同之中，而应当单独规定。二是单方行为。单方行为也可以产生债。例如，悬赏广告就是因单方行为而产生的债，有必要在债法中作出规定。三是税收之债。此种债务本来是一种公法上的债，但公法上只是确立了行政权的行使和公民的纳税义务，突出了其强制性特点。在实践中，也存在着欠税以后不完全通过行政处罚、行政强制的方式，也有通过民事方法来征收税款的做法。另外，税务机关请求纳税人缴税，也应当以税收债权的存在为前提。更何况，税收债权在破产法上作为优先受偿的债权而受偿。在债法中，明确税收之债的相关内容，有助于税务机关以民事方法来实现税款的征收。

第三，债法总则与传统上属于商法内容的特别法的衔接。债权制度的确立，沟通了票据法、破产法、保险法等民事特别法对民法典的依存关系，并为这些民事特别法确立了适用的一般准则。许多商事制度实际上都是债法制度的具体化和发展。例如，票据权利的设定、移转、担保证明以及付款和承兑等都是债权制度的具体化。破产制度坚持债权平等主义，保护正常的债权债务关系，通过对资不抵债的债务人宣告破产，使债权人的利益在公平分配的基础上得以实现。保险合同是具体的债的单元，保险中的投保与承保、保险的理赔与追索、海损的理算与补偿等，都要适用民法债的规定。而从债的发生基础来看，商事活动领域出现越来越多的债的类型，例如，票据行为所发生的债的关系，无法归结到合同关系，票据的背书转让不能等同于合同的移转。为了寻找到一般的规定，有必要通过债的一般规定满足商事活动的需要，提供必要的法律规定基础。[35]为此需要在债法中就商法规则如何与其进行衔接设立必要的规则。

(四)婚姻家庭法、继承法的修改

《婚姻法》方面，有许多制度应当详细规定，例如，《婚姻法》中对子女的探望权问题虽然有所规定，但非常简略，实践中就探望权的问题经常发生争议。再如，关于未婚同居涉及的财产等问题，同居者的相互权利义务的规范，因为同居期间双方可能生育子女，由此引起对子女的抚养、监护等职责如何确立。我国实行计划生育，独生子女较多，这也引发了新的问题，父母对子女究竟享有何种权利，现行法的规定比较笼统、比较模糊。尤其是在夫妻离婚之后，对子女的权利究竟如何确定和行使?例如探望权的主体、行使方式、探望权被侵害时的救济，颇值得研究。有学者建议，未来民法典应当赋予父母对未成年子女的居所指定权、教育权、抚养权、财产管理权等，并明确父母依法应承担的义务[36]。此种观点也不无道理。此外，对离婚后子女的监护问题也有待进一步完善。在继承法方面，我们对遗产的范围规定得过于狭窄，对于遗嘱自由的保护应当进一步加强，法定继承人的范围也应当适当扩大(如增加第三顺位的法定继承人)。此外，对于被继承人的债权人的保护不够，实践中一些继承人通过隐匿财产、混同财产等方式逃避债务，从而在一定程度上损害了债权人的合法权益。

四、结语

制定一部面向21世纪的科学的民法典，不仅能够有效实现中国大陆民事法律的体系化并构建中国特色社会主义法律体系，这也将代表着大陆民事立法水平达到一个新的高度，也将充分表明我国法律文化达到的更高的层次。通过民法法典化的方式实现民法的体系化，不仅符合我国的成文法典化法律传统，是中国大陆实行依法治国、完善社会主义市场经济法律体系的重要标志，也将表明我国法律文化的高度发达水平，更是中国法治现代化的具体表现。[37]我们的祖先曾在历史上创造了包括中华法系在内的灿烂的中华文明，其内容是何等博大精深!其在人类法律文明史上始终闪烁着耀眼的光芒，并与西方的两大法系分庭抗礼，互相辉映。今天，中国大陆民事立法和司法实践已为民法典的制定积累了丰富的实践经验，广大民法学者也做了大量的理论准备。制订和颁布一部先进的、体系完整的、符合中国国情的民法典，不仅能够真正从制度上保证市场经济的发展和完善，为市场经济健康有序的发展奠定坚实的基础，而且将为我国在二十一世纪的经济的腾飞、文化的昌明、国家的长治久安提供坚强有力的保障!如果说19世纪初的《法国民法典》和20世纪初的《德国民法典》的问世，成为世界民法发展史上的重要成果，则21世纪初中国大陆民法典的出台，必将在民法发展史上留下光辉的篇章!

注释:

[1]karsten schmidt，die zukunft der kodificationsidee:rechtsrechung，wissenschaft und gestzgebung vor den ge-setzswerken des geltenden rechts，1985，s．39．

[2]张礼洪:《民法典的分解现象和中国民法典的制定》，上海:《法学》，2006年第5期。

[3]lobinger，codification，in 2 encyclopedia of the socialsciences 606，at 609－10(1930，reissued 1937)．

[4]valérie lasserre－kiesow，《l’esprit scien-tifique du code civil》，in droits，n°45，2005，puf，pp．58－59．

[5][14]［德］阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编，郑永流译:《当代法哲学和法律理论导论》，北京:法律出版社，2002年，第271、279页。

[6]张春生主编:《中华人民共和国立法法释义》，北京:法律出版社，2000年，第24页。

[7]李开国:《法典化:我国民法发展的必由之路》，重庆:《重庆大学学报》，1997年第4期。

[8]reinhard zimmermann，codification:history and pres-ent significance of an idea，3 eur．rev．private l．95，98(1995)．at 103．

[9]谢哲胜:《民法法典化的几种选择》，载张礼洪等主编:《民法法典化、解法典化和反法典化》，北京:中国政法大学出版社，2008年，第369页。

[10]苏永钦:《民事立法与公私法的接轨》，北京:北京大学出版社，2005年，第51页。

[11]石佳友:《民法法典化的方法论问题研究》，北京:法律出版社，2007年，第67页。

[12]christian wolff，institutiones juris naturae et gentium，p．62．

[13]梁慧星:《中国民法典编纂的几个问题》，北京:《人民法院报》，2003年4月30日。

[15]金可可:《论温德沙伊德的请求权概念》，北京:《比较法研究》，2005年第3期。

[16]麻昌华、覃有土:《论我国民法典的体系结构》，上海:《法学》，2004年第2期。

[17][18]［葡］平托著，法律翻译办公室、澳门大学法学院译:《民法总则》，1999年，第5、5页。

[19]［葡］孟狄士著，黄显辉译:《法律研究概述》，澳门:澳门基金会、澳门大学法学院，1998年，第78页。

[20]郑玉波:《民法总则》，台北:台北三民书局，2003年，第63页。

[21]张文显主编:《法理学》(第二版)，北京:高等教育出版社，2003年，第131页。

[22][24][27]梁慧星:《为中国民法典而斗争》，北京:法律出版社，2002年，第22、47、57页。

[23]［法］勒内·达维德:《当代主要法律体系》，上海:译文出版社，1984年，第79页。

[25]侯宜杰:《二十世纪初中国政治改革风潮》，北京:人民出版社，1993年，第409～410页。

[26]谢怀栻:《论民事权利体系》，北京:《法学研究》，1996年第2期。

[28]张新宝:《隐私权的法律保护》，北京:群众出版社，1998年，第21页。

[29]rehm认为，自主决定的利益其实和隐私权没有什么关系，不过仍然可以把这两种利益都放在隐私权下面来保护。gebhard rehm，just judicial actibism?pri-vacy and informational self－determination in u．s．andgerman constitutional law，32u．west．l．a．l．rev．pp．275，278(2001)．

[30]james b．rule and graham greenleaf ed．，global pri-vacy protection，edward elgar publishing，2008．

[31]齐爱民:《个人资料保护法原理及其跨国流通法律问题研究》，武汉:武汉大学出版社，2004年，第5页。

[32]张新宝:《信息技术的发展与隐私权保护》，长春:《法制与社会发展》，1996年第5期。

[33]《泄漏女星年龄网站被告索赔》，北京:《参考消息》，2011年10月19日，第9版。

[34]柳经纬:《关于如何看待债法总则对各具体债适用的问题》，郑州:《河南省政法管理干部学院学报》，2007年第5期。

[35]魏振瀛:《中国的民事立法与法典化》，北京:《中外法学》，1995年第3期。

[36]王卫国主编:《中国民法典论坛》(2002—2005)，北京:中国政法大学出版社，2006年，第91页。

民法典安保义务篇8

内容提要: 债权让与制度已为各国或地区法律广泛承认，但是债权毕竟不同于物权、知识产权等绝对权，其首先为当事人双方所创造，其次债权的让与亦可能涉及债权内容的改变。故怎样平衡原合同当事人双方意思自由与债权自由转让之间的关系，成为债权让与理论中的重要问题。尤其当合同中约定禁止转让时，债权的自由流转是否应受限制这一问题，各国立法或学说，甚至《德国民法典》和《德国商法典》的规定都不相同，主要可以概括为绝对效力、相对效力、约定无效和约定对抗等模式。债权让与制度之设计应关注债权之自由流通和债务人利益，相对效力更好地兼顾了债务人与受让人之间利益的平衡，更为可取。

罗马法上，债权被认为具有强烈的人身特性，除可依继承移转外，不能以其他方式在不同人之间相互移转，然而面对贸易对债权移转的需要，罗马人采用诉讼的方式使这一不得让与的原则得到变通。[1]近代以来，人们认识到债权的财产属性及其利用价值，逐渐使债权脱离了人身性而成为可以交易的客体，各国民法也相继承认了债权的可移转性。但不同于物权，债权建立在债权债务人关系之基础上，内容并不因法定而特定，债权让与有可能关涉债权人利益，“例如排他性地向原来的债权人履行其债务方面，债务人还是有相当利益的，因此，在确定债权流通过程及其最后归属时亦必须考虑第三方—债务人—的利益，债务人有时会为了保护自己，通过在合同中约定债权的不可让与以达到防止变更债权人的目的。”[2]

此种情况下，如果承认禁止让与特约的对外效力，债权将失去流通性；而否定其效力则侵害了合同自由原则，可见，对这种约定的效力采取不同态度会影响到相关者具体的权利义务。各国或地区针对这一问题采用的立法模式各不相同，而我国《合同法》并未明确禁止让与特约对债权让与本身的效力，解释上存在不同，适用上存在矛盾，学理上亦存在分歧。因此，有必要比较各国或地区立法模式之优劣，为我国《合同法》之解释提供借鉴意义。

一、《德国民法典》的绝对效力模式

《德国民法典》第399条规定：“不变更债权的内容就不能向原债权人以外的人进行给付，或与债务人达成的协议已排除让与的，不得让与债权。”此种禁止债权让与的协议不只是产生不为债权让与的合同义务，以致于发生损害时，债权人必须要向债务人赔偿因违背合同义务而发生的损害，而且禁止让与的约定还使让与本身不生效力。但是，《德国民法典》第137条却规定：“处分可让与权利的权能，不得以法律行为排除或限制之。不处分此种权利的义务的有效性，不因前句的规定而受影响。”第399条显然是以法律行为排除或限制处分的效力，如果因此排除让与本身的效力，应为137条所禁止，可见，两法条的适用存在矛盾。合同作为双方当事人意思自治的产物应允许约定债权不得让与，但是否有必要完全否定让与本身的效力以致产生法律体系的不和谐仍存疑问。

（一）禁止让与约定的目的

一般来说，不具有人身性质的债权，对债务人无利益可言，债权让与不会对债务人的法律地位产生任何影响，因此，债权具有一定的自由流通性质，债务人通常应当承受因债权人变更而给自己带来的不适。但是债权终究为双方当事人意思的产物，本无涉第三人，尤其当合同双方当事人预先约定债权不得让与的情况下，债务人不与原债权人外的第三人发生关系而只向原债权人履行的固有利益应该受到保护。况且，债权让与并非完全与债务人利益无关，例如，债务人害怕簿记工作或因变更长期委托而产生额外努力，债务人因债权人变更而付出更大努力。[3]因此，法律承认禁止让与约定的目的主要是为了保护债务人利益。

（二）对《德国民法典》规定的分析

1．第三人主张让与无效的合理性质疑

《德国民法典》399条的规定通常被认为是让与绝对无效，[4]即禁止让与约定不仅对债权人有效，而且对受让人来说亦产生法律约束力，故可称为约定的绝对效力。但是笔者认为，此种立法模式并不合理，不符合民法之基本理论。

首先，本条规定让与绝对无效的理由并不是因为违背禁止让与约定的让与违反了善良风俗原则或法律的强制性规范等，只是为了保护债务人利益。但是，按照法律行为瑕疵补救规则，完全否定让与的效力并不是保护债务人的有效途径，因为只有债务人明晰自己利益是否受损，例如，欺诈合同行为并非是无效法律行为，而是授予被欺诈人撤销权。故此，完全可由债务人权衡自己利益后决定让与是否有效，绝对否定让与的效力不符合法律行为效力的判断规则。

其次，按照《德国民法典》的规定，既然违反约定的让与绝对无效，禁止条款当然可由第三人援引，通常情况下，让与并没有改变债务人的法律地位，承受让与有效不利益的并非债务人，而是让与人的债权人，其因自己债务人财产的减少承担间接的不利益，因此合同中的禁止条款一般不是由债务人来援引，而是由让与人的债权人援引，他们希望取得优先于受让人的债权。[5]但是由第三人宣布让与的无效可能侵害债务人之利益，例如，债务人同意债权让与，并向受让人履行完毕，仍然支持第三人的援引，与保护债务人的立法目的相悖。可见，债务人与债权人关于债权不得让与的约定并非为保护债务人之外其他人的利益，由让与人的债权人决定是否有效不但阻碍了债权的自由流通而且不符合399条的立法目的。

2．信赖证书的受让人与信赖不存在禁止让与特约的善意受让人区别对待的必要性

依据《德国民法典》第405条的规定，对于在出示证书情况下的债权让与，如果受让人信赖由债务人出具的证书，而从该证书中不能够辨识禁止让与的内容，则债务人不得援用第399条第2项的规定主张让与无效。第405条的规定是为了保护信赖不存在债权让与相反约定的受让人，但是其将信赖证书独立规定，而对未出具证书的信赖不做保护，不甚合理。因为证书仅仅是证明债权的一种方式，并不具有票据那样严格的形式特征和广泛的流通性，而且证书并不具备任何公示的效力，信赖证书能否排除当事人的主观恶意尚存疑问。既然在债权让与中存在信赖保护的条款，排除对不存在证书情况下善意受让人的保护亦并非合理。由此可见，在债权领域，证书的效力并没有达到如此强的对抗力以至于需要将信赖证书的受让人与信赖不存在禁止让与特约的善意受让人截然分开。

可见，《德国民法典》以保护债务人为理由的让与绝对无效理论已经突破了保护债务人利益的设定宗旨，根据债权的相对性，由第三人援引禁止条款主张让与无效并没有足够的理由，且在善意受让人的判断上，证书亦不能成为判断让与人是否善意的唯一标准。

二、《德国商法典》的相对效力主义

《德国商法典》第354a条规定：“如果某金钱债权的让与已经通过与债务人的商议依照《民法典》第399条而排除，并且设定此债权的法律行为对双方均系商行为，或者债务人系公法人或公法特别财产，则有关让与仍然有效。但债务人可以对原债权人给付，并具有免责的效力。对此另行约定的无效。”

1．与《德国民法典》第399条效果的区别

《德国商法典》创制了一个让与绝对有效和债务人广泛保护的新型结合，不但规定了相对于债务人的让与相对无效，而且规定了相对于任何人的绝对有效。[6]

首先，基于《德国商法典》第354a条的规定，债权让与对除债务人外的任何人来说都是有效的，债权已经归属于受让人，受让人可以行使债权包括请求债务人履行，并且对债权主张的诉权归属于受让人，即诉讼中，其可以自己名义主张债权。

其次，债务人可以根据《德国商法典》354a条第2句的规定，选择向原债权人或受让人履行，与《德国民法典》第407条不同，即使债务人知悉让与，仍然可以向原债权人给付，并具有免责的效力，此规定“不限制的保护债务人能够不出现在变动的债权人面前，并保持与原债权人的结算及支付约定的利益。”[7]

最后，若债务人直接向原债权人履行，受让人只能依据《民法典》第816条第2款的规定行使不当得利请求权。这种情况下看似与让与绝对无效相同，因为在让与绝对无效的情况下，受让人完全可以根据其与让与人的合同约定请求让与人给付债务人的履行。但是两种模式中债权归属之主体不同，集中表现在破产或支付不能情况下，若采绝对效力模式，此债权将作为让与人的支付不能财产并可对其变价，受让人仅能作为普通债权人参与对让与人财产的分配。但是基于第354a条的规定，债权属于受让人的财产，受让人可以主张取回权和别除权。也就是说，债权作为财产的样态已经远远超出其为请求权的作用，债权并非仅具有相对性的请求权，其作为财产的归属在债权让与的过程中应该更加明确。

2．与预告登记中相对效力的区别

预告登记是基于债权行为与物权行为分离，为担保物权移转前买受人的请求权而创立的制度，使买受人在出卖人违反义务进行处分的情况下仍能取得物权。但是预告登记并非剥夺权利人的处分权，物权人仍可以处分且接受处分之人取得有效的物权，只是妨害预告登记请求权的处分相对于预告登记权利人无效，对预告登记权利人来说，权利人仍是原权利人。[8]与《德国商法典》第354a条规定的法律效果类似，违反禁止让与约定的转让仍能使受让人取得债权，只是不能强制债务人履行债务。对债务人来说，让与人仍然是债权人，对让与人的履行仍产生债务履行的效果。但是与预告登记不同，债务人不能改变作为财产属性的债权的归属，受让人确定地取得了债权，而预告登记权利人取得物权后，之前接受处分的权利人即失去物权。《德国商法典》上的相对效力只是保护债务人的履行利益而不干预债权归属的效果，债权让与的效果对债务人来说仍然是有效力的，只是债务人相对于债权人的履行仍可产生债务消灭的效力。

三、其他国家或地区立法例

（一）约定无效主义

法国是不承认禁止转让特约效力的代表，其民法典仿《法学阶梯》的体例，不存在物债二分，债权被认为是买卖的标的，《法国民法典》第1598条规定：“凡属商业交易之内的物，特别法不禁止出让者，均得买卖之。”即使双方当事人签订了禁止让与特约，但它对让与人违反约定而进行的让与的效力不发生影响。[9]

在美国，大多数法院支持禁止让与条款的效力。然而他们常被认为是课以了让与人不得转让的责任，而并不认为他能直接导致让与人和受让人之间的让与无效。即合同中不得让与的词语仅被解释为不得让与的允诺，违反之，原则上将导致损害赔偿，但并不能解释为让与本身无效。《统一商法典》第九编即明确规定“不得协议禁止金钱权利的转让”，其主要理由在于：市场经济有两条基本的法律原则，一是合同自由，二是财产处分自由，包括自由转让合同权利。如果当事人约定金钱债权不得转让，这两条原则就会发生冲突。在美国，这种情况下，合同自由原则服从于财产自由原则。[10]

可见，约定无效主义并不是禁止债权让与的约定不具任何效力，而只是对受让人来说不具有约束力。但是，约定无效主义忽视了债权作为财产之一种与物的不同，考虑到双方当事人的利益，债务人甚至无法避免与自己未预料到的第三人发生关系，并且债权让与对债务人的利益并非丝毫无涉，债务人甚至不能通过自己与债权人的预先约定控制债权让与可能带来的风险。

（二）约定对抗主义

《意大利民法典》第 1260条规定：“双方当事人得排除债权的转让；但是，如果不能证明受让人在受让时知道该排除的，则该协议不得对抗受让人。”

《日本民法典》第466条第2项规定：“当事人禁止让与的特约有效，但不得对抗善意第三人。”关于禁止让与特约的效力，在日本民法学说上产生了“物权效力说”和“债权效力说”两种有代表性的观点。我妻荣认为：“禁止让与的约定有物权效力，即违反约定让与债权，不仅发生债权人的违反义务，而且同时也不产生让与的效力，但非让与性不是绝对的，善意的第三人受让时，债权发生转移。这是为了协调债权的财产性和其所创造的在交易中的特殊性之间的关系，受让人是否受到保护应以无过失为要件较妥当，因为这是一项为保护信赖表见交易的安全制度。”[11]而债权效力说认为，禁止让与特约仅在当事人间发生不得让与的不作为义务，只对已知此事实的第三人基于恶意产生抗辩权，可主张让与行为无效。日本通说要求只要第三人有过失，不论是重过失还是轻过失，都不予保护。[12]

台湾地区“民法”第294条规定：“债权人得将债权让与于第三人。但下列债权，不在此限：一、依债权之性质，不得让与者；二、依当事人之特约，不得让与者；三、债权禁止扣押者。前项第二款不得让与之特约，不得以之对抗善意第三人。”台湾地区的判例认为，在债权人和债务人约定不得让与债权时，若债权人违反此约定将债权让与给第三人的，如果第三人明知有此特约而受让该债权的，其让与无效；如果第三人不知有此特约的，无论其不知有无过失，其受让均属有效。[13]

约定对抗主义区分了禁止让与约定对善意受让人与恶意受让人的不同，符合保护交易安全之要求，但是仍与民法之相关理论存在矛盾，另在判断是否善意之问题上又存在诸多分歧，适用上仍需按照不同理论进行解释，从而造成理论研究的复杂。

1．与债权不适用善意取得制度相矛盾

禁止让与之债权辗转让与时，第一之受让人虽为恶意，尔后之受让人为善意时，则该受让人有效取得债权。[14]第一受让人为恶意，根据台湾地区民法第294条的规定让与无效，第一受让人未取得债权，其后向第二受让人转让属于无权处分，尔后之受让人为善意时可有效取得债权，若如此所述意味着承认了债权的善意取得。但是按照民法之一般原理，债权领域不存在善意取得制度适用的问题。一方面是由于债权为无形财产且缺乏公示的手段，在判断是否善意的问题上缺乏充分的信赖标准；另一方面，债权在法律上缺乏公示对抗第三人的能力，即使其内容根据登记或证书等形式确定下来，但仍不像物权公示一样具有公信力。可见，约定对抗主义与善意取得之基本理论是矛盾的。

2．依据受让人的主观状态决定债权让与的效力不符合禁止让与约定的目的

之所以承认禁止让与特约的效力是为了尊重合同双方当事人的意思，保护债务人利益，而约定对抗主义设立的理由主要在于保护信赖表见交易的第三方，只是从受让人的角度观察债权让与之效力，对债务人不予考虑。当第三人为善意时，债务人在合同中的固有利益无法得到保护。可见，约定对抗主义意在平衡债务人与受让人的利益，但实质上更为重视交易安全，对债务人保护让位于交易安全，此价值取向的实现建立在牺牲债务人利益的基础上，故此种立法模式未能达到对债务人利益与受让人利益的双重保护。

3．可否因债务人事后追认使让与有效

邱聪智教授认为，债权禁止让与特约，旨在保护相对人（债务人），尚非违反公序良俗，其意旨与无权处分相似，解释上似应类推适用我国台湾地区“民法”第118条的规定，解释为让与本身为效力待定，或较符合债权人及债务人利益。[15]因此，即使与善意取得制度类似，在适用善意取得前，无权处分行为并非当然无效，所有权人仍可采取追认的补救方式使让与有效，对恶意受让人来说亦不能直接否定债权让与这一处分行为的效力，对处分权受到限制的债权让与亦应被视为效力待定。

可见，约定对抗主义存在不足之处，其为了平衡受让人与债务人的利益，引入了善意判断规则，但是在债权让与领域，区分善意与恶意并不符合民法之一般原理，因为在缺乏公示制度之情形下，区别对待善意受让人与恶意受让人缺乏正当理由。况且当受让人恶意时，完全否定让与的效力亦非是对债务人保护的有效形式，因为债务人可基于自身利益的考虑选择承认债权让与的效力，此一问题与绝对效力模式类似，为了单方当事人利益完全否定让与的效力，不符合法律行为的瑕疵判断规则，不符合意思自治原则。

四、相对效力的合理性

《德国商法典》第354a条创立了完全不同于《德国民法典》和其他国家或地区的相对效力模式，区分债务人的履行利益和受让人的权利归属利益，可实现债权流通价值与契约自由间的平衡。

（一）保护了债务人的履行利益

债务人之所以作出禁止债权让与的约定，主要基于以下考虑：一是债务人不愿意同非原始合同当事人之外的第三人发生关系；二是债务人想保留对原始合同债权人的抗辩权，使自己的利益不因让与而受损。[16]相对效力的构架完全可以消除债务人在履行方面的顾虑，对债权让与来说，债务人与第三人的主要关系在于债务人的履行，《德国商法典》345 a条的规定使债务人可以选择是否与第三人发生关系，若向受让人的履行对债务人不利，其仍可向原债权人履行并且取得清偿的效力，包括抵销在内的其他清偿替代方式同样适用。三是债务人是想将禁止让与条款作为激励债权人履行对债务人合同义务的经济手段。[17]但是，从法律上来看，债权让与转让的是债权，而与债务之履行无关，即使承认债权让与的效力，债权人仍应按照合同规定履行义务，债权的让与不会赋予债权人在义务履行方面的优势地位。相反，债权让与的担保功能可增加债权人的责任财产，提高其履行能力。

可见，《德国民法典》第354a条已经给与了债务人最佳的保护，因为对债务人来说，主要利益在于履行方面，相对效力的模式并未排除直接向让与人履行的效力，让与前后债务人的法律地位未发生明显变化。另外，《德国商法典》甚至提供了比《德国民法典》更优的保护方式，因为对转让的知悉根本不会使其承担不利益，而根据《德国民法典》第407条的规定，[18]若债务人知悉了债权让与后仍向原债权人的履行不能达到清偿的效果。

（二）激励债权担保、融资功能的发挥

近代法上的债权逐步实现了非人格化。[19]债权失去了其人身色彩而表现为纯粹的经济关系，并且具有财产价值，因此，近代法逐渐承认了债权转让的可能性，但是增加债权财产性质的重要之点，是完善其转让可能性。[20]故此，欲发挥债权的财产价值应建立完善的债权让与制度，保障债权的自由流通。

从经济角度观察，债权是否容易转让，债权转让是否有法律障碍并非决定因素，保障受让人安全地位的法律规定才是决定性因素。为了便利债权流转，19世纪欧洲国家制定了许多法规，创设了许多制度，但仔细观察就可以知道，这些均非单纯以转让手续简化为目的，至少同时又以确保受让人地位为目的。把债权的转让性、转让的经济价值作为决定因素来考察时，与其主要从转让人一侧以转让可能、手续难易为中心来考察债权转让制度，不如主要从受让人一侧以如何保障其地位为中心来考察。[21]即使存在禁止转让的特约，在不损害债务人实质利益的情况下确定受让人取得债权，才能更好地保护受让人的利益，以实现债权的财产价值。

另外，采纳相对效力模式可有效实现债权让与的担保功能。与物的担保相同，在债权让与担保中，被担保人关心的并非是债权请求权的实际行使，而在于其能否为自己的债务提供担保，甚至接受债权让与担保的受让人不会亲自请求履行，而只看重债权的财产价值。故承认禁止让与特约的相对效力，能够在不妨害债务人履行利益的情况下充分利用债权的经济价值，实现了债权的担保、融资功能。

（三）关注了债权归属与债务履行对债务人发生效力两个层面

债权让与由于并不改变债务人的法律地位，不需要债务人的同意即可生效，通知债务人仅仅是债权让与对债务人发生效力的条件，可见，即使具有完全让与性的债权在让与时亦区分对第三人效力和对债务人效力。让与人和受让人达成债权让与合意，债权就发生了转移，并成为受让人的责任财产，但若未通知债务人，债务人仍可向让与人给付以消灭债务，这可谓对债务人没有发生效力。[22]《德国商法典》第354a条的规定亦是对两者的区分，只是即使在债务人知悉的情况下由于其事先排除了债权让与因此仍可由其自己决定是否向受让人履行，但是赋予债务人选择权并不能改变债权权利归属的效果。

（四）绝对效力主义的非合理性

仅从价值判断（实现债权担保功能及自由流通）的角度否定《德国民法典》第399条的规定未免理由过分强烈而不具论证之价值，因为若任何政策考量都足以修改法律规定的话，势必破坏法律的稳定及其目的的独立性，况且是对合同自由的限制。

但以内部体系观之，禁止让与约定产生对抗第三人的物权效力并不具有充足的理由，债权债务关系一般只在双方当事人间产生约束力，即使欲产生物权化的效力，应当辅之以取得物权效力的制度设计。虽然逐渐产生了物权债权界限模糊化的趋向，甚至部分债权具有对抗第三人的排他效力，但是排他效力的产生仍然需要法律技术—公示—的支持，未进行公示的债权约定取得对抗第三人的效力缺乏正当理由。即使为了维护交易安全，赋予本为债权债务性质的约定取得对抗第三人的效力，也应该进行公示在取得合理的程序条件的情况下进行。

即使可将公示效力与登记等公示手段紧密联系，并非任何经过登记的权利即可取得对抗第三人的物权效力，若如此则更加模糊了物权与债权的界限，依《德国民法典》892条的规定，具备登记能力者主要是物权性权利或与物权性权利相关之处分限制。[23]因此，债权债务关系即使予以登记，囿于不具备登记能力仍然不能产生对抗第三人的效力，甚至不能对抗知悉债权债务的恶意第三人。但同时债权领域中确实存在债权对抗第三人的特例，例如“买卖不破租赁”、预告登记的买卖请求权等，基于物权行为与债权行为的分离及抽象的制度，债权行为仅产生义务负担的效力，物权移转前，受让人处于不确定状态，为保护以物权变动为内容之请求权免受债务人处分行为之妨害，[24]赋予买卖契约买受人债权以登记能力，登记后具有物权效力。在债权让与领域，首先债权属于无形财产，对其处分不需要任何公示手段即可成立。其次，债权不具有登记能力，不存在买卖不动产一样的登记簿，亦无法对其处分的限制予以登记，故禁止债权让与约定不具备登记能力，即使登记亦不应取得对抗第三人的效力，《德国民法典》399条的规定并不合理，而相对效力理论恰可以避免禁止让与特约的物权效力及善意取得制度的适用，符合制度设计的简约化，更为重要的是可以达到平衡债务人和受让人利益之效果。

五、结论——《德国商法典》适用的扩张

（一）适用条件

依据《德国商法典》的规定，354a条规定的适用领域仅限于基于双方商行为产生的债权，按照《德国商法典》343-345条对商行为的规定，商行为的成立需要两个重要的构成要件：商人身份和有关行为属于经营商事营业。[25]由此可见，第354a条只适用于商事领域，前提是债权人和债务人都具有商人身份，民法中引入此种模式是否会对民法的基本制度产生根本影响以致破坏民法体系的和谐成为此条扩张适用急需解决的问题。

（二）适用的扩张

基于民法与商法不同的价值理念以及商事领域交易快捷、便利的要求，商法对民法的一般规定作了一定改变，由于民法更为关注公平正义，故相比商事规则，民法规则通常给与民事主体更多的保护，例如，在瑕疵担保责任这一制度中，对买受人的要求会因其是否为商人而不同。但是就某些规则而言，明显区分两者并非当然合理，特别是相比民事规则，商事规则能够为一方提供更充分的保护时，更是如此。债权让与制度即为例证。

第354a条之创立并不是为了满足商事效率、便捷的要求，亦不存在任何商业惯例倾向于保护受让人的信赖利益，该规定只是为了实现债权作为一种财产的流通价值。但是债权的财产价值并非只在商事领域才被广泛利用，也应体现在民事活动领域，故缺乏对两者区别对待的正当理由。

卡纳里斯亦认为：第354a条的适用要求让与人的商人身份不具有合理性，因为此处存在一个非常明显的对商人企业和非商人企业不同对待的价值矛盾，对于不在商法规定领域的非商人企业，亦应满足其援用债权作为实现信贷和信贷担保的手段，同样亦没有合理的理由通过对本来无限制的让与的禁止而剥夺雇员将其工资或酬金请求权作为贷款担保的机会。《商法典》354a属于其合理内涵和基本思想不属于《商法典》的那一类条款，而应该在民法典中找到自己实质和体系的合理位置。[26]

故此，《德国商法典》354a条的规定应扩展适用于民事领域，不仅仅是因为该规定不属于本质只能为商事领域服务的条文，适用于民法并无障碍，而且更是因为该规定所创立的相对效力模式不妨碍民法典保护债务人利益的立法目的，反而协调了债务人利益保护与债权流通性之间的关系，能够有效发挥债权的财产价值。同时，该规定引入《德国民法典》可有效解决法典第399条和第137条的矛盾，实现民法体系的和谐。

我国《合同法》第79条虽然做出了“按照当事人约定债权不得转让”的规定，但并未涉及债权让与本身的效力问题，究竟应采绝对效力主义、约定无效主义、约定对抗主义还是相对效力，仍需在学理上进行解释，不利于法律之适用，故应参照《德国商法典》第354a条的相关规定，采纳相对效力之模式，一方面承认受让人取得债权，另一方面保护债务人之履行利益。

注释:

[1]参考周枏：《罗马法原论（下）》，北京：商务出版社1994年版，第893-895页。

[2][德]海因克茨著，周忠海等译：《欧洲合同法（上）》，北京：法律出版社2001年版，第389页。转引自李永军：《合同法》，北京：法律出版社2005年版．第473页。

[3]参见[德]梅迪库斯著，杜景林、卢谌译：《德国债法总论》，北京：法律出版社2004年版，第557页。

[4]参见[德]卡纳里斯著，杨继译：《德国商法》，北京：法律出版社2006年版，第633页。

[5][德]海因克茨著，周忠海等译：《欧洲合同法（下卷）》，北京：法律出版社2001年版，第397页。

[6][德]卡纳里斯著，杨继译：《德国商法》，北京：法律出版社2006年版，第634页。

[7][德]卡纳里斯著，杨继译：《德国商法》，北京：法律出版社2006年版，第633页。

[8][德]沃尔夫著，吴越、李大雪译：《物权法》，北京：法律出版社2004年版，第212页。

[9]杨明刚：《合同转让论》，北京：中国人民大学出版社2006年版，第106页。

[10]杨明刚：《合同转让论》，北京：中国人民大学出版社2006年版，第112页。

[11][日]我妻荣，王燚译：《新订债权总论》，北京：中国法制出版社2008年版，第464页。

[12]杨明刚：《合同转让论》，北京：中国人民大学出版社2006年版，第108页。

[13]杨明刚：《合同转让论》，北京：中国人民大学出版社2006年版，第109页。

[14]史尚宽：《债法总论》，北京：中国政法大学出版社2000年版，第717页。

[15]邱聪智：《新订民法债编通则（下）》，北京：中国人民大学出版社2004年版，第423页。

[16]申建平：《债权让与制度研究》，北京：法律出版社2008年版，第88页。

[17]申建平：《债权让与制度研究》，北京：法律出版社2008年版，第88页。

[18]《德国民法典》第407条：“对于债务人在债权让与后向原债权人履行的给付以及在债权让与后在债务人和原债权人之间就债权所实施的一切法律行为，新债权人必须承认其效力，但债务人在给付时或法律行为实施时知道债权让与的除外。”

[19][日]我妻荣，王书江、张雷译：《债法在近代法中的优越地位》，北京：中国大百科全书出版社1999年版，第49页。

[20][日]我妻荣，王书江、张雷译：《债法在近代法中的优越地位》，北京：中国大百科全书出版社1999年版，第22页。

[21][日]我妻荣，王书江、张雷译：《债法在近代法中的优越地位》，北京：中国大百科全书出版社1999年版，第23页。

[22]崔建远：“债权让与续论”，载《中国法学》2008(3)，第49页。

[23]朱庆育：“‘买卖不破租赁’的正当性”，载《中德私法研究》2006年第1卷，第49页。

[24]朱庆育：“‘买卖不破租赁’的正当性”，载《中德私法研究》2006年第1卷，第50页。

[25][德]卡纳里斯，杨继译：《德国商法》，北京：法律出版社2006年版，第533页。