民法典经济纠纷诉讼时效范文
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民法典经济纠纷诉讼时效篇1
内容提要: 2005年11月1日德国颁布实施的《投资者典型诉讼法》，对投资者典型诉讼的一系列问题作出了全面系统的规定。其中集中审理证券群体纠纷中共同的事实和法律问题的做法，对降低诉讼成本和合理分摊诉讼费用、节约司法资源以及维护法律适用的统一具有重要意义。对我国典型诉讼程序的运作和证券市场群体纠纷解决亦有重要参考价值。
2005年11月1日德国颁布实施的《投资者典型诉讼法》（以下简称《典型诉讼法》），是德国第一部规定典型诉讼的民事程序法。在德国以往的民事司法实践中，法院和当事人为了提高诉讼效率和效益，经常采用典型诉讼的方式解决争议，立法者吸取了其中有益的经验，参照了行政诉讼法的相关规定，制定了该法律。典型诉讼法的颁布是德国在民事诉讼制度上的一个创新，它对德国民事诉讼法的发展将产生深远的影响。
一 《典型诉讼法》的立法背景
（一）改善投资者保护和企业经营的十点方案
在过去的10年中，世界资本市场经历了巨大的动荡。90年代的股市吸引了众多的投资者，但进入21世纪后股市急转直下。以德国的新市场为例，其综合指数从2000年3月10日的近8600点跌到2003年3月初的1000点以下，整个市场股值缩水90％，约合2000亿欧元。到了3月底，交易量仅为最高交易量的1％，上市公司的数量也明显减少。在资本市场繁荣阶段，由于利润丰厚，上市公司与投资者之间的利益冲突并不明显，个别股票的异常跌涨被整个市场行情的高涨所掩盖。但是，最近几年资本市场的持续低迷放大了证券欺诈的影响。特别是诉讼制度限制了小额股民对自己权利的救济，他们的不满情绪聚集起来甚至超出经济领域，进而辐射到社会层面，引起了社会的不安定。因此，对投资者的群体性权利救济成了理论与实务界关注的焦点。改革诉讼制度，特别是引入群体性诉讼模式成为投资者的迫切要求。为了完善对资本市场的监管，使国民经济早日走出低谷，施罗德政府在2003年2月25日公布了改善投资者保护和企业经营的10点方案，来强化对资本市场的监管。该方案一方面更加明确地区分企业高管的个人责任与企业责任，以避免经理人员利用企业进行违法行为，另一方面，也完善了对企业的监管制度，弥补了以前这一领域的漏洞。其主要目的是扩大投资者的诉讼权利，增加资本市场的透明度。
（二）德国电信案
近年来，德国发生了一系列证券纠纷，由于传统诉讼体系对群体诉讼的制度性限制，这些案件或者悬而未决，或者对受害者权利保护不力。[1]通过对这些案件审理情况的评价，人们意识到，投资者利益的保护不仅要有实体法的规定，程序的保障作用在群体性权利的救济上更能显示其独立的价值。2003年5月，投资者在法兰克福地区法院第7民事庭提起诉讼，以虚假资产评估和业务陈述为由要求德国电信赔偿因1998年6月第二次股票发行所造成的损失。[2]在2周的时间内，即诉讼时效到期之前，原告人数达到近16，000人，由750多名律师。与此同时，约有相同数量的投资者向汉堡的调解机构ORA提出调解请求。[3]尽管这些诉讼请求经律师合并为2，200个共同诉讼，但主管这一案件的法兰克福地区法院第7商事庭的审理工作仍然陷入瘫痪，案件的审理被中止。为促使法兰克福地区法院加快审理，一些遭受损失的投资者在2004年6月提起了宪法抗告。[4]
在德国电信案之前的证券诉讼中，由于分案审理，诉讼成本以及诉讼周期使多数的投资者不得不放弃自己的权利，即使有原告胜诉，其受偿的金额远不能补偿损失，[5]这些判例又反过来阻碍受害者的诉讼趋向。德国民事诉讼体系对群体性权利保护的缺失，从20世纪中期开始就遭到社会各界和学界的抨击。令立法者庆幸的是，群体纠纷在德国还没有进入多发期，偶尔有之也多是通过司法程序外的方式解决的。但是伴随着新的社会发展阶段所出现的新型纠纷，特别是证券纠纷，德国的司法系统日益感到难堪。
（三）立法程序
德国电信案成为资本市场典型诉讼法立法的直接诱因，立法者意识到必须面对大型群体性争议和传统诉讼模式激烈冲突的问题。2004年4月初，联邦司法部长Brigitte Zypries提出“投资者典型诉讼法”的政府草案讨论稿，经过征求经济界和司法实务界的意见，11月17日形成政府草案，2005年3月14日提交联邦议院讨论。该草案指出，德国民事诉讼法以单一诉讼为基本结构，局限于对单一诉讼请求的救济。资本市场的虚假陈述，造成了受害者众多、个案损失较小的离散型侵害。高额的诉讼费用和诉讼风险导致了投资者放弃诉讼，进而侵蚀了资本市场法律规范的调节功能。联邦政府的立法目的是，引进群体性权利保障机制，改善对投资者的权利保护。
政府草案得到社会各界的普遍支持，2005年3月18日的第一次联邦议院宣读没有引起任何争议。6月中旬联邦议院财政委员会以及经济和劳动委员会对法律委员会提出的个别修改建议进行听证，并一致建议联邦议院接受。6月16日联邦议院在第二次、第三次宣读中通过了该项法案。联邦参院对政府草案提出了较大的修改意见，并在2005年7月8日的会议中通过了该项法案。
从《典型诉讼法》得以顺利通过可以看出，群体性的诉讼机制不仅仅是为了保障相对弱势的投资者的利益，同时与德国企业集团的长期利益相符。不法上市公司利用诉讼程序上的障碍恣意违法获取暴利，甚至在资本市场成为一股潮流，这一现象成为投资者对市场信心低落的主要原因，影响了企业的融资。另一方面，上市公司的股票往往会在不同国家的证交所交易，这就为遭受损害的投资者提供了在不同国家进行诉讼的机会。一旦在国外被诉，本国企业必须承担由此而产生的额外的诉讼风险，因此，德国企业集团同样有引入与国外诉讼体制相抗衡的高效诉讼模式的动机。
二 《典型诉讼法》的程序
典型诉讼的初审程序分为三个阶段。在第一个阶段中，原告向地区法院提起进行典型诉讼程序的申请。如果在联邦电子公告登记的申请人数超过10人，地区法院将案件移交地区高等法院审理。程序的第二阶段在地区高等法院进行，在这一阶段确定典型诉讼的当事人，审理并认定所有案件共同的事实和法律问题，然后以典型裁决的方式将案件发回原管辖法院。当事人对典型裁决不服的可以向最高法院提起上诉。在第三个阶段中，地区法院根据地区高等法院对事实和法律问题的裁决，就个案分别审理并作出判决。
（一）地区法院的程序
1．确认典型诉讼的申请
依照《典型诉讼法》第1条的规定，证券纠纷的当事人可以在一审程序中提出对虚假陈述和证券交割引起的争议适用典型诉讼的申请，申请人可以是原告或者被告。[6]被告可以是上市公司、发行银行、上市公司的机构、高管、大股东、经济和税务审核机构以及鉴定机构。[7]
典型诉讼确认申请的目的是申请有管辖权的地区高等法院认定平行诉讼中的典型问题，并使之具有宽泛的效力，约束审理法院对个案分别审理判决。因此，当事人申请进行典型诉讼的事实问题或法律问题应当具有预决的必要性，这些问题的认定对同类案件的审理是至关重要的。
2．登记制度
如果典型诉讼申请符合要求，审理法院以裁决确定公示，对该裁决不能提出异议。典型诉讼申请在联邦电子公告上进行公示，任何人都可以免费查询原告登记。公示期为4个月，如果登记的原告人数超过10人，审理法院将作出移交地区高等法院的裁决，否则以裁定驳回申请，继续以单一诉讼的形式审理案件。典型诉讼申请公示期间，个案审理程序中止。
3．移交裁决
如果在4个月的公示期内联邦电子公告上登记的申请人数达到10人，第一个公示登记申请的审理法院作出将案件移交地区高等法院审理的裁定，当事人对移交裁决不得提出异议。具有管辖权的地区高等法院也要受该裁决的拘束，必须接受案件的移交。移交裁决一经作出，就排除了对其他诉讼系属的同类案件适用典型诉讼的可能性。审理法院在电子公告栏中公布移交裁决。
（二）地区高等法院的程序
1．典型案件的确定
典型诉讼的第二阶段在受理典型诉讼裁决的地区高等法院进行。在该阶段，首先是选择典型原告。在确定典型原告时，地区高等法院应当考虑到请求赔偿的金额以及多数原告的意见，根据自己的裁量依职权在第一个提起典型诉讼确认申请的地区法院的原告中选择典型原告。典型诉讼确认申请的时间顺序对典型原告的确定没有影响，这一规则的目的是为了避免原告之间担任典型当事人的竞争。如果典型原告撤诉、破产、死亡或丧失诉讼行为能力，地区高等法院必须重新确定典型原告。地区高等法院可以选择多个典型原告，以便使所有的争议点得到审理和认定。在有多个被告的情况下，地区高等法院可以针对每个被告各选出一个典型原告。典型原告之间构成共同诉讼关系。[8]
2．典型案件的审理
选定典型当事人后，地区高等法院在联邦电子公告的原告登记栏公布进入典型诉讼程序。典型诉讼一经公示，所有诉讼系属或即将系属的平行程序必须中止，等待地区高等法院对须预决的典型问题的裁决。地区法院根据地区高等法院典型诉讼决定作出诉讼中止的裁决，诉讼中止裁决同时是对平行案件当事人参加典型诉讼的传唤。典型诉讼的目的是为了将案件集中到地区高等法院审理，因此，当事人对地区高等法院进行典型程序的决定和地区法院的移交裁决不能提出异议。
在典型裁决阶段，应当对确认申请中提出的共同的事实问题和与此相联系的法律问题作出裁判，为下一阶段地区法院审理个案提供有拘束力的依据。对于具体个案情况，地区高等法院不会在典型裁决中作出判定。在典型裁决程序中，典型当事人不能放弃诉讼或者不经本方所有当事人的同意达成和解。平行案件的当事人可以在审理过程中提出新的争议点或者新的确认标的，新增加的内容如果有助于案件的审理，地区法院可以增加移交裁决中的确认标的，地区高等法院受其拘束。对于新增加的确认标的，地区高等法院可以增选相应的典型当事人，在联邦电子公告栏公示。
3．典型裁决的拘束力
根据《典型诉讼法》第16条的规定，地区法院在第三阶段的审理中受地区高等法院的典型裁决的拘束。典型裁决是对作为原告请求依据的事实问题和法律问题的判定，它并不产生法律确定力，而只是获得了法律确定力的拘束效力。每个平行案件的情况不尽相同，例如，投资者购买证券的时间、数量以及持有证券的时间等。地区法院依照典型裁决对单独案件分别审理。
（三）典型诉讼的地域与级别管辖
根据旧的《交易所法》第48条（§48 BorsG，a．F）和《证券发售公告法》第13条（§13 Abs．2Verkaufsprosp G，a．F．），证券纠纷由交易所所在地的地区法院管辖。该规定实际上将德国境内的证券诉讼集中到了法兰克福地区法院审理。新的《民事诉讼法》第32b条对证券纠纷的地域管辖作了修改，由被告住所地的地区法院管辖，这一修改的目的是为了保障德国法院对本国企业证券纠纷的管辖权。
对于地区高等法院的管辖，批评者指出，这一规定减损了当事人的上诉途径。对地区高等法院作出的典型裁决当事人不服的只能向最高法院（联邦法院）提起法律抗告，这实际上将三审制变为二审制，破坏了级别管辖的统一性。[9]由于联邦法院仅负责法律问题的审理，典型裁决程序实际上就只有一个事实审级，不利于对当事人权利的保障。
（四）法律抗告程序
依照《典型诉讼法》第15条的规定，对典型裁决不服的当事人可以向联邦法院提起法律抗告，成为典型抗告人。如果法律抗告合法，联邦法院受理后通知所有第三人，第三人可以在收到通知后1个月内参加抗告。如果第三人没有提起抗告或者参加抗告，就被视为放弃上诉，这种程序设计是为了保证第三人的处分权。[10]
由典型原告提起抗告的，作为典型抗告人继续进行抗告程序。如果典型抗告人撤诉，联邦法院在参加抗告程序的第三人中选出新的典型抗告人。如果第三人提起抗告，联邦法院在参加抗告的第三人中选择首先提出抗告者作为典型抗告人。典型被告提起抗告的，由地区高等法院确定的典型原告自动成为典型被抗告人。
（五）典型诉讼当事人
《典型诉讼法》对典型当事人作了明确的规定，他们由法院依职权选定。典型裁决程序中的原告为典型原告，被告为典型被告；上诉程序中的原告为典型法律抗告人，被告为典型被抗告人。典型当事人双方都可以是多数。典型原告在诉讼中行使自己的权利，履行自己的义务，他与第三人之间不构成信托关系和关系。但是典型原告不允许放弃诉讼或不经本方全体当事人的同意与被告达成和解，其原因是，首先，典型裁决所要达到的主要目的是对所有平行案件中共同的事实和法律问题的认定，在第三阶段的个案审理中必须以典型裁决作为判决的依据。其次，典型裁决所判定的事实和法律问题可能会超出典型原告请求确认的范围，这一规定主要是针对美国和解型集团诉讼的滥用而制定的，以防止当事人和律师将起诉作为合法敲诈的手段。[11]但典型当事人不允许和解的规定显得过于僵硬，使典型裁决的结果只能有两个，原告胜诉或者败诉。如果当事人在诉讼中认识到和解更有利于争议的解决，也必须将程序进行完毕，此项规定违背了民事诉讼的处分原则。[12]
（六）典型诉讼的费用
典型程序的法庭费用根据典型当事人和第三人请求赔偿金额的总和按比例计算，他们之间按照各自请求赔偿金额所占的份额承担相应的费用。证券诉讼的鉴定费用非常昂贵，法院费用法针对典型诉讼作了相应修改，在案件审结生效时支付这部分费用。
上诉程序的法庭费用依照所有平行案件争议额的总和按比例收取，由典型抗告人与参加抗告的第三人分担，初审程序的当事人不参加抗告就不必承担上诉费用。如果联邦法院直接改判，它会裁定费用的负担。如果联邦法院裁定发回重审，地区高等法院在典型裁决中依裁量确定费用的分摊。
《典型诉讼法》对律师费用的规定没有作出修改，它依照委托人争议金额的比例收取，即使典型诉讼的律师也没有额外报酬。对这种收费规定律师界持有异议，他们认为，典型诉讼比一般的诉讼要复杂得多，律师必须承担更大的诉讼风险。同时，原告方的协调工作也给律师增加了额外的工作量，而这些工作却不能获得报酬。单纯追求声誉并不是一个持久的激励因素，因此，有必要改变这种规定，例如提高典型程序的律师的收费标准，将这部分费用分摊到所有原告。
《典型诉讼法》不能解决群体纠纷中的搭便车现象，如果原告在典型程序中胜诉，未起诉的当事人可以根据判例效力与被告达成和解，而不需要支付诉讼费用。如果典型原告败诉，未起诉的当事人则放弃诉讼，从而节省了费用。这种诉讼策略被称为搭便车。向汉堡公共调解机构申请调解的投资者虽然没有提起诉讼，其实体权利的诉讼时效却因调解活动而中止。他们如果最终与德国电信没有达成和解，仍然可以援引典型诉讼的判决，分享胜诉利益。
三 对《典型诉讼法》的评述及借鉴
（一）司法需求与传统民事诉讼法体系的冲突
德国民事诉讼法诞生在自由资本主义阶段，当时的立法思想强调对个体的尊重，尽量约束国家对私法领域的干涉。因此，德国民事诉讼法的原则和程序设置无一不体现了对个体权利的保障，司法的公正体现在对具体个案的审理中，单一诉讼构成了民事诉讼体系的核心。20世纪中叶以前，社会结构以及经济发展状况不会引起群体诉讼的多发，德国司法机构运行良好，赢得了很高的声誉。进入60年代后，德国现代型纠纷增多，1961年曝光的Contergan案伴[13]成为学界研究关注群体性纠纷的一个转折点。但是，传统的审判原则阻碍着群体纠纷的司法解决。[14]依照《宪法》第103条规定的法定听审权，法律争议的当事人有权知晓诉讼程序涉及的法律关系及判决结果，法庭必须听取当事人的陈述。世界各国的群体性诉讼模式的一个共同特征是少数的当事人作为诉讼代表人充当原告，其他的当事人不直接参加诉讼程序。而按照德国的诉讼理论，没有参加诉讼的当事人的法定听审权就受到了损害。《宪法》第101条规定了法官规则，法院的业务范围和管辖权划分是法定的，当事人享有的由法定的法院管辖其法律争议的权利不能被剥夺。这一宪法规定制约了跨地区的群体性纠纷的集中审理，成为群体性诉讼的另一个障碍。
但是近年来群体纠纷的频繁出现使这一冲突进一步加剧。学界对群体诉讼制度缺失的批评和改革主张在社会上产生了很大的影响。许多学者认为，群体利益并非个体利益的简单相加。数量众多的请求不能以集中的方式在诉讼中提出，受到损害的不仅仅是受害者的利益，更多的是超越个体的集体利益甚至公共利益。如果立法者忽视这一点，公民就会丧失对法律和法治国家的信赖。
《典型诉讼法》是在德国经济衰退的背景下颁布实施的，其目的是为了重新唤起投资者对本国资本市场的信心。《投资者典型诉讼法》是德国第一部规定典型诉讼的民事程序法，它的意义并不局限在证券市场，它的颁布实际上是对传统诉讼体系的变革。新法是试验性的，在取得经验后将扩展到整个民事诉讼领域。立法程序中各种力量的协同一致说明了民事诉讼制度改革到了不得不进行的地步。正如政府立法草案所指出的，德国传统的民事诉讼体系不能满足人们在现代型纠纷中的司法需要，德国到了重新考虑新的诉讼模式的时间了。
（二）如何看待《典型诉讼法》所引发的证券诉讼数量的增加
《典型诉讼法》是为了保障投资者的权利而颁布实施的，使投资者原本可能放弃的权利通过群体性的救济方式得以实现，但随之而来的问题是证券诉讼数量的增加。如何看待这一问题是决定典型诉讼是否能够在试验期届满后普及到整个民事诉讼领域的关键。立法者认为，首先，证券诉讼案件的增多并非是《典型诉讼法》招致了投资者的诉讼兴趣，而是在旧的模式之下被抑制的纠纷获得了解决的机会。对那些“合理放弃的权利”提供新的有效的实现途径不仅不会造成社会的不稳定，相反法律的示范作用会使不法企业约束自己的行为，提高投资者对法律的信赖。其次，《典型诉讼法》对虚假陈述的审理作了严格规定，地区法院在审核典型诉讼申请时必须依法裁量，以防止投资者滥用诉权。《典型诉讼法》为上市公司同样提供了申请典型诉讼的机会，其目的就是为了一次性解决证券争议，避免企业陷于无休止的诉讼之中，从而遏制投资者的滥诉。
（三）《典型诉讼法》对法院的影响
典型诉讼的程序设置明显降低了地区法院的负担，避免了大量的重复工作。特别是法庭对鉴定书的评价上，虽然民事诉讼法规定法院可以使用其他同类案件的依职权取得的鉴定书，但是这条规定的适用受到了很大的限制，鉴定书必须是针对同一个需证明的问题。典型裁决是对基于同一确认目的的所有争议点的认定，而不局限于同一个事实或法律问题。因此，鉴定书的使用范围远远超出《民事诉讼法》第411a条的规定，得到了更加有效的利用。地区高等法院的审理工作不会因典型诉讼大幅度增加，典型裁决是一种集中审理的模式，起着提高工作效率，减轻地区高等法院负担的作用。同时地区高等法院仅对同类案件共同的事实或法律问题作出裁决，不涉及具体案件的判决，这也会减轻工作量。
典型诉讼对地区法院和地区高等法院提出了更高的要求，它们不仅要拥有证券诉讼的专门知识，同时必须具备审理群体性诉讼的能力。随着社会和经济的发展，人们的生活状态变得复杂起来，对法官的要求必然越来越高。证券纠纷仅仅是现代型纠纷中的一种类型，在其他的社会和经济领域，群体性纠纷也呈现多发的趋势，不采取集中审理的方式，只能会使法院的负担越来越重。解决问题的方式不是将纠纷拒之门外，而应当采取更有效的诉讼模式来抵消案件数量的上升给法院带来的压力。《典型诉讼法》的生效取消了交易所所在地的地区法院的专属管辖权，其客观效果是让所有的地区法院和地区高等法院面对复杂的群体性诉讼。
（四）诉讼制度上的优化
典型诉讼所遇到的最大问题是判决效力的扩张。在以往的司法实践中，典型判决的判例效力或者诉讼协议使典型判决获得实际扩张的效果，但由于典型诉讼的非法定性，判决的法定效力仅及于典型案件的当事人双方，如果平行案件的当事人不愿受典型判决拘束，争议仍需通过诉讼解决。不遵守协议的可能是原告也可能是被告。在原告胜诉的情况下被告不遵守协议的原因很简单，因为如果所有案件都按照对原告有利的典型判决达成和解，被告的损失太大，通过众多的单一诉讼至少可以拖延赔偿的时间。在原告败诉的情况下，平行原告也可能不遵守协议，他可能会继续诉讼以求获得有利的判决。在实际的诉讼中，当事人之间达成典型诉讼协议的情况很少，被告总是想利用诉讼来阻止原告权利的实现。但在有的情况下，被告也会有通过典型诉讼一次性解决纠纷的愿望。例如在埃森乳腺癌案件中，典型诉讼是由法院发动的，德国医生保险公司利用诉讼避免赔偿的可能性很小，很明显每个诉讼它都会败诉，同时企业形象损失太大，它只能接受典型判决效力的实际扩张。关于典型判决的扩张，德国学界的主流观点是判例效力的来源是判决的理由而不是判决的内容。《典型诉讼法》在解决判决效力扩张的问题上采取了独特的程序设置，地区高等法院所作出的典型裁决并非是对所有个案的判决，而是对个案判决具有拘束力的共同的事实或法律问题的裁决。诉讼的判决由地区法院依照典型裁决根据个案的特殊性作出。这种方式既利用集中审理模式确立了共同的事实或法律问题，同时充分考虑到了平行案件当事人的法定听审权。
费用问题一直是典型诉讼的一个重大障碍，《典型诉讼法》对收费问题作了尽可能优化的处理。首先是诉讼费用的分摊，初审的费用由所有当事人承担，典型裁决的法律效力及于所有当事人，不以当事人是否参加地区高等法院所进行的诉讼程序为前提。所以，当事人不及时撤诉就必须分担诉讼的费用和风险。上诉的费用由法律抗告人和抗告参加人分摊，体现了谁行使权利谁负担费用的原则。其次是取消了鉴定费用的预付制度。证券纠纷的鉴定费非常昂贵，如果由典型原告承担，多数情况下他会申请诉讼费用援助，将鉴定费用转嫁给国家。如果当事人之间分摊鉴定费用则会引起额外的管理成本，甚至会拖延诉讼的进行。个别没有交费的第三人可能被排斥在诉讼程序之外，他们的权利难以得到保障。改变鉴定费用的预缴制度，实际上降低了诉讼门槛，有利于处于弱势的受害者进行诉讼。
针对美国集团诉讼所产生的弊端，《典型诉讼法》作了相应的预防性规定。首先，为了避免典型诉讼的商业化，《典型诉讼法》没有规定典型诉讼的特殊费用，律师费用依照律师费用法收取，典型程序的律师也只能从其委托人那里收取法定的费用。其次，美国的集团诉讼律师常常会利用自己的当事人抢先起诉，争夺诉讼人的资格。《典型诉讼法》对典型原告的选择程序作了精细的设计。地区高等法院从第一个登记法院的原告中选取典型原告，有利于促使受害者尽快行使自己的权利；在这些当事人中以争议额和多数人的同意为标准则照顾到了多数股权，在很大程度上避免了起诉上的竞争现象。再次，初审判决是由地区法院根据典型裁决分别对单独案件作出的，它的前提是受害者必须起诉。如果原告不愿意进行典型诉讼，他可以撤诉，以回避典型裁决的拘束力。虽然《典型诉讼法》在这方面参照了美国集团诉讼的声明退出制度，但由于适用的范围仅限于起诉的投资者，这就在很大程度上避免了美国集团诉讼扩大化的情况。最后，美国集团诉讼是由代表人进行，其余当事人退出诉讼程序，判决对所有当事人生效。但根据德国法律不允许对没有参加诉讼的当事人进行判决，典型诉讼的第三人制度在保证诉讼效率的同时尽量减少对多数投资者诉讼权利的影响。
由于《典型诉讼法》在很大程度上参照了《行政法院法》93a条的规定，在具体的程序上又明显带有职权主义的色彩。如果地区法院认为案件符合典型诉讼的条件，可以作出移交裁决，当事人对该裁决不能提起异议。典型当事人的选择由地区高等法院依自己的裁量作出，当事人对这一裁决同样不能提起异议。立法者对典型诉讼的中间性的裁判没有给予当事人相应的救济手段，是为了加快群体诉讼案件审理的进程，达到迅速解决纠纷和保障当事人权益的目的。因为，证券纠纷的规模通常较大，除了对投资者的个体权利的救济，它的解决还涉及公共利益，如果过多考虑个体当事人的公平正义，则会因诉讼延迟造成另一层面的损失，所以，立法者必须在个案公正和诉讼效率之间作出抉择。
（五）司法管辖权的国际竞争
随着世界经济的全球化，越来越多的企业选择在国外资本市场上市。纽约证交所作为国际资本流动的中心成为上市公司融资的首选场所，但随之而来的是证券纠纷的司法管辖问题。德国和美国在实体法和程序法上有着重大区别，主要表现在：美国的诉讼存在费用高昂的证据开示程序，责任法上的惩罚性赔偿，陪审团制度以及集团诉讼制度。法律制度上的区别使受到损害的投资者更加倾向于在美国对作出虚假陈述的企业提起诉讼，以便获得更有利的诉讼结果。根据旧的《交易所法》第48条和《证券发售公告法》第13条，证券纠纷由交易所所在地的地区法院管辖，如果德国企业因虚假陈述造成美国投资者的损失，美国法院当然拥有管辖权。近年来德国企业在纽约被诉的案件时有发生，与德国国内的诉讼情况相比，美国投资者获得了非常有利的赔偿，例如2003年8月戴姆勒一克莱斯勒公司付出3亿美元和提出诉讼的机构投资者达成和解，德国电信也在2005年初与美国的投资者以1．2亿美元的代价和解。[15]德国的诉讼制度和实体责任法的赔偿制度对投资者的利益保护不力，使两国投资者之间产生了巨大的经济和心理落差。同时，美国民事司法管辖的超级主权主义为其他国家的投资者提供了在美国诉讼的可能性，并将引起两种后果，首先，德国的投资者在美国起诉本国的企业，使德国企业承担更大的诉讼风险。其次，德国的司法权威受到削弱。这两种情况都会严重影响德国的国家利益。
与《典型诉讼法》一起生效的《民事诉讼法》第32b条有着双重功能，一是规定德国法院在国内的地域管辖权，证券纠纷由被告所在地的地区法院审理。二是排除外国法院对在其国内证交所上市的德国公司的管辖权，这是德国政府在制定《典型诉讼法》时的一个重要目的。《民事诉讼法》第328条规定，对依照德国法律不具备管辖权的外国法院作出的判决不予承认。这一关于司法协助的规定与《民事诉讼法》第32b条结合起来，就排除了外国法院对德国企业的管辖权。但在欧盟这条排他性的地域管辖权规定受到了限制，欧盟法律具有优先地位，如果被告的住所地在欧盟成员国，根据《欧盟法院管辖和对民商事裁判的承认与执行规则》、《欧盟法院地与执行协议》以及《卢加诺协议》，证券纠纷的管辖依照行为地或结果地原则受理，德国企业可能会在其他欧盟成员国被起诉。同样，德国法院也可能对住所地在德国之外的其他欧盟成员国的上市公司行使管辖权。
对于住所地在欧盟之外或者《卢加诺协议》成员国之外的企业可以适用《民事诉讼法》第32条的特别管辖规则，由侵权行为地的德国法院管辖。[16]也就是说，德国法院并不丧失对住所地在德国之外的企业的管辖权，这实际上是司法领域的单边主义。典型诉讼法排他性的地域管辖权是对抗美国证券集团诉讼的司法策略，立法者的意图是否能够得以实现是一个很大的疑问。首先，德国和美国都是两个关于国际司法协助的《海牙公约》的签字国，它们都不能以本国法院拥有对法律争议的管辖权为由而拒绝对方司法协助的请求。其次，美国司法管辖一向具有国际扩张的倾向，美国法院衡量是否受理诉讼请求时的主要标准是便利原则，德国法律很少有可能阻止美国法院审理德国公司的案件。因此，德国立法者的意图更主要的是为证券纠纷提供一个有效解决的途径，在司法管辖权的国际竞争中摆脱被动的地位。如何应对原告在不同国家选择有利于自己的诉讼地点的行为，已成为目前国外法学界讨论的一个热点问题。[17]
（六）《典型诉讼法》对我国的借鉴作用
我国的资本市场的情况与德国有相似之处，但证券欺诈的问题在我国更为严重，投资者的受害程度和范围也远远大于西方国家。尽管国家颁布了一系列的法律法规，旨在打击制裁资本市场的违法行为，但这些法律、法规重在行政管理，忽视了对遭受损失的投资者的权利救济。即使不法上市公司受到了行政处罚和刑事制裁，投资者因为没有得到应有的赔偿，积聚起来的不良情绪依然不能得到宣泄。同时，通过行政手段监管资本市场势必会面临效率低下的问题，加之上市公司的幕后活动，资本市场法律法规的作用会受到严重侵蚀。在这种情况下，应当通过有效的诉讼方式追究违法公司的民事赔偿责任，调动投资者维权的积极性，从而达到对资本市场更为有效的监督管理。德国《典型诉讼法》通过加强投资者诉讼权利的方式，利用民事主体的诉讼行为来实现国家对经济的调控作用，节约了行政资源，实现了二者的互补，值得我们借鉴。
德国《典型诉讼法》的最重要目的是消除投资者的诉讼障碍，解决矛盾，消除群体性纠纷给社会带来的不稳定因素，并且使经济政策能够顺利得以实施。在评判新的诉讼制度是否会增加法院负担的问题上，德国政府更多关注的是对投资者的权利救济和争议的解决。他们并不担心诉讼潮的出现，相反认为《典型诉讼法》会在很大程度上减轻法院审理群体纠纷的工作量。[18]这种积极对待矛盾的思想是我们国家在制定司法政策时应当认真思考的。对于证券纠纷我们应当为投资者设置畅通的救济渠道，而不是设置种种障碍。
改革开放以来，我国的经济获得了长足的发展，中国企业已经具备向国际市场进军的实力。许多企业实行海外并购或在海外资本市场上市的策略，以谋求更大的发展空间。但与此同时，近年来在纽约证交所上市的中国公司也成了美国集团诉讼律师关注的重点，为了避免遭受“合法敲诈”的侵扰，不仅企业应当规范自己的行为，更重要的是国家必须加强对资本市场的规范，在国内营造一个遵纪守法的氛围。要实现这一目标，单纯依靠行政和刑事手段很难达到目的，必须设置高效的证券诉讼制度，调动投资者的积极性来监督上市企业的行为。良好的法制环境不但能使我国资本市场的运营水平与国际标准接轨，吸引更多的外国投资者，而且也能在证券纠纷发生时为投资者提供高效的维权途径，将证券纠纷案件尽量导向国内，从而使我国在司法管辖权的国际竞争中处于有利的地位。
我国法律和最高法院的司法解释均未涉及典型诉讼，但由于近年来群体纠纷的大幅度上升和代表人诉讼不断被冷落，群体案件的解决自然而然地产生了大量需要运用此类程序解决的要求。我国各地法院虽然探索出了一些类似国外典型诉讼的做法，但由于缺乏理论的指导和法律的约束，亦存有不少问题。要充分发挥典型诉讼的功能，既要总结我国司法实践中好的经验，同时又要加强该方面的理论研究，借鉴国外成功的做法，制定出一部适合中国国情的典型诉讼法。
注释:
[1]例如Comroad，Infomatec，EM-TV，Daimler-Chrisler等案件。
[2]德国电信第二次股票发行价格为39．5欧元，2002年3月6日的股票价格为104欧元。2002年6月26日的股价为8．14欧元。
[3]根据民诉法第148条的规定，诉讼时效因调解而中止。通过调解程序中止诉讼时效，是这些投资者的一种诉讼策略。
[4]SZ．v．3．6．2004，S．20；FTD v．3．6．2004，S．4．
[5]Comroad案件原告分别在法兰克福、英戈尔斯塔特地区法院和慕尼黑地区高等法院胜诉，但仅仅获得不足10％的损失总额的赔偿。Braun/Rotter，Der Diskussionsentwurf zum KapMuG-Verbesserter Anlegerschtz？ BKR 8/2004，s．297．
[6]允许被告提起典型诉讼确认申请的目的是为了防止投资者滥用诉权，不断对上市公司或发行银行或其他相关人提起诉讼。
[7]Anke Sessler，Das Kapitalanlege-Musterverfahrensgesetz-eine Stellungnahme aus anwaltlicher Sicht-WM Heft 48/2004．S．2344．
[8]Maier-Reimer/Wilsing，Das Gesetz uber Musterverfahren in kapitalmarktrechtlichen Streitigkeiten，ZGR 1/2006，S．96．
[9]Hess/Michailidou，Das Gesetz nber Musterverfahren zu Schadenersatzklagen von Kapitalanlegern，ZIP 30/2004．S． 1 384
[10]Reuschle，Das Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz，．NZG Heft 13/2004，S．593．
[11]Hess，Musterverfahren im Kapitalmarktrecht，ZIP 39/2005，S．1718．
[12]Hess，Der Reglerungsentwurf fuer ein Kapitalanlegermusterverfahrensgesetz-eine kritisch~：Bestandsaufnahme，WM Heft 48/2004，S．2330．
[13]1957年，Gmenenthal公司的一种新的安眠药Contergan上市，它主要针对早期孕妇失眠，但许多孕妇服用后造成了胎儿肢体发育残缺。直到1961年11月底Gruenenthal公司才停止销售此种药物。在Contergan事件中仅德国就有上万名受害者，德国政府为此专门立法，帮助这些残疾人。
[14]大型的伤害案件通常是通过法院外的方式解决，德国政府对三大著名案件，Contergan、艾滋病血液感染和二战期间大屠杀专门立法，设立了专门基金解决赔偿问题。
[15]http：//service．spiegel．de/digas/servlet/find/ON=spiegel-339134，download date：2006-11-22．
[16]Schneider，Auf dem Weg zu Securities Class Actins in Deutschland？ BB 60．Jg．Heft 42 2005，S．2251．
[17]在群体诉讼制度的立法层面上，德国面对的不仅仅是美国的集团诉讼的压力，欧盟主要成员国近年来加大了群体权利保护的立法力度。英国在其民事诉讼法中确立了集团诉讼制度。西班牙、葡萄牙和瑞典相继引入了集团诉讼制度。
民法典经济纠纷诉讼时效篇2
[关键词] 裁判请求权；纠纷可诉性；依据；范围
在法治，裁判请求权是当事人的程序基本权。裁判请求权意味着任何人在其权利受到侵害或与他人发生争执时都有请求独立的法院予以公正审判的权利。裁判请求权之保护理应是我国设计和运作民事诉讼制度和进行民事司法改革的最高理念。裁判请求权的实现与纠纷的可诉性有着密切的关系，纠纷具有可诉性，是裁判请求权得以实现的逻辑前提，纠纷的可诉性的广度反映了裁判请求权的实现程度。在当今，为保障当事人的裁判请求权，应当扩展纠纷的可诉性的范围。
一、纠纷可诉性的意义
纠纷的可诉性即纠纷的可诉讼性，它是指纠纷发生后，纠纷主体可以将其诉诸司法的属性，或者说纠纷可以被诉诸司法因而能够通过司法最终解决的属性①。我国民事诉讼法学界很少从当事人的角度探讨纠纷的可诉性，通常都是从法院的角度探讨法院的主管范围。这明显是受权力本位观念的，存在着轻视当事人权利的倾向。从法院的主管的内涵看，当事人可以将哪些纠纷诉诸司法似乎是由法院来定的。从权利本位观念出发，我们应当从纠纷的可诉性角度来探讨法院的主管范围，实际上法院的主管范围取决于纠纷的可诉性的范围，只要纠纷具有可诉性，该纠纷就属于法院的主管范围，法院主管范围的确定不能任意限制当事人的可诉性纠纷诉诸法院。把握纠纷可诉性的时候，我们应当注意以下几点：
第一，纠纷可诉性的对象是法律纠纷。在社会生活中，纠纷是难免的，正因为有纠纷的存在，才有必要建立各种纠纷解决机制，也正因为纠纷的存在，宪法才有必要确认裁判请求权。纠纷有多种多样，有男女之间的感情纠纷，有人与人之间的权利义务纠纷，等等。权利义务纠纷是法律纠纷，可以成为可诉性对象的纠纷只能是法律纠纷，感情纠纷等非法律纠纷不能诉诸司法。
第二，纠纷可诉性的实践形态是当事人诉诸司法的行为和法院的司法行为，就是指纠纷成为司法的对象而由法院进行审判。纠纷不进入法院，这种纠纷最多也只能是理论上存在被诉诸司法的可能性。纠纷要成为审判对象，必须要有当事人的诉诸司法的行为，同时要有法院接受当事人的诉讼进而进行审判的行为。
第三，纠纷可诉性并不排斥当事人通过非诉讼的纠纷解决机制来解决纠纷。纠纷的可诉性只是表明该纠纷可通过司法解决，并不表明它只能通过司法解决。纠纷由司法最终解决，但并不表明司法解决对所有的纠纷都是最好的解决办法，法律纠纷是复杂多样的，有的纠纷由诉讼外的纠纷解决机制解决也许显得更为适宜，优点更为明显，当事人完全可以选择替代诉讼的纠纷解决机制。
第四，纠纷的可诉性是与法的可诉性联系在一起的。法的可诉性就是指当法律规定的权利受到侵犯的时候，公民可以诉诸司法机关通过诉讼程序维护自己权利的属性。有学者指出法的可诉性是法所必备的基本属性，〔1〕（P169）如果法律不具有可诉性，那么，法律所确认的权利再多，在这些权利受到侵害时，当事人也不能通过诉讼程序获得司法救济，这种法律也就没有实际意义，不是真正意义上的法律。法的可诉性意味着当事人可以依据该法律诉诸法院，法院可以依据该法律进行裁判；法有可诉性，意味着该法所确认的权利发生纠纷时具有可诉性，法没有可诉性，该法所确认的权利在发生纠纷时就没有可诉性，从这个意义上说，法的可诉性是从法律本身的角度探讨与该法律有关的法律纠纷的可诉性。纠纷的可诉性是裁判请求权实现的前提条件，如果根据法律规定纠纷不具有可诉性，那么，作为当事人的程序基本权的裁判请求权不过是空气震荡而已。纠纷可诉性的范围决定了裁判请求权的实现程度，纠纷可诉性的范围越窄，当事人的裁判请求权的实现程度越低；相反，纠纷可诉性的范围越广，当事人的裁判请求权的实现程度就越高。
二、纠纷可诉性的依据
由于各国的国情不同，各国对纠纷可诉性标准或依据的规定和理解是不完全相同的。美国的诉讼制度分为两大类，一为民事诉讼制度，二为刑事诉讼制度。就可以提起民事诉讼的纠纷的范围而言，它包括私人和私人之间以及私人和政府之间的一切争讼，法律对此不作具体规定。在前苏联，一部分纠纷由法院解决，另一部分纠纷由“同志审判委员会”、“仲裁法院”等其它组织解决。有的国家法律规定争议额在一定数额以下的纠纷不能诉诸正规的法院，而由或者先由小额法庭审理。
在我国，纠纷可诉性的标准是什么呢？有学者认为，根据我国《民事诉讼法》第3条的规定的精神以及我国国情及司法实践经验，纠纷的可诉性标准即法院主管的标准为：（1）法律关系的性质；（2）国家法律规定和最高人民法院的规范性文件的规定。据此，他们认为，可以诉诸司法的纠纷范围包括：第一，民法、婚姻法调整的因财产关系及与财产关系相联系的人身关系产生的民事案件；第二，法调整的因经济关系所发生的各类纠纷；第三，劳动法调整的因劳务关系所发生的各类纠纷；第四，其它法规调整的社会关系发生的纠纷；第五，最高人民法院规范性文件规定的案件。〔2〕（P92）实际上，在这些学者看来，纠纷的可诉性标准就是看纠纷是否属于民事法律关系争议。如果纠纷属于民事法律关系争议，则当事人可以诉诸法院；如果纠纷不属于民事法律关系争议，则当事人不能诉诸法院。有学者认为，民事诉讼法是保证民法实施的程序法，将因民事法律关系发生的争议作为法院民事诉讼主管的对象是理所当然。〔3〕（P336）
我们认为，以纠纷属于民事法律关系争议作为纠纷可诉性的标准尚存在一些问题，不足以充分保护当事人的裁判请求权。这是因为，第一，民事法律关系争议作为纠纷可诉性的标准，排斥了没有上升为法定权利的那些权利受到侵害而请求司法救济的可能性。民事法律关系是经过民事法律调整后的社会关系，民事法律关系发生争议以后，当然可以诉诸司法，但是，现实生活中还有一部分社会关系未被法律所调整，即还有一部分权利没有被法律明确确认，如果包含这类权利的社会关系发生争议因其不属于民事法律关系，就不具有可诉性，那么，这类权利便无法得到法律保护。第二，宪法权利得不到司法救济。宪法权利即基本权利通常会经过立法被法律确认为具体的法律权利，然后，当这些权利被侵害以后，当事人可以通过民事诉讼得到司法救济。但是，从我国的立法来看，并不是所有的基本权利都被转化为法律权利的，这些宪法上的基本权利被侵害以后，如何进行救济呢？如果纠纷的可诉性标准在于纠纷是民事法律关系争议，那么，因为基本权利并不是一般的民事权利，此时，基本权利受到私法主体侵害后就得不到司法救济。因此，我们应当重新思考纠纷可诉性的依据或标准。
在确定纠纷的可诉性的依据时，我们应当考虑以下因素：首先，尽量扩大纠纷的可诉性的范围，让当事人的裁判请求权获得充分的实现。裁判请求权的范围一定程度上反映了一个国家的法治的水准，法治化程度比较高的国家，能够进入法院通过司法解决的纠纷的范围是很广泛的。如美国，不仅对于有关公共政策问题的案件、私人纠纷，当事人可以诉诸法院，而且“几乎任何一个问题或早或晚都将转化为司法问题”。〔4〕（P248）当然，美国联邦法院受理案件也是有一定界限的，即联邦法院的管辖权限于现实存在的“案件”和“争议”。根据美国联邦最高法院的解释，“争议是指适合法院作出决定的争议。因此，具有裁判性的争议不同于假定的或抽象的分歧或争端；不同于纯学术性的或不具有实际意义的争议。争议必须是明确的和具体的，涉及有相反法律权益的当事人的法律关系。它必须是真实的和实质性的争议，可以通过终结性的法院命令获得救济，它不同于对假定事态如何适用法律的建议。”〔5〕（P213）其次，处理好纠纷的可诉性与单位或团体内部纠纷自律性处分的关系。单位或团体内部的与私法秩序无关的纯内部纠纷，以单位或团体自律性措施调整为宜，不应当具有可诉性，对这类纠纷，当事人不能诉诸法院。
为此，纠纷可诉性的标准或依据为：纠纷属于平等主体之间的权利义务之争议。只要是平等主体之间的权利义务之争议，当事人都可以诉诸司法，要求法院通过民事审判予以解决。详细地说，纠纷的可诉性标准或依据有两个：第一，纠纷应当是权利义务之争议。纠纷是多种多样的，有的纠纷本身不是权利义务之争议，没有权利义务的纠纷通常是不能诉诸法院的。权利义务之争议首先就是法律上的权利义务争议。然而，民法是私法，奉行“法无禁止皆自由”的观念，法定权利以外的应有权利受到侵害后，也应当得到保护。因此，这里的权利义务之争议也包括应有权利受到侵害所引发的争议。如果那些应当上升为法律权利而没有上升为法律权利，因而在其受到侵害或与他人发生争执时，权利人不能诉诸司法，那么，“法无禁止皆自由”的后果将是不堪设想的，其结果只能是社会秩序的混乱；不仅如此，现代民事诉讼也将失去了生成实体法的功能②。第二，纠纷应当是平等主体之间的权利义务争议。非平等主体之间的争议往往是行政法律关系争议，行政法律关系争议是行政机关与行政管理相对人之间发生的争议，行政管理相对人认为行政机关及其工作人员的具体行政行为侵犯了他的合法权益，应当依照行政诉讼法提起行政诉讼，不能提起民事诉讼。但在现实生活中，有些纠纷在当事人起诉时不能明确分辨它究竟是民事争议还是行政争议，对于这样的纠纷，为保障当事人的裁判请求权，应当允许原告在起诉时提出预备或选择之诉，原告在起诉时，主张提起民事诉讼，如果不行，则提起行政诉讼；或者原告在起诉时，主张提起行政诉讼，如不行则提起民事诉讼。在纠纷的可诉性标准中，不存在客体标准，即不管纠纷的对象是什么，也不管争议的金额是多少，只要具备上述两个标准，当事人就可以诉诸司法。当然，在具体的民事诉讼中，当事人之间的纠纷要成为审判的对象，还得要求当事人提起的诉具有诉的利益，包括主观的诉的利益和客观的诉的利益。
三、纠纷可诉性范围的扩展
根据纠纷的可诉性的标准或依据，我国纠纷的可诉性的范围应当扩展为：
第一，民事法律所调整的民事法律关系发生的争议。在权利与法律的关系上，存在三种学说，其一，权利先存说。认为自有人类之初，即有权利，权利与人生俱来，为保护此权利，始有法律之创设。其二，权利与法律同时存在说。认为法律与权利为同一事物之两面。法律依主观观察，则为权利；权利由客观观察，则为法律。其三，法律先存说。认为权利为法律所创设，无法律之先，绝对无权利可言。〔6〕（P70）大陆法系立法理论一般认为，法律先存于权利，即权利是由法律创设的，并由“法律之力”加以担保。任何利益只有经过法律的确认，才能成为权利。〔7〕（P18—19）我国立法理论上一般也认为权利都是法律规定的权利，民事权利是民事法律所规定或确认的。这一理论的成立是以这样的一种假设为前提的，即一个国家能够制定出一部囊括全部权利体系完备的法典，诚如实证主义法学家和分析法学家所确信的那样，实在制度乃是一种全面的、详尽的、在逻辑上自恰的规范体系，而且该体系为法院所可能面临的一切法律问题都提供了答案。〔8〕（P442）或者，对任何种类的问题，至少可以从理论上能够并且应该通过“解释”一条现有的法律规范而得到解决。〔9〕（P340）我国采用民商合一的立法体例，民事法律包括商事法律，民事法律调整平等主体的公民间、法人间、公民与法人间以及他们相互之间的财产关系和人身关系，民事法律规定了民事主体的各种各样的民事权利，具体包括四大类，即物权、债权、人身权、知识产权，每一大类的权利中还有具体的权利。民事法律所“规定”的权利是受法律保护的，当这些法定权利受到侵害或与他人发生争执以后，当事人可以诉诸司法，要求法院予以司法保护。质言之，民事法律所调整的财产关系或人身关系发生争议具有可诉性。民事法律关系争议是可诉性的纠纷的主要表现形式，或者说，可诉性的纠纷主要就是指民事法律关系争议。据此，只要是民事法律关系争议，不管这样的争议有多复杂，不管这些争议的社会影响面多大，也不管民事诉讼法对审理这类争议的诉讼程序的规定是否完善，法院都应当受理，而不应当慎重受理，更不应当暂缓受理。
2002年1月15日，最高人民法院发出《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件的有关问题的通知》，明确规定人民法院可以受理和审理因虚假陈述而引发的证券市场上的民事侵权赔偿案件。最高人民法院副院长李国光表示，最高人民法院在调查论证的基础上，经慎重后，决定有条件地逐步受理证券市场民事侵权纠纷，待市场条件和法律条件成熟后，人民法院将无保留地依法受理和审理各类证券市场民事侵权案件。〔10〕该通知仅仅允许法院受理和审理因虚假陈述引发的证券市场上的民事赔偿纠纷，对其他复杂的证券市场上的民事侵权赔偿纠纷，当事人诉诸法院，法院还有可能不予受理。另外，该通知规定了“前置程序”，即该类纠纷只有经过中国证券监督管理委员会及其派出机构调查并作出生效处罚决定，当事人才能起诉，法院才能受理。我们并不一概地排斥民事诉讼的前置程序，前置程序的设计确有其必要性，但前置程序的设置应当由法律规定，而且前置程序本身也是一种纠纷解决机制，最高人民法院用“处罚决定”作为诉讼的前置程序是不合适的。
第二，应当受民事保护的应有权利受到侵害引发的争议。
权利在被民法等实在法确认之前只是一种应然权利，由于成文法具有局限性，成文法典不可能穷尽地确认所有的权利，即不可能把所有的应然权利都确认为法定权利。同时，民法具有开放性，它不实行法定主义，不可能也没有必要把所有的合法利益都转化为民法上的权利。有学者指出，“限于立法技术和立法者的认识能力，或出于公共政策或利益衡量的考虑，法律不可能将主体的全部利益都纳入权利体系之中。”〔11〕以前，我国的立法指导思想上长期存在着“成熟一条制定一条”、“宜粗不宜细”的思想，一些被认为“实施条件不成熟”的权利得不到法律的确认。不仅如此，按照马克思主义基本，权利归根到底是受关系制约的，权利永远不能超出社会经济结构以及由社会经济结构所制约的社会文化的。这从反面可以看出，随着社会经济关系的变化以及社会文化的发展，权利的类型将不断扩展，产生一些新型的权利类型。事实也是如此，社会经济文化条件的发展将激发人们对新的权利的要求，如对隐私权的要求、对身体权的要求、对采光权的要求、对生育权的要求等等。但是，由于法律稳定性的特点，法律不能朝令夕改，这一特点带来了法律的滞后性，一些新兴的权利往往得不到法律及时确认，不能及时上升为法定权利。在权利法定化之前，它们都是应有权利。那些被民事法律所确认的权利受到侵害以后，受害人可以诉诸司法，求得司法救济，而这些尚未被上升为法定权利的应有权利受到侵害，当事人能否诉诸法院获得司法救济呢？换句话说，因应有权利受到侵害发生的争议是否具有可诉性呢？在英美国家，这并不存在。因为，当现实生活中出现某种利益需要保护而法律和判例都无反映时，法官就可以依自由裁量权将其认定为权利加以保护。若这种对权利的认定是符合衡平原则的，则该权利类型将以判例的形式被确认下来。〔11〕当然，在20世纪中期，美国有的州法院对判决确认应有权利是持否定态度的，如在1960年的DESHOTELv.ATCHISONG一案中，原告主张“配偶权”，加州最高法院否定了原告的请求，其理由有二：（1）如果同意原告可以请求因婚姻生活所受的利益，会扩张习惯法上责任范围。习惯法上侵权行为可以请求的权利有固定的项目，如果任意扩大赔偿范围，极有可能造成当事人滥诉，诉讼如同洪水水闸释放一发不可收拾，无法控制，法院无法负担大量的诉讼，也难以认定责任范围（英美法上称之为“水闸理论”），所以，应该限制责任范围。（2）其它大多数州也不承认“配偶权”的请求权。但是，到了20世纪70年代，加州最高法院在RODRIGUEFZV.BETH LEHEMSTEELCORP一案中，承认原告基于“配偶权”的损害赔偿。〔12〕（P7）
在大陆法系国家，法官的自由裁量权要比英美法系国家的法官小得多，但今天，他们借助“诚实信用”、“权利滥用”等一般条款，通过解释以至创制法律来适应社会和价值观的变化、对付不断产生的新生事物也得到了广泛的承认。〔13〕（P7）可见，在大陆法系，法定权利以外的应有权利受到侵害后引发的纠纷是可以诉诸司法的。事实上，大陆法系不少国家对法定权利以外的利益（即应有权利）也是给予保护的，《法国民法典》第1382条③对侵权行为对象的规定不仅适用于法定权利，也适用于法定权利以外的利益，诚如法国学者所言：“本款规定的适用范围如此之广，以致足以囊括各种各样的损失，并对其一视同仁地给予赔偿，且赔偿范围及于所遭受的各种各样的损害，从杀人生命到伤人皮毛，从烧毁高楼大厦到毁掉棚门荜户，任何情形均适用同一法律，任何损失均可以，以赔偿受害者所遭受的一切损失。”〔14〕（P7）《德国民法典》规定侵权行为的对象包括绝对权利、绝对权以外的权利和私法上的利益，当然，对法定权利以外的私法上的利益的保护有一定的限制，如只有在侵权行为人故意并该行为违背善良风俗时，受害人才可以获得赔偿。
在我国，随着依法治国进程的推进，人们的权利意识和对权利保护的要求越来越高，法定权利当然要保护，对那些法定权利以外的合法利益或者说应有权利也应当予以保护，这也是民法的基本原则的要求，我国《民法通则》第5条规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”这里的民事权利应当包括法定的民事权利和未上升为法律上的权利的合法利益。从《民法通则》对侵权责任的规定来看，承担侵权责任的前提并不仅仅是侵害法定权利，《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产和人身的，应当承担民事责任。”这里的侵权行为的对象不是财产权利和人身权利，应当理解为既包括法律上的权利也包括应受法律保护的合法利益或应有权利。〔14〕（P12）因此，因应有权利或者说合法利益受到侵害所发生的纠纷，具有可诉性，当事人也可以诉诸法院，法院不能以法律对某类或某种法律关系尚没有规定为由拒绝受理，法院应当根据民法的基本原则对这类案件作出裁判④。
第三，因宪法权利受到私法主体的侵害所引发的纠纷。
在法治比较发达的国家，违反宪法的现象主要是国家的抽象行为，如法律与宪法相冲突等；在法治欠发达的国家中，不仅存在国家的抽象行为如立法行为的违宪问题，私人行为违反宪法侵犯他人宪法权利的现象也屡见不鲜⑤。对于私法主体之间因侵犯宪法权利（指实体性宪法权利）引发的纠纷，通过什么途径解决呢？对国家抽象行为侵犯宪法权利的行为，各国规定了各具特色的宪法监督制度；在私法主体侵犯宪法基本权利的行为发生后，如何对这些宪法权利进行救济，各国的理论与实践并不一样。
在国外传统宪法学理论上，宪法上的基本权利在私法领域无效力，宪法学理论改变了这一看法，德国和日本都承认基本权利在私法领域的效力，至于这一效力是直接效力还是间接效力，理论上有争论，其中有两种学说，即直接效力说和间接效力说。直接效力说认为，宪法中的基本权利规定对私法领域具有直接的效力；间接效力说认为，宪法权利规范只能通过私法中的一般条款或具有概括性的规定才发挥效力，该学说要求通过解释私法中的这类条款，而将宪法权利规范的内在价值和精神注入其中，从而将宪法权利延用于私法领域。〔15〕（P102）1949年联邦德国《基本法》并没有规定基本权利的直接效力，1956年德国对《基本法》的第1条进行了补充，明确规定基本权利具有直接效力，第1条第3项规定：“下列基本权利直接有法律效力，并约束立法、行政及司法。”日本的司法实践承认基本权利的间接效力，大阪地院于1969年的“日中旅行社案”的判决中指出，民法第90条的公序良俗条款体现了宪法中的平等权等宪法权利规范的精神，而本案被告日中旅行社以观点取舍雇员，其对原告所作出的解雇决定违反了民法第90条，因而无效。〔15〕（P102）
我国地区在司法实践中也采纳间接效力说。台湾一些曾经与受雇的一些女性约定，“一经结婚即需辞职”，有一女性受聘于农会，并订立了这样的合同条款，后对该条款的效力发生争议，诉诸法院，台湾司法院第一厅认为，人民无男女之分，在法律上一律平等，为“宪法”第7条所明定，又人民之工作权及其它自由、权利也受“宪法”保障；雇主要求女性受雇人预立于任职中结婚即应辞职之辞职书，不仅破坏“宪法”保障男女平等之原则，并且限制人民之工作权及有关结婚之基本自由及权利，该结婚辞职之约定，可认为违背公序良俗，依民法第72条之规定，应属无效。〔16〕美国并不拘泥于直接效力说和间接效力说，而是坚持“国家类似说”，主张将侵害宪法权利的一部分特定私人行为，视同侵害人权的政府行为，从而适用宪法的规定。
在我国，私法主体之间因侵害公民基本权利的行为引发的纠纷屡有发生，如公民所在单位违反宪法原则限制妇女基本权利、用工单位违反宪法基本权利要求同职工签订劳动合同的，等等。我国对宪法所确认的基本权利的保护通常是通过制定具体的法律将基本权利转化为具体的法律权利，如果这些具体的法律权利被他人侵害，则依据普通的诉讼程序获得救济。由于并不是所有的基本权利都被转化为具体的法律权利，而且宪法权利具有抽象性、原则性，规范性不强，所以，从我国的诉讼实践来看，并不是所有的基本权利都可以通过普通程序获得救济的。这种实践状况有损于宪法的尊严，与人权保护普遍加强的国际潮流不相吻合，不利于依法治国和依宪治国目标的实现。因此，必须加强基本权利的司法保护。私人之间因侵犯宪法基本权利引发的纠纷应当具有可诉性，对于这种纠纷，当事人可以提起民事诉讼。当然，这并不是说，宪法基本权利在私法领域具有直接的效力，也不是说，这种纠纷的可诉性现象就是宪法的司法化。基本权利在私法领域不具有直接效力意味着在民事司法过程中，宪法并不能直接作为裁判的依据，宪法直接作为民事裁判的依据是不妥的，这将与全国人大及其常委会的宪法的监督实施权相冲突，与我国的根本的政治制度不相吻合。
最高人民法院于2000年8月13日公布了法释〔2001〕25号《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受的基本权利是否应承担民事责任的批复》中，最高法院指出：“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。”有学者认为，这一批复是我国宪法司法化的标志，它意味着宪法作为人民法院审判案件的法律依据在最高人民法院的司法解释中正式得到承认，具有里程碑的作用。我们认为，这种看法是不妥的。在2001年10月18日至21日法学会宪法学研究会在苏州大学举办的“中国宪法学年会”上，绝大多数学者也不赞成2001年8月13日的批复是宪法司法化标志的看法。〔17〕著名宪法学家许崇德教授认为，齐玉苓案的宪法适用，对于保护公民享有宪法上的权利不受侵犯，无疑具有非常重大的意义。但是，它在形式上毕竟仍然是以民事方式处理的个案，因而严格地说，还算不上是宪法诉讼案件。〔18〕我认为，尽管齐玉苓案并不是宪法诉讼案件，但最高人民法院的司法解释对于扩大公民行使裁判请求权的范围具有重大的理论意义和实践价值。最高人民法院关于齐玉苓案的司法解释具有里程碑意义的是最高人民法院明确将宪法权利争议纳入了纠纷的可诉性的范围，扩大了纠纷的可诉性的范围，从而使裁判请求权在量上得以扩张，表明了法院对公民的裁判请求权的尊重，消除了法官不敢通过民事诉讼保护公民基本权利的心理。在以往，私人之间因宪法权利发生的争议，当事人诉诸法院时，法院通常是不会受理的，法院认为这种纠纷不具有可诉性，不属于法院受理案件的范围，由此导致一个矛盾的现象，基于宪法权利产生的具体权利受到侵害后将会得到司法保护，而宪法权利本身反而得不到司法保护。因宪法权利在私人之间引发的争议不纳入纠纷的可诉性范围严重地限制了当事人的裁判请求权的广度。现在，这一司法解释的颁布扩大了裁判请求权的行使范围，诚如张卫平教授指出的，齐玉苓案件的司法解释在程序法上的最大意义就在于进一步拓展了当事人诉权行使的空间，扩大了法院裁判权实际行使的范围，也因此扩大了权利保护的范围。〔18〕因宪法权利受到侵害所引发的诉讼，法院对权利义务进行判定的裁判依据不能是宪法而只能是具体的实体法律。
那么，如何在民事诉讼过程中依据实体法律来保护基本权利呢？这要求法官对实体法律作“合宪性解释”。在我国的法律体系中，宪法具有最高的法律效力，任何法律、行政法规、地方性法规、地方性规章等都不得与宪法相抵触。因此，对法律的解释应当与宪法的意旨相符合，这就是法律解释中的合宪性解释。宪法性解释要求从宪法原则、宪法权利的角度观察、解释法律，台湾学者黄茂荣先生指出，从价值取向的角度来解释法律，便必须取向于宪法。这个要求在学说上称为法律解释的合宪性因素。这个因素的功能，在确保法律解释的结果不逸出宪法所宣示的基本价值决定的范围之外。〔19〕（P286）在私法领域，公民认为自己的宪法上的基本权利受到他人侵害而诉诸法院时，法院应当通过合宪性解释来认定侵害基本权利的行为事实上违反了民事法律的一般条款或基本原则，从而予以司法保护。由此，私人之间因侵害公民基本权利引发的诉讼，事实上成了普通的民事诉讼。
参 考 文 献
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〔18〕人民法院报〔N〕 2001—09—17
〔19〕黄茂荣 法学方法与现代民法〔M〕 北京：中国政法大学出版社，2001
注释：
①纠纷的可诉性包括民事纠纷的可诉性和行政纠纷的可诉性，本文只探讨民事纠纷的可诉性问题。
②民事诉讼生成实体法的功能是客观存在的，而且确有其必要性和积极意义。
③《法国民法典》第1382条的为：任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对该他人负赔偿之责任。
④事实上，从最高人民法院在《最高人民法院公报》1990年第3期公布的山东莒县酒厂诉文登酒厂不正当竞争一案，反映了最高人民法院对应有权利予以司法保护的认同。
民法典经济纠纷诉讼时效篇3
行政司法行为是一种特殊的具体行政行为，它是指行政机关根据的授权，按照准司法程序审理和裁处有关争议或纠纷，以当事人之间的权利、义务关系，从而具有相应法律效力的行为。在我国行政司法行为主要是指行政复议行为、行政裁决行为、行政调解行为、行政仲裁行为（《中华人民共和国仲裁法》颁行前）。它具有以下特征：⒈行政司法行为是享有准司法权的行政行为，即以依法裁处纠纷为宗旨的行政司法行为。它按照准司法程序来裁处纠纷，坚持程序司法化的原则；⒉行政司法行为的主体是法律规定的具有行政司法职权的行政机关，在我国，主要是指行政复议机关、行政裁决机关、行政仲裁机关（《仲裁法》颁行前）及调解机关；⒊行政司法行为的对象是和行政管理有关的行政纠纷以及民事、纠纷，这些一般都由法律给以特别规定。它们是由于当事人不服行政机关的决定，或双方当事人不履行义务，或行政机关、其他当事人侵害相对方合法权益而产生的，在权利和义务发生利害关系的争议或纠纷；⒋行政司法行为是行政主体的依法行政的活动，即行政机关依法裁处纠纷的行为；⒌行政司法行为不同程度地具有确定力、约束力、执行力（行政调解的执行有特殊性）。但它对纠纷的解决一般都不具有终局性，所以原则上也具有可诉性，不服行政司法决定的还可以向法院（提起行政诉讼或民事诉讼）。
由此可见，行政司法行为是一种典型的行政法律行为，是行政过程中典型的适用法律的行为，因此，合法性是它最基本的要求和特性。有效的行政司法行为必须主体适格、和程序合法、具备法定的形式和规格。行政司法行为也是一种典型的准司法行为。它不仅采取了类似于司法诉讼程序的一些作法，如依申请才受理、调查取证、审理与决定、回避，有的还采用合议制、辩论制等；而且在行政司法过程中，行政机关作为第三者充当裁决人即起了“法官”的作用来裁处纠纷。所以行政司法行为必须坚持以事实为根据，以法律为准绳，当事人权利与义务一律平等等原则，以贯彻司法公正性。
行政司法行为的存在和，具有重大意义，它不仅有利于促进行政程序法制建设和行政管理民主化、法制化的进程，而且有利于促进行政行为的规范化、程式化，有利于行政机关加强对自身行政行为的监督、审查以及救济。在市场经济条件下，政府管理经济应善于实施行政行为，来影响和调整其权利、义务关系，引导人们的行为，从而起到市场经济冲突规则裁判员和经济关系、经济秩序调节者的作用。这正是行政司法价值功能的体现。行政司法的实质就在于以间接手段而不是以直接的行政命令手段来管理经济，它通过调处纠纷和对行政机关自身行政行为的规范化、程式化为中介，来加强和改善对市场经济秩序的宏观调控，引导和矫正市场经济主体的行为。不仅如此，行政司法行为通过及时、便捷地解决纠纷，使当事人投诉有门，防止矛盾激化，这在维护安定团结、保持稳定，社会治安实行综合治理等方面也有积极意义。
二
从法制的发展来看，行政司法行为产生和存在的必然性乃是基于近现代化社会行政管理对象的复杂化而需要贯彻司法程序的公正性所致。行政管理对象的复杂化不仅指从量上看各类纠纷的增多，而且从质上看许多纠纷涉及的专业性、技术性问题越来越强。若让它们完全或径直诉诸于法院，既会增添“讼累”，又不利于简便、及时和有效地得到解决。这就需要既具有行政管理经验及相关知识和技能，又具有一定法律知识的人员组成专门机构，不同程度地参照司法的程式化要求并体现行政效率的原则，从而既保持公正、合法，又简便、迅捷、灵活、低耗费地解决纠纷。同时，使这种解决方式和结果与法院诉讼适当相衔接，通过接受法院司法监督和支持执行，以保证其办案质量和法律效力。这样，也有利于以法制权，加强对行政机关自身行政行为的监督、审查和救济。
行政司法行为的存在、和功能之充分发挥，更是深深置根于市场发展的客观要求之中，市场经济的发展，经济关系、关系的复杂化导致社会冲突或纠纷的增多及解决难度的增大（因涉及利益关系及专业性增强），从而要求多渠道、多层次的纠纷解决机制和方式，以摆脱传统的三权分立体制下主要靠法院审判这种纯司法途径解决纠纷的模式之局限，努力探寻和拓展审判外的非诉讼纠纷解决方式和途径，并使其向着民主性、公正性、专业性、效率性等方面发展。行政司法行为就是适应了市场经济需要多渠道、多层次的纠纷解决机制的客观要求，它是市场经济中需要加强国家宏观调控发展趋势的必然产物，且有利于加强经济执法以及司法。
行政司法这种特定的纠纷解决机制在许多国家和地区的经济和社会生活中起着越来越重要的作用，成为现代市场经济国家加强国家宏观调控和政府对经济间接干预的重要手段。其中，以英国和美国的行政裁判制度尤为典型，一般所通行的是行政复议行为和行政裁决行为（有些国家也存在着相似于行政调解的组织和机能），所裁处的对象既包括行政争议又包括民事纠纷，且更注意采用司法程序和尊重当事人的权利。
我国的行政司法，其制度化、规范化、化，乃是与改革开放同步，即是党的十一届三中全会以来，我国经济、体制改革以及加强社会主义民主、法制（特别是行政法制，更具体而言是行政程序法制）建设的一项成果和产物，是在发展商品、市场经济条件下，政府为及时有效地解决纠纷，协调各方面利益关系，并使行政管理民主化、法制化，强化其自律机制使自律和他律相结合的必然结果。我国的行政司法行为包括行政复议行为、行政裁决行为、行政仲裁行为（《中华人民共和国仲裁法》颁行前）。行政复议行为主要解决那些对行政机关的相关处理和决定不服而产生的行政争议，其范围基本上与行政诉讼的范围一致并略宽，以便于行政复议同行政诉讼相衔接。行政复议是我国相对最为规范的行政司法形式，其法律依据也更较充实。行政裁决行为主要解决与合同无关的若干民事纠纷，行政裁决行为总的来说可分为确权行为（以解决权属争议和权限争议）以及归责行为（以裁处损害赔偿纠纷和侵权纠纷）这两大系列，其中包括关于专利、商标的专门行政裁判行为。行政调解行为所解决的民事纠纷其范围就更宽，既包括合同纠纷又包括非合同的民事纠纷乃至民间纠纷，既包括损害赔偿或补偿纠纷又包括侵权赔偿纠纷，还包括经济纠纷、劳动争议、权属和权限纠纷等。行政仲裁行为主要解决相关的合同纠纷（特别是经济合同纠纷），也解决一些其他的民事、经济和劳动纠纷。在这四种具体的行政司法行为中，行政复议和行政裁决都是典型的具体行政行为，它们通过作出行政处理决定来解决有关纠纷或争议，所作出的行政处理决定具有行政法律效力，同当事人之间发生行政法上的权利、义务关系，因此都是可以提起行政诉讼并使其接受司法审查的。行政调解则是行政机关居间对双方当事人发生的纠纷进行调停，而不是行使行政权力，所达成的调解协议一般不具有法律效力和执行力（除了仲裁中的调解之外），是靠当事人自觉履行，而调解不成或不服调解的还可进行裁决或可申请仲裁，并可向法院提起民事诉讼。行政仲裁乃是行政机关的特定机构以第三人的身份对特定的纠纷或争议居中作出公断或裁决，它采用合议制，按照特有的仲裁程序，并由特定的机构进行，因此其司法性较其他行政司法行为更为明显，仲裁裁决的法律效力也强于一般行政裁决之效力，不服行政仲裁也可向法院提起民事诉讼。但由于行政仲裁背离了仲裁制度所固有的民间性本质特征，典型地体现了我国以往实行的计划经济的和痕迹，随着《仲裁法》的颁行，已导致行政仲裁向民间仲裁的改革和转轨。
从行政司法的发展趋势来看，以上述及的这些行政司法行为均可称为“显形行政司法”，即以特定的行政司法形式（复议、裁决、调解等）裁决明显存在的法律争议或纠纷；除此而外，还有所谓“隐形行政司法”，即平常所说的行政行为司法化，它是指行政机关虽不是处理明显存在的法律争议，但行政机关作出关系或影响相对人权利义务的行为（如行政处罚、行政强制执行、行政救济等），也需要“司法化”，即不同程度地采用司法程序以提高具体行政行为的质量并保证其公正性、合法性，因为它们很容易引发潜在的法律争议。从广义上说，行政司法就是运用准司法程序规范行政的各种规则、制度的总和。从这种意义上看，行政司法行为及其作用的发挥有着更加广阔的天地，它涉及到我们整个行政行为的规范化、程式化。关于行政行为的司法化，全国人大八届四次会议通过的《中华人民共和国行政处罚法》就作了有益的探索和尝试，该法不仅在一般程序中规定了立案、调查、检查、审查、陈述与申辩、决定、送达等必经环节，而且还正式规定了听证程序。听证会要告知受处罚当事人作出行政处罚决定的事实、理由、依据以及依法享有的申辩和质证权利，有利于对行政机关的监督，有利于听取利害关系人的意见，有利于调查取证和正确适用法律，从而便于贯彻程序公正原则。这些都体现了我国行政行为规范化、程式化、法制化的正确方向和必然趋势。
三
随着我国、体制改革和法制建设的深化和，特别是随着主义市场经济体制及法制的建立和健全，行政司法行为面临着许多新的和实践的挑战。
（一）随着市场经济的发展，不仅需要建立多渠道、多层次的纠纷解决机制和体制，而且要求增强经济主体的自利和自治能力。《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）的颁行，促使了行政仲裁向民间仲裁改革和转轨，把本不应当归于行政司法的仲裁制度从行政司法体系中分离出去使之还原归位。这样，一方面引起我国行政司法制度的相应调整和改革，调整后的我国行政司法体系即由行政复议、行政裁决和行政调解组成，主要解决与行政管理有关的各类纠纷，而把大部分合同纠纷和其他适合仲裁的财产权益纠纷留待当事人双方自愿去选择民间仲裁解决。这就既符合了国际上行政司法的通行形式，也有利于集中力量加强行政司法制度自身的建设和改革。另一方面，必然导致我国形成民间仲裁、行政司法、法院审判三足鼎立、三位一体，既相对独立、又密切联系，既互相制约、又相互促进的社会主义市场经济裁判制度体系，以便于用多种形式、手段和途径解决日益增多和复杂化的民事、经济纠纷和其他各种纠纷，维护和促进社会主义市场经济的顺利发展。其中，民间仲裁属于非权力型的审判外非诉讼纠纷解决方式，行政司法属于权力型的审判外非诉讼纠纷解决方式，在市场经济条件下它们都有着十分广阔的发展天地。
然而，从我国的具体情况以及国际上的某些特例来看，《仲裁法》的颁行并不等于把一切纠纷和争议都排除在行政仲裁之外。国外就还存在所谓“特种仲裁制度”，在我国也存在现行《仲裁法》所统一规定的仲裁范围之外的某些纠纷，如劳动争议和农业承包合同纠纷的仲裁，这些都不属于平等主体之间发生的纠纷，当然就不宜由民间仲裁来解决。因此，是否也需要实行特种仲裁或是否应属于行政司法范畴，都很值得深入。
（二）必须拓展新的行政司法形式和行为，例如行政申诉行为。对已超过复议申请和时效的争议而当事人仍不服的；或当事人不愿通过行政复议或解决纠纷，而希望通过行政监督手段来解决的；或当事人认为作出原具体行政行为的行政机关能够自己纠正的等情况，都可以通过行政申诉的途径予以解决。
（三）行政调解作为国家行政机关通过说服对社会生活和人们经济活动进行管理和监督的一种形式，在新时期已成为行政指导的一种，有着非常广泛的适用性和宽阔的发展前景，因此行政调解也应当同其他行政司法行为一样具有其相应效力，否则它同民间调解就无实质区别，也无任何权威，就很难充分发挥其在市场经济下的作用和功能。为此，我们认为，行政调解协议理应对双方当事人具有法律约束力，如一方当事人不按约履行，另一方可以要求法院强制执行，只不过在执行调解协议之前，必须由法院重新审理，如法院认为调解协议合法，才判令执行。
民法典经济纠纷诉讼时效篇4
关键词：民事诉讼；司法审查；法院监督
一、仲裁的概念与功能
(一)仲裁的概念
关于“仲裁”的含义,中国的法学家和学者从不同角度进行了阐述,比较典型的说法有:“仲裁(称为公断)是解决争议的一种方法,即由双方当事人将其争议交付第三者居中评断并作出裁决,该裁决对双方当事人均具有约束力”。
“仲裁也称为公断(arbitration),是指双方当事人通过合意自愿将有关争议交给作为仲裁人或公断人(arbitrator)的这种第三者审理,由于其依据法律或者公平原则作出裁决,并约定自觉履行该裁决所确定的义务的一种制度”。
(二)仲裁的功能
仲裁的功能主要体现在以下几个方面:
1.高效、公正地解决纠纷。仲裁能够高效并且相对公正地解决纠纷,这是仲裁制度最主要的功能。仲裁之所以产生就是人们为寻求快速解决纠纷而创设的一种游戏规则,并约定大家共同遵守。如果仲裁不能解决纠纷,则失去了其存在的意义。仲裁解决纠纷的特色首先是高效,基于效益因素,仲裁可以不必拘泥繁琐刻板的诉讼程序,而遵循商人们自行灵活约定的程序规则。
2.保护当事人的正当合法权益。保护和实现当事人的正当合法权益是仲裁的另一功能。一裁终局的制度设计使得仲裁通过裁决确定当事人之间的权利义务关系,并形成如同法院终审判决一样的既判力,对仲裁当事人具有约束力,对第三人和社会具有宣示性。
3.维护社会经济的稳步健康发展。仲裁是一种国家法律认可的争议解决方式,能够有效地解决一定范围内的民商事纠纷,缓解法院的诉讼压力,维护社会经济秩序的稳定,保障经济的健康发展。仲裁这种维护社会经济秩序稳定,保障经济健康发展的功能是依靠一裁终局的制度设计实现的。合理稳定的社会经济秩序是经济健康发展的前提条件。维护社会经济的稳步健康发展体现了仲裁的社会价值。
二、民事诉讼的概念与功能
(一)民事诉讼的概念
民事诉讼是权利主体凭借国家力量实现民事权利的司法程序,是解决民事争议的公力救济。民事诉讼必须依据国家法律进行,因而诉讼具有严格的规范性,代表国家行使审判权的法院在诉讼过程中必须严格遵守民事诉讼法的规定,并严格依据民事实体法对纠纷作出判决,即使法官行使自由裁量权,也不能背离法律的整体精神。在我国,民事诉讼是指民事争议的当事人向人民法院提出诉讼请求,人民法院在双方当事人和其他诉讼参与人的参加下,依法审理和裁判民事争议的程序和制度。
(二)民事诉讼的功能
我国传统法律文化中“重实体轻程序”的意识形态使得民事诉讼在相当长的时间内并未得到应有的重视。随着社会的发展及法治的进步,程序的重要性日益凸显,程序问题已成为法律界关注的焦点之一。民事诉讼是通过国家公权力解决民商事纠纷的主要手段之一,这种通过司法程序解决纠纷而体现出来的功能或作用也得到人们的更大关注。
诉讼作为一种社会机制和权力行使方式,其基本功能实质上是多层次的:
1.诉讼的直接功能是解决纠纷,调整利益冲突,保护社会主体的合法权益。诉讼审判是纠纷的“法律”解决的典型形式,它所提供的是一种法律的标准答案,因此,也是其他纠纷解决方式的参考系数。
2.诉讼是一个法律适用的过程。在这个过程中,诉讼具有确认、实现或发展法律规范,保证法律调整机制的有效和正常运转,从而建立和维护稳定的法律秩序的功能。相对于静态的法律规范体系,诉讼是法的动态运作方式之一,在建立和维护社会秩序方面,与法的创制活动具有相辅相成的作用。
3.诉讼制度的建立与运作,是国家司法权的行使和法的实现的重要环节。因此,诉讼的最深刻的社会功能还在于维护整个社会的政治秩序和国家权力的合法性。诉讼的这种社会政治层面的功能是仲裁所不具备的。总之,民事诉讼的功能比仲裁的功能要宽泛许多。仲裁只能解决民商事纠纷中的某些部分,而诉讼几乎可以解决所有的民商事纠纷。
三、仲裁与民事诉讼功能的局限性
(一)民事诉讼的局限性
诉讼是公力救济的产物,它从一开始就显示了国家的力量,从而体现了绝对的权威性。但是由于作为国家公权力解决纠纷的特点,诉讼从产生时起,就带有天生的制度上的缺陷。现代社会纠纷发展的新趋势决定了诉讼不可能承担解决全部纠纷的使命,民事诉讼似乎是一种公正得到了严格保证的完美制度,但实际上民事诉讼存在着许多局限性:
1.民事诉讼是一种成本高昂的制度。诉讼是一种高成本的争议解决方式。诉讼是以国家公权力为后盾解决民商事争议的一种机制,国家为保证诉讼的顺利进行需要投入相应的人力、物力和财力。
2.民事诉讼相对而言比较花费时间。诉讼迟延或“积案”是几乎存在于任何国家任何时代的一种令人烦恼的现象。产生诉讼迟延的原因可能是多样的,但根本的原因之一是诉讼要提供充分的程序保障,因而诉讼程序比较繁琐刻板僵硬,耗时较多是不可避免的。
3.诉讼只是以既判力为基础的对纠纷的强制性解决,并不意味着纠纷在社会和心理上得到了真正的解决。诉讼并不一定是当事人之间解决纠纷的适当方法。判决结果也往往合法但不尽公平合理。
4.各个地方和各国法院都或多或少地存在着地方保护或保护本国利益的色彩,使得当事人对于法院的公正性有所怀疑,对法院的信赖程度也大打折扣。
5.法院难以审理复杂的纠纷。
6.诉讼与审判的公开性不仅是指对当事人双方公开,而且也是对全社会的公开;不仅是过程公开,证据和结果也是公开的。当事人的个人隐私和商业秘密不得不暴露于公众,这是许多当事人难以接受的。
(二)仲裁的局限性
世间万物皆是一把双刃剑,任何一个法律制度都有其局限性,仲裁亦不例外。仲裁的缺陷主要表现在:
1.当事人有权选择仲裁员的权利,则可能造成仲裁员偏袒选定他的一方当事人,进而影响该仲裁员在仲裁中的公正性。同样的道理,首席仲裁员也有其主观倾向性。
2.仲裁实行一裁终局的制度,虽然满足了解决纠纷的经济高效的要求,但一旦裁决实体发生错误将难以得到纠正,这是仲裁的风险所在。
3.由于仲裁的保密性,仲裁活动受社会监督的程度大大减弱,裁决的透明度会受到一定程度的影响。
4.仲裁机构与行政机关没有任何隶属关系,仲裁机构相互之间也没有隶属关系,仲裁机构的这种民间性和独立性虽然是仲裁的一种优势,但也存在一定的负面性,即仲裁员在仲裁过程中的自由度过高,权力过大而制约有限。
5.仲裁不能及于仲裁协议以外的第三人。在诉讼中,可以追加第三人,诉讼当事人还可以间接地参加诉讼程序,即潜在的当事人自己不直接参加诉讼,而由代表其利益的人进行诉讼来实现参加程序的方式。
四、法院与仲裁的关系
法院对仲裁进行司法审查时具有必要性与可行性。
那么,怎样的司法审查既能保障仲裁的公正性,又能保障仲裁自身特定优势的发挥,促进仲裁的发展呢?是否司法审查越多越好?实际上,这涉及到法院与仲裁的关系问题。
(一)过度的司法审查
即法院对仲裁的审查范围涉及到仲裁的各个方面与各个环节,不仅包括程序问题的审查,也包括实体问题的审查。在这种情形下,仲裁成为依附于法院的一种纠纷解决方式,没有应该具有的独立性。这种过度的司法审查尽管能够最大限度地保障仲裁的公正,但同时违背了仲裁的本质,不能够兼顾仲裁的效率及当事人的意思自治。具体表现为:
1.法院对仲裁的过度审查有违当事人的意愿。当事人之所以会选择仲裁的原由之一就是避免和法院有过多的接触。因为诉讼程序较严格、时间长、费用昂贵等。
2.过度的司法审查阻碍仲裁自身优势的发挥。如果法院对仲裁进行过度的干预和审查,不仅在一定程度上限制了当事人的自主性,同时还使得仲裁案件不能及时了结,进而增加了仲裁费用。
3.过度的司法审查不易于仲裁基本价值目标的实现。众所周知,公正、效率及意思自治是仲裁的基本价值目标。为了实现公正而忽视甚至舍弃效率与当事人的意思自治的做法是荒谬的。
(二)适当的司法审查
仲裁的健康发展,不能完全排除法院的审查,同时法院也不能过度的干预和控制仲裁。仲裁需要适度的司法审查,才能在保障其公正性的基础上充分发挥自身的优势。那么,何为“适度的司法审查”呢?
笔者认为应当包括如下几方面的内涵:
1.承认仲裁裁决的终局性。
2.法院原则上不审查或者严格限制审查仲裁裁决的实体内容,只是审查仲裁程序是否合法。
3.在仲裁程序中,法院的审查应该以支持或者协助仲裁为主,且法院介入仲裁的范围是以当事人或仲裁庭的申请为限,不得擅自扩大审查范围,在当事人与仲裁庭都不需要法院协助时,法院则采取“不干预主义”。
4.法院监督仲裁应当坚持以促进仲裁发展为主。
五、我国法院监督仲裁制度之完善
之所以在完善法院对仲裁裁决的司法监督制度的建议提到要尽快成立仲裁协会这一点,是因为行业监督和司法监督是相辅相成的。仲裁裁决本身就是在争议的双方当事人之间在他们选定的仲裁员的主持下依照仲裁程序作出的。建立一个强有力的仲裁协会,对于提高仲裁员的综合素质及对待工作的责任感、保证仲裁裁决的正确性有着重要的意义。这种监督作用发挥的好就能减少错误与不当仲裁的出现,协调各仲裁委员会的工作,组织交流仲裁经验,提高仲裁质量,进而为最大限度的减少司法监督创造条件,最终进一步显示出仲裁的独立和尊严。许多国家为了加强对仲裁行业的约束和管理,纷纷建立了仲裁协会。
在经济高速发展的时下,人与人之间产生纠纷却是难免的。解决纠纷的机制很多,除了向官方的法院提起民事诉讼之外,还有很多民间的解决方式,仲裁就是解决民商事纠纷,最好的民间形式之一。它具有公正、快捷、高效、经济的特点,深受民商事纠纷当事人的青睐,它统一了仲裁的原则、制度及程序,削弱了在这之前我国一度存在的仲裁行政化的趋势,统一仲裁的原则、制度和程序,这无疑是我国立法史上的一大进步。但由于一些主客观方面的原因,我国的仲裁立法和仲裁实务仍然存在着许多不完善、与国际不接轨的情况,进而导致人民法院在行使对仲裁裁决的监督权时,存在着许多亟待解决的问题。随着我国法律制度的健全与不断完善,相信在不远的将来,我国的仲裁制度也将会进一步得到完善与发展,并且能更有效地发挥其应有的作用。
参考文献:
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[6]黄进,宋连斌,徐前权.仲裁法学.中国政法大学出版社.2002年版.
民法典经济纠纷诉讼时效篇5
【关键词】专属管辖；地域管辖；职能管辖；事物管辖；大陆法系
【写作年份】2011年
【正文】
2011年我国《民事诉讼法》的大修已正式启动，目前相关的修改调研和征求意见工作正在抓紧进行。[1]这是1982年以来我国《民事诉讼法》的第三次修订。前两次修订对于民事专属管辖部分的更动非常小，原因不是我国的专属管辖制度十分完善，而是目前国内相关的研究还非常薄弱，没有有效论证专属管辖修改的必要性，没能提出完整的修改方案。[2]专属管辖作为一种具有很强的优先性、排他性与强制性的管辖类型，是民事管辖制度的重要组成部分。“各国之所以规定这种强制性的管辖，大都出于公益的考虑，例如土地的所在以及证据调查的便宜、案件执行的便利等。”{1}比较研究大陆法系国家和地区的同类制度，不难发现我国的民事专属管辖的规定与大陆法系国家和地区的常见做法相去甚远。在经济全球化、法律一体化的大背景下，我国《民事诉讼法》的全面修订必然要考虑与大陆法系国家和地区的一般规定相协调的问题。笔者在此着力于对民事专属管辖的概念、种类、案件范围以及条文修订等进行系统的分析，以求为正在进行的《民事诉讼法》大修提供参考。
一、概念界定：广义与狭义
从概念表述上看，中外学者关于专属管辖的界定差距不大，均强调专属管辖的排他性。我国学者一般认为“专属管辖是指法律规定某些特殊类型的案件专门由特定的法院管辖，其他法院无权管辖，也不准许当事人协议变更管辖。”{2}德国学者奥特马·尧厄尼希认为“某法院的专属管辖指这种管辖不能通过当事人协议或者无责问地对主诉辩论而变更，并且应当在权利争议的任何状态依职权注意之。”{3}日本学者三月章认为“专属管辖即法定管辖中，公益性较强的专由特定的法院掌握管辖权的管辖。”{4}我国台湾地区学者陈荣宗、林庆苗认为“基于公益之要求，法律明文规定某种诉讼事件属于固定之法院管辖，得排除其他一切之管辖权，不容许法院或当事人任意变更者，称为专属管辖。”{5}此外，布莱克法律词典中把专属管辖（Exclusive Juris-diction）定义为“某一法院拥有的对某一诉讼或某类诉讼的排除所有其他法院的审判权”{6}。
但由于我国民事诉讼法理论中将民事管辖限定为法院受理第一审案件的分工与权限，同时在管辖归类上把专属管辖置于地域管辖之下，导致我国的民事专属管辖仅限定为第一审案件的地域专属管辖，在概念外延上远远小于大陆法系国家和地区的一般规定，是一种狭义的专属管辖。而大陆法系国家和地区的管辖是一个广义的概念，是指法院的分工和权限，甚至还包括法院内部机构的分工与权限，而基于法定管辖的种类一般包括职能管辖、事物管辖[3]与地域管辖，相应的专属管辖也包括职能专属管辖、[4]事物专属管辖、地域专属管辖三个方面，是一种广义的专属管辖。
从以下大陆法系国家和地区关于管辖的概念界定与种类划分的具体规定之中，我们可以得出这一结论，即专属管辖采取广义说还是狭义说不仅直接影响专属管辖自身效力的发挥，而且间接影响到整个管辖制度的设计理念与格局。
（一）德国
德国的管辖概念比较宽泛，“在客观意义上，法院的管辖是指法院的业务范围”，“在主观意义上，从法院的立场看，管辖是处理某一案件的权利和义务，从当事人的立场看，则是指当事人服从于法院的这种活动{7}。
广义上的德国民事案件的法院管辖种类可以分为三个层次，狭义上仅包括第三个层次。具体来讲，第一层次是国际管辖，主要是划分德国和其他外国法院管辖权的界限。国际管辖的规定决定德国法院在总体上是否为跨国案件提供法律保护。第二层次是诉讼途径的选择，其规定了德国普通法院和特别法院（在民事纠纷的管辖方面，主要指劳动法院）之间的管辖权限。[5]第三层次是职能管辖、事物管辖与地域管辖。职能管辖是将同一案件中不同的司法职能分配给不同的法院，并且界定在同一案件中行使审判权的法院不同机构的职能。事物管辖是在不同种类的一审法院（在德国指初级法院和州法院）之间分配民事诉讼案件的问题。地域管辖是解决一个案件分配给同类法院的哪一个的问题。
相应地，德国的专属管辖在三个层次上依次表现为国际专属管辖、诉讼途径专属管辖、职能、事物与地域管辖中的专属管辖。国际专属管辖，比如对于德国土地上的物权法律争议，德国法院具有专属管辖权{7}186。诉讼途径专属管辖，比如《德国劳动法院法》第2条第1款规定了劳动法院的专属管辖权{7}74。职能专属管辖的提法并不恰当，因为德国学者认为“职能管辖总是专属管辖”{3}57，当事人不能改变审级规定（飞跃上告为例外情况）或者改变法院内部司法部门的职能分配。事物专属管辖，比如亲子案件纠纷、婚姻案件属于初级法院管辖；再如基于官员或者法官违反职务而产生的对国家或者其他公法团体的请求权而提起的诉讼案件专属于州法院管辖{7}196-198。地域专属管辖，比如第三人异议之诉的规定，“第三人主张在强制执行的标的物上有阻止让与的权利时，可以向实施强制执行的地区的法院提起异议之诉”（《德国民事诉讼法典》第771条第1款）。[6]还有一些既是事物专属管辖又是地域专属管辖的规定，比如离婚之诉的管辖，规定为“离婚之诉专属于夫妻共同居所地所属的家庭法院管辖”（《德国民事诉讼法典》第606条第1款）。
综上，德国普通法院的法定管辖种类主要包括职能管辖、事物管辖以及地域管辖，专属管辖不是从属于地域管辖之下的概念。德国复杂的法院体系和完善的管辖制度缔造了种类多样、涉及广泛的专属管辖制度。
（二）日本
由于日本《民事诉讼法》与德国的继受关系，其管辖概念也比较宽
泛。中村英郎认为：“当日本法院对某一案件具有裁判权时，应当由上述哪所法院对该事件实行审理裁判呢？这就是管辖问题。”{8}
日本的法定管辖种类主要包括职能管辖、事物管辖以及地域管辖三种。职能管辖是确定不同种类法院分担裁判权各种作用的规定，具体又包括审级职能管辖、判决法院与执行法院的职能管辖、简易法院的职能管辖。事物管辖是确定管辖同一地域的简易法院与地方法院之间案件分工的规定。“事物管辖不属于专属管辖，可通过合意管辖或应诉管辖进行变更。”{9}地域管辖（也译作土地管辖）是在所在地不同的同类法院之间确定职权分担的规定。
职能管辖原则上属于专属管辖，事物管辖及地域管辖要有法院的专属管辖规定才构成专属管辖，这些案件主要包括三大类。第一类是强调与特定职权关系的案件，比如《日本民事诉讼法》第340条规定的再审之诉的专属管辖：“再审之诉专属于作出有关提出异议的判决的法院管辖；对于不同审级的法院对同一案件作出判决的再审之诉，由上级法院合并管辖”。第二类是属于涉及多数人利害关系的案件，如《日本人事诉讼程序法》第1条规定：“对于婚姻无效或撤销，离婚或撤销其离婚的诉讼，如夫妻具有共同的住所时，由其住所地的地方法院专属管辖……”。再比如与公司相关的案件，《日本商法典》第88条规定：“股东除名、宣告股东丧失业务执行权或代表权的诉讼，专属于本公司所在地的地方法院管辖”。第三类是以集中司法资源为根据的案件，如日本《民事诉讼法》第6条规定的关于专利权诉讼的专属管辖规定。
综上，日本基于法院系统设置的相对简单化，管辖种类不像德国那样复杂，其法定管辖种类同德国狭义上的管辖种类相近，主要包括职能管辖、事物管辖以及地域管辖，专属管辖不从属于地域管辖。
（三）法国
法国学者让·文森等认为，管辖权是指某一法院依据法律规定对特定的诉讼案件进行审理并作出判决的资格{10}。法国《民事诉讼法典》将管辖分为职权管辖与地域管辖两大类。职权管辖是在不同系统、不同性质、不同级别的法院中分配第一审案件。确立了职权管辖后，地域管辖负责在同一系统、同一性质、同一审级的法院中分配第一审案件。“如果违反职权管辖规则或事务管辖规则，往往就是违反具有强制性的法律，即使不是违反了公共秩序。”{10}277因此，职权管辖往往被学者称为绝对管辖。与之不同，由于地域管辖一般是为了方便诉讼当事人而作出的规定，未能遵守地域管辖规则，通常是一种相对无管辖权。但并不绝对如此，有些职权管辖权规则并不具有公共秩序性质，比如适用于大审法院对商事案件管辖权扩张的制度，反过来，地域管辖的某些规则也可以具有强制性，不允许诉讼当事人违反，例如有关保险的诉讼案件{10}277
综上，法国的管辖类型与德日有差别，仅包括职权管辖与地域管辖。法国的职权管辖范围较大，大致包括了德国法中的诉讼途径选择、职能管辖乃至事物管辖的内容。而职权管辖大部分属于专属管辖，比如法国的大审法院对下列案件有专属管辖权：“关于不动产所有权的诉讼、关于发明专利证书有效无效的诉讼、涉及身份关系或行为能力的诉讼、关于承认与执行外国法院判决和仲裁裁决的案件、有关对执行名义提出异议的诉讼等等”{11}。而地域管辖一般为任意管辖，除非法律明确将其规定为专属管辖。比如《法国民事诉讼法》第44条就属于地域专属管辖的规定，内容为：“不动产物权诉讼案件，不动产所在地的法院唯一有管辖权。”法国民事诉讼法理论上的专属管辖是指广义上的专属管辖，既包括法院种类上的专属，又包括同类法院地域上的专属{11}48。
（四）欧盟
1968年《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》（简称《公约》）代表了欧盟国家在统一国际民事诉讼管辖制度方面取得的最重要成果，《公约》第16条将不动产物权或租赁权、法人的成立与撤销、确认公共登记效力、知识产权的注册与效力、判决的执行事项这五项内容列入专属管辖权的范畴，规定不论被告的住所何在，涉及这些事项案件的管辖权均由某一特定的缔约国法院行使，同时还通过《公约》第17条、第18条中的若干款项声明协议管辖、应诉管辖不得影响这种管辖权的行使。可见，公约肯定了专属管辖权的排他性地位，并采取了相应的措施予以保障{12}。1988年《关于民商事案件管辖权及判决执行的卢迦诺公约》和2002年欧盟理事会《民商事案件管辖权及判决承认与执行公约》也有与之类似的规定。
综上，欧盟的专属管辖更多的体现为一种专属管辖，目的在于化解缔约国之间的国际管辖权冲突。
（五）我国台湾地区
我国台湾地区有学者认为：“各法院之间，就一定之诉讼事件，依法划分其得受理之权限关系，称为法院之管辖”{5}128。其法定管辖种类主要包括职务管辖（即职能管辖）与土地管辖（即地域管辖）两种。职务管辖是以法院职务行为之种类为标准而确定的管辖，又分为普通职务管辖与特别职务管辖，前者又称审级管辖，规定各个审级法院的案件管辖权限；后者规定特别民事诉讼事件的特别管辖，诸如再审之诉的管辖、第三人撤销诉讼事件之管辖、督促程序之管辖、保全程序之管辖等。职务管辖性质上当然为专属管辖。地域管辖要有专属管辖规定才构成专属管辖。我国台湾地区法院采三级三审制，没有事物管辖的规定{13}。
具体来讲，我国台湾地区适用专属管辖有两种情况：一是法律明文规定专属管辖的诉讼案件。即不动产物权诉讼、再审之诉、支付命令的声请、婚姻诉讼、收养诉讼、亲子诉讼、亲权诉讼、宣告死亡的声请、禁治产的声请及其撤销。二是法律上虽未规定专属管辖的范围，但案件性质属于专属管辖的，视为专属管辖。例如：共同诉讼、变更原诉或追加他诉、反诉、宣告调解无效或撤销调解之诉、假扣押或假处分的声请、公示催告的声请{14}。
综上，我国台湾地区的管辖类型与德日有差别，仅包括职务管辖与土地管辖，其中职务管辖类似于德日的职能管辖。
（六）祖国大陆
祖国大陆学者一般将管辖界定为：“各级法院之间或同级法院之间受理第一审案件的分工和权限”。法定管辖种类主要包括级别管辖与地域管辖。
其中级别管辖是按照一定的标准，划分上下级法院之间受理第一审案件的分工和权限，类似于德日的事物管辖。不过我国的级别管辖是对基层法院、中级法院、高级法院与最高法院四级法院的一审案件管辖权进行分配，而德日的事物管辖只限于在初级法院和州法院或地方法院与简易法院之间受理一审案件权限的分配，高级法院受理一审案件属于专属管辖而与事物管辖无关，最高法院一般不受理一审案件{9}71。
地域管辖是按照一定的标准，划分同级法院之间受理第一审案件的分工和权限。专属管辖被置于地域管辖的概念之下。而我国专门法院体系的设置也不同于德国，比如我国海事法院的设置并非完全独立于普通法院体系，海事法院相当于中级法院，其审理的一审案件仍然要上诉于普通法院体系的高级法院。而德国的劳动法院等专门法院有自己独立的一
套法院体系，与普通法院体系完全独立。
我国民事专属管辖案件主要规定于《民事诉讼法》、《海事诉讼特别程序法》中。根据《民事诉讼法》第34条规定，专属管辖的案件包括三类：因不动产纠纷提讼的案件、因港口作业中发生的纠纷提讼的案件、因继承遗产纠纷提讼的案件。《海事诉讼特别程序法》第7条规定了三类专属海事法院管辖的案件：因沿海港口作业纠纷提讼的案件；因船舶排放、泄漏、倾倒油类或者其他有害物质，海上生产、作业或者拆船、修船作业造成海域污染损害提讼的案件；因在中华人民共和国领域和有管辖权的海域履行海洋勘探开发合同产生纠纷提讼的案件。
此外，《民事诉讼法》第244条规定：“因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼‘，由中华人民共和国人民法院管辖。”这一般被学者界定为涉外专属管辖的内容，是一种国际专属管辖（或称为专属管辖），是相对于外国法院而言的专属管辖，而就国内法院之间而言，属于合同纠纷的特殊地域管辖。
比较中外的专属管辖制度，我们不难看出：
大陆法系国家和地区的管辖是一个广义的概念，不仅包括一审管辖，还包括二审管辖、三审管辖、再审管辖、执行管辖等，甚至还包括法院内部机构之间的权限划分。法定管辖的种类一般包括职能管辖、事物管辖与地域管辖三类，专属管辖是与任意管辖相对的概念，内容相当广泛，大体包括职能专属管辖、事物专属管辖以及地域专属管辖几个方面。
相比之下，我国根据确定了一审管辖法院，那么二审、再审以及执行的管辖就均已确定的理论，将管辖限定为一个非常狭义的概念，仅限于对法院受理一审案件的分工与权限，而专属管辖被设定为与协议管辖相对的概念，从属于地域管辖之下。而我国的国内协议管辖只限于合同纠纷案件，涉外协议管辖也仅限于合同或者财产权益纠纷。这使得我国的专属管辖内容非常狭窄，只包括地域专属管辖。如果要贴切的界定我国民事专属管辖的概念，可以表述为：“法律明文规定特定案件的第一审只能由特定法院管辖的一种地域管辖。”这大大压缩了专属管辖的作用空间。
二、现行规定：内忧与外患
我国的民事专属管辖除了内涵界定过于狭窄之外，在具体规定上也存在一系列的问题。
（一）不动产纠纷与继承遗产纠纷的管辖之争
我国《民事诉讼法》第34条规定不动产纠纷适用不动产所在地法院管辖，继承遗产纠纷由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地法院管辖。这两条规定存在一个明显的适用冲突，即继承遗产案件中的继承人之间就作为遗产的不动产存在纠纷时，究竟适用不动产纠纷的管辖还是继承遗产纠纷的管辖？尤其在主要遗产是动产的情况下，冲突更为明显。
关于这一问题的解答，主要有四种观点：第一种观点认为，遗产继承纠纷中涉及不动产纠纷的应由不动产所在地法院管辖。[7]第二种观点认为继承遗产纠纷中涉及不动产纠纷的，应按照继承遗产纠纷确定管辖{15}。第三观点认为两类专属管辖规定在同一条的不同款里，应该是竞合适用的关系，继承纠纷涉及不动产权属争议的案件应该说不动产所在地、被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院都有管辖权{16}。第四种观点认为继承遗产纠纷中涉及不动产纠纷的，应当将不动产纠纷部分按照不动产纠纷单独处理，其余按照继承遗产纠纷进行处理。[8]
笔者支持第二种观点。专属管辖的规定具有相互排除的效力，不动产纠纷与继承遗产纠纷的专属管辖规定不存在竞合适用的问题，否则，专属管辖就丧失了强制性与排他性，第三种观点不成立。但如果将继承遗产纠纷的不动产部分单独进行处理，虽然表面上避免了冲突，实际上却又使得此类案件的管辖变得更为复杂，一个案件可能要在不同的法院分开诉讼，不仅不利于保护当事人的合法权益，更有可能出现相互矛盾的判决以及违反“一事不再理”原则，第四种观点值得商榷。既然如此，只能在第一种观点和第二种观点之间进行择优选择了。现行立法关于遗产继承纠纷的规定已经考虑到涉及不动产的情况。如果不动产为主要遗产，适用主要遗产所在地法院管辖就是不动产所在地法院管辖。如果遗产中动产数额较大，涉及不动产的部分未必就比动产的关系更复杂，在此种情况下一味坚持适用不动产之专属管辖反而可能不利于查清案情，不利于保护利害关系人的合法权益。由被继承人死亡时的住所地或主要遗产所在地法院管辖，更便于法院查清继承开始的时间、继承人与被继承人之间的身份关系、遗产的范围及继承份额等问题，有助于法院正确地解决纠纷。因此笔者赞同遗产继承纠纷专属管辖条款应优先于不动产纠纷的专属管辖条款。
（二）专属管辖与特殊地域管辖的趋同与冲突
我国现行的《民事诉讼法》没有科学的界定特殊地域管辖与一般地域管辖的关系，形成了特殊管辖包含一般管辖，一般管辖成为例外的扭曲状态。现有规定在一般合同纠纷、保险合同纠纷、票据纠纷、运输合同纠纷、侵权纠纷、交通事故纠纷以及海损事故纠纷等七类特殊地域管辖中引入了“被告住所地”作为管辖法院的连接点，而在海难救助费用与共同海损诉讼这两类特殊地域管辖中却没有包含“被告住所地”这一连接点。这就造成了这两类特殊地域管辖与专属管辖的界限模糊。从其特征来看，法律规定这两类案件由特定法院管辖，当事人不得协议变更案件的管辖法院（因为不是合同纠纷），同时不受其他一般管辖和特殊管辖的约束，完全看不出与专属管辖的规定有何区别。因此有学者指出：“由于专属地域管辖在设定之目的、管辖性质、适用特点等诸方面已经与特别地域管辖趋同，失却了其与特别地域管辖相区别的质的规定性。故此，专属地域管辖作为一项独立的管辖制度而存在的根基显然已经不复存在。”{17}观点虽然偏激，却一针见血地挑明了专属管辖与个别特殊地域管辖规定趋同与冲突的问题。
产生这一问题的主要原因在于我国现行立法没有厘清一般地域管辖与特殊地域管辖的关系。解决方案是将一般地域管辖与特殊地域管辖的关系定位为竞合适用的状态。反映在立法中，即是将七类特殊地域管辖中所包含的“被告住所地”这一连接点删掉，避免一般地域管辖与特殊地域管辖在竞合适用下的重复建设。海难救助费用与共同海损诉讼这两类案件本来就无“被告住所地”这一连接点，条款表述不变，竞合适用“被告住所地”这一连接点。这样就可以确立一般地域管辖与特殊地域管辖竞合适用的关系，并凸显专属管辖排除一般地域管辖与特殊地域管辖适用的效力。
（三）专属管辖与级别管辖缺乏联系
祖国大陆的级别管辖大体类似于德、日的事物管辖。但德、日的事物管辖比较简单，只是在初级法院和州法院或地方法院与简易法院之间划分民事案件的一审管辖权。祖国大陆有四级法院，采两审终审制，每一级都可受理第一审民事案件，这导致我国的级别管辖非常复杂。大陆法系国家和地区的专属管辖中有所谓事物专属管辖，在广义专属管辖概念视角下，我国是否存在级别专属管辖呢？
笔者以为我国存在一定程度的级别专属管辖，原因有三：
一是各级法院管辖案件范围的确定强化了级别管辖的专属性。我国各级人民法院管辖案件范围的界定相对明确，尤其是中级人民法院的管辖范围。我国《民事诉讼法》第19条规定：“中级人民法
院管辖下列第一审民事案件：(1)重大涉外案件；(2)在本辖区有重大影响的案件；(3)最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。”且各类司法解释进一步将第三类案件细化为海事海商案件、专利纠纷案件、着作权纠纷案件、商标民事案件、植物新品种纠纷案件、涉及域名的侵权纠纷案件、期货纠纷案件、因证券虚假陈述引发的侵权纠纷案件、技术合同纠纷案件、重大的涉港澳台民事案件、诉讼标的额大或者诉讼单位属于省、自治区、直辖市以上的经济纠纷案件等。最高人民法院还针对高级人民法院与中级人民法院管辖第一审民商事案件的标准颁布了专门的司法解释。[9]
二是我国的级别管辖规定不允许当事人通过协议管辖加以变更。我国《民事诉讼法》第25条明确规定合同的双方当事人协议选择管辖法院不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。理论上对于违反级别管辖的情形，当事人有权提出管辖权异议{18}。这都使得级别管辖具有了很强的强制性和排他性。
三是我国级别管辖划分依据的不确定性与管辖权转移的过于灵活性又降低了其专属性。大多数国家以争议标的数额和案件的类型作为划分事物管辖的标准，优点就是简单明了，具有较强的确定性，而我国的级别管辖采取了依据案件的性质、繁简程度、影响范围以及诉讼标的额等多种因素相结合的确定标准。案件的繁简程度以及影响范围都缺乏具体的量化标准，伸缩性较大，结果造成具体案件的级别管辖很大程度上取决于法院的自由裁量，必然损害级别管辖的安定性。再加上我国《民事诉讼法》第39条又明确规定了“上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件，也可以把本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理”的内容，则严重损害了级别管辖的确定性。
以上这些原因足以说明我国的级别管辖只具有一定程度的专属性。我国有学者提出可以借鉴其他大陆法系国家和地区事物管辖的规定，实现我国的级别管辖向事物管辖的回归，即将第一审案件的管辖权限定在基层法院与中级法院之间进行分配{19}。这应该是完善我国审级制度的一个重要方向，也有利于发挥事物专属管辖的作用。
（四）专属管辖与专门管辖的定位不清
专门管辖是指某些特定类型的案件，只能有专门法院行使管辖权的制度。从概念界定上可以看出，专门管辖与专属管辖有类似之处，类似于德国诉讼途径的专属管辖。但与德国专门法院的设置独立于普通法院体系不同，我国的专门法院与普通法院体系直接相衔接。故笔者赞同学者黄川的观点，“专门管辖实为一种事物管辖，即以案件性质不同而确定不同的管辖法院，例如我国的海事法院主要管辖海事、海商案件”{20}。之所以设立专门管辖是基于特定类型的案件专业性强，一般法院限于法官的业务知识局限，组织审理有困难，设立专门法院组织审理有利于集中力量审理对口案件。基于现行立法对专门法院管辖的案件范围进行了明确的界定，普通法院不能受理应当由专门法院管辖的案件。违反专门管辖的，人民法院应当认定为《民事诉讼法》第179条第1款第7项规定的“管辖错误”，即作为再审事由之一。[10]这就凸显了专门管辖的强制性与排他性。
下面以海事法院为例，对专门管辖与专属管辖的关系作进一步探讨。我国《民事诉讼法》第34条第2项规定：“因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖”。我国《海事诉讼特别程序法》第7条规定的三类专属海事法院管辖的案件中，第一类就是“因沿海港口作业纠纷提起的诉讼，由港口所在地海事法院管辖”。二者实际上属于重复建设。既然1999年《海事诉讼特别程序法》已经对港口作业纠纷有专属管辖的规定，《民事诉讼法》修订时完全可以将第34条第2项删除。
综上，以大陆法系国家和地区广义的专属管辖概念为划分依据，我国的专门管辖相当于一种事物专属管辖，而专门管辖中的专属管辖规定既是地域专属管辖，又是事物专属管辖。
（五）专属管辖与协议管辖的协调不足
根据管辖是由法律强制性规定还是允许当事人协议变更为标准，可以将管辖分为专属管辖和协议管辖。与狭义的专属管辖概念相对应，我国协议管辖的范围非常受限，且对国内案件与涉外案件作了不同的规定。国内协议管辖仅限于合同纠纷案件，且只能在法律规定的五类法院之中进行选择，不承认默示协议管辖。涉外协议管辖的案件范围还包括其他财产权益纠纷，可选法院范围扩大至有争议有实际联系地点的法院，明确承认应诉管辖。关于要扩大协议管辖的适用范围，学界基本达成共识。但具体如何扩大，主要有两种观点，一是适用于所有的财产权益纠纷案件{21}，二是适用于专属管辖之外的所有民事案件{22}。这实际上涉及协议管辖与专属管辖能否全面对接的问题。
有学者提出“在目前阶段，完全适用专属管辖作为协议管辖的边界，是有困难的”，“原因在于目前的专属管辖案件范围不明确”{22}85。言下之意，如果把专属管辖的案件范围整理清楚，完全可以专属管辖作为协议管辖的边界。笔者赞同将专属管辖与协议管辖的范围进行衔接，建议参照大陆法系国家和地区广义专属管辖的规定来明确我国专属管辖的种类与案件，并在此基础上规定协议管辖。由于大陆法系国家和地区的人身关系纠纷基本划入专属管辖的范围，在此种情形下，上述两种扩大适用的观点几乎没有分歧。
三、案件范围：限制与扩张
“是否规定专属管辖，应当从公共利益出发，如果立法规定的专属管辖适用的范围过大或者过小都不符合专属管辖制度的本旨，或者会对当事人造成重大不公，或者不利于公共利益的保护。” {1}59案件范围的限制与扩张是专属管辖立法修改的焦点问题。
（一）我国专属管辖范围的限制
纵览大陆法系国家和地区的专属管辖规定，其设立主旨在于保护公益。基于此标准考察我国《民事诉讼法》中的专属管辖规定，不难发现如下问题：
1．我国《民事诉讼法》第34条第1项规定所有不动产纠纷均适用不动产所在地专属管辖是否合适？
不动产纠纷不是一个独立的案由，一般理解应当既包括涉及不动产的物权纠纷，又包括涉及不动产的债权纠纷。依据2008年最高人民法院的《民事案件案由规定》，可能涉及不动产物权纠纷的案由包括：离婚后财产纠纷、分家析产纠纷、（房屋）遗赠纠纷、不动产登记纠纷、（不动产）物权保护纠纷、（不动产）所有权纠纷、（不动产）相邻关系纠纷、土地承包经营权纠纷、建设用地使用权纠纷、宅基地使用权纠纷、地役权纠纷、担保物权纠纷（如在建建筑物抵押权纠纷）以及占有保护纠纷等；涉及不动产债权纠纷的案由包括房屋买卖合同纠纷、房地产开发经营合同纠纷、（房屋）赠与合同纠纷、（房屋）借用合同纠纷、（房屋、土地等）租赁合同纠纷、（房屋）
建设工程合同纠纷、（房屋）典当纠纷、农村土地承包合同纠纷、房地产咨询纠纷、房地产价格评估纠纷、（房屋）财产损害赔偿纠纷等。如此众多的涉及不动产的纠纷案件，如果一刀切的适用不动产所在地专属管辖，不免造成了专属管辖的泛滥，违背了保护公益的初衷。
《最高人民法院关于张新康与湖南省湘潭天宫实业有限公司、湖南湘潭天宫实业有限公司北海公司商品房购销合同纠纷管辖问题的复函》（1995年2月20日）明确了在房屋不动产合同纠纷中适用不动产所在地法院专属管辖，而同年作出的《最高人民法院关于广东顺德东南亚地产发展有限公司诉湖南通利房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案和湖南通利房地产开发有限公司诉广东顺德东南亚地产发展有限公司债务纠纷案管辖问题的通知》（1995年12月8日）又认为虽然该案件涉及房地产，但案件纠纷纯粹是给付货币的债务纠纷，可以由双方约定的债权人所在地法院管辖。不难看出，最高人民法院在不动产纠纷专属管辖的适用上认识也比较混乱。
大陆法系国家和地区关于不动产纠纷专属管辖的立法或许可以为我们提供一些思路。《德国民事诉讼法典》第24条规定了不动产的专属审判籍，内容为：“（1）主张所有权、或主张物权的负担、或主张物权负担之解除的诉讼，经界诉讼，分割的诉讼以及占有之诉，以关于不动产的为限，专属于不动产所在地的法院管辖。(2)关于地役权，物上负担或先买权的诉讼，依供役地或承受负担的土地的所在地定其管辖。”而该法典第25条和第26条分别对于不动产上牵连事件的审判籍以及不动产上对人诉讼的审判籍做了特殊管辖的规定，当事人可以选择被告住所地或不动产所在地的法院管辖。此外该法典第29条[11]还规定了使用租赁或用益租赁的专属管辖，立法理由是租赁债权的物权化、方便取证与执行等{23}。《法国新民事诉讼法典》第44条规定：“不动产物权诉讼案件，不动产所在地的法院唯一有管辖权。”法国的诉权理论将诉权分为物权诉权、债权诉权与混合诉权，仅就其中的不动产物权诉讼的案件专属管辖。我国台湾地区“民事诉讼法”第10条规定：“因不动产之物权或其分割或经界涉讼者，专属不动产所在地之法院管辖。其他因不动产涉讼者，得由不动产所在地之法院管辖。”这一规定指明了不动产专属管辖限于关于不动产物权或其分割或经界存在争议的案件。其他因不动产涉诉的情形，“例如因借贷、租赁或买卖不动产，提起之返还或交付不动产之诉，不动产所有权移转登记之诉；本于不动产受损害而提起之损害赔偿诉讼是。此类诉讼之特别审判籍并非专属管辖”{13}47-48。日本将不动产纠纷案件规定为任意管辖，其《民事诉讼法》第5条第12项规定：“关于不动产的诉讼，可以向不动产所在地的法院提起。”不过日本旧《民事诉讼法》则是采取折衷态度，即关于不动产物权之诉，采专属管辖主义；关于债权之诉，采任意管辖主义。
综上，除日本外，其他大陆法系国家和地区基本上将不动产纠纷的专属管辖限定为不动产物权纠纷案件。有鉴于此，笔者建议将我国的不动产专属管辖限定于不动产的物权纠纷案件，对于涉及不动产的债权纠纷案件则给予当事人选择被告住所地或不动产所在地法院管辖的权利。这样既可以限制不动产专属管辖的泛滥化，又保留了当事人选择不动产所在地法院管辖的机会。
2．我国《民事诉讼法》第34条第2项规定的因港口作业发生的纠纷由港口所在地法院专属管辖的规定是否有必要？
港口作业中发生的纠纷主要有两类：一是在港口进行货物装卸、驳运、保管等作业中发生的纠纷；二是在港口作业中造成他人人身或财产损害的侵权纠纷。此类案件由港口所在地法院管辖，有利于调查取证，有利于及时采取保全措施，也方便裁判的执行。但是把港口作业纠纷规定为专属管辖的理由并不充分，原因如下：首先，在我国港口作业纠纷基本由海事法院专门管辖，而我国海事法院仅有10个，已经实现了此类案件的专门专业处理；其次，港口所在地一般就是港口作业纠纷的合同履行地或者侵权行为地、事故发生地，受特殊地域管辖调整并不妨碍当事人选择港口所在地法院管辖；再次，专属管辖的内容应当具有较强的公益性，港口作业纠纷并不具备；最后，其他大陆法系国家和地区都没有将此类诉讼归入专属管辖，我国的规定在国际上很难被认同。
对于这一问题，本文在前一节论述专属管辖与专门管辖的关系时已经提及，按照大陆法系国家和地区广义的专属管辖概念，我国专门管辖的案件实际上可以归入事物专属管辖之下。基于以上理由，笔者建议我国《民事诉讼法》修改时应当删除港口作业纠纷的专属管辖规定，并建议《海事诉讼特别程序法》把港口作业纠纷案件的专属管辖修改为特殊地域管辖。
3．我国《民事诉讼法》第34条第3项规定的继承遗产纠纷由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地法院专属管辖是否合适？
争议之一：是否有必要对继承遗产纠纷进行专属管辖？
主要的观点有三个：一是认为，我国坚持遗产继承诉讼的专属管辖具有相当的合理性，“因为在我国特别是农村，一般家庭人口众多，家庭关系错综复杂，并且我国一般存在只有父母双亡时才分家析产的传统习惯，因此继承案件要理清各种关系，明确家庭中的财产是否遗产及其归属并非易事……继承案件专属于遗产继承地法院管辖，显然要比被告住所地法院管辖要方便得多”{20}164。二是认为：“继承纠纷纯属私益纠纷，因此将其归属于专属管辖并无必然的正当性，况且将其规定为专属管辖还可能对当事人参加诉讼造成重大不便，不利于对当事人程序利益的保障。”{1}58。三是认为遗产继承纠纷的专属管辖，就国内层面而言，可以从法院职能角度和案件特殊性角度进行广义理解，但在国际层面，尤其涉及司法裁决域外承认与执行问题的时候，专属管辖范围的限制就尤为重要{24}。可见学者们对这一问题还存在较大争议。
大陆法系国家和地区一般不把继承遗产纠纷规定为专属管辖。如《德国民事诉讼法典》第27条规定了继承关系的特别审判籍，第1款内容为：“以确认继承权、继承人对遗产占有人的请求、基于遗赠或者其他死因处分行为而提出的请求、关于应继分的请求或分割遗产的请求为诉讼标的的诉讼，可以向被继承人死亡时有普通审判籍的法院提起。”《日本民事诉讼法》第5条第14项规定：“关于继承权或遗留份额的诉讼或者关于遗赠或其它因死亡而应生效的行为的诉讼，由继承开始时被继承人的普通审判籍所在地法院管辖”。我国台湾地区“民事诉讼法”第18条规定：“因遗产之继承、分割、特留分或因遗赠或其他因死亡而生效力之行为涉讼者，得由继承开始时被继承人住所地之法院管辖。”例外是法国，其将继承遗产纠纷作为专属管辖对待。《法国新民事诉讼法典》第45条规定：“继承诉讼案件，被告将受传唤至继承开始地的法院诉讼，包括并直至财产分割完毕”，其中继承开始地的法院是指死者最后住所地法院{10}398。
综上，大陆法系国家关于遗产继承纠纷的管辖总的趋势是将其设定为一种特别管辖。而我国权威专家的意见也不统一，江伟、杨荣馨教授各自主持编写的《＜民事诉讼法＞修改建议稿》中均保留了《民事诉讼法》第34条第3项的原有规定，张卫平教授的《＜民事诉讼法＞修改建议稿》则主张按照大陆法系国家的一般做法将其规定为特别管辖。[12]笔者赞同张教授的观点。
争议之二：管辖连接点规定为被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地是否合适？
从上述德、日、法以及我国台湾地区的立法规定可以看出，关于遗产继承纠纷的管辖连接点都定位为被继承人死亡时的住所地，相比之下，我国增加了主要遗产所在地这一连接点。一般来讲被继承人死亡时的住所地往往就是主要遗产所在地，当然并不都是如此。继承纠纷主要包括法定继承纠纷（含转继承纠纷、代位继承纠纷）、遗嘱继承纠纷、被继承人债务清偿纠纷、遗赠纠纷、遗赠扶养协议纠纷，不仅涉及到遗产分割，更涉及到继承权的确认。
实务操作中因难以确定何为“主要遗产所在地”而引发的管辖权争议很多，例如前文已经论述过的关于不动产纠纷与继承遗产纠纷的管辖冲突问题就是其一。无独有偶，2002年颁布的《俄罗斯联邦民事诉讼法典》对于“被继承人的债权人在继承人接受遗产前提起的诉讼”的专属管辖法院已从旧法的“遗产或遗产主要部分所在地的法院”调整为“继承开始地的法院”。
综上，笔者建议剔除继承遗产纠纷管辖中的“主要遗产所在地”这一连接点，以增加遗产继承诉讼管辖的明确性。
（二）我国专属管辖范围的扩张
我国专属管辖的案件范围除了要对现行内容进行清理之外，还有必要借鉴大陆法系国家和地区的做法进行适当的拓宽，以充分发挥专属管辖保障公益的作用。这些案件主要包括：
1．环境侵权案件
《德国民事诉讼法典》第犯条第1款就规定了环境案件的专属审判籍，“对于《环境责任法》附录一中所列举的设施的所有人提起的诉讼，对其主张由于环境影响发生的损害请求赔偿的，专属于该设施的环境影响事件发生的地区的法院管辖。但该设施在国外者，不适用此规定。”“这种审判籍的集中旨在将所有被害人的诉讼捆绑在一起，以便能够在统一的证据调查之后作出裁判。”{7}220考虑到环境侵权诉讼的公益性和特殊性，已有学者建议我国可以建立此类案件的专属管辖{25}。张卫平教授主持的《＜民事诉讼法＞修改建议稿》明确提出“因环境侵害提起的诉讼，由侵权行为实施地人民法院专属管辖”。笔者认为管辖法院仅限于侵权行为实施地范围偏小，与德国的相应规定也不协调，建议修改为“由侵权行为地人民法院专属管辖”。
2．身份关系诉讼或人事诉讼案件
身份关系诉讼一般包括婚姻关系、收养关系以及亲子关系等。鉴于身份关系的特殊性，其不仅涉及当事人自身，也涉及社会秩序与国家利益。大陆法系国家和地区一般都专设人事诉讼程序并规定相关案件属于专属管辖。比如《德国民事诉讼法典》第606条、第640条第1款、第642条分别规定了婚姻事件程序、亲子事件程序以及抚养事件程序的专属审判籍。日本的《人事诉讼程序法》第1条、第24条、第27条分别规定了婚姻案件、收养案件以及亲子案件的专属管辖。日本还设立了专门处理家事案件的家庭法院。我国台湾地区的人事诉讼除上述三类以外，还包括禁治产事件、宣告死亡事件两种情况，其“民事诉讼法”分别规定了婚姻关系诉讼（第568条）、收养关系案件（第583条）、认领子女之诉（第589条）、关于亲权之诉（第592条）、禁治产之申请（第597条）与撤销（第620条）、宣告死亡事件（第626条）的专属管辖。值得一提的是，江伟、杨荣馨、张卫平三位教授各自提出的《（民事诉讼法＞修改建议稿》都一致主张建立人事诉讼或家事诉讼程序。笔者建议我国应当借鉴大陆法系的一般做法，对人事诉讼程序相关的案件设立专属管辖。
3．与公司有关的一些案件
随着我国经济的高速发展，与公司相关的诉讼逐步增多，公司诉讼涉及的范围也越来越大，具有很强的公益性。国外有专门对公司相关的部分案件规定专属管辖的做法。如《日本商法典》先后规定了股东除名、宣告股东丧失业务执行权或代表权的诉讼（第88条）、主张公司合并无效之诉（第104条第3款）、股东、董事或监察人以诉讼请求撤销股东全会决议的诉讼（第247条第2款）专属于本公司所在地的地方法院管辖。我国也有学者主张“与公司法有关的一些案件，如关于确认公司股东会或者股东大会、董事会决议无效的案件，请求撤销上述决议的案件，请求法院解散公司的案件，亦宜设置专属管辖。”{25}99江伟教授等提出：“因公司、合伙企业的成立、解散、清算发生纠纷提起的诉讼，由公司、合伙组织的登记注册地人民法院（专属）管辖”{26}。因此，笔者支持把部分与公司有关的诉讼案件规定为专属管辖。
四、完善构想：路径与方向
关于专属管辖的效力，李浩教授总结为六个方面，具体包括：排除其他法院管辖的效力、排除当事人协议选择管辖的效力、限制牵连管辖的效力、职权审查效力、撤销效力、拒绝承认效力等{25}94-96。而这些效力发挥作用的一个最重要的前提就是要确定我国专属管辖的范围，这也是重构我国专属管辖制度的主体工程，具体的路径与方向包括三个方面：
（一）引进广义的专属管辖概念
如前所述，广义上的专属管辖是一种独立于地域管辖、级别管辖之外的、与任意管辖相对的管辖。我国现行立法将专属管辖限缩于地域管辖之下，实际上是混淆了根据不同分类标准确定的管辖种类。我国的专属管辖主要限定为地域专属管辖，可能是考虑到级别管辖本身已具有较强的专属性，无需再建构所谓级别专属管辖的概念。但实际上，我国的级别管辖由于划分依据的模糊以及管辖权移送的随意等原因，专属管辖的效力并不强。设立部分案件的级别专属管辖恰恰可以更好的保障我国级别管辖的有效实施。专属管辖独立于地域管辖之外，有利于将专属管辖的效力延伸到职能管辖，包括审级管辖、执行管辖、再审管辖等。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞审判监督程序若干问题的解释》第14条将《民事诉讼法》第179条第7项规定的“管辖错误”这一申请再审与提出抗诉的法定理由，具体解释为“违反专属管辖、专门管辖规定以及其他严重违法行使管辖权的情形”，实际上就是指违反广义上的专属管辖。这在一定程度上体现了从广义上界定专属管辖的价值。
（二）重新梳理专属管辖的案件范围
目前我国的专属管辖案件主要包括三类：一是《民事诉讼法》第34条规定的关于不动产纠纷等案件的专属管辖；二是《海事诉讼特别程序法》第7条规定的海事法院的专属管辖；三是《民事诉讼法》第244条规定的专属管辖。
而实际上按照广义专属管辖的概念，我国专属管辖的范围要远远大于上述内容，至少还包括：以中级人民法院受理案件为主的级别专属管辖（可视为一种事物专属管辖）；各专门法院的事物专属管辖；特别程序的级别与地域专属管辖（如《民事诉讼法》第164条、第166条、第170条、第174条规定的关于选民资格、宣告失踪死亡、认定公民无行为能力或限制行为能力以及认定财产无主案件的管辖）；督促程序（《民事诉讼法》第191条）与公示催告程序（《民事诉讼法》第195条）的级别与地域专属管辖；执行程序的职能专属管辖（《民事诉讼法》第201条）；涉外仲裁中申请财产保全、申请执行涉外仲裁裁决、申请承认与执行国外仲裁裁决的级别与地域专属管辖（《民事诉讼法》第256条、第257条、第267条）；破产程序的地域专属管辖（《企业破产法》第3条）。此外，当事人申请再审案件的管辖（《民事诉讼法》第178条）具有一定的职能专属性。
（三）对现行管辖规定的调整
首先，建议修改《民事诉讼法》第34条的专属管辖规定。第1项修订为“因不动产物权纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”。第2项予以删除，建议在《海事诉讼特别程序法》中将港口作业纠纷规定为一类特殊地域管辖。第3项予以删除，建议在特殊地域管辖部分增加一条，表述为：“因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地的人民法院管辖。”
其次，建议根据最新的社会发展情况，增设环境污染诉讼、人事诉讼以及部分公司诉讼的专属管辖规定。具体来讲，对于环境污染诉讼的专属管辖可以表述为：“因环境侵害提起的诉讼，由侵权行为地人民法院专属管辖”。人事诉讼的专属管辖可根据我国人事诉讼程序的具体设计加以规定，至少应包括婚姻案件、收养案件以及亲子关系案件的专属管辖。对于公司诉讼的专属管辖，可以暂增设“关于确认公司股东会或者股东大会、董事会决议无效的案件，请求撤销上述决议的案件，请求法院解散公司的案件由公司所在地的人民法院专属管辖”。
最后，建议对其他管辖类型进行配套调整。包括：将一般地域管辖与特殊地域管辖定位为竞合适用的关系，凸显专属管辖的排他性；将第一审案件的管辖权限定在地方两级法院
民法典经济纠纷诉讼时效篇6
【关键词】群体纠纷；解决方法；民事诉讼
中图分类号：C913文献标识码：A文章编号：1006-0278(2012)02-187-01
一、 群体性纠纷的概念与特征
所谓群体性纠纷，是指纠纷主体一方或双方是多人以上的特殊性社会纠纷;或者说一方或双方在有多人的情况下，互相之间坚持对某个法律价值物的公然对抗。它与一般的纠纷相比，其最大的特点就是：主体比较复杂，并因此造成纠纷的连带化和规模化。其特征如下：
（一）人数众多性。这是这种纠纷首要特征，人数的众多性可以表现在冲突主体的双方面，也可以表现在冲突主体的单方面。群体纠纷以人数众多性为概念的逻辑前提，使得它有别与单一纠纷。这种特殊性使得化解这类纠纷要求特殊的机制和程序，在化解群体性纠纷过程中有两个显著地特点：首先，该种纠纷的法律关系和社会关系比较复杂。它不仅具有一致对外关系，还有内部的协调与冲突关系。其次，对群体性纠纷的化解和处理，不仅要从法定的条文出发，而且还要有适用实定法的契机。因为，解决该类纠纷不仅要考虑法律效果也要兼顾社会。
（二）社会性。群体性纠纷具有人数众多的特点，这种特点不是人数的简单的相加，而是一个具有阶段性和一定时间性的利益共同体。他们提出了由于社会发展而产生的新型利益要求，而这种要求有时又为现实法律所许可的。任何纠纷都具有社会性，但是群体纠纷比单一纠纷具有更明显、更加突出的社会性正是因为这样才会被国家高度重视。
（三）政治性。由于群体纠纷具有人数众多性和社会性，往往和带有一点政治性。政治性纠纷开始一般以群体性纠纷的形式表现出来，群体性纠纷在一定条件下可能会转化成政治性纠纷。典型的案件如，农民工追讨工资，如果追讨工资不成，可能会导致群体性上访，而群体性上访的行为一般被政府作为政治性问题来处理或对待。群体性纠纷的政治性还包含了另一种含义：群体性纠纷通常是个体纠纷没有得到正常满足而波及造成的，而产生的原因之一往往是现存的法律规范无法为化解这种纠纷找到合理的根据。这一方面反映了此类纠纷的超前性，，另一方面反映了法律的滞后性。因此，需要创造新的法典来保护其利益，群体性纠纷化解的过程，一般是新秩序和旧秩序的更迭过程，其实就是政治过程。
由于，群体性纠纷因为人数众多、关注着广泛的社会利益和政治压力，使之成为众多社会纠纷的重中之重。研究和群体性纠纷化解，是任何一个国家的法律所重视的。下面从我国群体性纠纷产生的原因出发提出相关解决机制。
二、 我国现阶段群体纠纷增加的影响因素
我国现阶段群体纠纷不断的增加其主要因素有，我国人口多，改革进程中的利益多元化，及我国司法能力的不足。等因素。
（一）中国是一个人口大国。人口众多是我国现代化建设中不可逾越的国情，深深扎根在社会的各个层面，是任何改革措施都必须面对的事实。人口基数的庞大和城市人口的快速增长，使得一个社会事件，动辄会牵扯到成千上万人的利益，这为我国滋生群体性纠纷提供了肥沃的土壤。
（二）改革进程中的利益多元化。共同利益是使一个群体得以形成的纽带，而群体有范围和大小的区别，社会存在多个不同的群体，也就存在着不同的共同利益。随着改革开放的不断深入，贫富差距的扩大，以及外来思想的影响人们形成了不同的社会利益观念，社会利益呈现出多元化，例如，在拆迁、征地过程中少数人的群体与多数人的群体之间引起的群体纠纷等等。改革进程中的利益多元化，使得我国群体纠纷的复杂化和多样化。
（三）当前我国司法能力不足。我国司法机关能力有限，固守于严格的依法裁判缺乏造法的实际能力，抗拒行政压力的能力有限。
三、化解我国群体纠纷的解决机制
（一）完善传统的群体诉讼机制。首先，坚持并完善代表人诉讼机制。在诉讼机理上，我国代表人诉讼制度以共同诉讼制度和人制度为基础，是一种具有中国特色的群体诉讼解决制度。但是存在着一定的缺陷，如在代表人的推选过程中对规定过于模糊，法院在不确定的共同诉讼当事人，强行指定诉讼代表人有为民事诉讼的自愿原则，。有待改善。其次，建立示范诉讼制度。并非所有的群体性案件都要适用代表人诉讼机制，某些纠纷采用代表人诉讼机制反而不适宜纠纷解决和权利保护，此时可以由法院个案分别处理。司法实践中，法院对于按照单独诉讼或者共同诉讼在一定程序上适用了示范诉讼机制，但是问题是没有上升到独立的、规范的诉讼形式，不利于示范诉讼制度作用的发挥。
（二）建立现代多元化群体诉讼机制。建立现代型的群体诉讼机制可以弥补代表人诉讼在化解小额多数权利纠纷的不足，主要包括：团体诉讼机制和集团诉讼机制。
（三）完善我国非诉讼群体纠纷解决机制。主要包括：和解、仲裁、调解。由于我国司法能力有限，应该大力发挥非诉讼解决纠纷的方式，不仅可以节省司法成本，而且可以增加解决纠纷的效率。
随着经济的发展群体纠纷在我国不断的增多，解决好群体纠纷关系到社会的稳定，我们必须给以重视，希望本文能为我国群体纠纷的化解提供一点帮助。
参考文献：
[1]缪文升.论替代性解纷机制的完善[J].法学杂志,2010（7）．
民法典经济纠纷诉讼时效篇7
内容提要: 婚姻瑕疵纠纷的诉讼路径不仅应当解决，而且完全可以解决，但婚姻法司法解释三却未予解决。这是一大遗憾。建议对婚姻法司法解释三相关条文予以修改补充，明确规范婚姻瑕疵纠纷通过民事诉讼程序解决。
最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）（征求意见稿）》（简称“解释三”）第一条规定：“当事人就婚姻法第十条规定的四种无效婚姻以外的情形申请宣告婚姻无效的，人民法院应当判决驳回当事人的申请”。这一解释与最初稿的条文相比，虽然有很大的进步，但仍然存在不足，需要进一步完善。
一、解释三的不足与完善
解释三现行条文与最初的条文相比，有很大的进步，即删除了“告知其可以依法申请行政复议，提出行政诉讼”的内容。删除上述内容很有必要。否则，就会与现行法律、行政法规相冲突。因为现行法律法规明确规定婚姻登记机关不得处理婚姻登记纠纷。同时，婚姻行政诉讼也难以解决婚姻瑕疵纠纷。
但解释三第一条只是解决了瑕疵婚姻不属于无效婚姻问题，没有解决瑕疵婚姻最突出的“诉讼难”问题。因而，该规定仍然存在不足，需要补充完善，明确规范瑕疵婚姻的诉讼路径。为此，笔者建议，对原条文作如下补充修改：
当事人因婚姻登记瑕疵请求宣告婚姻无效或撤销婚姻的，对于不属婚姻法第十条或第十一条规定的无效婚姻或撤销婚姻情形的，人民法院不得按无效婚姻或撤销婚姻处理 。
对于不属法定无效婚姻或撤销婚姻情形的婚姻登记瑕疵纠纷，人民法院应当告知当事人根据婚姻法第八条规定，提起确认婚姻成立或不成立之诉解决。
当事人在离婚诉讼中对结婚登记效力提出异议，主张婚姻不成立或无效的，人民法院可以将离婚之诉与婚姻不成立或无效之诉合并审理，先确认婚姻是否成立或有效，然后处理离婚问题。对于确认婚姻不成立或无效者，则直接处理子女、财产问题。
在上述修改条文中，第一款是在原第一条的基础上修改的，主要是增加了婚姻法第十一条规定，这样更加全面。同时在文字上作了一些调整。第二、三两款是在原条文基础上增加的新内容，即在民事诉讼中“一揽子”解决婚姻纠纷。其中第二款是解决瑕疵婚姻的诉讼路径问题，第三款是解决婚姻诉讼的合并审理问题。增加二、三两款，既非常必要，又完全可以在现行法律体制下解决，切实可行。
二、规范婚姻瑕疵纠纷诉讼路径之必要性
（一）规范婚姻瑕疵纠纷诉讼路径是满足人民司法需求的当务之急
在司法实践中，婚姻瑕疵纠纷“诉讼难”的问题十分严重。如2008年常先生以妻子持虚假身份证登记结婚为由提起行政诉讼，要求撤销结2001年的婚登记。北京市西城区法院以过诉讼时效为由驳回。［[i][1]］ 1989年5月19岁的李女士用姐姐的身份证与吴某登记结婚，2009年10月李女士向金湾区法院离婚，则因结婚证与李女士姓名不符，一审、二审均驳回。［[ii][2]］1995年陈美未到婚龄，便冒用姐姐陈丽的身份登记结婚。2008年6月陈丽陷入了“重婚”之嫌，便提起行政诉讼，请求撤销妹妹和妹夫的婚姻，因超过行政诉讼时效，被法院驳回。陈丽被迫又打侵权官司，法院判决妹妹和妹夫赔礼道歉并赔偿损失。［[iii][3]］但陈丽打了两场官司，其 “重婚状态”，依然没有解决。由此可见，目前民事诉讼不受理此类案件，而行政诉讼又无法解决，当事人将完全丧失救济途径。如上述案例1 和案例3因过行政诉讼时效被驳回后，当事人则不能通过民事诉讼解决。而案例2民事诉讼被驳回后，1989年的结婚登记，也显然超过了行政诉讼时效。当事人也将彻底丧失救济途径。
这里所列举的只是进入法院诉讼程序的几个典型案件，但它反映的问题具有普片性。同时，还有很多案件因法院不受理而没有进入诉讼程序，当事人四处奔波，纠纷无法解决。如当阳市一女子身份证被人冒用结婚，奔波4年不能结婚。［[iv][4]］有的甚至无赖时，通过媒体呼吁，以寻找办法。如金某的妻子出走8年，则因妻子身份有问题无法离婚。金某便通过《台州日报》信息，希望好心人能帮他出主意，让他早日离婚。［[v][5]］ 有的女性不能与丈夫离婚，干脆与他人同居、甚至重婚。［[vi][6]］
可见，尽快解决婚姻瑕疵纠纷“诉讼难”， 是人民群众的迫切要求，势在必行。人民法院和法学理论工作者，应当将其作为落实司法为民、满足人民群众司法需求的当务之急，及时加以规范和解决。
（二）通过民事路径解决婚姻瑕疵纠纷，是行政复议不能、行政诉讼无能的必然要求
1、所谓“行政复议不能”，就是婚姻瑕疵纠纷，婚姻登记机关无权处理，不能通过行政复议程序解决。在 过去没有无效婚姻制度时，民政部门可以撤销婚姻登记，事实上起到了补充无效婚姻制度的作用。但现行婚姻法设立了无效婚姻制度，为了防止扩大无效婚姻的范 围，婚姻法、《婚姻登记条例》等取消了民政部门任意撤销婚姻登记的权力。目前，民政部门只能受理和撤销法律规定的受胁迫结婚一种。 同时，民政机构要处理此类纠纷，无论是维持还是撤销结婚登记，都必须进行实质调查和实质判断。否则，就可能再次出现错误。而民政部门没有进行实质调查和实质判断的职能。也就是说，民政机关无权处理；你硬要它处理，它也无力处理。因而，对于婚姻关系纠纷，以诉讼方式，由法院处理，是各国的通例。［[vii][7]］
2、所谓“行政诉讼无能”，就是行政诉讼的功能难以有效地解决婚姻登记瑕疵纠纷。通过行政诉讼解决婚姻登记瑕疵纠纷，至少有十个方面的缺陷（笔者另有专文），包括行政证据规则、行政诉讼时效等都不适用婚姻瑕疵纠纷。限于篇幅，这里只强调一点，即行政诉讼审查的对象是婚姻登记行为，而此类案件的真正诉讼标的是婚姻关系。行政诉讼对婚姻登记行为的合法性审查和判断，并不能解决婚姻关系合法与有效问题。许多婚姻登记行为虽然不合法，但并不影响婚姻关系的成立与有效。行政判决既要确认婚姻登记行为违法，又要确认婚姻关系有效，其判决功能难以实现。在同一婚姻关系中，涉及登记婚姻与事实婚姻需要同时作出判断时，行政诉讼更是无以应对。如山东省滕州市人民法院2009年的行政判决撤销了一起 1993年4月的婚姻登记案。［[viii][8]］本案虽然撤销了婚姻登记，但当事人在1994年2月1日前即同居，构成了事实婚姻。行政判决仅仅撤销婚姻登记，则与实际婚姻关系相互矛盾。可能会使当事人误以为双方已经不存在婚姻而另行结婚构成重婚。
由于婚姻登记机关和行政诉讼不能和无能解决婚姻登记瑕疵纠纷，民事诉讼就是必然选择。
（三）通过民事路径解决婚姻瑕疵纠纷，是现行婚姻制度的内在要求
我 国过去一直没有婚姻无效制度，有些婚姻登记违法案件由婚姻登记机关处理。因而，在离婚审判中不可能遇到婚姻无效的问题，当事人也不可能在离婚中提出婚姻无效的主张。但现在不同，现行法律设立了婚姻无效制度，而且婚姻无效统一由法院管辖。这种制度层面的变化，不仅会在离婚诉讼中涉及到婚姻有效与无效问题，还 会涉及到在同一诉讼中合并审理离婚与婚姻无效等不同诉讼请求问题。如一方离婚，另一方反诉婚姻无效或不成立，或者一方请求宣告婚姻无效，另一方主张婚姻有效，请求离婚。这必然要改变过去单纯的离婚诉讼程序，需要将各种婚姻关系之诉合并审理，一并解决。因而，婚姻诉讼的合并审理已成为现行法律的必然要 求。而各种婚姻关系之诉合并审理，只能在民事诉讼程序中解决。
三、规范婚姻瑕疵纠纷诉讼路径之可行性
通过司法解释明确规范通过民事诉讼程序解决婚姻瑕疵纠纷的诉讼路径，具有可行性。无论是从现行法律体制上考察，还是从司法实践中检验，民事诉讼路径都是切实可行的。有人认为，笔者提出的上述方案虽然可行，但需要修改法律后才能实行。这实际上是一种误解。婚姻关系确认之诉和婚姻案件合并审理，这在现行法律制度中都有根据，不存在法律障碍，完全可以付诸实施。
（一）婚姻成立与不成立之诉有其充分的法律根据和理论根据
1、婚姻成立与不成立之诉有其充分的法律根据
“婚姻登记瑕疵”，是指在婚姻登记中存在程序违法或欠缺必要形式要件等缺陷。因而，它主要违反的是婚姻登记程序，所涉及的评判标准是婚姻的程序要件，所涉及的婚姻性质不是婚姻的有效与无效问题，而是婚姻成立与不成立问题。而婚姻法第8条是关于婚姻成立与不成立的规定，是判断婚姻成立与不成立的法律根据。婚姻第8条规定，“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。”根据该条规定，依法登记，并取得结婚证，婚姻则成立。反之，婚姻登记严重违法或者欠缺婚姻成立的必要要件，婚姻则不成立。
因而，婚姻成立与不成立之诉，在现行法律体制上没有障碍。而且，确认婚姻关系之诉也是落实该条规定的需要，否则，对于涉及婚姻登记程序的纠纷就难以解决。
2、婚姻成立与不成立之诉有其充分的理论根据
在民事诉讼法上，也有确认之诉。婚姻关系确认之诉在民事诉讼中没有法律障碍。而且，在一些国家和地区也有婚姻成立与不成立之诉，如德国和我国台湾地区均设有婚姻成立与不成立之诉。这也可供我们借鉴。
3、婚姻成立与不成立不仅有法律根据，而且实践中缺其不可
确认婚姻成立与不成立之诉，并不是可有可无问题，而是缺其不可。没有婚姻成立与不成立之诉，不少婚姻纠纷，则难以解决。如发生在北京的一起登记后没有领取结婚证一方死亡的案例。双方所争议的就是这个婚姻登记程序是否完成，婚姻是否成立。这只能用婚姻法第8条关于婚姻成立与不成立的标准判断，不可能用其他标准判断。又如，妹妹使用姐姐身份证与赵男结婚。姐姐与赵男是否存在婚姻关系，也只能适用婚姻成立与不成立之诉解决。 再如，有关事实婚姻是否存在或成立的纠纷，也只能用婚姻成立与不成立理论解决。比如一方说是同居关系，另一方说是事实婚姻。要解决双方的争议，也是涉及事实婚姻是否成立问题。 实践中，的，还很多情形，需要需要确认婚姻关系是否成立或存在，不一一列举。
（二）婚姻案件不仅可以而且应当合并审理
1、婚姻案件合并审理有法律根据
尽管婚姻法和民事诉讼法没有直接规定婚姻诉讼案件合并审理，但婚姻案件合并审理，在民事诉讼法上有充分根据。婚姻案件属于民事案件，民事诉讼法第126条关于合并审理的规定，当然适用婚姻案件。比如原告认为婚姻有效提出离婚，被告反诉婚姻无效或不成立，这当然要合并审理。
目 前，在离婚诉讼中，对一方主张婚姻无效或不成立时，之所以要驳回，要求当事人另行诉讼，其根本原因在于对婚姻性质判断错误，认为婚姻无效或不成立属于 行政案件，只能通过行政复议或行政诉讼解决。实际上，无论是违反结婚的形式要件，所引起的婚姻成立与不成立之争，还是违反结婚的实质要件，所引起的婚姻有 效与无效之争，都是平等主体之间关于婚姻性质或效力之争，都是典型的民事案件。而且如前所述，这类纠纷，行政机关无权处理，行政诉讼无能处理，只能通过民 事诉讼程序解决。
2、婚姻案件应当合并审理
为了尽可能在同一诉讼程序中统一解决因同一婚姻而发生的各种不同请求，避免或减少因对同一婚姻关系多次提讼而致婚姻关系和家庭关系长期地、经常地处于不安定状态，婚姻关系案件以一次解决为原则。对此，大陆法系国家民事诉讼法亦有规定。各种婚姻关系之诉，包括婚姻附带之诉合并审理，主要有三个好处：一是避免婚姻关系长期处于不安定状态；二是避免相互矛盾判决；三是经济简便，方便当事人诉讼，节省司法资源，符合当前能动司法理念。
而且，对同一诉讼标的或同一法律关系应当合并审理，这也是民诉法的基本要求。对于婚姻案件来讲，更是如此，对于同一婚姻关系，不能分别审理，以免作出相互矛盾的判决。因而，婚姻案件不仅可以，而且应当合并审理，属于强制合并审理的案件。
（三）通过民事诉讼解决婚姻瑕疵纠纷切实可行
在民事诉讼中解决婚姻瑕疵纠纷完全切实可行，而且可以克服行政诉讼的弊端。
1、可以将各种婚姻关系之诉合并审理，一次解决。在民事诉讼中，可以集中审理，一次性解决纠纷。在民事诉讼中，不仅可以对各种婚姻关系和并审理，还可以就财产分割、子女抚养等附带之诉与婚姻之诉合并审理，集中一次性解决。
2、在民事诉讼中，没有诉讼时效的障碍。对于婚姻无效，在民事诉讼中，明确规定不受一般诉讼时效限制，有请求权的人，任何时候都可以申请宣告婚姻无效。而婚姻不成立与婚姻无效具有相同性质，亦不受一般诉讼时效的限制。这在法理上非常明确，外国和我国台湾的民法中都有明确的规定。因而，在民事诉讼中，婚姻瑕疵纠纷没有诉讼时效障碍。
3、 在民事诉讼中，没有判决功能障碍。对婚姻诉讼纠纷按民事案件处理，主要审查婚姻关系是否成立或有效，其评判标准与行政诉讼不同，一些有程序违法瑕疵的婚 姻，只要符合婚姻的实质要件，在民事上可以认定婚姻成立有效，这可以弥补行政诉讼既要确认婚姻登记行为违法，又要确认婚姻关系成立有效，其功能不足的缺 陷。
4、 在民事诉讼中不存在相互否定和矛盾判决。在民事诉讼中，当事人可以就离婚、婚姻有效与无效等一并提起，或者提起反诉。法院可以对各种婚姻关系诉讼合并审 理，避免矛盾判决。如原告提出婚姻不成立或无效之诉，被告可以反诉事实婚姻成立有效；或者原告提出离婚之诉，被告可以反诉婚姻不成立（或不存在），或者反 诉婚姻无效。如在同一婚姻关系中，登记婚姻与事实婚姻并存时，行政诉讼在撤销登记婚姻时，与有效的事实婚姻形成相互矛盾。但民事诉讼程序中，法院可以合并 审理，同时解决登记婚姻与事实婚姻的效力问题，避免相互矛盾判决。
5、在民事诉讼中，可以适用身份法的特殊规则和法理处理婚姻关系。婚姻关系主要由身份法调整，身份法的有些特殊规则和法理，只能在民事诉讼中才有斟酌和适用的余地。如婚姻无效的类推等，都只能在民事诉讼程序中适用。
6、在我国审判中已有成功判例，实践证明，婚姻瑕疵纠纷完全可以在民事诉讼中解决。如刘红玲因未达法定婚龄，借用其姐姐刘路英的身份证与赵光武登记结婚。2009年12月， 刘红玲准备离婚时，因涉及到自己与赵光武的婚姻及其姐姐刘路英与赵光武的婚姻，到底如何认定问题。经法院释明，刘红玲将离婚之诉与婚姻关系确认之诉合 并提起。其诉讼请求为：请求法院确认刘路英与赵光武的婚姻不成立，刘红玲与与赵光武的婚姻成立有效，并同时要求法院判决刘红玲与赵光武离婚，子女由刘红玲 抚养。
宜昌市点军区法院合并审理后，于2010年4月 判决认为：原告刘红玲因未达法定婚龄，借用其姐姐刘路英的身份证与赵光武办理结婚登记，其行为是错误的。但刘红玲与赵光武具有共同结婚的合意和行为，且双 方以夫妻身份共同生活；刘路英与赵光武没有结婚的合意，也没有以夫妻身份共同生活的事实。因此，刘红玲与赵光武的婚姻关系成立，刘路英与赵光武的婚姻关系 不成立。现刘红玲与赵光武均已达法定婚龄，其婚姻无效的情形已经消失，应当认定其婚姻成立有效。因赵光武下落不明已两年有余，夫妻关系名存实亡，故对刘红 玲的离婚请求，予以支持。遂判决如下：一、刘红玲与赵光武的婚姻成立有效；刘路英与赵光武的婚姻关系不成立。二、准予刘红玲与赵光武离婚。三、子女赵寒晶 由刘红玲负责监护。
本 案判决的真正价值在于：适用民事诉讼程序成功地解决了婚姻登记瑕疵纠纷。尽管对认定刘红玲与赵光武的婚姻成立有效可能会有争议，但在民事诉讼程序中解决婚 姻登记瑕疵纠纷，其价值和意义是不可否认的。它说明不仅完全可以运用民事诉讼解决此类纠纷，而且比行政诉讼更科学，更顺畅、简捷、彻底。可以将相关的婚姻 诉讼合并审理，“一网打尽”，无需重复诉讼。这充分体现了体现了现代先进司法理念，是能动司法的好典范。
改革开放三十多年来，我国婚姻法在实体方面的立法有长足进步与发展，取得了可喜成就。［[ix][9]］但婚姻诉讼程序立法还相对滞后，至今没有建立家事诉讼程序（人事诉讼程序）。这种立法现状，已经远远不能满足现实生活需要。因此，我们呼吁，应当尽快建立家事诉讼程序。在家事诉讼程序尚未建立前，应当先对目前亟待解决、而且完全可以解决的婚姻瑕疵纠纷诉讼路径予以规范，以满足人民的司法需求。
注释:
［[1]］《妻子持假证登记结婚丈夫被驳回》 ，2010年01月04 日《北京晚报》，
［[2]］《20年前用假身份结婚现想离婚一二审败诉金湾一妇女违反结婚登记程序处境尴尬》
［[3]］《泉州：婚龄不足冒用亲姐身份登记 姐状告妹“讨名字”》 2010年04月16日， 。
［[4]］《奔波4年为何拿不到结婚证楚天都市报》，2007年09月06日 17版，
［[5]］《林远锦“丈夫想离婚 妻子却说没跟他结过婚”》，2008年3月19日《台州日报》。
［[6]］王礼仁《男女平等的法律并不是最好的法律——以女性从政和婚姻诉讼为视角》，《中华女子学院学报》，2010年第1期。
［[7]］李明舜《民法典的制定与结婚、夫妻法律制度的完善》，《中华女子学院学报》2002年第4期 。
［[8]］《哥哥冒用弟弟身份结婚 嫂子结婚证被撤》，/hunyin/gegemaoyongdidishenfenjiehun_saoziqisujiehunzhengbeiche/
民法典经济纠纷诉讼时效篇8
关键词:小额诉讼 实施 构建
一、我国小额诉讼程序的总体构建
(一)我国小额诉讼程序的立法模式
纵观世界各国和地区的立法,关于小额诉讼程序的立法模式主要有三种:
1、完全区别于普通程序和简易程序的独立诉讼程序
在这种分立的模式下,小额诉讼程序与简易程序、普通诉讼程序并列设立,是一种完全区别于普通程序和简易程序的独立的一审诉讼程序。在这一模式下,小额诉讼程序采取独立立法或规定在民事诉讼法的独立篇章中,分别由法律明确界定各自的适用范围和具体程序运作等。如美国即采用此种立法模式,简易程序与小额诉讼分别适用于不同的案件,只是由于各州立法的不同和法院系统设置的差异使具体制度运作有所区别。此外,日本在1996年的新民事诉讼法中也创设出独立的小额诉讼程序;我国台湾地区1999年的小额诉讼程序也脱离简易程序成为独立的程序,修订后的民事诉讼法的将小额诉讼程序在第二编第四章中单独列出。
2、依附于简易程序的小额诉讼程序
在这种模式下,小额诉讼程序与简易程序合而为一,法院在处理简易案件时两者同样适用,各自没有独立的适用范围和具体程序规范,而是由法院统一适用同样的程序规范。我国修改后的《民事诉讼法》中增设的小额诉讼程序实际上就是属于这种模式。
3、以上两种模式的混合体
这种模式是前两种模式的结合,小额诉讼程序与简易程序没有各自独立的适用范围标准和运行程序,由一样的法院或审判庭适用,但同时又规定对小额事件的审理要比一些简易事件的审理更加简易化。采用这一模式的代表性国家是德国。德国的民事诉讼法里并没有专门规定小额诉讼程序,而只是对普通诉讼程序进行简化,以处理诉讼金额的较小或案情简单的案件。
4、本文的观点
根据我国《民事诉讼法》第一百六十二条:“基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件,标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的,实行一审终审。”规定来看,此次民事诉讼法修改,没有确立完全有别于简易程序的独立的小额诉讼程序,对小额诉讼程序立法的模式是设立依附于简易程序的小额诉讼程序,将小额诉讼程序放在简易程序中。
笔者认为,小额诉讼程序具有独特的价值,因此我国应该将小额诉讼程序以独立的篇章规定在民事诉讼法典中,并对其具体操作程序进行细化,确立与简易程序并列存在的独立的民事诉讼程序类型。值得注意的是,2013年1月1日开始生效实施的《民事诉讼法》中关于小额诉讼程序仅仅规定了一个条文,并没有对具体程序和制度作出详细的规定,缺乏实践操作性和指导意义。实践证明,简单机械地引进、移植其他国家的一个具体制度或单纯地修改原有具体制度,都是没有多大社会实际效果的。 因此,这次的民事诉讼法修改中增加小额诉讼程序,必须在充分尊重中国实际国情的基础上详细规定具有可操作性和实践意义的具体制度。不然,即使在民事诉讼法中增加一个小额诉讼程序的条文,在实践中也没有统一的司法实践指导规范。总而言之,笔者认为,对于小额诉讼程序,要么不设立,要设立就要完整有效地将其操作程序及规范具体详细规定,而不能仅仅是增加一条简单而粗陋的条文。如今,关于小额诉讼程序的设置已经尘埃落定,因此,相关的司法解释应该尽快出台。
(二)我国小额诉讼程序的机构设置
关于机构设置的问题,介于我国的现实国情以及司法制度和诉讼机制的传统,笔者认为不宜借鉴国外做法专门设立小额诉讼法院。由于我国基层法院普遍建立了派出法庭,因此可以将基层人民法院的派出法庭改造成专门的小额法庭,并配备专职小额法官。同时,设立专门的窗口,由专门的法官或书记员接待来访人员并提供小额诉讼相关信息的咨询等。此外,由于小额诉讼程序实行一审终审,在对法官的培养和选拔上,应特别强调小额法庭法官的职业素质,从而才能保障当事人的合法权益。
(三)小额诉讼程序的适用范围
1、案件范围
根据新《民事诉讼法》规定,虽然明确小额诉讼案件属于适用简易程序的案件,明确规定小额诉讼案件应当“符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件”的条件,但是并不能说适用简易程序的案件就一定适用小额诉讼程序。适用小额诉讼程序的案件必须同时满足以下两个条件:一是符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件;二是标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的案件。因此,在小额诉讼程序的在司法实践的实施过程中,确定其适用案件范围就显得尤为重要。
首先,从小额诉讼程序适用的纠纷类型角度出发,笔者认为小额诉讼程序应限于金钱给付的财产纠纷,非金钱给付的其他替代物或有价证劵存在价值评估和换算的问题而应排除适用。适用案件包括:(1)权利义务关系明确的民间借贷、买卖、租赁、借用等合同纠纷案件。(2)权利义务关系明确的,因拖欠水、电、燃气费用引起的供用电合同纠纷、供用水合同纠纷、供用气合同纠纷案件。(3)权利义务关系明确的电信服务合同、物业服务合同、旅游合同、餐饮服务合同等服务合同纠纷案件。(4)身份关系清楚,仅在给付的数额、时间上存在争议的抚养费、赡养费、扶养费纠纷案件。(5)责任明确、损失金额确定的财产损害赔偿纠纷案件。(6)责任明确、损失金额确定的机动车交通事故责任纠纷、饲养动物致人损害赔偿纠纷、产品责任纠纷等侵权纠纷案件。(7)劳动关系明确,仅要求追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或者赔偿金等劳动合同纠纷案件。
同时,以下案件不适用小额诉讼程序:(1)涉及集团诉讼或涉及众多当事人权益的案件。(2)涉及人身关系争议、财产确权争议的案件。(3)涉及评估、鉴定难度较大的案件。(4)涉外、涉港澳台案件。(5)涉及知识产权的案件(6)诉讼标的金额虽符合法定小额标准但非经公告形式无法送达被告而可能需要缺席判决的案件。(7)其他不宜适用小额诉讼程序的案件。
其次,对于小额诉讼程序的适用金额范围,根据《民事诉讼法》第一百六十二条,标的额为“各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下”。笔者认为,对于小额诉讼程序的适用金额范围,新生效的《民事诉讼法》避免“一刀切”的规定是相对合理的。立法是非常严肃的事情,不能说改就改,然而社会经济又是不断变化和发展的。因此,根据社会经济的发展变化来确定小额诉讼案件的适用金额是符合经济发展规律,也是符合法的发展规律的。
最后,金额不是衡量案件简单与否的唯一标准,即使是在法定金额以下的小额诉讼案件,也并不一定都适用小额诉讼程序,因此有必要给予法院一定范围内的权限,法院可以根据特定案件的综合情况做出不适用小额诉讼程序的决定,案件转为普通程序。
2、主体范围
对于是否要对原告的起诉资格进行限定,有学者担心如果不限定原告资格,小额诉讼程序容易成为企业、团体、市政部门等的讨债工具,背离了小额程序让普通民众接近司法的初衷。修改后生效的民事诉讼法中对小额诉讼程序的适用主体范围没有作出限定。笔者认为这是相对比较合理的。因为随着市场经济的发展,自然人与法人之间的发生纠纷是非常常见的,如果对法人的起诉资格进行限定,则大量的此类纠纷就会被排除在小额诉讼程序之外,不利于经济秩序的稳定以及纠纷的快速解决。此外,根据保障当事人平等诉讼的原理,也不应该对原告的起诉资格进行限定。但可以借鉴日本的做法,对同一原告在同一法院利用小额诉讼程序审理的次数作出限制。
(四)小额诉讼程序的案件管辖
诉讼的核心价值之一是实现权利从而保障正义。我国现在的一般地域管辖制度的原则是 “以原告就被告为原则、原告住所地管辖为例外”。但是这一原则却往往会损害一些作为弱势群体的原告的权利,如:老弱病残者、精神病人、以及相对弱势的消费者等。尤其是现实中普遍存在的地方保护主义现象,使得处在不同管辖区域内的当事人诉讼权益得不到切实保障。西班牙的一位着名诉讼法学家曾说:“诉讼程序的实质目的,并不是事后去实现规范所首要保护的利益,而是首要实现那些相同的规范所欲调节的生活的利益。” 因此,为了保障当事人的合法权益以及实现社会正义,法律应该根据社会经济的发展和现实需要及时有效地调整诉讼主体的利益分配,使社会大众权益切合司法公正的内涵。在这一层面上而言,管辖制度对于当事人权利的救济具有非常重要的现实意义。
为此,小额诉讼应建立特殊的管辖制度,在便利诉讼、保障权益以及司法公正等方面寻找利益的契合点。在级别管辖方面,基于小额诉讼的目的和特征,应限于基层法院及其派出法庭。在地域管辖方面,小额诉讼程序可按照“被告就原告”原则确定管辖,如由原告住所地法院管辖或纠纷发生地法院管辖。另外,在充分考虑保障司法公正、方便诉讼以及不违反法律的基础上,还应允许当事人双方通过协议选择与争议有关的法院管辖。这也符合当事人处分原则,是尊重当事人意思自治的表现。关于这方面,我国民事诉讼法也做了修改,《民事诉讼法》第三十四条规定:“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”
(五)审级制度