民法典未成年保护法范文

民法典未成年保护法篇1

内容提要: 未成年人具有平等的侵权责任能力是“民事权利能力人人平等，始于出生、终于死亡”的现代民法基础和理念的应有之义，是合理保护受害人合法权益的客观要求，同时也为大陆法系以法国民法典为代表的不少民法典及英美法系国家法律所肯认。我国相关立法应明确规定，未成年人侵权，其本人与父母或其他监管人负连带责任，其中，父母为无过错责任，其他监管人为推定过错责任。此外，为保障未成年人的健康成长和发展，应对未成年人侵权责任的承担进行合理的限制，在共同侵权、混合过错等制度设计中也应体现对未成年人的合理保护，从而实现保护受害人合法权益与保障未成年人健康成长两者之间的平衡。

未成年人侵权责任承担制度是侵权责任法的重要组成部分，其合理构建既关系到受害人合法权益的合理保护，也关涉到未成年人自身的健康成长和发展，并涉及到未成年人的父母（亲权人）与监护人、幼儿园、学校等之间的权利义务分配等一系列重要问题。尽管我国1986年颁布的《民法通则》第133条[1]对此做了规定，但法律界的相关激烈争论一直没有停止过，以致在2008年9月全国人大法工委主持召开的“侵权责任法草案研讨会”上，该问题仍是与会代表之间争论最为激烈的问题之一。“专家和法官分成了两种立场，一种是肯定立场，一种是反对立场。肯定派主要是年龄较大的学者以及全体参加讨论的法官，都一致赞成这样的做法，认为《民法通则》第133条的规定经过二十几年的司法实践检验，是好用的，是应当肯定的，尽管其没有太多的理论可说。反对派主要是年轻学者，强烈反对这样规定，都说这个规则没有深刻的理论基础，是不对的。而在主要国家的侵权法中，都不这样规定。而是用未成年人过失理论、识别能力理论以及责任能力理论作为这个责任的理论根据。”[2]由于2010年7月1日起施行的我国《侵权责任法》在该问题上总体继承了《民法通则》第133条的规定，未作大的改动，故我国法律界关于未成年人侵权责任承担问题的激烈争论并不会随着《侵权责任法》的施行而自然平息和消除。有鉴于此，必须更进一步深入探讨和研究未成年人侵权责任承担制度所涉的诸多问题，客观全面评价从总体上继承了我国《民法通则》第133条的《侵权责任法》第32条的价值和意义，并分析其存在的缺陷和问题。在此基础上，本文提出合理构建我国未成年人侵权责任承担制度的建议，以期对我国《侵权责任法》的完善和未来民法典的制定有所裨益。

一、未成年人的侵权责任能力不应存在特殊性

在未成年人侵权责任承担制度中，最关键的问题便是未成年人的侵权责任能力问题。“自然人的侵权责任能力，即自然人对自己的侵权行为承担民事责任的能力。” [3]对完全行为能力人均具有侵权责任能力，需自行承担侵权责任这一点，世界各国的做法是完全一致的，但对无行为能力人、限制行为能力人是否全部具备侵权责任能力这一点，世界各国的立法例存在很大差异：有的肯定和规定这些人的侵权责任能力不具有特殊性，其侵权本人仍应承担责任，有的则认为和规定应根据辨识或判断能力一分为二，即其中有辨识能力或判断能力的具有侵权责任能力，反之则无。因此，在未成年人侵权责任承担制度中，最关键的问题也就是未成年人的侵权责任能力是否具有特殊性的问题。具体言之，到底是肯定所有的未成年人均具有侵权责任能力，必须对自己的侵权行为承担责任，还是应将未成年人根据所谓辨识能力或判断能力而一分为二：有辨识能力或判断能力的未成年人是具有侵权责任能力的，应该承担自己侵权行为之责任，而无辨识能力或判断能力的未成年人则是无侵权责任能力的，无需自行承担侵权责任。我国法律界关于未成年人侵权责任承担制度的根本分歧也正是围绕该问题而展开。为全面准确回答该问题，有必要对两大法系国家或地区的相关法律规定和做法予以比较研究和分析。

纵观大陆法系国家或地区的民法典，在未成年人侵权责任能力问题上，也即在是否承认未成年人的侵权责任能力具有特殊性的问题上，有两大立法例：一是以《法国民法典》为代表，可谓之法国模式；二是以《德国民法典》为代表，可谓之德国模式。

法国模式的民法典均否定未成年人在侵权责任能力问题上具有特殊性，故规定未成年人侵权的，其本人必须承担责任。如《法国民法典》第1382条规定：“任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对该他人负赔偿之责任。”[4]而法国的相关司法实践对过错的判断采用的是统一的“善良家父”的客观行为标准，并不会为未成年人设定特殊的标准。《巴西民法典》第186条以及美国《路易斯安那民法典》第2315条也都有相同的规定。而《埃塞俄比亚民法典》第2030条则直截了当地规定：“除非法律另有规定，过错的估计不得考虑有关人的年龄和精神状态。”[5]而且，鉴于未成年人多无财产或无足够财产之客观情况，为合理保护受害人合法权益，这些属于法国模式的民法典还进一步规定，未成年人侵权，其父母或其他监管人应依法承担连带责任。

德国模式的立法例均肯定未成年人在侵权责任能力问题上存在特殊性，认为应对未成年人作一分为二的划分，一部分未成年人因不具有相应的辨识能力或判断能力，故无侵权责任能力，由此规定该部分未成年人侵权，其本人无需承担责任，由其父母或其他监管人依法承担。而另一部分具有足够辨识能力或判断能力的未成年人才具有侵权责任能力，其本人需承担责任。意大利、荷兰、俄罗斯、日本、蒙古、埃及、阿尔及利亚、智利、我国台湾地区、我国澳门特别行政区等国家和地区的相关民法规定均属德国模式。在此情况下，为保护受害人的合法权益，该立法例大都规定由未成年人与其父母或其他监管人一道依法负连带责任。[6]

由于德国模式的立法例在侵权责任能力上对未成年人作了一分为二的划分，故其均对判断未成年人侵权责任能力的标准作了规定，根据其不同做法，可分为以下三大类：(1)由立法直接划定年龄标准，在某个年龄之下的未成年人均为无侵权责任能力人，其他则为有侵权责任能力人，如荷兰、俄罗斯、蒙古、埃及、阿根廷、我国澳门特别行政区等国家或地区的民法典即是如此。但这类民法典对该年龄标准本身的规定并不完全一样，如荷兰、俄罗斯、蒙古等国民法典规定的年龄标准为14 岁，埃及民法典规定的年龄标准为7岁，阿根廷民法典规定的年龄标准为10岁。(2)立法既设定年龄标准又同时设定意思能力或曰判断能力或辨识能力标准，如《德国民法典》第828条规定，7岁以下的未成年人为无侵权责任能力人，已满7岁但未满18岁的未成年人，如在实施加害行为时“不具备识别责任所必要的判断力的，不就其所加给他人的损害负责。”[7]因此，这些未成年人是没有侵权责任能力的，而其他未成年人则均有侵权责任能力。《智利共和国民法典》第 2319条也有类似规定。(3)立法既不设定年龄标准，也不设定“年龄＋意思能力”标准，而是将该问题交给法官自由裁量。例如，《意大利民法典》第 2048条规定：“在实施致损行为时，无判断能力和意思能力的人不承担致损行为的后果。”[8]《日本民法典》第712条规定：“未成年人给他人造成损害的，如果是因为不具备足以辨识自己行为责任的智能，则不对其行为负赔偿责任。”[9]我国台湾地区“民法”第187条也有类似规定。

在英美法系国家，未成年人从来都是要对自己的侵权行为承担责任的。[10]因此，用大陆法系的侵权责任能力理论来概括或评说，则英美法系与大陆法系法国模式在该问题上的态度是一致的，即否定未成年人的侵权责任能力具有特殊性，任何人包括未成年人均应对自己的侵权行为承担责任。

由上可以看出，无论是我国还是大陆法系其他国家或地区，对未成年人的侵权责任能力是否存在特殊性的问题均存在分歧。笔者认为，法国模式的民法典以及英美法系否定未成年人的侵权责任能力存在特殊性的观点和做法是正确的，而德国模式的民法典肯定未成年人之侵权责任能力具有特殊性的观点和做法是不可取的，其理由表现在如下几个方面。

1．所有人具有平等的侵权责任能力是民事权利能力人人平等的应有之义。“民事权利能力人人平等，始于出生、终于死亡”是现代民法的基础和基本理念，也是各国或地区民法典均明确规定的，而民事权利能力的含义便是指赋予人们作为民事主体的法律资格，其包括两方面的必然内容：其一，民事权利能力是人们享有民事权利的法律资格；其二，民事权利能力是人们承担民事义务的法律资格。故无任何人对“自然人的民事权利能力，是指法律赋予自然人得享有民事权利、承担民事义务的资格”[11]之类的定义提出异议。既然任何人均具有平等的民事权利能力，其自然也就平等地具有享有民事权利的主体资格，平等地具有承担民事义务的主体资格。这就意味着任何人都应平等地具有承担合同义务、违约责任和侵权责任的主体资格。我国法律界对未成年人有权成为合同的当事人，并应承担其为当事人的合同项下的民事义务和责任这一点是没有争议的，甚至对未成年人应该承担停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产等侵权责任也无争议，[12]唯独对未成年人是否应平等具有承担侵权责任中的赔偿责任的能力存在争议，即相当部分的学者否定未成年人与正常成年人一样具有平等的侵权责任能力，认为未成年人中那部分没有辨识能力者应该是没有侵权责任能力的，不能自行承担其侵权行为的赔偿责任。[13]显然，这样的主张是违背民事权利能力人人平等的基本民法理念的，将这样的主张人法，是与民事权利能力人人平等的基本立法原则相矛盾的。总之，含侵权责任能力在内的所有民事责任能力人人平等是民事权利能力人人平等之应有之义。

2．各国侵权法对客观过错说的普遍采用，从理论基础的角度宣告了未成年人之侵权责任能力存在特殊性的观点和做法不可取。认为未成年人的侵权责任能力具有特殊性的观点之所以得到一些大陆法系国家和地区学者和立法的肯定和认可，乃是因为大陆法系的传统理论坚持过错归责原则而且是主观过错归责原则，即所谓主观过错说。根据主观过错说，只有行为人对自己行为的性质及后果具有认识能力，才能对此后果承担法律责任。因此，一部分未成年人由于年幼或其他原因不具有形成主观过错的能力，故不能承担侵权责任。显然，主观过错说构成了未成年人侵权责任能力具有特殊性的主张和立法的理论基础。但从现在各国侵权法的普遍趋势和状况来看，主观过错说已趋式微，绝大部分国家或地区的立法和司法实践采取的是客观过错说，即判断行为人是否具有过错是从某一客观行为标准出发。这一标准在不同国家或地区尽管有不同的称谓，如法国、意大利、埃塞俄比亚、路易斯安那州等国家或地区谓之“善良家父的行为标准”，英美法系的国家或地区则谓之“合理人行为标准”，但都坚持对过错的判断不能依所谓的主观可归责性而为，而应是同样的行为适用同一行为标准。只有这样，对受害人而言才是公平、合理的。在这样的现实状况下，坚持未成年人的侵权责任能力具有特殊性，即有的未成年人具有侵权责任能力，有的又没有侵权责任能力的观点或做法也就失去了其应有的理论基础。

3．法国模式的民法典与英美法系国家之做法，从实在法的角度宣告了未成年人之侵权责任能力存在特殊性的观点或做法不可取。如上所述，大陆法系以法国民法典为代表的一批国家或地区的民法典是否定未成年人的侵权责任能力具有特殊性的观点的，并规定所有人（包括未成年人及精神病患者）均应对自己的侵权行为承担责任。无独有偶，英美法系也持相同的立场。这就从实在法的角度宣告了未成年人的侵权责任能力存在特殊性的观点和做法并不可取。

4．德国模式的民法典本身大量自相矛盾的规定也说明了未成年人之侵权责任能力存在特殊性的观点是不可取的。毋庸讳言，大陆法系大部分民法典在未成年人侵权责任能力问题上是属于德国模式的，即认为和规定未成年人中不具备足够的辨识能力或判断能力的那一部分人不具有侵权责任能力，无需承担侵权责任。但深入分析这些国家或地区的相关民法规定则不难发现，其在具体制度设计上，均在不同程度上对该理念进行了反证，不妨略举数端。

其一，关于公平补救原则的设立。由于德国模式立法例认为不具有相应辨识能力或判断能力的未成年人是不具有侵权责任能力的，故其侵权无需自行承担责任，而由其父母或其他监管人依法承担。如严格彻底贯彻这样的理念必然会导致对受害人的不公平。因为在此情况下，完全可能出现父母或其他监管人因无财产（或无过错）而不能（或不需）承担责任的情况，而此时如果未成年人即使有财产也可以不承担责任的话，对受害人而言无论如何是不公平的，故德国模式的立法例大部分 [14]都设置了所谓公平原则对此予以补救。其具体做法是赋予法官自由裁量权，由其根据案件的客观情况判定由未成年人本人承担全部或部分赔偿责任。故实际上在这些国家或地区即使是无侵权责任能力的未成年人也是要对自己的侵权行为承担责任的，前提只不过是要符合其公平补救原则的相应条件罢了。

其二，关于过错问题的种种规定。从德国模式立法例关于未成年人之过错问题的种种规定也不难看出其相关主张或做法的自相矛盾或“尴尬”之处。例如，《荷兰民法典》肯定不具有侵权责任能力的未成年人是不需要承担侵权责任的，且将判断侵权责任能力的年龄标准设定为14岁，故其第164条规定：“不满14岁的儿童所实施的行为，不得作为侵权行为由其承担责任。”[15]但其第165条第1款的规定则不禁令人疑窦丛生了："14岁或者14岁以上的人的行为被认为是在智力障碍或者身体残疾影响下实施的，不妨碍作为侵权行为由其承担责任。”[16]根据该条款的规定，已满14岁的未成年人具有侵权责任能力，一律要承担责任，即使行为完全是由于该未成年人存在智力障碍或身体残疾的情况而实施的也不例外。这显然与“具有侵权责任能力的人应该具有形成主观过错的能力”的理念相矛盾。再如，《俄罗斯联邦民法典》也是将未成年人侵权责任能力有无的年龄标准设定为14岁，故不满14岁的未成年人因不具有侵权责任能力而对其侵权行为不承担侵权责任，但该法典第1073条第2款又规定：“如果需要监护的幼年人处于教育、医疗、居民社会保障机构以及依法作为幼年人监护人的其他类似机构（第 35条），而该机构又不能证明损害非幼年人的过错所致，则应对幼年人所致损害承担赔偿责任。”[17]这也不禁令人纳闷：幼年人（不满14岁者）之所以无需承担责任乃在于其年幼而无形成过错的能力，何以法典又规定相关当事人如要免责则需证明幼年人“无过错”呢？[18]

其三，关于侵权责任能力年龄标准的规定。从德国模式的立法例关于未成年人无侵权责任能力年龄标准的极为悬殊、五花八门的规定上，也不难看出问题的端倪。如《德国民法典》、《埃及民法典》、《澳门民法典》将未成年人无侵权责任能力的年龄标准设定为7岁，《阿根廷共和国民法典》将其设定为10岁，《荷兰民法典》将其设定为14岁，不一而足。人们不禁要问：同为地球村上的未成年人，不同国家或地区未成年人的智力会有这么大的差异吗？难道有的聪明到只要满7岁就有法律所要求的辨识能力或判断能力，而有的则要到14岁或更大？

综上所述，不难得出结论，在侵权责任能力问题上，所有人都应该是平等的，即人人均具有侵权责任能力，都必须承担自己的侵权行为所引发的责任。而且，为合理保障受害人权益，立法还应规定父母或其他有过错的监管人应依法承担连带责任。确实，在未成年人侵权责任承担的具体制度设计中，应该充分考虑如何合理保障未成年人健康成长和发展的问题，但这一目标的达成并非一定要以肯定或承认“未成年人之侵权责任能力具有特殊性”为条件或前提，而是完全可以通过合理的保护规则的设计而实现。例如，在责任最终只能由未成年人承担时，可以对其责任加以必要或合理的限制，不少国家的民法典就是这样做的，《巴西民法典》第928条第 2款即规定：“若将剥夺无行为能力之人或依靠他生活的人的必需品，此等赔偿不发生。”[19]又如，在共同侵权和混合过错制度的设计中，可以对相关正常成年人设定更高的行为标准。再如，在容易产生未成年人侵权责任的场合实行责任保险制度等。这些制度设计都可以起到合理保障未成年人健康成长和发展的积极作用，但均与是否认可未成年人之侵权责任能力具有特殊性的命题无关。

二、父母与其他监管人在未成年人侵权时的责任性质与形式[20]

如上所述，未成年人侵权，其本人必须对受害人承担责任，但毋庸讳言，现实生活中大部分未成年人并没有相应的财产能用以全部或足额支付对受害人的赔偿，故为合理保护受害人利益，在未成年人侵权责任承担制度的合理构建中，父母和其他监管人也应承担相应的责任，而其责任的性质与形式如何确定对合理平衡各方当事人的利益具有重要意义。

从大陆法系民法典的相关规定来看，对父母责任的性质存在两种不同的选择：(1)将父母责任定位为无过错责任，如埃塞俄比亚、巴西、越南、蒙古、俄罗斯、路易斯安那州等国家或地区的民法典即是如此；(2)将父母责任定位为推定过错责任，如法国、德国、意大利、日本、埃及、智利、我国台湾地区、我国澳门特别行政区等国家或地区的立法例即是如此。从英美法系国家或地区的情况来看，传统做法是只在父母有过失的情况下，其才承担责任，但已经有不少地方开始对父母实行无过错责任，尽管一般都附带有赔偿数额的限制。[21]那么，我国侵权责任法在此问题上应持何立场？笔者认为应该将父母责任定位为无过错责任，理由如下。

在未成年人侵权案件中，父母承担责任只可能处于下述两种情况之一：(1)父母本身对子女存在监管教育上的过错，如能够制止子女的行为而没有制止；平时对子女不加妥当管教甚至纵容子女养成顽劣害人恶习等；(2)父母并无监管教育上的过错，如已依法律规定或约定将子女托付他人直接管理，而他人存在过错却无法（如无足够财产）承担责任。对前一种情况，父母应该承担责任自是没有疑问的，这时父母责任的性质可以说是为自己的过错行为负责。但在第二种情况下，父母究竟要不要承担责任本身也构成了问题。对父母责任持推定过错责任原则的民法典对此的回答显然是否定的，而对父母责任持无过错责任原则的民法典对此的回答则是肯定的。两者哪个更合理呢？笔者认为后者更合理，理由主要是：其一，是父母将孩子带到这个世界上来的，他们自当负责到底。对不愿负责的父母法律就必须强制其承担相应的后果。其二，父母是孩子的法定受益人，或表现为物质上的受益，或表现为精神上的受益，故理应承担与此相适应的义务。否则，没有过错的受害人将得不到任何救济，这无论如何是不公平的。因此，父母在未成年子女侵权时，其所承担的责任既可能是过错责任，也可能是无过错责任。故在法律设计上，将父母责任定性为无过错责任显然更为合理。[22]这就意味着在未成年人行为构成侵权时，父母有过错自然应该承担责任，而父母如无过错或当事人难以证明其过错，但又无其他责任人可以承担责任时，父母仍然应当承担责任。[23]

正是由于父母与未成年人存在上述特殊关系，而这种特殊关系是其他监管人甚至是监护人也难以比拟的，故其他监管人责任与父母责任在性质上显然应有所区别。而大陆法系国家或地区的通行做法是将其他监管人责任定位为推定过错责任而非一般过错责任，[24]因为这样可以更有效、合理地保护受害人的合法权益。所以我国立法也宜将包括监护人在内的其他监管人的责任定位为推定过错责任而非一般过错责任。

父母或其他监管人为未成年人承担侵权责任应选择连带责任形式。关于父母或其他监管人的责任形式，大陆法系中法国模式民法典规定其为连带责任；而大部分德国模式民法典则规定，未成年人中有侵权责任能力者侵权，父母或其他监管人的责任也是连带责任；无侵权责任能力的未成年人侵权，父母或其他监管人依法单独承担责任，但在此情况下，如父母或其他监管人无法承担责任，未成年人须根据公平原则承担责任，这实际上也非常接近于连带责任。在英美法系国家或地区，一旦认定父母或其他监管人具有监管上的过失，其责任形式也是连带责任。故对父母或其他监管人的责任采连带责任的形式既是当今世界的通行做法，也是合理保护受害人合法权益的客观所需，我国立法宜予选择。

三、未成年人承担侵权责任的合理限制

未成年人是国家、社会乃至人类的未来，而其成长与成熟客观上需要一个较长的时间过程。在此过程中，不仅需要得到父母、学校等个人或组织的悉心教育和爱护，实际上，全社会每个成员都有义务尽力帮助和爱护未成年人。因此，在未成年人侵权责任承担制度的构建中，确实有必要在不影响前述基本责任原理和规则的前提下，通过合理的保护规则的设计，保障未成年人能够健康成长和发展。许多国家或地区的民法典对此都有不同程度的反映，我国立法也不应例外。

（一）合理限制未成年人侵权责任的一般规则

在现实生活中，由于种种原因，可能出现侵权责任最终只能由未成年人承担的情况，例如，根据法国模式的民法典，未成年人侵权时其本人均应依法与父母或其他监管人负连带责任，此时如果父母、其他监管人无财产，责任最终只能由未成年人承担。又如，德国模式的民法典大部分是规定有侵权责任能力的未成年人侵权时其本人应与父母或其他监管人一起负推定过错的连带责任，此时如父母或其他监管人无足够财产或过错的，未成年人本人也应承担责任。而即使是无侵权责任能力的未成年人，法官也可对其适用公平责任。属于德国模式的《日本民法典》、《澳门民法典》则规定有侵权责任能力的未成年人侵权需自己独立承担责任。在英美法系国家，未成年人则始终是承担责任的主体，甚至可以说是主要主体。因此，在侵权赔偿责任最终或客观上只能由未成年人承担的情况下，如何合理限制未成年人的责任，以保障其健康成长和发展便成为立法者必须解决的问题。不少国家的民法典对此有具体规定，例如，《德国民法典》第829条规定，如要判定未成年人承担责任，不得剥夺其维持适当的生计以及履行法定扶养义务之所需；《巴西民法典》第928条规定，损害赔偿不得剥夺不满16岁的未成年人[25]本人或依靠他生活的人的必需品；《俄罗斯联邦民法典》第1073条则规定，未成年人仅有义务对其侵权造成受害人生命健康权之损害承担相应的赔偿责任。

我国立法对此也应有合理的体现，而在具体规则的设计上，笔者认为立法上不宜对此规定得太具体，而宜原则性地规定法院可在考虑受害人所受损害的性质、赔偿费用的性质以及双方当事人经济状况的前提下，适当减少未成年人应予承担的赔偿数额。问题是对该“适当”作何理解，这就需要综合考虑受害人所受损害是健康损害还是财产损害，赔偿费用是实际损失费用如医疗费、交通费、丧葬费、受害人本人及其所供养者[26]的基本生活费等，还是期待利益性的财产损失如死亡赔偿金或残疾赔偿金，乃至精神损害赔偿费等。此外，还应考虑未成年人与受害人双方的经济或财产状况。原则上，法院可根据上述客观情况适当减少精神损失费、死亡赔偿金或残疾赔偿金的赔偿数额，对实际损害费用一般不得减少。[27]必须说明的是，由于该“适当”减少并不考虑未成年人的辨识能力或判断能力，故此处对未成年人责任的合理限制与未成年人侵权责任能力之有无或大小等命题无任何关系，而只是体现了立法对未成年人健康成长和发展的特别关切。

（二）共同侵权与混合过错制度的特殊设计问题

由于未成年人的健康成长不仅关系到其本人，实际也关系到国家和社会甚至人类的未来，故不仅未成年人之父母、监护人、学校等监管人应善尽法定教育、监管义务，其他社会成员尤其是正常成年人也应尽最低限度的关照和爱护义务。体现在侵权法上，就意味着有必要对共同侵权与混合过错制度作合理的调整或特殊的设计。当然，这种特殊设计只有在其中一方当事人为未成年人、另一方为正常成年人时才有存在之必要和空间，如当事人均为未成年人或正常成年人时自无必要和余地。

在共同侵权中，如有的侵权人为未成年人，其他为正常成年人，则正常成年人负有更为谨慎行为的义务。这也就意味着在同样的情况下，其应该承担更大的责任份额。在混合过错中，如侵权人为未成年人，受害人为正常成年人，则该成年人一方负有更为谨慎行为的义务。这就意味着较之通常的情形，该受害人更容易被认定为要自担部分或主要责任。但对于混合过错中的受害人与共同侵权人，立法在规则设计上还是应该有所区别，具体可将对正常成年的受害人适用上述更严格行为标准的前提设定为“明知或应知侵权人为未成年人”，而对共同侵权人则没有必要给予如此的“优待”。

与共同侵权有关的值得特别探讨的是所谓教唆或帮助未成年人侵权的问题。对此，最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第148条规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担民事责任。教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任。”这一规定所体现的对正常成年人教唆、帮助未成年人侵权采取更严格的责任认定标准的精神是值得肯定的，但该规定对教唆、帮助无民事行为能力的未成年人之情形完全否定监管人之责任的做法受到我国学者的诟病。[28]但在笔者看来，该规定最大的问题则是完全排除了无民事行为能力的未成年人对自己侵权行为所应承担的责任，在教唆、帮助者没有财产或财产不足的情况下，这对受害人是十分不利的。而《侵权责任法》第9条规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。” 该规定克服了上述最高人民法院司法解释关于教唆、帮助无民事行为能力的未成年人侵权，其监护人完全不承担责任的不当做法，但排除了未成年人对自己的侵权行为应该承担的责任，也未明确父母与其他监管人责任的性质与形式。笔者认为，因所有人的侵权责任能力一律平等，教唆、帮助未成年人侵权的，教唆、帮助者与被教唆、被帮助者同样构成共同侵权，父母或其他有过错的监管人仍应对未成年人之责任承担连带责任，但在确定教唆、帮助者与被教唆、被帮助的未成年人之间的责任份额时，完全可以根据合理保护未成年人利益的精神，对正常成年人适用更严格的行为标准，由其承担主要或全部责任。例如，教唆不满10岁的未成年人侵权的，法院完全可以根据具体情况，在责任人内部确定由教唆人负全部责任。而教唆其他未成年人的，法院可确定教唆人负主要责任。

与混合过错有关的一个特殊问题是，加害人一方为正常成年人，而受害人一方为未成年人时，应如何合理保护未成年的受害人利益。严格地说，该问题并非未成年人侵权责任承担制度构建中的问题，但由于其也属混合过错中的问题，并且与合理保护未成年人利益有紧密关系，故有必要在此一并探讨解决。对此问题，法律界目前争议的焦点主要集中于：在未成年受害人的父母或其他监管人存在一般性监管过错的情形下，是否应该减轻加害人的责任。法院现行的做法是只要监管人有过错即相应减轻加害人的责任，而理论界则多认为，如果受害人是不满10岁的未成年人，其监管人仅有一般过错，则不能减轻加害人一方之责任，以合理保护未成年人之利益。[29]对此，笔者认为，目前法院完全不考虑未成年人成长特殊性的简单做法固然不妥，而理论界主张的对未成年人予以合理保护之“法律阳光”仅照耀于不满10岁的未成年人之观点也未必值得赞同。故我国立法宜规定：加害人一方为正常成年人而受害人一方为未成年人的，前者负有更为谨慎行为的义务。如此，不仅受害人不满10岁而其监管人仅有一般过失之情况可以达到不减轻加害人责任之实效，即使在受害未成年人超过10岁时，法院也可根据实际情形不予减轻加害人责任，或减轻的幅度可相应地小些，甚至在监管人存在严重过错之情形下，也可对加害人责任减轻的幅度作合理的控制。

四、未成年人侵权责任承担规则的适用

由于未成年人侵权责任承担问题涉及到受害人、未成年人及其父母或其他监管人等多方利益的合理平衡问题，故无论一国对该问题采用何种理论基础及制度规则，但无例外的是，其都会成为侵权法中的一个需要特殊对待的问题。故此，就该问题的解决而设计的侵权责任承担规则体系也就成为一国侵权法上的一项特殊制度。而在何种情况下该特殊责任制度可予适用，就构成了未成年人侵权责任承担制度的适用前提。然而，从大陆法系国家或地区民法的规定来看，大多对此没有明确，但《荷兰民法典》却是例外，该法典第169条第1款明确规定：“不满14岁的儿童致第三人损害的，如果其行为在不考虑其年龄的情况下构成侵权，对该儿童行使亲权或者监护权的人应当就此损害向该他人承担责任。”这就明确表明，如果未成年人的行为在不考虑其年龄的情况下构成侵权，即适用未成年人侵权责任承担之特殊规则。简言之，只要成年人为某行为构成侵权，未成年人为之即发生未成年人侵权责任承担规则之启动或适用问题。换言之，如果成年人为某行为不构成侵权或无需承担侵权责任，未成年人侵权责任承担规则自不应启用或适用。这也进一步明确了无论是在实行过错责任原则的领域，还是在实行无过错责任原则的领域，凡未成年人所为的某行为如成年人为之构成侵权，则未成年人侵权责任承担规则即予适用。

我国《民法通则》及相关司法解释没有对此问题作出明确规定，而《侵权责任法》仍然没有予以明确规定。但我国理论界已有学者注意到该问题并提出了相应的建议，例如，梁慧星教授主持起草的《中国民法典草案建议稿》第1588条第1款规定：“无民事行为能力人造成他人损害或者限制民事行为能力人在自己的辨别能力之外造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽到了监护职责的，可以适当减轻其民事责任。”而其第2款即规定：“在当时情形即使是具有完全民事行为能力的人也不对损害承担民事责任的，监护人不承担民事责任。”[30]又如，王利明教授主持起草的《中国民法典学者建议稿及立法理由·侵权行为法编》第 1898条第1款规定：“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人造成他人损害的，应当由负有监护责任的人承担民事责任，但即便行为人有完全行为能力仍不能避免损害发生的除外。”[31]可以看出，我国学者的相关建议在实质意义上与《荷兰民法典》第169条第1款的规定是一致的，但比较而言，《荷兰民法典》的规定更简洁明了，故笔者建议我国未来修改《侵权责任法》或制定民法典时，应明确规定未成年人侵权责任承担规则适用的前提，并在具体规定上借鉴《荷兰民法典》第169条第1款的规定，即规定未成年人侵权责任承担规则适用的前提是，未成年人的行为在不考虑其年龄的情况下构成侵权。

与未成年人侵权责任承担规则的适用紧密相关的两个问题也有必要予以探讨和明确。

1．关于经济上未独立之成年子女侵权的责任承担问题。就一般意义而言，已成年之子女侵权，父母并无义务为其承担责任，这也是各国立法之通例。但现实的客观情况是，有一部分子女虽然成年，但由于就学、暂无法就业或不愿就业等原因而在经济上尚未完全独立，在这部分人侵权时若机械坚守“自己责任”原则将使受害人无法得到救济，从受害人角度而言这并不公平。因为在此情况下，父母与子女之间存在特殊关系的客观事实并没有因子女之成年而自然消失，如父母永远是子女生命之赋予者，仍然享受子女现实给予或未来可能带来的利益，如现实的天伦之乐、未来的赡养利益等，而且子女之侵权也未必与其对子女原先所实施的教育或不教育毫无关系，故在此情况下简单规定父母无需承担任何责任难谓妥当或公平。因此，美国《路易斯安那民法典》第2318条规定，父母应就经济上未自立的成年子女的侵权行为承担责任。笔者认为，这样的规定是值得借鉴的。实际上，我国最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第 161条第2款就规定：“行为人致人损害时年满十八周岁的，应当由本人承担民事责任；没有经济收入的，由扶养人垫付，垫付有困难的，也可以判决或者调解延期给付。”该规定所体现的应合理保护受害人合法权益的基本精神是值得肯定的，但在规则设计上还有可优化的空间：(1)抚养人的范围似太宽泛，可限定为父母；(2)为合理平衡各方当事人利益，父母之责任尽管为垫付性质，但仍有加以合理限制的必要，原则上宜限定于受害人遭受生命健康权损害而发生的必要和实际的费用，如治疗费、受害人自身及受其供养者的生活费、基本教育费，以及丧葬费、交通费等，一般不宜包括残疾赔偿金、死亡赔偿金及精神损失费。但根据侵权人父母及受害人双方的经济状况，可予相应增减。[32]

2．关于责任保险问题。由于未成年人之成长和成熟客观上存在一个较长的过程，在此过程中，未成年人往往容易因为认识能力或成熟度的局限而侵犯他人的权益，这在某种程度上甚至可以认为是难以避免的。因为有些损害事件的发生恐怕父母或其他监管人再善尽教育监管之义务或职责也难以避免，尤其是在幼儿园或小学乃至初中阶段的未成年人中。如下课期间相互追逐、嬉闹既属儿童天性，也为其健全人格发展之必需，实难也不应禁止，但由此往往发生不幸而生损害。为免承担责任，有的学校甚至采取下课后不让学生出教室玩耍、一放学立即将学生赶回家、甚至取消体育课等做法，这对未成年人之健康成长是十分不利的。因此，既要保障未成年人健康成长所必需的行为自由度，又要减轻父母、幼儿园、学校等监管人的责任压力，同时又要让受害人得到合理的救济，这就需要考虑针对未成年人设置责任保险，尤其是对年龄较小的未成年人如10-12岁以下的小学生、幼儿园孩童等更应如此。如时机成熟，可实行强制责任保险制度。[33]《阿根廷共和国民法典》第1117条就明确规定除大学外的教育机构“应成立民事责任的保险，管辖机构应为此目的采取履行前项义务的措施”。[34]这样的规定很值得我国立法借鉴，故在我国未成年人侵权责任承担制度的立法构建中，宜为此留下必要的空间，而在具体规则设计上仅作原则性或宏观性规定即可，其目的是为该领域的责任保险之推广起到促进作用，并为侵权法与未来该责任保险机制的合理衔接留下余地，而其他更具体或细节性的问题可由保险法和其他专门性法律、法规解决。

五、完善我国未成年人侵权责任承担制度的建议

在2010年7月1日《侵权责任法》生效之前，我国立法关于未成年人侵权责任承担制度的基本规则是《民法通则》第133条，而自2010年7月1日起，我国立法关于未成年人侵权责任承担制度的基本规则是《侵权责任法》第32条，前者规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”后者规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”可以明显看出，《侵权责任法》第32条在总体精神上基本继承了《民法通则》第133条的规定，故此，有必要首先对我国《民法通则》第133条的利弊予以分析。

1．我国《民法通则》第133条之利弊分析。如前所述，自《民法通则》颁布以来，我国法律界对该第133条之规定积极赞成者有之，强烈反对者也有之，究竟应该如何评说该条规定的“是非功过”呢？笔者认为全面赞成与全面否定的态度都是不对的，因为该条规定既有不容抹杀的价值和意义，但也同样有着不可忽视的缺陷和问题。

《民法通则》第133条规定的价值和意义在于，从实际效果来看，该条对受害人的保护是较为有利的。因为根据该条的规定，在未成年人侵权时，如未成年人有财产则需用自己的财产承担责任，如无财产则由监护人承担责任，但法官可根据情况适当减轻监护人责任。从处理的实际效果来看，尽管《民法通则》没有明文否定未成年人具有特殊侵权责任能力的理念或命题，但实际上是用具体规则的设计达到了该效果。故就对受害人合法权益的保护力度而言，尽管比起法国模式民法典之未成年人与父母或其他监管人负连带责任的规定逊色不少，但相较于德国模式民法典肯定未成年人在侵权责任能力上具有特殊性的相关规定却要强得多。实际上，也正因为如此，该规定的基本精神不仅为我国法律实务界人士所一致赞同，也得到了相当部分理论工作者的高度肯定，同时也为《越南社会主义共和国民法典》第606条所借鉴。

尽管存在上述价值和意义，《民法通则》第133条也存在不少不可忽视的缺陷和问题，主要体现在以下几个方面。

第一，根据该规定，很容易使人得出结论：我国是以有无财产来划分未成年人是否具有侵权责任能力的，而这样做是缺乏合理的理论支撑与说服力的，故对一些由此而产生的不正常现象或问题无法予以合理解答。例如，成年人中也有无财产而无法实际承担侵权责任的人，是否这些人也可称为“无侵权责任能力的人”？再如，根据此种划分，已满14岁却无财产的未成年人因严重犯罪行为而侵权，则该未成年人是具有刑事责任能力的但却不具有侵权责任能力，从简单之事理性质出发这种现象岂非难以令人理解和接受？

第二，根据该规定，尽管监护人对未成年人造成的损害有过错，但只要未成年人有财产，则监护人也无需承担任何责任，这对未成年人而言是极不公平的。同时，也不利于督促监护人善尽其监护责任。

第三，根据该规定，由于要以未成年人是否有财产来决定监护人到底要不要负责任，而未成年人是否有财产往往要到开庭调查甚至判决执行时才能真正弄清楚，这就造成了受害人在决定时面临不知以谁为被告的尴尬局面。

第四，根据该规定，在未成年人有财产时，监护人无需承担责任，在未成年人无财产时，监护人应该承担责任，但同时又规定此时监护人如尽了监护责任的，可以 “适当”减轻其责任，这使得理论界对监护人到底是承担一般过错责任、推定过错责任、无过错责任抑或公平责任而争论不休。[35]

第五，该规定未区分亲权人与其他监管人，而是统一以“监护人”的称谓对之按同一的责任规则处理，这忽视了作为未成年人父母的亲权人与其他监管人在性质上的根本区别，因而是不合理的。

第六，根据该规定，单位作监护人的不需要承担责任；在未成年人有财产但财产不足时，监护人要承担责任却只承担“适当”责任，这些规定既看不出其理论依据何在，也不合理地损害了受害人的合法权益。

2．我国《侵权责任法》第32条的利弊分析。如上所述，我国《侵权责任法》第32条从总体精神上看基本继承了《民法通则》第133条的规定，但有两点小的变化：(1)删除了《民法通则》第133条关于单位担任监护人不承担责任的规定。(2）删除了《民法通则》第133条关于未成年人财产不足时，监护人只是 “适当”承担责任的“适当”两字。[36]从《侵权责任法》第32条的这两点修改来看，应该说是向着更有利于受害人救济的方向又迈了两大步。但应该看到的是，尽管《侵权责任法》第32条较之《民法通则》第133条更进一步关注到了对受害人的合理救济问题，并作出了改进的努力，因此克服了《民法通则》第 133条上述六大缺陷或问题中的最后一点，但由于从总体精神上看《侵权责任法》第32条基本继承了《民法通则》第133条的规定，故《民法通则》所存在的上述其他五大方面的缺陷或问题，《侵权责任法》均未予解决而是继续存在。

我国《民法通则》第133条以及取而代之的《侵权责任法》第32条之所以存在上述种种问题或弊端，究其实质乃在于：尽管两者均自觉或不自觉地意识到了德国模式民法典在未成年人侵权责任能力问题上的观点和做法存在不利于受害人保护的弊端，但囿于传统或惯性，却未能或未敢如法国模式民法典那样直接否定未成年人的侵权责任能力具有特殊性之传统观点或理念，并明确彻底地规定未成年人侵权时其本人应与父母或其他监管人一道负连带责任，而是以未成年人是否有财产来分别决定到底是未成年人本人承担责任还是监护人承担责任。这造成了因思路不明、逻辑不清而产生种种弊端的不利局面。故此，要改进和完善我国未成年人侵权责任承担制度，最根本的途径和做法是，勇敢放弃在未成年人侵权责任能力问题上的遮遮掩掩的态度和做法，旗帜鲜明地采法国模式立法例，明确肯定所有人均平等地具有侵权责任能力，并规定未成年人侵权时应由其本人与父母或其他监管人负连带责任，并将父母责任定位为无过错责任，将其他监管人责任定位为推定过错责任。

值得说明的是，未成年人侵权责任承担制度还涉及前文论述到的该制度规则的适用前提、对未成年人合理保护的特殊规则设计等方面，而我国现行有关未成年人侵权责任承担的立法在这些方面也存在一些疏漏和不足，但由于前文的相关分析和后文的相关建议对此均有论及和体现，故此处不多赘述。

综合全文，以下对我国未成年人侵权责任承担制度之合理构建提出8条立法建议，希望能对我国《侵权责任法》的完善和未来民法典的制定有所裨益。[37]

第一条[未成年人侵权]

未成年人侵权系指未成年人的行为在不考虑其年龄的情况下构成侵权。

第二条［未成年人与父母的连带责任］

未成年人侵权应由其本人与父母对受害人负连带责任。

父母中未与未成年人共同生活的一方可酌情减轻责任。

第三条[监护人、幼儿园、学校等监管人的责任]

未成年人侵权如系发生于其处于监护人或托儿所、幼儿园、学校、医院、社会福利机构等自然人、法人或组织的监管之下时，该等监管人如不能证明自己对侵权行为的发生不存在监管过错的，应与未成年人一道对受害人负连带责任。受委托承担临时监管义务的人负同样的责任。

监管人与未成年人按各自行为与损害之间的因果关系的比例确定责任，难以划分确切比例的，平均承担。

父母始终对未成年子女所应承担的侵权责任负连带责任。

第四条[未成年人责任的限制]

在责任客观上只能由未成年人承担时，法院可在考虑损害及赔偿费用的性质、双方当事人的经济状况等因素的前提下，适当减少未成年人应承担的赔偿数额。

第五条[共同侵权中正常成年人的注意义务]

共同侵权人中既有未成年人，也有正常成年人的，后者负有更为谨慎行为的义务。

正常成年人教唆、帮助未成年人侵权，由教唆、帮助者与未成年人及其父母负连带责任。在责任人相互之间，由教唆、帮助者负主要或全部责任。

未成年人的监护人或其他监管人如不能证明其不存在监管过错的，与父母承担同样的责任。

第六条[混合过错中正常成年人的注意义务]

加害人一方为未成年人，受害人一方为正常成年人，如后者明知或应知前者为未成年人的，负有更为谨慎行为的义务。

受害人一方为未成年人，加害人一方为正常成年人的，后者负有更为谨慎行为的义务。

第七条［未自立成年子女侵权］

已成年但经济上尚未自立的子女侵权，如受害人所受损害为生命健康权损害，父母应代为垫付受害人之必需治疗费、受害人本人及其所供养者的基本生活费、教育费、丧葬费、交通费等实际损害费用。

法院可根据侵权人父母及受害人双方的经济状况适当增加或减少前者应垫付的赔偿费用。

第八条[责任保险]

在针对未成年人存在责任保险的情况下，针对该未成年人侵权所产生的赔偿费用应首先由保险费支付。

如针对未成年人存在强制责任保险，则违反保险义务者，应对本可由保险费支付的损害赔偿费用承担责任。

注释:

[1]我国《民法通则》第133条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”

[2]杨立新：《侵权责任法草案应当重点研究的20个问题》，《河北法学》2009年第2期。

[3]王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2008年版，第59页。

[4]罗结珍译：《法国民法典》，中国法制出版社1999年版，第330页。

[5]徐国栋主编、薛军译：《埃塞俄比亚民法典》，中国法制出版社、金桥文化出版（香港）有限公司2002年版，第371页。

[6]但《日本民法典》、《澳门民法典》规定由未成年人单独承担责任，《蒙古国民法典》则规定由未成年人本人负首要责任，父母或其他监管人负补充责任。

[7]陈卫佐译注：《德国民法典》第2版，法律出版社2006年版，第308页。

[8]费安玲等译：《意大利民法典（2004年）》，中国政法大学出版社2004年版，第480页。

[9]渠涛译：《最新日本民法（2006最新版）》，法律出版社2006年版，第151页。

[10]参见胡雪梅：《英国侵权法》，中国政法大学出版社2008年版，第72页；姜战军：《未成年人致人损害责任承担研究》，中国人民大学出版社2008年版，第92 ～ 93页；《美国侵权法重述（第二版）》第283a条、第316条。

[11]同前注[3]，王利明主编书，第53页。

[12]同上注，第60页。

[13]参见王利明（项目主持人）：《中国民法典学者建议稿及立法理由·侵权行为法编》，法律出版社2005年版，第164页，第1898条；徐国栋主编：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版，第707页，第1515～1516条；[德]布吕格迈耶尔：《中国侵权责任法学者建议稿及立法理由》，朱岩译，北京大学出版社2009年版，第6页，第2:301条。

[14]德国、意大利、俄罗斯、阿尔及利亚、埃及、我国台湾地区、我国澳门特别行政区均属此列。

[15]王卫国主译：《荷兰民法典（第3、5、6编）》，中国政法大学出版社2006年版，第203页。

[16]同上注，第203页。

[17]黄道秀译：《俄罗斯联邦民法典（全译本）》，北京大学出版社2007年版，第369页。

[18]《俄罗斯联邦民法典》第1073条第1款也有类似的规定。

[19]齐云译：《巴西新民法典》，徐国栋审校，中国法制出版社2009年版，第129页。

[20]可能因未成年人之侵权行为而承担责任的主体除未成年人本人外，还会有哪些？纵观大陆法系相关民法规定可以发现，除父母外，责任主体还包括监护人、托儿所、幼儿园、学校、医院、其他承担管理照料义务的自然人或法人、组织等。对这些责任主体应如何称谓，各国或地区的相关规定不尽相同，如德国民法典统一称为负有监督义务的人；日本民法典统一称为监督人或监督义务人；澳门民法典统一称为负有管束义务的人；我国台湾地区“民法”统一称为法定人；意大利民法典既统一称为负有监督义务的人，又将其细分为父母、监护人、家庭教师和师傅四类；荷兰民法典将该责任主体规定为亲权人、监护权人；埃及民法典将其规定为亲权人、非亲权人。而本文则统一用“监管人”概括所有可能的责任主体，再细分为父母、其他监管人，而其他监管人则包括：监护人、学校、幼儿园等教育、管理机构，以及受父母或监护人委托照看、照料未成年人者。

[21]同前注[10]，姜战军书，第98页以下。

[22]理论界有学者呼吁对无过错责任实行限额赔偿原则（参见杨立新：《规定无过错责任应当着重解决限额赔偿问题》，《绍兴文理学院学报（哲学社会科学版）》2009年第3期）。笔者认为该主张具有合理性，如能确立，则对承担无过错责任的父母自然也是适用的，但这与本文主旨并非同一范畴的问题，故本文不予赘述。

[23]基于此，立法也不应否定丧失亲权或没有与子女一起共同生活的父母一方（或双方）对未成年子女侵权的责任，但在父母相互之间可根据是否行使监管职责的实际情况合理划定责任份额。

[24]英美法系国家可通过事实自证规则达到大陆法系民法典之推定过错责任的类似效果。

[25]根据《巴西民法典》,18岁以下的人均为未成年人。

[26]其含抚养、扶养和赡养三种情况。

[27]《德国民法典》、《巴西民法典》相关规定所体现的不得剥夺未成年人维持基本生计及履行扶养义务之所需的旨意，在我国完全可以通过民事执行程序的相关规定解决，不必在实体法中作具体规定。实际上，在执行过程中，保障被执行人的基本生存所需一直是我国民事执行制度所肯定的，不论被执行者为谁。

[28]参见杨立新主编：《类型侵权行为法研究》，人民法院出版社2006年版，第620页。

[29]同前注[2]，杨立新文。

[30]中国民法典立法研究课题组（课题负责人梁慧星）：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年版，第316页。

[31]同前注[13]，王利明（项目主持人）书，第164页。

[32]受害人其他未能由未自立成年子女之父母垫付的损害自然可以在日后该子女有财产能力后继续追偿。

[33]参见王利明：《建立和完善多元化的受害人救济机制》，《中国法学》2009年第4期。

[34]参见徐涤宇译：《最新阿根廷共和国民法典》，法律出版社2007年版，第275页。

[35]同前注[10]，姜战军书，第124页以下。

[36]严格地说还有一点修改，那就是《民法通则》第133条规定，在未成年人无财产而由监护人承担责任时，如监护人尽了监护责任的，则可以适当减轻其民事责任，而《侵权责任法》第32条将该“适当”两字删除，但这样的删除并无多大实际意义，故本文对此修改忽略不论。

民法典未成年保护法篇2

这是民法总则草案第二次提交全国人大常委会审议。一审草案中，限制民事行为能力人年龄下限调低为6周岁，二审草案中维持了这个规定。在分组审议中全国人大常委会组成人员对此进行了热议。

备受关注的民法总则草案于今年6月27日首次提请十二届全国人大常委会第二十一次会议审议，这是根据2014年召开的党的十八届四中全会提出的重大部署作出的立法安排。被称为“当下最伟大、最庞大、最复杂法律工程”的民法典编纂，历经四次搁浅，终于迈出了历史性的步伐。

是法典，也是“百科全书”和“教科书”

“在民法慈母般的眼神中，每个人就是整个国家。”法国思想家、法学家孟德斯鸠的这句名言，经典形象地表达出民法以人为本的精神品质，传递出民法作为私法的价值关怀。可以说，从出生到死亡，一个人的一生无时无刻不处于民法的调整和庇护之下。民法全面确认人作为人所应该享有的民事权利，以自愿、平等、公正的法则促进人与人之间正常有序的交往。正因为如此，它被称为“社会生活的百科全书”，影响着每个人的生活。

民法和民法典对于社会的重要性不言而喻，因此，全世界很多国家都有自己的民法典。1804年，拿破仑制定的历史上第一部民法典――《法国民法典》公布实施。之后，几乎所有的大陆法系国家，包括一些英美法系国家和地区都制定了民法典，并且将民法典作为本国法律体系的核心部分。

中国曾于1954年、1962年、1979年、2002年四次启动民法典的制定工作，却都由于当时历史条件所限，未能出台。

“14年过去了，我们迎来了编纂民法典的最好时机。”从事过多年法律实务工作的李敏表示，如今，我国基本具备了民法典编纂的法律基础，以《民法通则》为民事基本法，由《合同法》《物权法》《婚姻法》《继承法》《侵权责任法》等民事单行法构成的立法体系已经形成，编纂民法典正当其时。

除了法律基础成熟之外，国人权利意识的增强也是民法典编纂的重要基础，如今，越来越多的中国人意识到利用法律，尤其是民法来保护自己权利的重要性。

2007年《物权法》的出台无疑是一个历史性事件，保障私权的概念自此深入人心。“社会富裕了，有了房，有了股票，有了自己的财产，这些都会受法律保护。”《物权法》回应了老百姓对于财产尤其是房产归属的疑问，更让老百姓第一次意识到“风能进，雨能进，国王不能进”的私产概念，国人对土地的征收征用、拆迁补偿开始有了新的认识。

时隔14年再次启动民法典的编纂或许还有着更为实际的考虑。

中国政法大学教授、中国民法学研究会副会长李永军在接受媒体采访时提到两个重要原因，一是现行的《民法通则》已经运行了近30年，其中一些笼统的规定已经不再适应当前的经济社会发展情况；二是我国目前经济发展和改革开放水平都达到了一个很高的程度，法治建设也取得了非常大的成就，需要通过一部民法典将这样的成果固定下来。

中国著名民法学家、中国社会科学院学部委员、法学所研究员梁慧星则表示，我国长期实行的单行法体系虽然对社会安定和经济发展起到了很大作用，但是也有它的缺点，制定的时间不同、起草人不同、面对的情况不同，难免使得各部单行法律之间的指导思想、基本原则、价值取向有差别，所以它和一部完整的民法典比较起来，不能实现民事立法内部的统一、协调与和谐。单行法的不一致可能导致难以实现裁判的公正，不同的地方、不同的法院、不同的法官，引用不同的法律，最后差别很大，难以保证裁判的统一和公正，而编纂民法典正是为了消除这种矛盾和不一致。

已过古稀之年的梁慧星对中国的民法典充满期待，在他看来，民法典将会成为国人生活、法治、文明的教科书，教会人们在飞机上、在医院里发生纠纷时，如何通过法律解决问题。

保障权利的“新规矩”

按照计划，民法典编纂工作将分“两步走”。第一步，编纂民法典总则编，即制定中华人民共和国民法总则，经全国人大常委会审议后，争取提请2017年3月召开的十二届全国人大第五次会议审议通过；第二步，编纂民法典各分编，拟于2018年上半年整体提请全国人大常委会审议，经全国人大常委会分阶段审议后，争取于2020年3月将民法典各分编一并提请全国人民代表大会会议审议通过，从而形成统一的民法典。

民法总则草案首次提请十二届全国人大常委会第二十一次会议审议时，全国人大常委会法制工作委员会主任李适时向会议作说明时表示，编纂民法典的任务是对现行民事法律规范进行系统、全面整合，编纂一部内容协调一致、结构严谨科学的法典。“编纂民法典不是制定全新的民事法律，而是对现行分别规定的民事法律规范进行科学整理，但并不是简单的法律汇编。法律汇编不对法律进行修改，而法典编纂不仅要去除重复的规定，删繁就简，还要对已经不适应现实情况的现行规定进行必要的修改完善，对社会经济生活中出现的新情况、新问题作出有针对性的新规定。”

在先后提交审议的民法总则草案一审稿和二审稿中，能够明显地看到民法对社会生活的广泛影响。例如草案一审稿中规定“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益的保护，胎儿视为具有民事权利能力，但是，胎儿出生时未存活的，其民事权利能力自始不存在”，这意味着，胎儿也可以继承遗产或者接受赠与。李敏表示，“老人想指定胎儿为遗产继承人，却因为孩子没出生没有民事权利而无法执行”，类似案例之前就真实地发生过，此次草案增加了保护胎儿利益的规定，为当事人处理类似情况提供了法律保障。

草案一审稿将限制民事行为能力人的年龄下限由现行《民法通则》中的“10周岁”降为“6周岁”，也被人们认为是一种与时俱进的改变。“随着经济社会的发展和生活教育水平的提高，未成年人生理心理的成熟程度和认知能力都有所提高，适当降低年龄有利于其从事与其年龄、智力相适应的民事活动，更好地尊重这一部分未成年人的自主意识，保护他们的合法权益。”对于这一调整，李适时在解读民法总则草案时如是说。

今年10月31日最新提交审议的民法总则草案二审稿中，有一处新增的内容也引起了人们的关注：“未成年人遭受害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间，自受害人年满十八周岁之日起计算”。在我国，受社会传统观念影响，不少遭受害的未成年人及其监护人往往不愿意，也不敢公开寻求法律保护，等到受害人成年之后自己寻求法律救济，却往往已超过诉讼时效。为了给他们成年后寻求法律救济提供一线机会，草案增加了这一保障未成年人权利的特别规定。

民法典未成年保护法篇3

《民法典》就如一块千锤百炼，无比坚固的“磐石”，铺就在“复兴号”列车带领人民驶向更加幸福的道路上，即使在未来可能还要面对更多更大的风浪，但只要人民群众齐心协力、万众一心的这块“基石”在，就能让列车稳稳地全速前进。那么民法典书籍的简笔画要怎么画呢？小编今天教大家画民法典书籍，步骤很简单，一起来学习吧！

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关于民法典书籍的作文：关于民法典书籍的作文一：《民法典》就如一块千锤百炼，无比坚固的“磐石”，铺就在“复兴号”列车带领人民驶向更加幸福的道路上，即使在未来可能还要面对更多更大的风浪，但只要人民群众齐心协力、万众一心的这块“基石”在，就能让列车稳稳地全速前进。

民有所呼，法有所应。人民群众反映强烈的许多问题，民法典作出了明确回应，如：《民法典》中对各种“人肉搜索”、非法盗取他人信息的行为作出了明确规定，突出的特色规定有“离婚冷静期制度”、“继承人宽恕制度”、“自助行为制度”，确立了“自甘风险”规则，同时对遗体器官捐献、职场和校园性骚扰、非法从事与人类基因、人体胚胎有关的医学和科研活动严格规范。因此，《民法典》将在保障人民权益，增进民生福祉方面发挥越来越重要的作用。

时代的发展、社会的进步，人民生活越来越美好，涉及到的方方面面也越来越复杂，这部包罗万象的《民法典》就像一个无形的天网，全方位保护人民民事权利，每一条法律规定都凝聚社会生活规则的共识，让社会主义核心价值观通过法制建设更加深入人心。这部具有中国特色、体现时代精神、反映人民意愿的《民法典》即将精彩亮相。《民法典》的颁布实施，开启了我国公民权利保护的崭新时代，它充分体现了人民的需求，保障了人民的权益，用权利本位构建起整部法典的逻辑主线，必定能够更好的满足广大人民群众日益增长的美好生活的需要。《民法典》的颁布实施，必将成为中国特色社会主义法律体系这座“大厦”的重要支柱，必将为法治中国建设筑牢根基，为实现“两个一百年”的奋斗目标，提供坚实的法治保障。

关于民法典书籍的作文二：《中华人民共和国民法典》是新中国第一部以法典命名的法律，是新中国截至目前体量最为庞大的法律，被誉为“社会生活的百科全书”。我国《民法典》是保护公民私权利的法律汇总，从某种意义上讲，《民法典》就是公民民事权利的宣言书和保障书，作为事关每个公民“从胎儿到身故后五十年”漫长岁月切身利益保障的法律，《民法典》与每个人的生活工作休戚相关。大到国家所有制、土地制度、小到普通百姓的邻里纠纷、婚姻家庭、生产经营、个人信息保护、私有财产权利保护都可以《民法典》中找到依据。《民法典》不仅能统一民事法律规范，消除法律之间的矛盾和冲突，而且可以助力国家治理能力的提升。

民法典是市民生活的基本行为准则，是法官裁判民商事案件的基本依据。翻开历史的画卷，从1954年到2017年民法典走过了漫长的道路，一部“法”的诞生伴随着中国社会60多年跌宕起伏的发展，伴随着在中国共产党的领导下中国人民“从站起来、富起来到强起来的历史飞跃”。与人民生活息息相关，以“人民至上”绝不动摇，为“人民幸福”保驾护航。

从生活的鸡毛蒜皮到人生终身大事，更新服务零距离。从生活中的充值、“霸座”到结婚登记、夫妻债务等，从细节中为人民群众的“钱袋子”“米袋子”保驾护航，为人民群众打开幸福之门提供有力保障。

民法典是一部真正属于中国人民的法典，使命是打造公平正义环境。民法典是市场经济的基本法，为维护社会主义市场经济提供了日常遵循。改革开放以来，中国经济社会高速发展，人民生活水平不断提高，人民的幸福感满意度不断加强。我国社会的主要矛盾由人民日益增长的物质文化需要同落后的社会生产之间的矛盾，转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。社会矛盾变化的过程是中华民族优秀文化驱动下的创新创造，在这个过程中，“法”提供了坚强的法治保障。

从一个人懵懂时为游戏充值，再到初入社会时网贷平台的“利滚利”，再到见义勇为时不慎造成的损害，再到接到无数垃圾短信的维权，这些看似生活中的“小事”，却记录了中国社会发展的历程，展现了社会主义市场经济发展的不断完善，体现了中国社会矛盾的转化过程。在“小明”生活的点滴中，是“一枝一叶总关情”的人民情怀，是弘扬社会主义核心价值观的成果展现。民法典让社会更加公平发展，让群众步入幸福安康的生活。

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民法典未成年保护法篇4

一、《民法总则》的时代背景

（一）民法典编纂的历史进程

1949年建国以来，民法典编纂经历了长期的立法进程。1954年、1962年、1979年和1998年分别开启了民法典的起草工作。表面上看，1954年民法起草和1962年民法起草均因为政治运动而中断，究其实质却是在计划经济体制下民法存在的经济社会条件不具备。计划经济体制依靠国家计划、行政指令等方式调控经济运行和人民生活。1979年，民法起草再度纳入立法议程。商品生产和商品交换等经济活动被称为社会主义商品经济。与此同时，经济法与民法之间的争议成为民法起草的思想障碍。从1980年8月《中华人民共和国民法草案（征求意见稿）》到1982年《中华人民共和国民法草案（第四稿）》，民法起草工作有条不紊进行。后来，在彭真同志建议下，民法典起草暂停，而改为先制定民事单行法。1986年颁布了《民法通则》。在宪法明确规定社会主义市场经济体制后，1998年全国人大重启了民法典编纂工作，然而到了2003年后民法典编纂又搁置下来。

（二）全面推进依法治国背景下的《民法总则》

法治国家、法治政府、法治社会一体化建设需要倡导民法精神和普及民法理念。民法典不仅仅是民事活动的基本规则，更是民族精神和法治变革的法律表达。现代法治国家的重要体现在于保障民事权利和制衡公权力，即确立以人为本位的法治观念。全面深化改革的重要内容之一便是全面推进依法治国，而民法典以财产权利和人身关系为调整对象是重要的立法成果。作为法治国家的制度基础，民法典在自由、平等、诚实信用等为基本原则的商品交换和市场交易中扮演着基本法的角色。制定和颁布《民法总则》标志着民法典编纂进入关键环节。在权利意识逐渐变强后，《民法总则》将统帅各种民事权利并开启权利神圣的法治观念。在每个民事主体的活动中，《民法总则》都将伴随着几乎所有的民事活动。因此，《民法总则》的通过和施行无疑将更为明确民事权利的重要价值和确认民事主体的法律地位，从而促进自然人、法人和其他组织更为有序进行民事活动。

（三）法治经济与《民法总则》

中国特色社会主义市场经济本质上是法治经济。“要使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用，必须以保护产权、维护契约、平等交换、公平竞争、有效监管为基本导向，完善社会主义市场经济制度。”在市场经济运行和民商事活动中，民法规则一直是法治经济的私法基础。《民法总则》第1条便明确规定，“为了保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序”。《民法总则》中有诸多关于市场经济运行和市场交易的基本规则，如民事法律行为和制度。在市场经济运行初期，1986年制定的《民法通则》对经济社会发展起着民事立法基本法典的作用。因此，作为市场经济的基本法律，《民法总则》及未来的相关法律制度将对市场经济体制和经济社会发展产生重要作用。在经济全球化和法治改革背景下，《民法总则》符合世界主流民事立法精神并将促进中国经济发展融入世界经济发展的法治框架。在此基础上，《民法总则》的法律精神和法律规则将对中国社会经济发展提供“中国方案”，也将在世界民事立法上体现中国特色。

二、《民法总则》的制度价值

（一）《民法典》的开篇之作

《民法总则》的颁布和施行开启了编纂民法典的历史进程，吹响了《民法典》编纂的号角。民法典规定的法律规则具体而体系全面，基本涵摄了人们生活的各方面内容。因此，从形式理性角度出发，民法典编纂需要具有能统一民商事法律的基本规则，即《民法总则》。从改革开放的民事立法来看，在国家层面颁布的法律文本中，大部分法律都是民商事法律，如《物权法》、《担保法》、《合同法》、《侵权责任法》、《婚姻法》、《民法通则》、《公司法》、《证券法》、《专利法》、《农村土地承包法》，然而却缺少能统领民商事法律的基本规则。因此，《民法总则》的颁布和施行属于《民法典》制定的开篇之作，并无疑是民事法律规则的核心内容。《民法总则》规定民事活动的基本原则和一般规则。在《民法总则》规定的立法精神、法律原则指导下，其他各编将与《民法总则》共同形成理念自洽、体系统一的《民法典》。2017年3月8日，李建国副委员长在《关于<中华人民共和国民法总则（草案）>的说明》中指出：“编纂工作按照‘两步走’的思路进行：第一步，编纂民法典总则编，即提请本次会议审议的民法总则草案；第二步，编纂民法典各分编，拟于2018年整体提请全国人大常委会审议，经全国人大常委会分阶段审议后，争取于2020年将民法典各分编一并提请全国人民代表大会会议审议通过，从而形成统一的民法典。”

（二）民事权利的制度保障

公民权利保障法治化和产权保护制度是全面推进依法治国的重要内容之一，因而政府的主要职能在于保存个人和保护财产权利。罗尔斯认为：“法律确定了那种所有其他活动都在其中发生的社会基本结构。”民法典编纂的核心内容在于保护民事权利和突出私权地位，因而又被称为“民事权利的宣言书”。从本质上而言，社会主义法治国家建设主要是从国家本位转向个人本位和社会本位，表现为个人权利和社会权利的法律保障。在市场经济运行或市民社会中，《民法总则》规定了民法典的基本原则和基本内容，并主要以民事权利为基础来设计法律制度。《民法总则》为民法分则的具体规定提供了制度指南，从而确立了民事法律规则的理论基础和制度基础。在意思自治基础上，民事权利体系（人身权利、财产权利、知识产权和数据及网络虚拟财产等）保障了宪法对公民权利的规定，如“国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展”、“公民的合法的私有财产不受侵犯”、“国家尊重和保障人权”。正如《人权宣言》第16条所言，一切社会如无权利保障和权力分立，则无宪法可言。因此，通过权利确认、权利分配、权利保障和权利救济等方式，《民法总则》以专章形式所规定的民事权利保障了自然人和法人的人格权、物权、债权、知识产权等权利。此外，《民法总则》第126条还规定：“民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益。”

（三）与时俱进的制度规定

与1804年《法国民法典》和1900年《德国民法典》不同，《民法总则》需要解决的是21世纪的经济社会发展需求和社会改革需要，如工业革命、互联网、物联网、大数据、环境污染、个人信息保护、虚拟财产、未成年人保护等经济社会新要素。从《民法总则》的具体规定而言，民事权利、民事义务等法律规则均是以民事主体为中心设定，体现了时代精神和时代要求。自由、平等、自治等时代精神要求变革现行法律规则；胎儿利益、限制民事行为能力人、监护人、老年人等需要社会关注的特定群体在社会现实面前需要得到民法规则的有效保护。强化胎儿利益保护、降低限制民事行为能力人年龄、成年监护制度和赋予村委会法人地位等规定无疑体现了《民法总则》的人文关怀和价值取向。在民法和商法之间关系上，《民法总则》合理协调了民法和商法的关系。在制定民法典之前，一直存在着制定民法典和制定商法典的理论争议。民商合一的立法模式要求《民法总则》规定民事法律的一般性规则并能统帅商事法律的特殊规则。《民法总则》使得民法典编纂和商事法律制度有机构成统一的民商事法律体系。司法部门在案件审理中颁布了许多司法解释，而部分司法解释对民商事纠纷解决具有重要作用。在民法典起草中，针对司法实践中的司法解释，《民法总则》吸纳了大量司法解释中的合理规定以解决民法典编纂与司法解释之间的关系问题。

三、《民法总则》的制度框架

（一）民事法律的基本规定

民法典的总则规定了民法的一般性规定，体现了立法者对民法典的基本立场，如立法依据、调整对象、基本原则、法律渊源。一般性规定所确定的法律规则和法治理念是民法典体系和法治国家的基本原则。因此，《民法总则》的基本规定体现了人们生活和社会生产的基本原则。《民法总则》第2条将民法调整对象确定为平等主体的自然人、法人和非法人之间的人身关系和财产关系。人身关系和财产关系是社会生活的基本关系，更为重要的是关涉到人们日常生活和社会生产秩序。因此，第3条规定：“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。”平等原则、自愿原则、公平原则、诚信原则、公序良俗原则和守法原则等基本原则和法治精神有助于培养人们公平正义观念和正直生活的理念，并进一步推进诚信社会和法治社会建设。在此基础上，《民法总则》规定了生态环境保护的绿色原则。《民法总则》第9条规定：“民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。”在民法典立法中将生态环境保护纳入民法基本原则是中国民法对当代民法的重要发展，更是民法典对民法价值多元化和日益严重的环境保护问题的直接回应。个人权利、社会利益和生态环境保护有机融合将成为民法规则的价值理念，进而规范民事主体行为和保护生态环境。在法律渊源上，《民法通则》及司法解释均未将民事习惯纳入民法渊源，但《合同法》、《物权法》等民事单行法均对交易习惯有相应规定。世界各国民法典多数将民事习惯纳入法律渊源，如《瑞士民法典》第1条规定：“无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。在前一款的情况下，法官应依据公认的学理和惯例。”然而，事实上，民事习惯在人们生活和市场交易中不断形成、壮大并约束着民事活动。因此，《民法总则》将民事习惯纳入法律渊源符合主流民法规则，第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”

（二）民事主体制度

在民事活动中，民事主体是民事权利、民事义务和民事责任的享有者、履行者和承担者。尽管《民法总则》在自然人章节中规定个体工商户和农村承包经营户。严格来讲，个体工商户、农村承包经营户主要是经济管理领域的概念和具有中国特色的法律术语。《民法总则》在自然人制度上对《民法通则》进行了部分创新和调整。在胎儿利益保护上，“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。”为尊重未成年人的意思自治，《民法总则》调整了限制民事行为能力的未成年人的标准，并对无民事行为能力人的年龄规定进行了调整，即不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人。在监护制度上，家庭监护、社会监护、国家监护等制度设计完善了无民事行为能力人和限制民事行为能力人的权益保护。经济社会发展和社会转型导致民事活动中的组织形式多元化，既有的法人类型（企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人）不能满足现实需要。在民事主体创新方面，《民法总则》的法人分类和地位有着新的变化和发展。法人类型分为营利法人、非营利法人和特别法人。其中，特别法人包括机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基础群众性自治组织法人。民事主体中新增非法人组织类型，包括合伙企业、个人独资企业和不具有法人资格的专业服务机构等经营实体。非法人组织在经济社会中从事大量民商事活动。

（三）民事权利与民事法律行为

《民法总则》对民事权利的规定直接影响分则各编的规则体系，因而是民法典编纂的重要内容。民事权利规则体系是人民群众根本利益的基本保障，更是人民群众追求美好生活的制度激励。民事权利体系包括人身权利、财产权利、知识产权、数据和网络虚拟财产等权利。第110条规定：“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、隐私权、婚姻自等权利。法人、非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权等权利。”针对自然人个人信息被侵犯情况日益增多的情况，如非法侵犯他人网络账号、贩卖个人信息、网络电信诈骗、人肉搜索，从民事权利上规定个人信息保护规则符合经济社会发展的需要。第111条规定：“自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。”《民法总则》对数据、网络虚拟财产进行了原则性规定，但符合互联网和物联网科技创新的时代需要。在民事权利的开放性上，《民法总则》对新型的民事权利保留了可能的空间。第126条规定：“民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益。”尽管民事权利属于民事主体意思自治的范畴，但是民事权利也存在行使的边界和限制，即民事权利不能滥用。第132条规定：“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。”《民法通则》和《合同法》对民事法律行为已经有比较充分的规定。在此基础上，《民法总则》明确界定了民事法律行为的概念和扩展了民事法律行为的内涵。第133条规定：“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。”民事法律行为包括合法的法律行为、无效的法律行为、可撤销的法律行为和效力待定的法律行为。与行政法律和刑事法律不同，在民事活动中当事人之间的意思表示非常重要。意思表示的法律规则是整个民事法律行为的制度基础。民事主体的自主意愿和自主行为往往可以具有民事法律效果。在效力规则上，除规定民事法律行为有效要件外，重大误解、欺诈、胁迫、显失公平、恶意串通等行为做出了相应规定。事实上，民事法律行为在当事人之间和整个社会可以形成规则意识和责任意识，有助于整个社会法治水平的提高和人们法治素养的形成。

（四）民事责任和诉讼时效

《民法总则》规定民事责任和诉讼时效的共通性规则，可以实现《民法总则》统帅分则各编的功能和实现民法典的体系化。在权利、义务和责任法律关系中，民事主体不履行、不完全履行或违法履行民事义务或法定义务时，民事责任将出现在民事活动当事人之中。第176条规定：“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。”为鼓励见义勇为和支持良好的社会风尚，《民法总则》规定了因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。在诉讼时效规定中，现行《民法通则》规定一般诉讼时效为两年，而《民法总则》规定一般诉讼时效为三年。由于社会生活中的新情况和新方式大量出现，延长一般诉讼时效有助于当事人处理相互之间的权利义务关系和匡扶受损的社会正义。针对未成年人受害的诉讼时效做出了特殊规定，“未成年人遭受害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间，自受害人满十八周岁之日起计算。”

四、结语

《民法总则》的颁行是民事立法进步的重要表现，更是民法学界多年的不懈努力结果。在提公因式的立法方式下，《民法总则》规定了民事主体、民事权利、民事法律行为、民事法律责任、诉讼时效等民商事基本规则。因此，在《民法总则》规定下，所有的民商事活动都应当在其指引下进行。梅利曼认为：“民法领域中发展起来的系统化、概念化的结构，最后为其它法律部门所采用。”作为市场经济的基本法律，《民法总则》的颁行将为经济社会发展提供法治保障，尤其是市场经济的法治环境和法治秩序。全国人大新闻发言人傅莹认为：“我们很多人可能一辈子都不会用到刑法或者其他专门法律，但是每个人的衣食住行、经济活动都离不开民法。”在长期缺乏民法典指导下，民事法律体系缺乏体系性和制度刚性，因而不利于民商事活动和司法裁判活动。在私法自治理念下，民事主体通过民事法律行为行使民事权利有助于推动社会治理法治化进程。在基层社会治理中，法律治理和道德治理均处于重要地位。民事习惯、善良风俗等民法规则在调整社会生活中有利于实现法治和德治的有机统一，更有助于国家治理现代化和法治化。

民法典未成年保护法篇5

——权益部未成年人保护工作进展情况汇报

按照创文工作要求，为进一步强化未成年人思想道德建设，维护未成年人合法权益，帮助青少年顺利度过青春期，**携手启航教育、敬东律师事务所和区人民检察院举办系列法治心理讲座，惠及广大妇女和未成年人。

举办“青春期课堂”系列讲座。一是与区人民检察院合作走进塘沽第一职业中专，举办“青春期女生课堂”，特邀专业心理咨询师王志刚老师，以《如何面对异性朋友》为主题，引导青春期女孩树立积极健康的人生观、交友观，提高自我保护能力，更加自信地与异性朋友相处，度过最美花季。同学们纷纷表示，通过这次课了解了如何与异性相处，如何对待“喜欢”和“被喜欢”，如何保护自己，收获很多。二是走进塘沽六中录播室，邀请NLP幸福心理学导师侯大鹍老师，送上“家长课堂”，围绕《如何面对孩子的青春期》，通过互动讨论，与家长分享与青春期孩子相处的沟通方式和技巧，引导大家轻松做父母、智慧当家长。全校39个班、1600余名家长同步听讲，收效良好。

**注重与相关职能部门紧密融合，共建妇女儿童权益协同保障机制。“法治心理讲座进校园”是与区人民检察院签订《关于建立健全妇女儿童权益保护工作协作机制的意见》后，推动妇女儿童权益保护工作落实落地的又一举措。

举办普法宣传系列活动。一是区妇联以“八五””普法启动为契机，持续推进与妇女及未成年人生活密切相关的法律法规宣传。不断探索创新法治宣传形式，充分依托妇联品牌活动、微信公众号等平台优势以及新时代文明实践、赶大集等形式，打造覆盖广、立体化的普法模式。开展“巾帼心向党·典亮津万家”民法典系列讲座以及“美好生活·民法典相伴”主题法治宣传教育活动，推进民法典进机关、进农村、进社区，进学校，真正让民法典走到妇女群众身边，走进未成年人心里。发动基层妇联组织先后开展第26个世界防治结核病日、全民国家安全教育日、第三十一次全国助残日、春节期间禁毒宣传、6月全民禁毒宣传月的普法宣传。

二是从基层精心筛选法治文艺节目——评剧《法治滨城开新篇》，参加2021年第五届京津冀妇联法治文艺汇演，作为压轴节目在七一期间播出，向中国共产党成立100周年献礼，也是得到了市妇联的肯定和表扬。三是为进一步提高青少年法律素养，滨海新区妇女儿童法律援助工作站举办第四届“敬东杯”滨海新区小学生法律知识竞赛。小学生们积极准备、认真答题，通过法律知识竞赛收获了一段有意义的法律时光，并提高了法律意识，在学生中掀起一个自觉学法、懂法、用法的新高潮。法律知识竞赛的开展，增强了学生们参与法治宣传教育的主动性和积极性，营造了浓厚的法治氛围，为全力推进新时代法治建设、建设平安校园打下了坚实的基础。四是为进一步弘扬社会主义法治精神，增强辖区女性法律意识和维权能力，2021年截至目前，区妇联开展线上巾帼法治讲堂6场，以荔枝微课的形式，邀请专业律师、反诈骗专家先后开展民法典婚姻编亮点、热点解读，离婚房产分割，财产分割之债权债务分割，防范电信网络诈骗等专题法治讲座，引导广大妇女群众和未成年人自觉守法、遇事找法。

举办“暖心课堂暨心理健康大讲堂”系列活动。一是区妇联积极践行“我为群众办实事”，深入各开发区、街镇、村居、机关和企事业单位、学校、社会组织举办“暖心课堂暨心理健康大讲堂”。春节期间，举办“稳岗留工暖心”线上心理讲座，为辖区广大女性及就地过年的女性外来务工人员及子女提供心理服务，910余人进入直播间参与活动。二是3月以来，深入经开区、保税区、生态城、塘汉大各片区、滨海新区图书馆、区信访办、区退役军人事务管理局、区委党校、区委办等开展心理讲座及团辅36场，为工作在基层一线的女性朋友和广大未成年人送上“心灵瑜伽”,帮助他们处理好亲子关系、家庭关系、职场关系，化解不良情绪，提升自信和生活幸福指数，创建和谐稳定的家庭及社会氛围，被“津滨海”多次宣传报道。

民法典未成年保护法篇6

【关键词】成年人 监护制度 立法研究

一、成年人监护的基本理论

近年来，个体的基本人权、人格尊严获得空前的重视，民事生活中弱者的权利和意志也受到越来越广泛的关注，国际人权组织将关注的视野更多地投向残障者，并衍生出一系列新观念，“维持本人（残障者）生活正常化”和“尊重本人的自我决定权”便是其中之一。其重点在于确保并重视被保护者的“自己决定权”，使其在不受岐视下，能够平等、正常的参与社会生活。也就是说，不剥夺被保护者的行为能力，而是让其在社会的援助下，依自己的意志去过他作为一般人的正常生活，使被保护者对自己生活的决能力的成年人的人身、财产及其他合法权益予以保护的一种法律制度。在监护制度当中，肩负着监护责任之人被称为监护人，而被保护和照顾之人则被称为被监护人。监护制度根据其范围大小，有狭义和广义之分。狭义的监护制度是指对无法获得亲权关照的未成年人以及完全或部分丧失行为能力的成年人，为了保护其人身、财产和其他合法权益，而设置的一项法律制度；而广义的监护制度则包括了狭义的监护制度，是指对一切完全或部分丧失行为能力的人的人身、财产或其他合法权益进行保护的一项法律制度。根据我国法律规定可知，我国监护制度属于广义的监护制度。对于制定监护制度的目的，通说认为：首先是为了保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益；其次也是为了监督被监护人，预防其进行违法犯罪行为，从而维护社会正常秩序以及与之进行经济往来的第三人的合法权益。

二、我国成年人监护制度的立法缺陷

（一）立法理念滞后

我国民法为精神不健全的成年人设置的监护制度，不是以充分尊重和利用障碍者的判断能力为圆心设计的制度，而是以法律强行剥夺或限制行为能力（无行为能力宣告或限制行为能力宣告），并为其设定法定监护人作为其人，代为进行意思表示的一种制度。现代医学研究己证明：除自然性的精神病人外，各种类型的精神障碍者如间歇性、慢性精神病人仍有部分判断认知力，尤其是间歇性精神障碍者，在其精神为常态时，能够胜任基本的设权行为。

（二）立法体例不符合民法自身的逻辑性

我国将监护制度规定在《民法通则》第二章“公民”之中，将监护分为对未成年人和精神病人的监护两种。这种体例在大陆法系各国民法典中极为少见。我国之所以将监护作为民事主体制度的一部分加以规定，主要是由于我国民事立法深受前苏联立法的影响，认为婚姻家庭法是一个独立的法律部门，不应包含在民法中。因此，人们实际生活中广泛存在着的，需要法律调整的监护制度在规定《民法通则》时，被纳入与之密切相关的民事主体―公民制度中。这种体例虽然有其特殊背景，但毕竟是极不合理的。监护制度作为一项具体的民事法律制度，被规定在一般概念和原则的总则部分，违背了民法通则自身遵循的逻辑性。

（三）缺乏监护人的选定程序。

我国现行法律只规定，对担任监护人有争议时，可以通过法院加以裁决。但是，当有监护资格的人经过协商达成一致意见，由并非在前顺序的人担任监护人时，是否由需要法院或相关组织确定，并没有明确的规定。从监护人设立方式来看，我国基本上采取的是放任主义，没有监护人设立登记和撤销登记制度，也没有被监护人财产登记制度，同时，监护人履行职责也没有期限规定，既不利于保护被监护人的合法权益也不利于保护监护人的合法权益。

三、中国成年人监护制度构建的立法设计

中国的成年人监护制度的构建首先是在民法典编撰中作为监护制度内容加以规定。民法典规定成年人监护制度，应从一开始就明确其指导思想，从而考虑成年人监护制度应在怎样的立法理念下制定出来。简单地说，中国的成年人监护制度的构建应当坚持对于有精神障碍的弱者从保护到使其自立，让他们能够正常适应社会生活这样一个理念。因此从整体上说，民法典中增加成年人监护制度内容是对我国旧监护制度所进行的面目一新的修改。从内容上讲，应当积极借鉴发达国家立法中的成年人监护制度的内容，构建包括法定监护和任意监护内容的完整的成年人监护体系。

其次是构建该制度的补充制度，如社会保障制度、社会保险制度泡括医疗、护理和养老金天以使成年人监护制度能够真正成为对社会产生实效的制度。

最后是立法问题。监护制度作为一项重要的民事法律制度，将其归入民事法律的范畴是世界各国的普遍作法，对此基本没有太大的异议，只是具体归入到哪一法律制度之中，属于民事主体制度，还是亲属法制度，却有不同的主张。从各国关于监护的立法体系来看，大致包括两种：第一种，将监护制度置于民法典的亲属法中。其理由是对未成年人子女的监护是亲权的延伸和补充，而对无行为能力和限制行为能力的成年人的监护是亲属权的内容，它是与自然人的亲属身份有关的一种制度，这一点在大陆法系许多国家的立法中都得到了承认。例如，法国在民法典第四编家庭法中第三章规定了监护、法定照管、代管三种制度；《日本民法典》于第四编亲属的第五章规定了监护；《瑞士民法典》在第二编亲属法的第三部分规定了监护。因此，在未来监护制度的改革中，首先应当借鉴大陆法系其他国家的做法，将监护制度放回它原本所在的位置一一民法分则的亲属编中。

参考文献：

[1]杨立新.人身权法（修订版）[M].人民法院出版社，2002，1.

[2]龙斯荣.罗马法要论[M].北京大学出版社，1991，1.

民法典未成年保护法篇7

关键词：知识产权法典，民法典，分离模式，纳入模式，糅合模式，链接模式

一、引言

2002 年12月23日，第九届全国人民代表大会常务委员会对《中华人民共和国民法（草案）》（以下简称《民法（草案）》）进行了审议。尽管人们对《民法（草案）》给予的批评多于表扬，但充分肯定了审议《民法（草案）》这件事本身所具有的意义。[1]对《民法（草案）》进行审议标志着我国第四次编纂民法典的序幕正式拉开，由此激发了人们就民法典编纂而展开的一系列研究与讨论。[2]在《民法（草案）》编纂过程中，作为私权之一的知识产权与《民法（草案）》的关系尤其引人注目，众多学者就此发表了非常精彩的见解，构筑出了一幅幅绚丽蓝图，[3]蔚为壮观。笔者在对国际上的著名民法典[4]和新型民法典[5]进行分析的基础上，就知识产权与民法典连接之具体模式进行了归纳整理，提出了分、合、交、融四种模式，然后对其优劣进行解析最后作出合理选择，旨在为我国《知识产权法典》的编纂做铺垫。

二、既成模式：知识产权与民法典的分、合、交、融

目前的基本观点是将知识产权法定位于民事法律范畴，因此，编纂民法典时，起草者就必然要认真研究知识产权与民法典的连接方式。事实也的确如此。

《民法（草案）》起草委员会委员梁慧星教授认为：“考虑到现行专利法、商标法和著作权法已构成一个相对独立的知识产权法律体系，因此，建议民法典不设知识产权编，而以专利法、商标法和著作权法作为《民法（草案）》外的民事特别法。”[6]也有学者认为知识产权非常重要，应在民法典中专设知识产权编，以强调知识产权在我国民法典中的地位。徐国栋教授主持起草的《绿色民法典草案》就是这种模式的代表。[7]知识产权专家郑成思先生在考虑知识产权法是否编入民法典时，起初持否定态度，不主张将知识产权整体纳入民法典，而应当将知识产权法典化，制定单独的知识产权法典；但客观现实使其改变了这种立场，同意将知识产权法纳入民法典。[8]吴汉东教授则认为，不宜在民法典中设立知识产权编，而主张在民法典中以一个或几个高度概括性的条款对知识产权进行原则性规定，然后在民法典之外单独编纂知识产权法典。[9]

由上可知，我国民法、知识产权法学者都非常关注知识产权与民法典的关系，并分别提出了自己的主张。将上述观点与其他学者的意见进行综合，大致可以将知识产权与民法典的连接方式概括为以下四类：

1 分离式。该模式将知识产权与民法典相分离，其理由是：知识产权已经自成体系，其个性特征非常突出，难以与物权、债权、人身权等融合为一个有机的整体。法国的做法是典型的范例：《法国民法典》只字未提知识产权，然后单独编纂知识产权法典。作为新型民法典代表的《荷兰民法典》原本打算将知识产权法纳入其中，但最后的结果却完全将知识产权排除在外，拟编纂独立的知识产权法典。

2 纳入式。该模式将知识产权全部纳入民法典之中，使其与物权、债权、人身权等平行。其理论基础是：与其他种类的民事权利相比，知识产权虽然有其独特的个性，但共性还是主要的。尤其应当注意：在整个民事法律体系中，每一类权利都有自己独特的个性，但仍然能够和平共处于民法典之中，几乎所有的民法典都是如此。由于知识产权体系成长的时间比较短暂，未能在法、德等传统民法典中占据位置，但在一些新编民法典（如《越南社会主义共和国民法典》，以下简称《越南民法典》 [10]中，其地位便得到了肯定。我国民法典既然要成为新世纪的国际代表作，就必须敢于创新，大胆尝试，将知识产权整体纳入其中。

3 链接式。该模式将知识产权与民法典链接，其理由是：民法典是市民权利宣言书，或者说是私权宣言书，因此，民法典应当为一切私权提供保护，一切私权都应当在民法典中有其地位。将知识产权排除在民法典之外，无异于是对知识产权私权性的否定，这显然欠妥；而将知识产权全面纳入民法典，与物权、债权、人身权等并列，则又无法显现知识产权之个性特征，可能会使民法典扭曲变形。因此，最合理、最有效的做法是将知识产权与民法典进行链接。具而言之，民法典在民事权利体系中对知识产权作出概括性、原则性规定，然后再单独编纂知识产权法典，使知识产权法典与民法典成链接状。

4 糅合式。该模式将知识产权作为一种无形物权，与普通物所有权进行糅合，使其与普通物权结合成一个有机的整体，其结果使知识产权完全融入民法典之中，只见知识产权之神韵，不见知识产权之身影。这种模式首先在理论上有一个重大突破，即将智慧创作物和普通物同化，并不需要单独创立新理论为其作支撑；其次在实践上也有一个突破，即单独为保护知识产权所创设的一系列特别机构能够尽可能地减少。这种模式的典型代表为《蒙古国民法典》。[11] 例如，关于知识产权的取得尤其是专利权、商标权的取得，该法第136条规定：“除非法律另有规定，智力创作成果者的所有权，自创作此等成果之时起产生。智力成果所有权根据依法定程序进行的登记确定。”

上述诸模式既有理论支撑，又有相应的立法范例，所以各自的合理性无可置疑。我国《民法（草案）》[12] 所采用的即为链接模式。

三、传统经典：将知识产权与民法典分离

将知识产权与民法典分离，是传统经典民法典所采用的体例。具言之，采此种体例的民法典只对物权、债权、人身权等民事权利作规定，而让知识产权或者以单行法存在，或者以法典形式存在。采此种模式的主要代表是法国、德国等。该模式的形成是历史的客观反映。众所周知，传统民法渊源于罗马法。[13] 很多人相信，现代法律并没有远离罗马法世界。在法律变革中，罗马法传统仍起着主要作用。现在民法法系中的大多数仍然将《法国民法典》、《德国民法典》视为《查士丁尼民法大全》的承袭者，甚至普通法系也在一定程度上受到了它的影响。因此，可以说“罗马法对世界文明最伟大的贡献就在于，它向世人表明，以不同民族以及不同发展阶段都能够接受的常识为基础，建立一套法律体系是完全可能的。”[14]

关于罗马法传统论的论据，大致可以归结为：（1）现代私法制度在整体上仍受罗马法的影响，现代民法典在结构和内容等方面的安排上直接承袭于罗马时代的《查士丁尼民法大全》，例如，《法国民法典》与《法学阶梯》、《德国民法典》与《学说汇纂》的结构和内容具有类同性。此种现象即可说明现代民法法系的私法尚未突破罗马法的基本设计框架。（2）民法法系国家普遍接受了私法概念，即罗马法创造的私法模式和理念直到今天仍然具有重要的影响力。罗马法在形式和内部结构上极具魅力，尽管后人对私法的系统性和抽象性作了令人瞩目的完善，但仍未脱离罗马法创造的基本概念和制度结构。例如，物权理论中对所有权的种类、形式都有深刻的论述，并有相应的规定，特别是对所有权的各种权能和自物权、他物权的划分及其相互关系的理论；在债权理论方面，罗马法表现出相当高的抽象性。[15] 但是，罗马法没有与知识产权有关的任何规定。在这样的背景下，那些固守传统、讲究血缘关系的法学家，对知识产权这样的新生儿所产生的那种特殊心理，是可以理解的。

另一方面，知识产权虽然是私权，与物权、债权等同属于民事权利范畴，彼此具有许多共性，但的确具有很多不同之处。首先，一般情况下，知识产权主体都是私主体，法律地位平等。但是，知识产权法律关系中的当事人，在某些特殊情况下，其法律地位却并不平等，[16] 这不同于物权、债权法律关系。其次，除著作权等少数种类的知识产权可以自动产生之外，绝大多数知识产权的取得都需要国家行政部门依照法律规定的程序进行审查授权，而物权、债权的产生则不必经过这样的程序。再次，知识产权的保护方式，不仅有一般的民事措施，而且还有行政措施，这也不同于普通的物权和债权。

因此，将知识产权与民法典分离，既不会破坏传统的民法结构和体系，也不会影响知识产权的独立性和完整性，而且也不会增加民法典编纂的困难。这种一石三鸟的效果，当然是经济且具有效率的。但是因为民法典具有私权宣言书的地位，如果它只字不提知识产权，至少容易让人们产生这样的一种错觉：知识产权要么不属于私权范畴，要么不属于民法典调整的范围。然而，知识产权的私权性是不容置疑的，《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称《知识产权协议》）给出了明确的答案。世界各个国家和地区，不论是否已经加入WTO，都承认了这个事实。那么，根据逻辑推理，我们就只能得出“知识产权不属于民法典调整的范围”之结论。显然，这个结论更没有人愿意看到。

四、独立成编：对知识产权的整体纳入

纳入模式，是指将知识产权作为独立一编纳入民法典。具而言之，知识产权作为一编，与物权、债权人身权等平行地出现在民法典中。此模式的典型代表是《越南民法典》，其将知识产权作为一编纳入其中《越南民法典》于1995年10月通过，共七编，分别是：第一编总则，第二编所有权规范，第三编民事债和民事合同规范，第四编继承规范，第五编土地使用权移转规范，第六编知识产权和技术转让，第七编涉外民事法律关系。其所采用的就是将知识产权整体纳入的一种模式。

另外，这种模式也是《绿色民法典草案》所采用的。其将知识产权法作为财产关系法编的一个分编（与物权法、债法平行），与《越南民法典》的模式大体相同，不同的是《绿色民法典草案》将知识产权法置于财产关系法下，即将知识产权作为一种财产权或者无形财产权对待。这种观念与《蒙古国民法典》对待知识产权的态度相似。

纳入模式与分离模式刚好相反。其基本理念是：知识产权虽然未能进入罗马法，是一种后生的民事权利，但它毕竟是私权大家庭中的一员，与其他早生的私权具有许多相同特征，因此，应当让它回归。另一方面，罗马法没有对知识产权作规定，并不是其编纂者有意想遗弃之，而是因为在编纂《查士丁尼民法大全》时，知识产权尚未诞生，既无相关著述，亦无保护之法律规范。[17] 在《查士丁尼民法大全》编纂完成前以及在此后的很长一段时间内，都没有知识产权的踪影。现有资料表明，知识产权制度发端于12、13世纪的欧洲国家，最初以君王的赐令授予能工巧匠们对其特殊工艺以特许权。最早的一部专利法是1474年威尼斯共和国颁布的《专利法》，然后是1624年英国实施的《垄断法规》、1709年颁布的《安娜女王法令》等，直到18世纪末，以美国、法国为代表的一些西方国家颁布的专利法、版权法，标志着知识产权制度已基本形成。 19世纪末，《巴黎公约》和《伯尔尼公约》的缔结，标志着知识产权制度不仅得到了许多国家的重视，而且开始进入国际保护阶段。1967年在斯德哥尔摩成立的世界知识产权组织，标志着知识产权的国际保护已走向规范化。1995年1月1日正式成立的世界贸易组织，标志着知识产权保护从平面状态走向了立体状态，使知识产权与经济贸易正式联姻。

由此可见，在传统民法典中，不仅《查士丁尼民法大全》不可能前瞻一千多年将知识产权纳入其中，就是《法国民法典》和《德国民法典》也难有作为。《法国民法典》的编纂工作始于18世纪末，成于19世纪初，实施于1804年。当时，知识产权制度还处于初生阶段，法典编纂者对知识产权的认识刚刚起步，对其整体样态缺乏足够充分的了解，更何况法国编纂民法典的主要动机并不是为了全面保护市民的私权利，而是试图通过对私权利的保护来达到巩固其革命成果的政治目的。也就是说，《法国民法典》之首要目的是进一步巩固政权，确立资本主义私有制，促使资本所有制顺利发展。[18] 《德国民法典》比《法国民法典》晚近百年，但是，在后者编纂时，知识产权制度才刚刚为一些主要的资本主义国家所接受，并且正处在向国际保护发展的起步时期，其整体架构及其法律性质还不确定。更何况，后者之编纂者师承的是罗马法中的《学说汇纂》体例，不可能接受知识产权。此外，19世纪70年代，德国处于割据状态，各地的民事立法相当混乱，法律不统一，每个邦各自为政。[19] 而且德国当时的知识产权保护水平非常低，无法形成统一的概念、标准和模式，因此，其民法典未涉及知识产权也就不足为怪了。但是，现代民法典，如1942年的《意大利民法典》、20世纪60年代的《苏联民法典》、1994年的《蒙古国民法典》、1995年的《越南民法典》等，都将知识产权纳入其中，因此，知识产权归属于民法典已为趋势。

纳入模式有以下优点：第一，将知识产权纳入民法典，凸显立法者的创新精神以及民法典的与时俱进特色。传统民法典固然没有将知识产权纳入，但那是时代局限性造成的，并非立法者刻意排斥。如果现代立法者仍固守传统模式，或者表明民法典僵化，或者表明立法者顽固，除此之外，不可能说明其他。将知识产权纳入民法典，虽然可能增加法典编纂的难度，但却创造出了一个全新的体系。无论中国还是外国，如果对民事法律理论没有深入的研究，对民法典的整体架构没有充分的了解，对民事权利新体系没有精深的探求，立法者就不可能编纂一部全新的民法典。

第二，将知识产权纳入民法典，使长期游离于民法典之外的知识产权有了回家的感觉。传统民法典未能将知识产权纳入，甚至只字未提知识产权，对知识产权而言，是完全可以理解和接受的，因为在当时它尚不存在或者不成熟。但是，如果现代民法典仍然排斥它，让它继续游离于其之外，就会使知识产权的私权性受到质疑。最早期的知识产权的确与物权、债权等有明显的区别，因为它是一种特许权，是君王的恩赐。但是，现代知识产权早已与最初的知识产权发生了异化，成为了名副其实的私权。作为私权宣言书的民法典责无旁贷地要为知识产权提供保护，而纳入模式正好使该目标得以实现。

第三，将知识产权纳入民法典，表明民法典古而不老，固而不封。据现有历史资料考证，民法典是人类社会最古老的法典之一， [20] 到现在已经历了两千多年。在两千多年的演进历程中，民法典始终与时代同发展，与社会共进步。最初的《查士丁尼民法大全》经《法国民法典》和《德国民法典》继承和发展，其影响至今不衰；其后，又有《日本民法典》、《意大利民法典》、《俄罗斯联邦民法典》、《荷兰民法典》和《越南民法典》等进一步地承袭与效仿，使民法典真正成为了私权或者市民权利宣言书。现在的民法典又将知识产权纳入，使民法典的生命之树常青。

然而，此种模式又具有不易克服的缺点：第一，将知识产权整体纳入，可能破坏民法典整体的协调性和严谨性。一般而言，传统民事权利（如物权、债权等）的取得，不必经过国家行政机关的审批授权，如劳动者对其劳动成果的所有权、货币储蓄者对其孳息的所有权等。而知识产权的取得尤其是专利权、商标权等工业产权的取得，基本上需要国家行政机关的审批授权。将知识产权法整体纳入民法典，其中就需要对此行政授权程序进行规范，从而导致传统民法典固有的协调性和严谨性被破坏。第二，将知识产权整体纳入，有可能泯灭知识产权的独特个性，削弱知识产权的保护力度。在空间效力方面，知识产权受地域范围的限制；在独占性方面，知识产权具有抽象的排他效力；[21] 在权利的存续方面，知识产权受到时间的限制。知识产权的独特个性，不同于传统物权。将知识产权整体纳入民法典时，如果迁就知识产权的独特个性，必然使民法典变形走样；如果保持传统民法典的优美架构形态，则难以表现知识产权的这种独特个性。这样的两难困境，使民法典的编纂变得异常艰难。

五、大胆创新：将知识产权与普通物权糅合

从制度层面讲，与纳入模式一样，糅合模式也是将知识产权整体编入民法典；而从结构层面讲，该模式下的知识产权不是独立的一编，而是被传统的民事法律制度吸收，只见其神韵，不见其身影。这种模式的主要代表是1995年1月1日开始施行的《蒙古国民法典》。该法典共七编，它们依次为“总则”、“所有权”、“债的通则”、“合同责任”、“非合同责任”、“继承权”以及“涉外民事关系”。这七个编目中没有“知识产权”的身影。如果不仔细地查阅其具体内容，人们就不会知道它对知识产权作了规定。该编目结构或体例，比较接近《德国民法典》，但不同于《德国民法典》。从总体上看，《蒙古国民法典》有创意，但对传统民法典未作突破，其创意表现为它非常大胆地将知识产权整体糅合于传统民事权利体系之中。

首先，《蒙古国民法典》“总则”编第3条规定“创作智力成果”是民事权利义务关系发生的根据之一，与其他几种法律事实平行地编排在一起。[22] 此规定既突出了“创作智力成果”作为一种法律事实的特殊性，同时又肯定了“创作智力成果”与其他传统民法典规定的法律事实的平行性，为知识产权与传统物权或者所有权的糅合作了铺垫，为整个民法典体系的协调性做了准备。

其次，《蒙古国民法典》“所有权”编第76条规定“智力成果”是“所有权的客体”，与传统的实体物和某些财产权客体同等对待。众所周知，《法学阶梯》早已将有形物和无形物作为物权的客体，[23] 但是，“智力成果”却没有法律明确将它作为所有权或物权的客体。《蒙古国民法典》的做法无疑是具有创新性的大胆尝试，其理论基础是扩展“无形物”的内涵与外延。（1）知识产权的客体是智慧创作物（《蒙古国民法典》称之为“智力成果”），各国有比较一致的认识，几乎没有什么争议。[24] （2）知识产权的客体本身就是无形物，将其纳入《法学阶梯》所指的“无形物”范围，那么，知识产权之物权性就有了历史依据。换言之，在罗马法时代，由于还没有诞生知识产权，人们对当时已经存在的智慧创作物（如作品、著作、论文等）在数百年或者上千年后能否成为重要的保护对象，缺乏认识环境，故而未涉及。但是，老祖宗却给我们创造了一个极具前瞻性的概念“无形物”，为一千多年后的知识产权归属提供了依据。《蒙古国民法典》正好为此作了注解，将无形的智力成果与有形的动产和不动产同等对待，作为所有权的客体，是很好的一种创新。

再次，《蒙古国民法典》“所有权”编第136条规定了“智力成果所有权的产生”。根据该条规定，智力成果所有权自创作此等成果之时起产生，即“所有权自动产生原则”，但法律另有规定的除外。该条规定的“智力成果所有权自动取得原则”与有形物所有权的取得原则几乎没有本质区别。有形物所有权取得的情形可能不同，但都是依据相应的法律事实而定。例如，通过合同取得所有权，以转移占有之交付为取得所有权的时间；通过劳动取得所有权，以取得相应的劳动成果时间为取得所有权的时间等。智力成果所有权的取得，则以“创作智力成果”这一法律事实的完成为取得所有权即知识产权的时间。“法律另有规定的除外”，不仅智力成果所有权的取得有例外，有形物所有的取得也有例外，如房屋、车辆等所有权的取得需要登记等。由此可知，《蒙古国民法典》彻底地将知识产权融于传统民法典之中。

《蒙古国民法典》的糅合式体例，的确给人以耳目一新的感觉，甚至有一种强烈的震撼力。这种创新至少要克服这样的几个困难：（1）观念障碍。从某种意义上说，观念障碍是最大的障碍。人们对某种社会现象一旦形成观念，实际上就演变成了一道束缚人们行为的藩篱。社会的变革，就是向那些既成观念进行挑战，进行突破。我国现在正在编纂民法典，但是，现在的情形好像没有显现向既成观念挑战以至突破其框框的迹象，仍然崇拜着罗马法、《法国民法典》和《德国民法典》。《蒙古国民法典》的编纂者将知识产权完全等同于有形物所有权的做法，姑且不说实践，就连在理论上的讨论好像也不是非常充分。（2）理论障碍。编纂民法典需要有充分的理论准备，如法典的模式选择、体例结构、指导思想、基本原则等，都需要进行研究。以德国为例，其法学家围绕在德国是否需要制定一部统一的民法典以及制定一部何种模式的民法典，进行了几十年争论。这种争论为《德国民法典》的制定完成了思想上的准备，以潘德克吞学说为理论代表。[25] 这种理论准备本身是一项十分重要且复杂的工程，更何况要进行创新、突破，其困难更是艰巨。《蒙古国民法典》面临的理论障碍主要是如何将知识产权与有形物所有权同化。所有权系典型物权，13世纪意大利注释法学大师Bartolus首次将所有权定义为：“所有权者，除法律禁止外，得对有体物为不受限制处分之权利”。[26]那么，要将知识产权与有形物所有权同化，首先得将所有权界定为：“所有权者，除法律禁止外，得对物、智力成果为不受限制处分之权利”。

《蒙古国民法典》第87条将“所有权”规定为：“所有人在法定范围内，有权自由地占有、使用和处分其财产。”该规定与上述假设性规定差不多。它将有形物和智力成果都当成一种“财产”，有形物所有权和无形物所有权也就同化了。在理论上解决了有形物与无形物的同化，至少可以使整部民法典有了理论基础，能够自圆其说。（3）结构障碍。民法典的编排结构、体例结构直接关系到民法典整体逻辑关系的严谨性和外部的美观性，我国有学者甚至将它上升到了“人文主义”或者“物文主义”的高度。《蒙古国民法典》的编纂者尽了很大的努力，克服了重重障碍，编纂了一部颇具独创性的民法典，打破了传统民法典老套式一统天下的局面，值得肯定。但是，它对知识产权的糅合缺乏自然性，人为痕迹太明显，使法典应有的美感荡然无存。

第一，对知识产权客体的无形性缺乏应有的认识。知识产权的客体是无形的，就意味着知识产权所有人无法对其客体进行占有，或者说占有知识产权客体，对知识产权使用和处分没有任何实质意义。但是，有形物所有权人对有形物的占有却具有特别重要的意义。将此两种权利糅合在一起形成的所有权，就必然出现概念上的逻辑矛盾。法典给所有权作定义性规定时，若将“占有”规定于概念中，则于知识产权无益；若不规定“占有”，则于有形物所有权有害。为了趋利避害，法典在定义所有权时仍然规定了“占有”。这必然给知识产权所有人造成误解，似乎知识产权所有人可以对其智力成果进行占有。众所周知，民法意义上的“占有”，具有非常丰富的内涵，能够产生相应的法律效果。而对知识产权智力成果的占有不仅不能产生相应的法律效果，而且也不可能对智慧创作物进行实际“占有”。

第二，将知识产权进行了解构性处理，使本来就缺乏坚固体系的知识产权，变得更加零碎了。如果对知识产权不熟悉、不了解的人在读完这部民法典后，根本不可能形成一个完整的知识产权概念。这样的做法，不仅不可能强化对知识产权的保护，而且在很大程度上弱化了知识产权在经济、文化、贸易领域的作用和地位。这样的效果，与知识经济时代对知识产权保护的要求南辕北辙，不利于国家加强知识产权保护战略目标的实现，难以发挥知识产权的核心竞争力作用。《蒙古国民法典》对知识产权进行肢解的做法，不仅割裂了知识产权体系，而且也破坏了传统物权体系，从而使整个民法典呈破碎状。除此之外，该法典关于知识产权的规定还有许多令人遗憾之处，如智力成果占有的转让、智力成果所有权实行自动取得，等等。

六、最佳选择：将知识产权与民法典链接

链接模式，是指在民法典中为知识产权设置一个链接点，通过对这个链接点的点击便可以与知识产权相链接。《俄罗斯联邦民法典》是这种模式的代表。它分别在第3条和第8条为知识产权保护设置了链接点，其他条款不直接涉及该内容。当然，编纂民法典时，俄罗斯原计划将“知识产权”作为单独的一编纳入其中，但是，直到现在，“知识产权编”仍未面世。世界知识产权组织（World intellectual Property Organization，以下简称WIPO）现任总干事KamilIdris对俄罗斯加强其知识产权保护表示满意，但是，当他得知俄打算对其民法典进行修改，将知识产权作为民法典的一部分纳入其中时，总干事认为这个做法可能产生潜在的负面效果，并强烈要求俄政府考虑这一做法所具有的深刻意义。他建议，民法典对知识产权应尽可能作抽象和宽泛的规定，保持知识产权法律现在这种独立的地位。[27]《中华人民共和国民法通则》和2002年12月23日提交全国人大常委会审议的《民法（草案）》也是采用的这一模式。此外，我国的许多知识产权学者和民法学者也建议采用此种模式。[28] 与前三种模式相比，此种模式的优点非常突出：

第一，该模式首先肯定了知识产权法是民事法律规范的一个组成部分，知识产权是私权，是民事权利体系中的一种权利。分离模式让知识产权法与民法典相分离，其明显的弊端是有不承认知识产权法为民事法律规范组成部分的嫌疑。这种现象，容易引起人们的误解，好像到现在为止我国还没有承认知识产权是私权，因为既然是私权，为何民法典没有关于知识产权的规定呢？在这个问题上，我们无法与《法国民法典》或《德国民法典》相比，其历史背景在前面已经作了介绍。纳入模式虽然解决了知识产权法与民法典的分离问题，但带来了新的麻烦：将知识产权法单独成编，如果条款过多，则有损民法典的完整性与美观性； [29] 如果条款过少，则还要借助若干知识产权的单行法作补充，这与链接式没有什么区别。糅合模式将知识产权法律体系进行了肢解，在基本理论和立法技术还不成熟的情况下，这种做法的后果是很危险的。

第二，该模式对传统的民法典体例或者结构基本没有影响，既不会破坏传统民法典优美的结构体例，又不会损害知识产权法律体系自身的结构体例，同时又将知识产权法与民法典进行了有效的连接。到目前为止，民法典的编纂方式和结构主要以《法国民法典》和《德国民法典》为范式，另外一些有新意的模式，如《越南民法典》、《蒙古国民法典》、《荷兰民法典》等，尚未被人们普遍接受，有待进一步地探索与研究。而这种链接式丝毫不会动摇民法典的传统结构，至少不会给民法典的编纂增加体例结构的麻烦。知识产权法律体系自身的结构体例虽然不如民法那么严谨，但大致的架构还是非常清晰的，至少现有单行法形式已经为人们所接受。这种模式为知识产权制度自身的发展留下了自由空间。这样的结果，不仅能够满足知识经济时代提升知识产权保护水平的要求，也能够充分发挥知识产权作为核心竞争力的作用。如果将知识产权整体纳入民法典，知识产权自身的发展空间将会受到许多限制。

第三，该模式既不影响民法典应有的稳定性，又不妨碍知识产权法固有的多变性。从法理学的角度看，法应当具有稳定性，民法是这样，知识产权法也应当是这样。但是，法的稳定性是相对的。就民法典而言，传统民法已经历了两千多年的演进，其基本理论、结构和内容已相当稳定。如果不发生国家体制的重大变更，一般情况下，民法典所要修改完善的内容是极其有限的。与民法典不同，知识产权法就不是那么稳定。知识产权法的多变性，不仅与其形成和发展的时间相对比较短有关，而且与科学技术的发展变化太快密切相关。另一方面，知识产权法的修改，不仅频率高，而且幅度大。以我国的知识产权法为例：自《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）、《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）和《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）颁布以来，《商标法》和《专利法》各进行了两次修改，《著作权法》进行了一次修改。2000年的《专利法》修正案共有34条，所修改的内容占整个《专利法》的50%；2001年的《商标法》修正案共有47条，占整个《商标法》的70%多；2001年的《著作权法》修正案共有53条，而原《著作权法》总共只有56条，差不多对原《著作权法》进行了全面修订。可见，知识产权法是多变的。如果将它整体纳入民法典，就可能影响民法典的稳定性。这种状况在民法典的历史上还不曾有过。 [30]而链接模式就肯定可以避免这种现象的发生。

七、结语

综上所述，知识产权法是民事法律规范的一个重要组成部分，应当由民法典统辖，民法典一定要将知识产权保护的内容纳入其中。但是，考虑到知识产权法自身的特征，民法典不宜将知识产权法整体纳入，将知识产权法进行肢解后与其他民事权利相糅合的做法也不妥。采用链接模式，将知识产权法与民法典相链接，既保证知识产权法与民法典的连接关系，又保持了知识产权法的相对独立性；在民法典的编纂过程中，既能保持民法典应有的传统体例，又能保证知识产权法与民法典的隶属关系，是一种理想的选择。

正确、合理地处理好知识产权法与民法典的关系，具有非常重要的意义。第一，确保对知识产权的尊重直接关系到一个国家的重大经济利益。[31] 在当今时代，知识产权保护不仅不是可有可无的小事，而且也不是可好可坏的装饰用品，而是一个直接关系到国家利益的重要武器。如果我们不负责任地随意处置知识产权法与民法典的关系，不仅不能发挥其促进国家繁荣富强的作用，反而还会成为发展的障碍。第二，建立良好的知识产权保护制度，是WTO对各成员的基本要求。[32] 我国已经于2001年正式加入WTO，因此，遵守WTO的规则和原则，是我们当然的义务。建立符合《知识产权协议》要求的知识产权制度，就是履行成员义务的一个重要方面。第三，建立良好的知识产权制度是对现代科学技术发展的当然回应。美国的商务秘书助理在就《知识产权与国家信息基础设施》提交给知识产权工作组的报告中说，知识产权法是对科学技术的发展变化反映最敏感和最精湛的法律。科学技术的发展变化，不仅能够产生新的权利和对原有智慧创作物的新的利用方式，而且能够产生新的行业，对原有知识产权提出新的挑战。[33] 知识产权与其他的权利不同，它是科学技术、智慧创作物产业化与市场经济理念相结合的产物，伴随着科学技术生，伴随着科学技术长，伴随着科学技术进，伴随着科学技术荣。科学技术一旦有了新的发展变化，知识产权保护制度必须立即作出回应，否则，知识产权保护就将失去意义。在网络技术产生前，传统的知识产权保护制度已经具备了很强的保护力，知识产权所有人依法享有的权利，基本上都能获得较好的保护；然而，在网络技术出现后，传统的知识产权保护制度就显得捉襟见肘，力不从心了。在网络时代，摆在我们面前的客观现实是：几乎所有的版权作品都可以被数字化、被存贮，通过因特网被传送，于是人们自然而然地就会提出这样的问题：像版权这样的专有权是否还能适用于这种新型的空间？ [34]要让知识产权法具有生命力，其适应性与灵活性就显得格外重要。换言之，如何解决知识产权法的稳定性和应变性这对矛盾，是一个非常棘手的问题。

通过对分、合、交、融四种关系模式的分析，可以肯定地说，其利弊得失，各有所长，亦各有所短。但是，为了最大限度地发挥知识产权法的功能和作用，而且又不因此而对民法典或者民事基本法造成重大影响，链接式较其他三种模式更可取一些，尤其是在我国。

注释：

[1] 中华人民共和国成立以来，我国正在进行的民法典编纂活动是第四次，开始于20世纪90年代末。此前，我们已经进行过三次民法典编纂工作，因不同原因均告流产。第一次始于1954年，止于1958年；第二次始于1962年，止于1966年；第三次始于1979年，止于1986年。尽管每次未成之原因不同，但结果都一样，即民法典未能诞生。而且前三次民法典编纂都未曾由全国人民代表大会常务委员会对草案进行过审议。

[2]由吴汉东教授牵头，以中南财经政法大学知识产权研究中心为基础，围绕知识产权法与民法典的关系、知识产权法典的编纂等展开的研究，势头良好；由徐国栋教授牵头所草拟的《绿色民法典草案》已经出版，反响不错；由中国政法大学组织的关于中国民法典编纂若干重大问题的系列讲座等是其标志性活动。

[3]例如，中国社会科学院知识产权研究所的郑成思教授曾提出过编纂知识产权法典的建议，因此主张民法典不应将知识产权法整体纳入，但因各种原因的限制，最终又同意将知识产权法编入民法典；中南财经政法大学知识产权研究中心主任吴汉东教授在《中国法学》2003年第1期上发表文章，就知识产权与民法典的关系展陈了自己的构想。此外，还有梁慧星教授等民法学界的领军人物也就此发表自己的高见，徐国栋教授则以实际行动说话，他在《绿色民法典草案》中将知识产权作为财产权下的一个部分编入。

[4]国际上公认的经典民法典为《法国民法典》、《德国民法典》等。

[5]关于新型民法典，国际上或者国内并无统一标准，但至少是20世纪60年代以后编纂的民法典，如《俄罗斯联邦民法典》、《越南社会主义共和国民法典》、《蒙古国民法典》、《荷兰民法典》等。

[6]梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，载徐国栋主编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年版，第15页。

[7]参见徐国栋主编：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版，第397-399页。

[8]参见王家福、郑成思、费宗?：《物权法、知识产权法与中国民法典》，.

[9][28]参见吴汉东：《知识产权立法体例与民法典编纂》，《中国法学》2003年第1期。

[10]参见徐国栋主编：《越南社会主义共和国民法典》，吴尚芝译，卢蔚秋校，中国法制出版社2002年版，第193-217页。该法典第六编为“智慧产权与技术转让”，共3章78条对知识产权进行了规定。

[11] 该法于1994年11月1日通过并颁布，1995年1月1日开始生效实施。《蒙古国民法典》将智力成果与物平行对待，在所有权编规定了知识产权，然后将知识产权与其他物之所有权等同地进行规定，即将知识产权化整为零地规定在民法典中。参见徐国栋主编：《蒙古国民法典》，海棠、吴振平译，中国法制出版社 2002年版，第31-54页。

[12]参见《中华人民共和国民法（草案）》第1编第6章第89条。

[13] 罗马法对于民法（私法）制度的形成及发展，有过重大影响，一向为世人所公认。参见杨振山、龙卫球：《论罗马法的成就对人类的基本贡献》，载杨振山、[意]斯奇巴尼、黄风主编：《罗马法·中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社1995年版，第12页。

[14][英]劳森：《罗马法对西方文明的贡献》，黄炎译，《比较法研究》1988年第2期。

[15]参见杨振山、[意]斯奇巴尼、黄风主编：《罗马法·中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社1995年版，第13-15页。

[16] 受理、审查专利申请和商标注册申请的国务院专利行政部门、商标局等是公权力主体，并且在进行专利申请审查和商标注册审查程序中也是以公权力主体身份进行的。在此种知识产权法律关系中，当事人的法律地位是不平等的。除了这样少数特殊情况外，知识产权法律关系中的绝大多数情况下的当事人法律地位是平等的，即都为私主体。

[17]参见[意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第1-2页。

[18][19][25]参见靳兰宝：《比较民法》，中国人民公安大学出版社1995年版，第90页，第97页，第98-99页。

[20] 据现有资料考证，比罗马法还要早的法典有《汉穆拉比法典》和《十二表法》等。《汉穆拉比法典》是古代楔形文字法中的一部具有代表性的著名法典，它是由古巴比伦王国第六代王汉穆拉比在位时（公元前1792-公元前1750年）颁布的，故称《汉穆拉比法典》。《十二表法》也称《十二铜表法》，产生于公元前5世纪中叶，是古罗马第一部成文法典，也是世界古代法中最著名的法典之一。参见曲可伸主编：《世界十大著名法典评介》，湖北人民出版社1990年版，第1页。

[21]知识产权抽象的排他效力，是指知识产权所有人不仅有权禁止他人使用附载有知识产权所有人创作之智慧创作物的原始客体，而且有权禁止他人未经许可擅自使用由使用者自己开发的与受法律保护之智慧创作物相同的客体。例如，如果专利权人对发明A享有专利权，那么，即使他人独立地开发出一项与发明A相同的发明A，该发明人也不得未经专利权人许可，擅自实施其发明。否则，便构成对该专利权的侵犯。

[22]《蒙古国民法典》第3条规定的“民事权利义务关系发生的根据”还有：（1）法律规定的法律行为和法律虽未规定，但内容并不违反法律的法律行为；（2）旨在引起民事权利义务关系的法院判决；（3）法律规定的能引起民事权利义务关系的行政决议；（4）致人损害、无根据地取得和占有财产；（5）法律规定能引起民事权利义务关系的其他依据。参见徐国栋主编：《蒙古国民法典》，海棠、吴振平译，中国法制出版社2002年版，第5页。

[23]此处的“有形物”就是实体物，即是占有一定的物理空间，看得见、摸得着的物质；此处的“无形物”就是不可触摸的物，实际上是财产性权利，如遗产继承权、用益权、使用权、土地使用权等。参见[古罗马]查士丁尼：《法学总论——法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第59页。

[24] 关于知识产权的客体是“智慧创作物”或“智力成果”需要作以下说明：第一，知识产权客体的称呼或者概念，到目前为止，我国学者尚无共同接受的用语。有称 “智力成果”的，有称“知识产品”的，有称“智慧财产”的，有称“精神产品”的，还有使用很长称呼的。本文主张用“智慧创作物”，是从 “thecreationsofmind”翻译过来的，前面对这个用语已作过解释。《蒙古国民法典》中使用的“智力成果”是翻译者使用的概念。英语使用的是“subjectmatter”。第二，知识产权的客体究竟是无形的，还是有形的，还是非物质性的，还是无体的，知识产权学者有不同理解。有学者认为，知识产权是“无形”的，但知识产权的客体不一定是无形的；有学者认为知识产权的客体是无形的，是区别于有形物所有权的本质属性；还有学者认为，知识产权的客体不是有形与无形的问题，而是物质性与非物质性的问题。在此，争论各方在一个最基本的概念上使用了不同的语义，实际上是偷换了概念，即“形”这个概念。 “无形”、“有形”中的“形”是针对物质形态之结构和形状而言。当我们说“有形物”时，是指这样的物具有固定的原子结构、分子结构，从而形成了一个固定的形状或形态，占有一定的物理空间，可能通过触觉感知到它的存在。不要说桌椅板凳有其固定结构、并占有一定的物理空间，就是光、电、气、声也都是由电子、原子和分子组成的，也有其固定的结构，并占有一定的物理空间，尽管它们所占的物理空间很小。而知识产权客体——智慧创作物——则不具有固定的电子结构、原子结构或者分子结构。附载知识产权客体的物质载体，不是知识产权的客体。譬如，将一首诗写在黑板上，我们可以感觉到这首诗的存在；如果我们将黑板上的该诗擦掉，这首诗仍然存在。但此时这首诗虽然没有以任何载体附载，但它确实存在。如果有人将该诗默写出来以自己的名义发表，肯定侵犯了作者的著作权。如果硬要将“形”理解为“形式”或者其他的什么而指责知识产权客体的“无形性”，就只能是孤芳自赏了。

[26]转引自王泽鉴：《民法物权通则所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第150页。

[27] See Constructive and Forward-looking：Talks between Director GeneralandRussian PrimeMinister.WIPOMagazine，February1999，p.4.

[29]民法典的组成部分有总则、人身关系法、财产关系法、侵权行为法、涉外关系法等。若将知识产权法归于财产关系法编，则忽视了知识产权中的人身权利，使人们误认为知识产权仅仅是一种财产权；若将知识产权法归于人身关系法，显然不可成立。最终只能将知识产权法与总则、人身关系法、财产关系法、侵权行为法和涉外关系法并列。

[30]关于将知识产权法编入民法典可能对民法典的稳定性产生影响的问题，上海大学知识产权学院的袁真富在《影响稳定性，知识产权法不宜编入我国的民法典》一文中进行了讨论，参见/gb/special/2002- 12/26/content_8313.htm.该文作者认为，将知识产权法编入民法典，将影响民法典的稳定性。其理由有三：第一，知识产权法受国际关系、科技发展的影响甚深，变动频繁，与民法典的稳定性发生矛盾；第二，知识产权法的内容自成一体，涉及传统民法的全部内涵，有与传统民法并驾齐驱的趋势； 第三，知识产权法包含了大量的行政法方面的公法性规范，与民法典的私法自治理念不相协调。

[31]1999年10月13日，美国贸易副代表理查德·W·费希尔在众议院外交常设委员会国际经济政策与贸易小组委员会听证会的证词中说，知识产权是科技进步和艺术创造的核心，美国政府全面承诺确保对知识产权的尊重；他进一步指出，确保对知识产权的尊重，是美国经济重大利益之所在。他还说，知识产权的价值无法估价，一个强大的知识产权保护体制，是保证一个国家长期处于领先地位的重要保障。参见[美]理查德·W·费希尔：《技术进步和美国的权利：贸易政策和知识产权保护》.

[32]参见《与贸易有关的知识产权协议》第1部分第1条的规定。

[33] See United States Information Infrastructure Task Force Working Group on Intellectual Property Rights By Bruce A Chair 1995

民法典未成年保护法篇8

尽管存在诸多非议，但近年来的势态发展仍然清晰地表明，未来的中国民法典将秉持2002年12月17日全国人大法工委提交给全国人大常委会审议的“九编制”体例进行创设[1]。继较早之前已经完成的《婚姻法》、《继承法、《收养法》、《合同法》之后， 2007 年《物权法》、2009年《侵权责任法》、2010 年《涉外民事法律关系适用法》亦陆续颁行，人们的目光自然聚焦到除总则之外唯一剩余的工程: 人格权法。

虽然权威机关尚未明确表态是否 或者何时启动立法， 但制定一部可能再创一项世界第一的有关人格权的单行民事法律的意图已经非常明朗。而且，在已经于2010年7月1日起施行的《侵权责任法》中，除了在第2 条一般条款中列举了生命权、名誉权、隐私权等具体人格权并概括规定“……等人身、财产权益”; 以及在第二章“责任构成和责任方式”中规定了侵害人格权的责任方式外， 其他并无专门的有关人格权的条文设计， 此举被认为显然是仍为人格权的单独立法留有余地。

无论在未来的民法典中人格权是否独立成编， 毫无疑问地， 如何处理人格权法与侵权责任法的关系，将是未来可能进行的人格权法立法无法回避的问题。和主流观点一样，笔者也认为侵权责任法替代不了人格权法律制度。因为侵权责任法不是规范权利规则的法，不具有确认和规范权利的功能。

但是，同样不容否认的是，侵权责任法是民事权利的保护法，主要保护包括人格权在内的绝对权。由此，对人格权的侵害在性质上都是一种侵权行为 除加害人已触犯刑律构成犯罪以外， 受害人的“人身权益”主要通过侵权责任法获得救济; 除去法定权利之外，大部分人格利益(最典型者如个人隐私) 的损害，是在立法缺乏规定的情况下，通过适用侵权责任法的规定实现救济。

而另一方面，人格权范围的扩大， 也历来被作为侵权责任法保障范围扩张的例证。毫无疑问，侵害人格权所造成的后果应当是、甚至只能是侵权民事责任。尤其是因侵害人格权所产生的精神损害赔偿责任， 更是极大地丰富了侵权法中损害赔偿的内容。至少从这些意义上说，侵权责任法对于人格权的救济将会直接决定人格权法的实际存在价值。恐怕也正是在这个意义上，学者才会指出在未来民法典的人格权编只规定人格权的种类和具体内容， 严格不涉及权利的保护问题，将人格权的保护问题放在侵权责任法编中加以规定。[2]

另外不可不注意到的是，与物权法、债法等法律规范不同，法律对于人格权的规定主要在于宣示权利，民法典关于人格权关系的专门规定只有权利和客体，基本不涉及行为规范因此其不仅内容少，而且条文数量不多。按照前述全国人大法工委提出的民法草案，“人格权法”编仅29 条。其中不少章节( 如第四章“肖像权”) 仅两三条而已。相对于已有的《合同法》的428 条《物权法》的247条， 乃至《侵权责任法》的92 条，其体例结构上的失衡之严重，很难令人接受 而在包括笔者在内的部分学者看来，能设计出29 个条文，已经是勉为其难。因为有些条文的内容其实可以合并; 有的条文则属于侵权责任法的内容，总体上看，编入侵权责任法更为合适。

所以，在侵权责任法的制定过程中正确认识到并妥善处理好人格权法与侵权责任法的关系，实在是必须认真对待的课题。

二、分歧概览

在人格权法与侵权责任法的关系问题上， 存在截然不同的两种判断。

主张人格权法独立成编 单独制定的学者认为， 侵权责任法独立成编必然在体系上要求人格权单独成编。我国已经制定了作为单行法的《侵权责任法》，集中规定了侵害各种民事权利的侵权责任。《侵权责任法》旨在保护各项民事权利，这就需要首先在民法典分则中具体规定各项民事权利，然后再集中规定侵权的民事责任， 从而才能形成权利与责任的逻辑结合和体系一致。如果民法典还是仅仅规定物权、知识产权等权利而不对人格权进行体系化的规定，显然使侵权责任法编对人格权的保护缺乏前提和基础 如果侵权责任法仍然像传统大陆法那样不对侵害人格权的行为做重点规定， 则侵权责任法独立成编的意义就大打折扣， 它也就不是一个真正意义上的完整的侵权责任法。并且，大陆法系民法典，如《德国民法典》也不完全是在总则中规定人格权，在侵权法中也有人格权的内容，因此，与其在侵权责任法中进行反向规定， 还不如集中地对人格权进行规定。[3]

杨立新在《制定我国人格权法应当着重解决的三个问题》 一文中进一步指出， 将人格权专门规定为一编， 就会有更大的空间对人格权进行规定，可以清楚、明确、详细地规定各种具体人格权，不仅有助于帮助人们掌握自己究竟享有哪些人格权，他人应当如何进行尊重， 同时，也能够使法官裁判案件有明确的依据，防止出现人格权列举不足，而导致法官滥用一般条款或者“向一般条款逃逸”现象的发生。因此，在制定民法典过程中，应当继续坚持具有中国特色的人格权法立法模式，将人格权法单独作为一编，置于民法分则之中， 并且应当规定在第二编即民法分则中的第一编，以突出人格权的地位和作用，规定好人格权的具体内容，以更好地保护民事主体的人格权。

持同样倾向的观点进一步认为 侵权责任法替代不了人格权制度。侵权责任法是民事权利的保护法，主要保护包括人格权在内的绝对权。侵权责任法只能对侵害某种权利所造成的后果的承担责任进行规定， 它不应该是规范权利规则的法， 即侵权责任法不具有确认和规范权利的功能。

按照有关学者的系统归纳，侵权责任法不能够替代人格权法，其理由主要包括以下四个方面：第一，侵权责任法的主要功能不是确认权利，而是保护权利。第二，人格 权不仅受侵权法的保护，也受合同法等其他法律保护。第三，法律规定在侵害人格权以后所产生的停止侵害、排除妨害、恢复名誉、赔礼道歉等责任形式是由人格权的支配性和排他性所决定的。第四，通过人格权制度具体列举公民、法人所具体享有的各项人格权，可以起到权利宣示的作用。[4]

与此相反，柳经纬等质疑人格权法独立制定的可行性的学者们则认为，从民法典的传统看， 关于人格权的法律救济属于侵权责任法的内容， 但 侵权责任法除具有人格权提供救济的功能外，还具有为物权、知识产权、身份权乃至债权提供法律救济的功。因此，除非特别需要，民法典不宜在关于人格权的规定中重复侵权责任法的内容。值得注意的是，即使主张单独制定人格权法的学者，在涉及到人格权法与侵权责任法的关系时也认为，人格权法在规定权利行使的具体规 则上，没有物权法和债权法那样复杂，主要涉及的问题是人格权的保护“涉及到人格权的保护问题，就是侵权责任法的内容了。在编制人格权法的内容时，稍有不慎， 就有可能造成人格权法编与侵权责任法编的内容重复。”[5]持该观点的学者提出的解决方案是“人格权法编只规定权利的种类和具体内容，严格地不涉及权利的保护问题， 将人格权的保护问题放在侵权责任法中加以规定”[6]但如此一来也更令质疑者担心未来立法在内容和条文数量上的单薄。

非常有意思的是，在立场不同的情况下，即使面对同样的现象和论据(比如侵权责任法已经独立成编这样一个既定事实)，论者们也会各自得出完全不同的结论。显然，在这场先于立法的可行性分析过程中，言说者的主观价值判断主导了其观念的形成和发展。哈耶克曾经说过，那种关于法律先于立法的论辩对于现代人来说在很大程度上具有一种吊诡的性质[7]眼下正在这块东方热土上轰轰烈烈展开的争论，莫非真的是要给哈耶克提供佐证?

三、民法典的科学体系与人格权法的设置

大陆法系的立法体例当中，不论是法国的三编制，抑或德国的五编制，有关人格权的规定均极为简略，相关规范“散见于”人法、总则或者债法( 如在侵权行为中规定侵害人格权的救济) 之中。虽然晚近的立法如《埃塞俄比亚民法典》( 1960 )、《荷兰民法典》( 1992 )、《巴西民法典》( 2002 )、《柬埔寨王国民法典》( 2007) 等都较为详尽地规定了人格权，但也均未将人格权法列为独立一编，至多是以专章来加以规定。其中的道理(学理) ，发人深省。人格权及其制度在新世纪的迅猛发展及其重要作用已经有目共睹、无需赘言。但是权利的彰显与制度的重要，却未必与立法上的独立成其编制形成必然呼应。[8]作为法典化、体系化当中的一个组成部分，人格权法的制定所必须遵循的理念，除了其重要性之外，同样不能忽略的，是其逻辑性和科学性; 因此必须以纳入民法(典) 的科学体系的要求来予以思考和对待。

尽管对法律的科学化仍然存在诸多争议，然而法律的科学化已经不可阻挡地成为近性精神的体现，并成为现代法学发展的一种基本趋势。在中国，法律科学化的突出表现，就是民法的法典化和体系化运动的方兴未艾。在中国经过30 年的经济快速增长，正以大国之势迅速崛起之时，中国民法学界更是萌发了制定一部与《法国民法典》、《德国民法典》相媲美的“立于人类最优秀民法典之林”的中国民法典的宏大愿景。既然要制定民法典，就必须坚持和恪守民法典编纂的基本作业规范或者要求， 必须要做好立法的规划和统筹， 增强立法的科学性、针对性和体系性。如果事先对民法典不进行一个体系化的安排，显然会浪费立法资源，而且事倍功半。[9]

以《德国民法典》为蓝本制订的民法典以及受潘德克顿( pandectae) 法学影响而建立的民法理论及立法体系，都是以法律关系这一概念作为基础而编排的: 民法典之总则为法律关系的共同要素(主体、客体、法律事实以及权利义务的共同准则) ，分则则是对四类法律关系的具体规定(债权、物权、亲属、继承) 在这种系统编排法中，由于法律关系的概念在表现法律体系所适用的社会现实上被认为是合适的框架 因而其被用作整理法律及展示法律的技术工具。在这种分析模式当中，人的行为被予以强制性评价，并且与权利义务直接相联系 从而构成权利——义务——义务的违反——救济(权利的保护) 这样一个完整的逻辑结构。

大陆法系通说认为，人格权、物权、继承权为绝对权; 债权为相对权、侵害绝对权构成侵权行为，因此承担侵权责任;侵害相对权构成违约，承担违约责。人格权受到侵害情形下， 其损害主要为非财产形式 而就非财产损害赔偿而言，我国《合同法》上并不予以支持， 故而，被害人欲就其人格权受侵害请求损害赔偿时，其请求权基础多为侵权行为之损害赔偿请求权。

历史上，早在罗马法中，不法之诉( actio iniuriarum) 就已经保护人格尊严和名誉( digni-tas / fama) 19 世纪欧洲大陆的民法典追随 法国民法典 的立法模式， 实际上采取了罗马法中的做法。20 世纪以后，全球范围内出现了重视人格权的共同发展趋势，二次世界大战之后， 由于宪法中规定了大量涉及到人的精神利益的基本权利， 使 得宪法的基本权利保护扩张到民法尤其是侵权法中。德国通过一系列判例所逐步承认和创制的“一般人格权”更是为保护广泛的不具有财产利益的人格法益打开了大门。虽然世界范围内有关人格权保护的立法例存在诸多差异，但是，在侵权法中需要保护人格权，则是各国就此达成的广泛一致。在中国，将人格权单独加以特别规 定的做法始1986年《民法通则》。在该法第五“民事权利” 中，立法者列第四节为“人身权”，与第一节“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”、第二节“债权”、第三节“知识产权”并列， 使之具有了与物权、债权和知识产权同等的地位，《民法通则》中第98 条至第 105 条则列举规定了诸如姓名权、名称权、肖像权、名誉权等具体人格权; 第六章“民事责任”中规定了人格权的民法保护。此种设计，被认为是《民法通则》所启迪的新中国民法特色及传统，必须予以坚持。但就其逻辑思路而言，仍然未脱“权利——义务——义务的违反——救济”的模式， 只是集中一节的专门规定以及《民法通则》独特的“民事责任“的专章设计确实使得其无法归入任何一种既有的立法先例。

与物权法、合同法等民事权利确认法律相对应，《侵权责任法》被定义为一部全面保护私权的法，是在民事权利或者说基本人权遭受侵害后为私权主体提供有效救济的法。该法第1 条开宗明义: “为保护民事主体的合法权益， 明确侵权责任， 预防并制裁侵权行为， 促进社会和谐稳定，制定本法“不过，如何以高度概括而又具有弹性的表达涵盖世间林林总总的权利乃至利益，实为技术上的巨大挑战。立法机关用”权益“一辞统摄私权，亦可谓颇具匠心。第2 条规定:”本法所称民事权益， 包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、 荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。在多数人看来，这样一个史无前例的周全规定，全面地张扬了民事权利， 在社会生活中将会进一步提高民事主体的民事权利意识。甚至，《侵权责任法》的颁布，除了具有强化私权救济的直接意义外，还可被看成是保障事业的重大进展，是法治建设的重要成就。显然，侵权责任的规范设计， 为包括人格权在内的所有民事权利的保护提供了足够的空间。人们也因此不得不担心，在如此周到细致的侵权责任法的保护之下，如何才能开拓出仅供“人格权法”施展的空间?

四、一般条款与一般人格权

在《侵权责任法》的制定当中，学者提出了“侵权行为法的一般条款”问题，并主张中国侵权行为法立法模式的选择应当采用“法国一般条款模式 +英美侵权行为法列举模式”的混合模式; 进而又提出了“全面的一般条款 +全面列举”的侵权行为法立法模式。[10]可以明确地说， 侵权法的一般条款问题既是立法模式问题也是立法技术问题。二者的关系在于一般条款这一立法技术的运用形态的不同形成了不同的侵权法立法模式及侵权法立法体系。而一百多年来，德国侵权法在理论构造及解释上历经重大演变，其最具突破性的做法之一是将《德国民法典》第823 条第1 项前段所称“其他权利”扩张及于一般人格权。[11]

首先应当指出，一般人格权的产生主要乃是起因于人格权法自身的发展逻辑，而不只是为了因应侵权法上权利类型列举的局限性所带来的法益扩张。由于人权思想的深 入，关于人格权的法律观念发生了巨大变化，并且作为一种制度化的力量，推动了人格权制度的急剧发展。一方面，新型的具体人格权如隐私 形象等不断被发现 ，另一方面 则从具体人格权发展出 一般人格权 在法源上， 一般人格权是宪法价值民法化的民法工具。[12]在理念上， 一般人格权的实质性内容主要是指“人之尊严和人格自由发展”， 即“人之为人”的那些最基本、最重要的价值，而这与道德伦理意义上的人权的内容基本无差。

当然，侵权法立法模式所蕴含的功能缺陷，客观上的确为一般人格权的出现提供了温床。如前所述，侵权法是保护已经存在的权利的法律，而不是由此创设新的权利的法律。侵权法只能起到保障权利的功能， 但不能产生确认权利的作用 社会生活中损害涉及他人的情况是时有发生的，如果没有侵权法保护范围的限定， 得以认定的侵权行为责任就会没有边际，过于宽泛，甚至导致动辄得咎。 因此，将侵权法的保护对象限于绝对权，具有明确行为规则、保护人们的行为自由的功能。绝对权的这种确定性的特征不仅仅为权利主体自己享有权利所带来的利益提供了一个范围， 同时也为其他民事主体不侵害该权利提供了一个警戒线，予民事主体以行动的自由以及不因该自由行为受法律制裁的合理预期。就人格权而言，其在严格意义上讲并不是一种行为规范或交往规范， 更多的是一种价值规范或观念规范；只能以一般的高度抽象的规则或原则予以宣示或体现按照一种更为绝对的说法，即“不能具体规范，更不能列举规范。”[13]

其次，侵权法保护的权利尤其是人格权，是与基本的人权密切联系的，其所保护的利益是与基本的法律价值和最低限度的道德要求相联系的私人利益 这 些利益尽管从形式上来看，仅与特定民事主体有关，但对于个体生命和健康的尊重与保护，维系着一个社会的基本秩序。基本权利所代表的法律价值，原本在部门法中就不能全部实现具体化，尤其对于人格权而言，其自身属性决定了其权利内容无法被穷尽，其范围无法精准地确定，而这正是民法在规定了许多具体人格权后，仍需创制一般人格权的原因。

在“认真对待权利”的时代里，权利得到了极度的张扬，法益则鲜受关照。[14]实 际上，现代民法对法益的关注和保护具体而言就是侵权法一般条款对法益的保护。侵权法一般条款是当事人提出侵权损害赔偿请求的直接依据，依据侵权法对法益损害提供救济就是赋予当事人依据侵权法一般条款向侵权行为人请求赔偿的权利。一项利益能否成为权利而受法律的保护，取决于两个因素: 其一是该利益值得为法律所保护的重要程度; 其二是该利益具备法律上使之定型化的特性 因为权利本身即为类型化的产物，类型化的权利借由相对清晰的权利边界，可为社会所认知而减少被侵犯之可能 而一般人格权则恰恰在这两个要素间产生冲突 一方面，一般人格权所保护价值的重要程度勿庸置疑， 其所蕴涵的人格尊严等价值当然是最高位阶的法益完全需要权利“规格”的保护才堪匹配 但另一方面，宪法所注入其中的价值过于概括和抽象，以至于并不适合以私法上权利的形式加以表现。仅以其内容的确定为例，由于可能和其他人同样主张的一般人格权或其他同样受到宪法保护的价值在同一层面上发生冲突， 因此有时无法像具体人格权那样因权利被侵害即推定违法， 而是对于是否违法还要先与相冲突的其他法益作一番权衡后才能认定。[15]这也是一般人格权被称为“框架性权利”的原因 一般人格权的任务就是找到属于自己的具象化的客体，而这只能在个案中通过法益和利益的衡量推导出来。以具一般条款宽度的框架权为基础，最后使得法律适用者成为了事实上的立法者，而授权立法的基础正是该一般条款——一般人格权。因此，一般人格权是内在于一个客观的可确定和可界分的空间( 保护范围) 的自我决定，决定是否 以及在多大程度上允许或禁止使用关于自己的信息， 在多大程度上可以侵犯人格所建立于其上的利益。人格的保护空间据此可以客观地界定; 而对于加害人来说， 则可以客观预知和识别( 行为后果)此项功能，凸显其侵权法规范模式的特点。

未来人格权法的制定当中，是否规定一个关于“一般人格权”的部分，是一个颇为棘手的难题 作为人格权法上的基本理论，中国的学界已经广泛接受了一般人格权的概念，也正因为如此，几乎所有的专家建议稿中， 都留有关于一般人格权的条文设计然而解读之后可以发现，“中国化”的一般人格权其实已经是一个被全面注入中国元素的改造了的概念和制度。不论是在外部环境( 如宪法上基本权利及价值的导入) 还是内部条件( 如作为框架性权利最重要实现手段的法官裁量权) 上，我国人格权法上的一般人格权都已经与起源于德国的本来意义上的该项制度相去甚远，甚至南辕北辙。如果我们仍然坚持已经成形的中国民法关于一般人格权的理念，那么此项被认为是具体人格权基础或者上位概念的“权利”如何予以定义，其与具体人格权究竟属于一种什么样的相互关系，都必须进一步思考。

五、侵权责任请求权与人格权请求权

就请求权的体系而言，杨立新等学者在 论民事权利保护的请求权体系及其内部关系一文中指出，请求权在民事权利中包含两个系统: 一个是民事权利的请求权; 另一个是民事权利保护的请求权。前一个系统， 是指具有请求权性质的民事权利，如债权; 后一个系统， 是对民事权利进行保护的请求权系统， 包括原权利的保护请求权和侵权请求权。前一个民事权利保护请求权是民事权利所固有的保护请求权; 后一个民事权利保护请求权则是基于权利被侵害， 依照侵权行为法的规定而产生的权利保护请求权。依此界定，人格权请求权( 如果存在的话) 当 属民事权利保护的请求权系统中的原权利的保护请求权。毫无疑问应当加以规定。问题只是在于该项请求权在规范体系中的角色和地位。动态地看，对人格权或者某些人格要素的最初的保护是通过侵权责任法来实现的。但是在一些学者看来，这只是其中一种保护手段，除侵权责任法的保护外，赋予人格权享有者以人格权请求 权，两种保护方式相结合，才能实现对人格权的完满的保护。[16]但是，如果在人格权法与侵权责任法中同时规定人格权请求权，会不会引发请求权体系的重大变动甚至困扰，殊可担忧。因此，需要探究有无必要在人格权法和侵权责任法中同时规定人格权请求权;抑或仅仅单独规定即可。

请求权竞合的意义在于赋予权利人不同的救济途径和不同的结果选择。就人格权请求权而言，其核心内容为除去请求权和防止请求权，权利的行使并不要以加害人有过 错为必要，而精神损害赔偿的请求也并不必然要求对方有过错，受害人精神痛苦后果的严重性是请求的主因。由此可见，在人格权法和侵权责任法中同时规定人格权请求权应该没有必要。

至于人格权请求权究竟是规定于人格权法还是侵权责任法中，这并不仅仅是纯粹的立法技术或法律适用问题，其中仍然牵涉到民法的一些基本理念与体系逻辑。

第一，民法典的体系效应。如前所述，体系化自近代以来一直被视为科学和理性的象征，其意义毋庸赘言，不妨原文照搬马克斯·韦伯的话:“原始的‘法’不知体系化为何物。按照我们今天的思维习惯，体系化意味着:建立所有由分析所获得的法的原则的联系，使它们之间组成一个逻辑上清楚的、本身逻辑上毫无矛盾的和首先是原则上没有缺漏的规则体系，也就是说，这种体系要求，一切可以想象的事实在逻辑上都必须能够归纳到它的准则之一的名下，否则，它们的秩序就失去法的保障。”[17]就中国的立法现实而言，不论是已经完成并施行的《侵权责任法》;还 是未来的人格权法的制定，立法规划都必须将整部民法典置于体系化思考的范畴，以满足民法典其他各编各自的目的和需求，俾使各编之间连成一个有机整体。特别是，作为绝对权的人格权与侵权责任法的立法设计尤其紧密相关。在侵权责任法独立成编的情况下，人格权的保护面临着以下三种模式的选择与取舍:其一，在不承认存在独立的人格权请求权的前提下，将人格权的救济归入侵权民事责任的范畴之内加以解决;其二，确立独立的人格权请求权，从而或者在未来的人格权法中规定;或 者其三，在侵权责任法中出现。此项课题牵涉到整个民法典的民事责任体系的建构，人格权请求权如何规定必须服从于这一大局。侵权责任法独立成编的最大好处在于将侵害各种权利的责任形态集中加以规定，使受害人一旦遭受侵害之后可能明确其在法律上享有的各种补救手段，甚至可以在各种救济手段之间依法进行理性的选 择。[18]这也就意味着未来我国将继续沿着《民法通则》(不管其出现是因应一时之需，还是当时的高瞻远瞩)定 下的集中规定权利救济的基调前进。事实上，民法草案“侵权责任编”的提法以及单行法以“侵权责任法”定名，也在暗示着本编及本法的重心将放在责任的承担也即权利的救济上，对侵权行为进行分类和列举的最终目的也是为了更有针对性和有区分地对权利所受到的不同程度的侵害进行救济。因此，将救济方式集中规定在侵 权责任编，对分则诸编所列举的权利进行一体化集中保护的模式无疑更符合侵权责任法独立成编的意义。从体系效应的角度出发，人格权请求权作为绝对权请求权之一种，规定在侵权责任法中自然更为顺畅。

第二，权利的自有逻辑。虽然已有的民法典体系设计未采纳潘德克顿模式，但根据中国民法教义学的传统判断，思路上应仍是以法律关系的要素来构建总则，以法律关系的内容即民事权利来展开分则。在分则关于民事权利的各编之后，则规定一个对各类民事权利加以保护的侵权责任编。[19]如此，民法典体系的展开同时就是权利自身逻辑的展开:在 总则规定了主体、客体，“权利之一般”以及时效等项之后，分编首先应规定的是各项民事权利，将各种权利在立法上予以明确，再在最后一编规定各种侵权行为，因为侵权行为的出现，才导致权利需要救济，也才会有作为救济权的人格权请求权的出现。如此分析，则作为救济的人格权请求权应当出现在侵害人格权的侵权行为 的规定之后，这样才符合“权利—被侵害—进行救济”的逻辑顺序。以此观之，人格权请求权规定在侵权责任法中更为适宜。尤其要注意的是，中国的侵权责任法既不是从债法的角度，也不是从侵权行为的角度进行规范，而是强调其为“责任”法，法律通篇都是从侵权责任的范畴作出规定，调整侵权责任关系。乐观地看待，这 样的立法体例将能够给侵权责任法以更大的调整空间，提供更多的保障手段，从而更好、更多地保护民事主体的民事权利，包括各项人格权。

第三，民法典预设读者的巧妙折衷。民法规范究竟是行为规范还是裁判规范，还是二者兼而有之?如何平衡行为规范与裁判规范?这 就涉及到民法典的预设读者是专业法官还是普通民众、民法典的取向是大众言说还是精英话语。《法国民法典》与《德国民法典》不同风格的形成一定程度上是民法典在读者的选择上各有侧重的体现。将民法定位为行为规范，就意味着民法典的首要目的在于对民事主体的行为模式进行塑造和指引;将民法定位为裁判规范，就意味着民法典的首要目的是为法官的裁判提供法律指引。因此，“成功的民事立法者应该像一个诗人一样，先思考、预设他的读者在哪里，而后才选择这些读者最容易接受的表达意象方式”。[20]笔者认为，将人格权等绝对权请求权统一规定于侵权责任法中恰恰有助于柔化和调和民法典在读者选择上的冲突。在分则诸编明列各类权利及其行使的规则，便于民众清晰地了解自己所拥有的各种权利及其界限，为民众提供行为规范的指引;在侵权编中对各种权利的救济予以总括性规定，则为法官集中提供了裁判规范上的指引，这样可以降低将人格权请求权等绝对权请求权分编规定导致救济方式分散所带来的“目光往返流转”的搜寻成本。从而使得行为规范与裁判规范各得其所，普通民众与专业人士各取所需。

当然，将人格权请求权规定于侵权责任法中，也确实会带来一些弊端，最大的麻烦就在于:区分侵权损害赔偿请求权与人格权请求权的实益主要不过两个方面:其一，人格权请求权不适用诉讼时效，而侵权损害赔偿请求权属于债权请求权，适用诉讼时效;其二，侵权损害赔偿请求权的成立通常需以加害人主观上具有过错为要件，而人格权请求权以人格权的存在和人格权遭受妨害或者有被妨害之虞为要件。这样看来，人格权请求权对于救济受害人更加有利。[21]

不过，此类难题其实不独人格权法所独有，物权法制定当时以及实施以后，关于“物上请求权”与侵权责任的关系，一直是学界和实务界致力探讨并予以妥当解决的热 点，人格权作为绝对权、专属权、排他权，在请求权性质及适用上无限接近物权请求权，不妨予以一揽子考虑。至于学者颇有争议的绝对权请求权内部的差异性问题，如人格权请求权中的“恢复名誉”、“消除影响”，[22]知识产权法中的“销毁侵权工具和侵权产品”等，[23]其能否“求同存异”于侵权责任法编，则属于其内部的立法技术或者法律适用上的解释论需要认真对待和加以解决的问题了。

六、侵权责任方式与人格权救济

通说认为，人格权在性质上为绝对权，具有不可侵犯性，基于其自身的绝对性、专属性和排他性，在人格权受侵害时，受害者有“除去请求权”，排除侵害以恢复原有的状态。为扩大对人格权的保护，在尚未发生侵害而有侵害之虞时，当事人还有“防止请求权”，以预防侵害的发生。[24]

学者们迄今为止的研究指出，人格权请求权的基本类型，按照其方式划分，可以分为停止妨害请求权和排除妨害请求权。内容上包括停止侵害、预防妨害、恢复名誉、精神损害赔偿(抚慰金)等。人格权请求权的功能和目的，就是通过人格权行使过程中的排除妨害和停止妨害，起到预防和保全权利人的人格利益的作用。[25]

与财产利益的侵害不同，人格利益一旦遭受侵害就覆水难受，事实上无法再通过金钱对损害予以填补。生命、身体、名誉、隐私等人格利益被侵害后的治愈是极端困难甚至不可能的(如生命权的侵害)。 正因为如此，针对盖然性较高的侵害事先防患于未然就显得极为必要。正因为对侵害人格权、知识产权等权利的侵权行为所产生的损害，其损害赔偿不能达致妥当的救济效果，因此需要多元、贴切的其他手段。于是现代侵权法上才出现了如“停止损害、消除影响、赔偿损失、赔礼道歉、恢复名誉”等多种侵权责任方式。可以 说，正是因为将人格权的侵害纳入侵权责任法的救济范围，才极大地丰富和完善了侵权责任的责任构成理论和责任方式样态。

笔者认为，就人格权的救济手段而言，可以采用如下几类责任承担方式。首先，金钱赔偿。对于造成人格权受损的已发生并结束的侵权行为，通过金钱数额多少来作出 损害的衡量。即将人格权在受到侵害之前的状态与受到侵害之后的状态进行比较，此利益差额即为赔偿的标准。被害人因其人格权遭受侵害，因而衍生出财产上损害之情形，其财产上损害包括所受损害与所失利益。所受损害是指既存财产之减少;而所失利益是指财产应增加而未增加的损害，[26]例 如被害人因侵害事故所支出之医药费用与看护费用为其所受损害，被害人因侵害事故而未取得之薪资为其所失利益。金钱赔偿的方法可作为救济方式中的原则性的责任承担手段，损害发生，一般以此为首选，除非有其他特殊规定。因为该责任承担方式，具有便利性，操作起来与原状回复相比而言更为方便。至于一次性提出金钱 赔偿，还是分期进行，则可以根据受害者的请求或者受害方的利益来判断。

其 次，抚慰金。非财产化的精神损害，不能完全客观地通过金钱进行赔偿，但金钱的给付并不仅仅具有填补物质利益损害的功能，同时还具有抚慰和惩罚的性质。一方面，金钱作为价值和权利的一般尺度，可以成为满足受害人人身及精神需要的物质手段。尽管金钱赔偿无法弥补受害人的精神利益，但可以使受害人感到慰藉并能使 其在其他方面得到精神的享受。因此，金钱赔偿在这种情况下是民法行之有效的给予受害人满足的方法。这种需要的满足，是为了平复受害人的精神创伤，慰藉其情感的伤害。由此可见，精神损害赔偿的慰抚性是客观存在，不容忽视的。另一方面，损害赔偿兼具惩罚性，这已是我国民法界的通说。制裁不法行为人，是任何法律 责任均具有的属性，只有通过制裁的方式，才能使法律责任起到保护权利、督促义务人履行义务的作用。侵权行为人依法应承担的赔偿责任，乃是其对国家所应负的责任，损害赔偿责任虽可根据受害人的意愿而免除，却不得由加害人抛弃或拒绝承担。另外，作为精神损害赔偿一般归责原则的过错责任原则，体现了法律对有过错 的行为的谴责和非难，同时也具有制裁有过错的行为人的性质。

再次，原状回复。具体而言，包括通常所说的消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等使得侵权后的状态向侵权前的状态的转变的措施。该救济方式是在金钱赔偿无法使受到 侵害的人格权得到应当的救济的时候适用。例如，报纸上刊登了侵害受害者的名誉权的内容，仅金钱赔偿无法满足受害者名誉恢复的要求，此时原状回复请求可以与金钱赔偿相互结合，使得受害者的受损权利得到充分救济。

最后，禁止请求。人格权的特殊性，是财产权的某些特性所无法相比的，例如大多数情形下其不能等到侵害之后再请求赔偿。禁止请求这种救济方式正是针对这种需求 而产生的，相对于金钱赔偿与原状回复而言，是一种制止性的、防御性的救济手段，对于人格权的保护而言，是必不可少的。对于具有持续性的侵害行为或者是未来将必然发生的侵害行为，可以适用此种请求。即，要求停止持续的侵害行为或者禁止即将发生的侵害行为。对于正在发生的侵害人格权的侵权行为，或者将来必然发 生的侵害，则请求禁止其继续发生作用或者产生作用。例如，对于即将发行的报刊，如果刊登了可能侵害作为人格权的名誉权的时候，就应当可以基于此而申请事前禁止。《民法通则》第120条规定，公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求“停止侵害”。在以前，停止侵害这种责任形式以侵权行为正在进行或仍在延续为适用条件。所谓停止，仅指在行为已经发生、正在造成损害时令行为人停止其侵害行为，以缩小损害范围，减少损失;而在侵害人格权行为尚未实施前，权利人如欲事先阻止其不法行为则无法适用。例如在包含有侵害他人人格权内容的新闻作品未刊登、播出之前，作品涉及的相对人请求其不要刊登播出，以阻止其传播;又 如在他人欲以噪音较大的侵害健康权的设备进行施工之前，请求停止干扰、排除噪声的情形。近些年来，随着人格权理论与实务的发展，对于人格权遭受侵害时的停止侵害请求权的运用，理论和实务上都有所突破。例如最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》之十关于“侵害名誉权的责任承担形式”的解答是:人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第120条和第134条的规定，可以责令侵权人停止侵害、恢复名誉，消除影响，赔礼道歉、赔偿损失。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第162条 规定的精神，在诉讼过程中，如果遇到有需要责令侵权行为人立即停止侵害的情况，人民法院可以根据当事人的申请、或者依人民法院的职权，先行作出停止侵害的裁定。对于这种给绝对权造成侵害的行为，受害者所负担的举证责任亦较为宽松，例如无须证明加害者在主观方面的故意或过失。

有必要探讨一下在中国民法中独具特色的“赔礼道歉”。我国《民法通则》第134条将赔礼道歉规定为承担民事责任的方式之一;刚刚颁布的《侵权责任法》第15条第7项 延续了该规定，将赔礼道歉规定为侵权责任承担方式的一种。这意味着，在法律的语境下，赔礼道歉完成了由道德范畴向法律范畴的转换，进而可以作为一种被法官判令的具有强制性的责任承担方式。毫无疑问，赔礼道歉责任承担方式在我国侵权法上的形成乃中国特定历史时代的产物。在笔者有限的观察范围之内，法律上以明 文的形式规定赔礼道歉为侵权责任承担方式之一种的做法在世界范围来看也实属首例。当然，从比较法上看，尽管其他各国的法律并未以明文的形式对赔礼道歉作出规定，但在解释论及实务的操作上，在日本、韩国以及我国台湾地区等，赔礼道歉乃是作为恢复名誉的一种手段而出现的。

就赔礼道歉责任承担方式在我国的产生来看，其有一定的历史时代原因。但在现代法的背景之下，该种责任承担方式不仅在理论上引发了颇多争议，而且也造成了司法实践中的重重问题(例如其强制执行上的无法操作性)， 其作为一种责任承担方式的合理性其实颇值怀疑。就赔礼道歉的实质运用来说，其原本就应属于消除影响、恢复名誉责任承担方式的实施手段或方法之一，而在其实际运用时，必须以当事人自愿为原则，在侵权一方当事人坚持不作出赔礼道歉的情况下，赔礼道歉不得强行运用。在此情况下，法院固然可以考虑刊载澄清声明或将 判决书予以登报公布，进而实现消除影响、恢复名誉的客观效果，登报费用则由侵权方当事人承担。但问题在于，刊载澄清声明或将判决书予以登报公布实则属于消除影响、恢复名誉的另一种手段，其与赔礼道歉存在本质的区别，不可将二者简单等同。另外还需要提醒的是，前已述及，在日本以及韩国的民法上，倾向于将“恢 复名誉的适当处分”解释为“道歉广告”，在两国的司法实践中也曾有过相关的判例。但是，两国涉及“道歉广告”的判例均曾引起过“是否符合宪法”及是否有违 “良心自由”的理论争议。

需要指出的是，强调以停止侵害、排除妨害为典型的人格权救济责任形式在侵权责任法中的意义，并不意味着否定侵权责任在价值补偿方面的独有功能。侵权法的主要 作用在于损害赔偿，关于损害赔偿的规定都属于侵权法的组成部分，即使存在人格权的规定也只是属于引致性规范，藉此架起人格权和侵权责任法的桥梁。但是，人格权请求权仍不能够代替侵权责任法的补救方式，因为各种人格权请求权基本只是为了恢复权利的圆满状态，而侵权责任法是价值补偿法，这是侵权法的独特之处。 特别是在精神损害赔偿(抚慰金)以 及人格权的财产损害赔偿的场合，侵权责任法承担着其他法律所无法替代的角色。当然，回到前面的话题，在侵权责任法中明示人格权性质的请求权，并且在侵权责任方式及其承担中详尽规定侵害人格权的责任形式，不可避免地会影响到未来人格权法的制定，因为各自的分别独立，必然会导致人格权法与侵权责任法规则乃至条 款的重复。而这正是讨论人格权法的独立性问题时不可不察的。

注释:

[1]该民法草案的体例设计为: 第一编“总则”， 第二编“物权法”， 第三编“合同法”，第四编“人格权法”， 第五编“婚姻法”， 第六编“收养法”， 第七编“继承法”， 第八编“侵权责任法”， 第九编“涉外民事关系的法律适用法”。

[2]参见王利明:《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004 年版，第321 页。

[3]参见王利明:《我国民法典中的人格权制度的构建》，载《法学家》2003年第4 期。

[4]参见王利明:《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005 年版，第129 － 134页。

[5]杨立新主编:《中国人格权法立法报告》，知识产权出版社2005 年版，第14 页。

[6]杨立新主编:《中国人格权法立法报告》，知识产权出版社2005 年版，第14 页。

[7]参见［英］弗里德里希 冯 哈耶克 : 《法律、立法与自由》( 第 1 卷) ， 邓正来等译， 中国大百科全书出版社，2000年版， 第113 页。

[8]苏永钦先生的批评虽然尖锐，但不失中肯 : 难道只能用独立成编才足以凸显它的重要性， 或突出中国的特色?尤其无法理解的，是初稿还是决定在八编之前设“总则编”，里面也有自然人和法人的章节， 如果把人格权的规定放在这些章节之后，既符合逻辑也最能宣示政策上对人格权的重视，舍此而另定专编，既与总则的自然人、法人割裂，又反而更让人看不

清它和合同法、侵权法的关系。参见苏永钦 :《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005 年版，第42 页。

[9]参见王利明 :《民法典体系研究》，中国人民大学出版社2008 年版， 第11 页。

[10]参见张新宝 : 《侵权法立法模式: 全面的一般条款 +全面列举》， 载《法学家》2003年第4 期。

[11]参见［德］克雷斯蒂安 冯 巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(上卷) ，张新宝译，法律出版社2001年版， 第22 页。

[12]参见姚辉、周云涛 : 《关于民事权利的宪法学思维——以一般人格权为对象的观察》， 载 浙江社会科学200年第1 期。

[13]米键 :《民法编纂——人格权不宜独立成编》， 载米健 : 《法以载道》， 商务印书馆2006 年版。

[14]曾世雄先生指出，法益失宠于法学界之缘由在于行为本位学说，然从资源本位考量，法益则事关宏旨。参见曾世雄 :《民法总则之现代与未来》，中国政法大学出版社2001 年版， 第61、62 页。

[15]参见苏永钦 : 《民事立法者的角色 从公私法的接轨工程谈起》，载苏永钦 :《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005 年版。

[16]参见李新天:《对人格权几个基本理论问题的认识》，载《法学评论》2009年第1期。

[17]［德］马克斯·韦伯:《经济与社会》(下卷)，林荣远译，商务印书馆1997年版，第16页。

[18]参见王利明:《论侵权行为法的独立成编》，载《现代法学》2003年第4期。

[19]参见王利明:《试论我国民法典体系》，载《政法论坛》2003年第1期。

[20]苏永钦:《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第20页。

[21]参见李新天:《对人格权几个基本理论问题的认识》，载《法学评论》2009年第1期。

[22]关于恢复名誉、消除影响的分析，请参见崔建远:《债法总则与中国民法典的制定———兼论赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的定位》，载《清华大学学报(哲学社会科学版)》2003年第4期。

[23]关于销毁侵权工具和侵权产品的分析，请参见魏振瀛:《〈民法通则〉规定的民事责任———从物权法到民法典的规定》，载《现代法学》2006年第3期。

[24]参见施启扬:《民法总则》，台湾三民书局2005年版，第103页。

[25]参见王利明:《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第256、257页;杨立新、袁雪石:《论人格权请求权》，载《法学研究》2003年第6期。