非法行医罪的行政处罚范文

非法行医罪的行政处罚篇1

97刑法修订以前，我国对于非法行医的案件，一直通过行政手段给予行政处罚。为强化对非法行医行为的打击力度，1997年修订刑法典增设了非法行医罪。根据刑法第336条的规定，非法行医罪是指未取得医生执业资格的人，擅自从事医疗活动，情节严重的行为。那么，将非法行医这种行政违法行为用刑罚的手段来遏制，是否是一种“必要的恶”？鉴于刑罚双刃剑之性质，我们有必要推敲刑法关于非法行医罪的规定是否有其存在的合理性和正当性。

一、关于定罪的推敲

非法行医罪是行政犯罪，它以行政违法为基础，指的是违反我国《执业医师法》、《医疗机构管理条例》、《乡村医生从业管理条例》等行政法规，达到情节严重的行为，但是，在将行政违法行为予以犯罪化时，应当特别注意遵循刑法最低限度干预原则和谦抑性价值，否则，就会有刑法泛化，刑罚触角延伸得过长，导致“刑事法规的肥大症”之嫌。

虽然行政违法行为的犯罪化是一个国际化的趋势，比如美国的犯罪圈就划得相当广泛，我们违反治安的行为都被认为是犯罪。将非法行医这种行政违法行为的犯罪化笔者并不反对，但关键在于犯罪化的时候是否考虑我国的实际情况，是否科学合理。

（一）从国内情况考察，有打击面过宽和不公正之嫌

我国刑法关于非法行医罪的规定仅“非法行医，情节严重的”寥寥数字，关于“情节严重”的内容亦没有详细的解释，在实践中由法官酌定，如此简略地将一个行政违法行为划入犯罪圈，难免人们有刑法泛化的担心：这样的规定是否把一些不需要刑罚来抗制就可以解决的问题纳入犯罪圈？

从我国的现实情况来看，根据就医人是否明知行为人是非法行医可以分为两种类型：一是“欺骗性的非法行医行为”。即就医人认为行为人有医师职业资格而行为人实际上没有的情况，通常表现为行为人没有执业医师资格而在正规医疗机构或者在所谓“挂靠”在正规医疗机构的机构假冒医师资格行医；二是“自愿交易的非法行医行为”。即被害人明知行为人没有执业医师资格的情况，而出于经济的目的或者其他目的仍向非法行医人就医的行为。通常表现为行为人在城乡接合部的郊区或者农村开设非法诊所行医，而前来就医的人明知行为人没有执业医师资格，仍向行为人就医。这种情况属于一种国家已宣布为非法行为的自愿交易，就像卖淫嫖娼、买卖毒品或淫秽物品一样，其中的交易双方都是自愿进行的。

从我国刑法的规定看，并未就上述两种情况加以区别，它们都被笼统地划入犯罪圈。将第一种情况犯罪化是无可非议的，因为这种行为不仅违反了卫生管理秩序，而且对周围人身具有潜在的威胁，问题是第二种情况是否应当与第一种情况不加区别地予以犯罪化？

我们需要考察我国的实际情况。从我国的公共卫生现状来看，我国的每千人口医生数早在2000年就已达到2人，高于世界平均水平[2]，在医疗资源并不匮乏的情况下，为什么还存在着大量的非法行医自愿交易现象，一些人为何不到正规的医疗机构去就诊，而是到明知行为人没有行医资格的“黑诊所”就医？正规医疗机构医疗费用的高昂[3]、医疗资源分布不均衡[4]是其中的主要原因。在自愿交易的非法行医行为当中，被害人明知行为人没有执业医师资格，而出于经济的或便利的等目的向之求医，这种非法行医行为虽然违反了行政规定，但是否达到非要刑法调整不可的地步呢？

以非法接生案件为例，我们选取2004年媒体上报道的三起自愿交易的非法接生案例来考察，案中的被害人明知被告人没有医师执业资格而请求被告人进行接生，其中有2名被告人因被害人死亡而被判处10年以上有期徒刑[5]，1名被告人因给被害人身体造成严重损害而被判处3年有期徒刑[6].在这三起案例中，被害孕妇的家属都是明知被告人不具有行医资格，而请求被告人到被害人家中接生。这种双方自愿交易的非法接生行为，是否需要动用3年乃至10年的有期徒刑来抗制？根据相关报道，仅2002年广州流动人口妇女分娩数就达3.5万人，不少孕产妇为省钱而到私人诊所找游医接生，而在这种非法接生场所的死亡率高达50％左右，[7]而且，根据我国取缔黑诊所的相关报道，这些黑诊所条件之简陋、卫生状况之差，足以使人们怀疑它们是否有医疗资格证和医师执业证，大多数到这些地方的就医人明知它们是黑诊所，甚至卫生主管部门查处、清理这些黑诊所时，还遭到周边群众和在场就医人的反对[8].如果这些自愿交易的非法行医行为都用刑法来抗制，则刑罚围堵这种犯罪的力量和效用又有多少呢？

据国家卫生部的统计，全国有45％以上的人应就诊而未就诊[9]，国家卫生部没有统计这些人是怎么解决病痛的，我们不可否认其中有相当一部分人会选择到黑诊所问诊，存在着大量的非法行医自愿交易现象。非法行医的自愿交易行为，不同于国家宣布为非法的其他自愿交易行为，如卖淫嫖娼、买卖毒品或淫秽物品等，在后一类型的自愿交易行为中，买方往往是出于一种道德上堕落的动机，有必要通过刑罚来遏制卖方的行为，因为，完全杜绝如卖淫嫖娼等这类自愿交易行为中的卖方行为，它有利于社会空气的净化，有利于保护买方的身心健康，而不会给买方的生活带来什么不利影响。但非法行医的自愿交易行为与其他自愿交易的非法行为之根本不同，在于非法行医中的买方所购之物是人们维护基本的健康和生命所必须的，假如国家通过严刑重典完全杜绝掉非法行医自愿交易行为中的卖方行为，而同时又不能提供买方能够承受的医疗服务，那么这些贫穷的买方将如何解决医疗这一关系其健康和生命的问题？在国家提供这些贫穷的买方能够承受的医疗服务之前，完全禁止自愿交易的非法行医卖方行为就不具有合理性。

因此，我们有理由对被害人明知行为人没有行医资格而向之求医的非法行医行为是否有必要用刑罚来抗制产生怀疑。退一步说，即使对于这种自愿交易的非法行医行为有必要用刑罚来抗制，那么，将自愿交易的非法行医行为与具有欺骗性的非法行医行为不加区别地予以犯罪化，在实践中不免有导致罪责刑不相适应之不公现象。很明显，第二种情况中行为人的主观恶性较第一种情况要重。但由于立法未将这两种情况予以区别，导致司法实践中出现一些罪责刑不相适应的现象，以下述两个案例为例。

案例1[10]：被害人的父母烧香时路遇“高人”，按其指点找到“中医世家”李某（没有医师执业证、营业执照）开办的诊所，为被害人治疗癫痫，李某在用五条棉被包裹进行“发汗治疗”后，被害人因呼吸衰竭死亡。2003年10月12日，法院作出一审判决，以非法行医罪判处李某有期徒刑11年，并处罚金2万元，但在该案的民事赔偿审理上，法院认为，被害人的父母没有选择正规医院就诊，对被害人的死亡有一定过错，应承担20％的责任。

案例2[11]：2003年11月12日，被害人孙某看到报刊的广告后，到某医院门诊部分诊部做无痛人流手术。行为人贾某，既不具备执业医师资格，也未经有关部门批准，擅自以某医院门诊部分诊部的名义挂牌进行非法医疗活动。因医疗措施不当，结果导致被害人孙某死亡。2004年9月6日，法院以非法行医罪，判处贾某有期徒刑11年，并处罚金1万元。

案例1属于就医人明知行为人没有医师执业资格而向其求医的情况，案例2则属于行为人假冒医师，使被害人认为其有医师执业资格的情况，很明显，案例2中行为人的主观恶性和社会危害性都比案例1的要严重，但是，他们却被判处同样的11年有期徒刑。当然，我们并不认为这是司法部门的裁决错误，问题在于立法的规定。我国刑法第336条规定，“造成就诊人死亡的，处10年以上有期徒刑，并处罚金”，这种将上述两种情况不加区别的立法规定，致使司法部门在实践中很难突破其内容，将自愿交易的非法行医行为予以从轻处罚。

因此，从我国的实际情况看，非法行医罪的规定有打击面过宽和不公正之嫌。在这里值得一提的是德国和我国澳门地区的相关规定，它们将非法行医行为限定为前述“欺骗性的非法行医行为”。我们在考察国内的情况后，再与国外的规定作一比较。

（二）从与国外的横向比较看，我国的规定比较不明确

从与其他国家的有关规定进行横向比较来看，我国的规定比较不明确，这违背了罪刑法定的基本原则。一些国家或地区在将非法行医的违法行为予以犯罪化时都有明确的限制，表现在以下几个方面：（1）从犯罪结果方面予以限制，如俄罗斯刑法典第235条的规定[12]，它从行为的结果方面对非法行医违法行为犯罪化加以限制，即只有存在导致过失损害他人健康的结果时，才将非法行医行政违法行为纳入犯罪圈予以刑罚追究。（2）从犯罪目的方面加以限制。如韩国的规定[13]，它将非法行医犯罪行为从行为目的方面限定为以营利为目的。（3）从行为的主观故意方面加以限制，将非法行医犯罪行为的故意限定为故意冒用医师资格，如我国澳门地区刑法典第322条的规定[14]和德国刑法典第132条的规定[15]，将双方自愿交易的非法行医行为排除在犯罪行为之外。（4）从行为的经常性方面加以限制。如法国《公共卫生法典》第372条的规定[16]，将非法行医行政违法行为的犯罪化限制为经常性的非法行医行为。（5）从刑法总则方面加以限制。如意大利。意大利将非法行医行为与擅自实施其他特许才能执业的行为规定为一罪即“非法行使职业罪”，其立法的简约情况[17]与我国相似，仅规定非法行使需要国家特批的职业的构成犯罪，但是，意大利刑法在总则第50条中规定：“侵害或者危害权利之行为，系经依法有处分权人之同意者，不罚。”根据这条规定，可以将自愿交易的非法行医行为减轻处罚或者排除出犯罪之外[18].

我国关于非法行医行为犯罪化的限制是从情节方面进行限制的，但是，什么是情节严重并没有相关的解释，导致了司法中的混乱现象，而这对于一个行政违法行为的犯罪化来说是危险的。如某法院将受过多次行政处罚依然非法行医的柴某认定为非法行医罪判处10个月有期徒刑[19].而某法院将行为人徐某私开诊所给患者输液时导致患者出现了心慌、呼吸困难症状等，最终患者被送往医院抢救的行为，认定为民事侵权行为[20].某法院则将没有医师执业资格的郭某给患者注射药物致使患者被送往医院抢救的行为认定为非法行医罪，并判处2年有期徒刑。[21]在这三个案件中，如果说我们可以通过“法律解释和推理”将非法行医屡教不改的行为理解为“情节严重”的话，那么，同样是非法行医导致就医人病情加重被送往医院抢救的行为，一个被认定为“情节严重”的犯罪行为，而另一个却只是一个民事侵权行为。

同样的，我们考察一下韩国所处理的一个类似案件[22]，1997年2月24日，韩国汉城地方法院对自愿交易的非法行医行为导致受害人身体损害的行为认定为民事侵权行为，并认定受害人应对自身的损害承担40％的责任。而这样一个案件如果发生在我国，不仅不会排除出“情节严重”的非法行医犯罪行为之外，而且，行为人还可能被认定为“非法行医严重损害就诊人身体健康”的情节加重犯而处以3至10年有期徒刑。

在这里，笔者并无意怀疑我国判决的正确性，只是想说明一个问题，就是以“情节严重”来划定犯罪圈时的不明确，导致了司法实践中的混乱。当然，笔者并不主张一切犯罪圈的划定都不能使用“情节严重”的标准，而是认为，非法行医罪是行政犯罪，在将行政违法行为划入犯罪圈时更要谨慎地遵循刑法最低限度干预原则，关于犯罪圈的划定应当尽量明确，在能够以其他方式限定非法行医的犯罪圈范围时，就不要使用含义模糊的“情节严重”来限定。否则，就会有刑法泛化之嫌。

二、关于量刑的推敲

为考察我国刑法关于非法行医罪的处刑是否轻重适当，我们从两个角度进行推敲，一是在刑法内部进行非法行医罪与相类似他罪的横向比较，二是我国与国外有关该罪的法定最高刑的横向比较。

（一）刑法内部的比较

首先，将非法行医罪与医疗事故罪相比较，二者的区别主要在于行为人是否有医师执业资格，但关于二者的法定最高刑相差甚远，医疗事故罪的法定最高刑是3年，而非法行医罪的法定最高刑为15年有期徒刑。二罪的社会危害性虽然不同，但对它们设定差距如此之巨的刑罚是否合理还是值得推敲。

其次，与过失致人死亡罪相比，过失致人死亡罪的最高刑为7年有期徒刑，而非法行医罪的最高刑为15年有期徒刑。有学者认为非法行医罪比过失致人死亡罪的情节要轻，而有些学者则认为由于非法行医罪的行为人对致人死亡的结果可能存在间接故意而认为要比过失致人死亡罪重，[23]但无论是轻还是重，二罪的处刑差别之大还是值得推敲的。

第三，与故意伤害罪相比，虽然故意伤害罪的最高刑为死刑，高于非法行医罪的最高刑，但从二罪的设刑等级上，我们还是可以看出故意伤害罪与非法行医罪的相似之处。故意伤害罪的处刑分为三个等级：故意伤害他人身体的，处3年以下有期徒刑、拘役或管制；致人重伤的，处3－10年有期徒刑；致人死亡的，处10以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。非法行医罪的处刑也分为三个等级：非法行医，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役或管制，并或单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处3－10年有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处10年以上有期徒刑，并处罚金。根据这个规定，无论是故意伤害还是非法行医致人重伤的，可能同样被处以3－10年有期徒刑；致人死亡的，可能同样被处以10－15年有期徒刑，而与此同时，非法行医的行为人还要被并处罚金，可以说在这一范围内，非法行医罪的处刑比故意伤害罪的处罚还要严重。故意伤害罪的行为人对致人伤害的结果存在故意心理，而非法行医罪对致人伤害的结果则出于过失（也可能是间接故意），故意伤害罪在犯罪主观方面上的主观恶性比非法行医罪严重，但是，我国刑法对二者规定了几乎同样的刑罚等级。相比较而言，对非法行医罪的处刑有较重之嫌。

第四，与组织利用会道门、邪教组织、利用迷信致人死亡罪相比较，显而易见，后者无论从主观恶性和社会危害性来看都要大于前者，而立法对两者规定的刑度竟然相同，规定的最高法定刑都是15年有期徒刑[24].而且，非法行医致人死亡的起刑点是10年，组织利用会道门、邪教组织、利用迷信致人死亡的起刑点是3年。相比较而言，对非法行医罪的处刑偏重。

（二）与国外的横向比较

从世界其他国家或地区对非法行医罪所规定的最高法定刑来看，我国的处刑也有不合理之处。各国关于非法行医罪的法定刑设置大致包括两类：一是设定结果加重犯，根据非法行医犯罪行为所造成的结果分为不同的档次。如我国和俄罗斯。我国刑法第336条规定将非法行医罪分为“情节严重”的基本犯（最高刑为3年有期徒刑）、“严重损害就诊人身体健康”的结果加重犯（最高刑为10年有期徒刑）、“造成就诊人死亡”的结果加重犯（最高刑为15年有期徒刑）。俄罗斯刑法典则以“损害他人健康”的行为为基本犯，最高刑为3年自由刑；第二个量刑档次即非法行医过失致人死亡的结果加重犯，最高刑为5年自由刑。二者比较看，我国在非法行医犯罪的设罪门槛较低的同时，其处刑反而较高。

二是在非法行医犯罪之外，对非法行医行为造成就诊人伤害或者死亡的情形作为业务上过失致死罪或者过失致死罪论处，即等同于医疗事故罪或过失致死罪。如日本、德国、意大利等。这些国家一般将非法行医的基本形态罪规定了很低的刑罚，如德国规定最高刑为1年自由刑，意大利规定最高刑为6个月，日本规定最高刑为3年惩役，将非法行医致人死伤的结果加重犯以“业务上过失致人死伤罪”或者“过失致死罪”设定较重的刑罚。以日本为例，按照日本学者对业务上过失致死伤罪的解释和日本司法判例，它包括非法行医过失致人死伤的情形。[25]在日本，业务上过失致死伤罪的最高刑为5年惩役[26]，过失致死罪的最高刑为50万日元罚金[27]，而非法行医犯罪（指非法行医犯罪基本形态）的最高刑为3年惩役[28].

从理论角度上理解，我们可以说，日本将非法行医罪的法定刑设置等同于医疗事故罪，重于过失致死罪，但在我国，非法行医罪的法定刑设置不仅重于过失致人死亡罪，而且，非法行医致人死伤的法定刑与医疗事故罪致人死伤的法定刑相差悬殊，前者要比后者高得多。当然，在这些将非法行医致人死亡罪的法定刑等同于医疗事故罪的国家，非法行医致人死亡的行为人可能会以非法行医罪和业务上过失致死伤罪数罪并罚，从而得出一个重于医疗事故罪的处罚结果。但是，我们还是可以看出，由于这些国家关于非法行医罪的设定刑较低，即使将非法行医罪和业务上过失致死伤罪数罪并罚，其得出的处刑结果与医疗事故罪相比差别也不像我国那样悬殊。以日本为例，对非法行医罪和业务上过失致死罪实施数罪并罚时，最高处刑为8年惩役（日本对同种自由刑的合罪采限制加重主义），与业务上过失致人死伤罪（包括医疗事故罪）的最高刑为5年惩役差别并不悬殊。而在我国，对于非法行医罪结果加重犯的法定刑设置远远高于医疗事故罪，其处刑设置是否公平值得怀疑。

三、立法完善的建议

如前所述，在定罪方面，我国刑法将自愿交易的非法行医行为与欺骗性的非法行医行为不加区分的予以处罚有打击面过宽和不公正之嫌；在量刑方面，我国刑法关于非法行医罪的设刑偏重。对此，我们对非法行医罪的立法完善提出如下建议：

（一）缩小犯罪圈的设定范围

建议将打击的范围限定于假冒医师资格非法行医的行为，而将被害人明知行为人而没有医师执业资格而向之求医的行为排除出犯罪圈之外，作为行政违法行为以行政手段进行处罚。因为人类控制社会的手段除了刑法，还有行政法、民事法等法律手段及经济、教育等其他手段，相对于这些调控手段，刑法处于辅助地位，只有在其他手段都不能抗制犯罪时，才轮到刑法出场。“相对于侵权行为与行政处罚法而言，刑法是抗制犯罪的最后手段。”[29]对于双方自愿交易的非法行医行为，完全可以通过提高国民的收入、改革医疗制度、教育国民选择正规医疗机构就医等经济、行政及教育手段加以预防，而没有必要运用刑罚的手段来抗制这种违法行为。对于自愿交易的非法行医行为造成就诊人伤亡后果的，可以通过民事程序由行医人对就诊人进行赔偿。

因此，我们建议尽快修改非法行医罪的立法规定，将这种可以通过其他如经济、行政、教育等手段抗制的双方自愿交易的非法行医行为排除出犯罪行为之外，在这里，德国和我国澳门地区的立法值得我们借鉴，即非法行医犯罪指的是没有医师执业资格，但明示或者默示有医师执业资格而从事该职业的行为。这种立法规定就将就诊人明知行为人没有医师资格而求医致损害的行为排除出犯罪圈之外，而不再以“情节严重”作为划分罪与非罪的界限。

（二）降低非法行医罪的刑罚设置

如上所述，将非法行医罪的行为限制为具有欺骗性和危害性的故意假冒有行医资格而使被害人误认为其有行医资格的情况，这种非法行医行为通常以营利为目的，从整体上比较，其危害性要比医疗事故罪严重，由于行为人对就诊人死亡的结果可能有间接故意心态，因此非法行医罪要比过失致人死亡罪严重，但是比故意伤害罪要轻。

因此，建议将我国刑法第336条修改如下：没有行医资格，明示或者默示自己拥有行医资格而从事非法行医行为的，处2年以下有期徒刑，拘役或管制；严重损害就诊人身体健康的，处2年以上7年以下有期徒刑。造成就诊人死亡的，处3年以上10年以下有期徒刑。

（三）明确“情节严重”内涵

由于立法的修改有一系列的复杂程序，需要一段过程。就目前我国的非法行医罪的司法情况来看，明确“情节严重”的内涵迫在眉睫。“由于可非法行医属于法定犯，行医活动的专业性较强，一般人难以理解和把握，因此，对非法行医罪的规定不能像故意杀人罪、故意伤害罪等自然犯那样以简单罪状加以规定。”[30]由于对情节严重的理解和把握不同，实践中表现出较大的差异，对于自愿交易的非法行医中导致就诊人伤亡的，一般都被判处3年以上乃至10年以上有期徒刑，而对于挂靠在大医院的医务室非法行医，或者乡村卫生室在不具备条件的情况下，擅自开展外科手术等超范围的医疗活动导致就诊人伤亡的，仅仅被处以行政处罚的情况也很普遍。这种实践中的混乱情况，一方面不利于打击非法行医违法犯罪行为，另一方面可能导致人们对于司法的公平和权威产生疑问。

因此，必须尽快明确“情节严重”的内涵，关于“情节严重”的内涵，学者们存在不同的认识，有学者将其归纳为主要有4类观点[31].笔者认为这些观点都有可取之处，但在考虑我国的非法行医现状问题上有不足，笔者建议可以参考国家卫生部关于非法行医行为的调查结果。2005年4月以来，国家卫生部开展了打击非法行医专项活动，经过调查研究，目前非法行医和医疗服务问题主要表现在四个方面，这四个方面也是国家卫生部此次专项活动打击的重点：（1）“黑诊所”、游医、假医，以及借助虚假宣传、招摇撞骗，或打着医学科研、军队、武警的幌子误导和欺骗患者，危害人民群众身体健康和生命安全的非法行医活动；（2）医疗机构聘用非卫生技术人员行医、出租、承包科室的违法违规行为；（3） “地下性病诊所”和未经审批擅自从事性病诊疗的违法行为；（4）非法鉴定胎儿性别和选择性别的终止妊娠手术的行为。

参照国家卫生部打击非法行医行为的情况，我们可以把“情节严重”概括为：（1）明示或者默示有行医资格而没有行医资格非法行医的，主要是指被正规医疗机构聘用的非卫生技术人员非法行医、或承租、承包正规医疗机构科室的进行非法行医的行为。（2）借助虚假宣传、招摇撞骗，或打着医学科研、军队、武警的幌子误导和欺骗患者，危害人民群众身体健康和生命安全的非法行医行为；（3）非法行医使用假药蒙骗患者，或以行医为名骗取患者财物数额较大的；（4）非法行医致使就诊人延误就诊时间，造成就诊人身体健康严重损害或死亡的；（5）因非法行医行为被卫生行政部门取缔过，仍就地或易地再行非法行医的；（6）医务人员多次非法为孕妇进行胎儿性别鉴定或多次为孕妇实施选择性别的终止妊娠手术的[32].

注释：

[1] 参见[日]西原春夫著，顾肖荣等译：《刑法的根据与哲学》，法律出版社2004年版，第4页。

[2] 新华网北京频道“关注北京小康生活”报道中称：有关部门参照国际上常用的衡量现代化的指标体系，结合我国国情，认为人民生活小康有十大标准，其中之一是每千人医生数2.8人，而我国2000年已达到2人，超过世界平均水平。

[3] 国家卫生部部长高强指出，“2004年第三次全国医疗服务调查结果显示，全国有45%以上的患者应该就诊而未去就诊，有近30%的患者应该住院而未去住院。其中一个重要原因是医疗费用过高，导致群众望而却步。……目前的医疗费用超过了群众的承受能力，这已是各方面的共识。”见人民网2005年4月28日“卫生部长高强：医院收费要考虑群众承受能力”报道。

[4] 据卫生部提供的数据，目前全国80％的医疗资源集中在大城市，其中的30％又集中在大医院。与此相对应的是，乡镇医院和农村卫生所生存艰难，全国乡镇卫生院三分之一倒闭，三分之一亏损，三分之一维持。今日中国的基本医疗资源分布状况，一是需求总体上不足，50%以上城乡居民有病扛着，很多基层医院门可罗雀；二是一旦有病扛不住，大伙儿就千里迢迢往大城市、大医院挤，形成大医院严重的供不应求局面，医院“号贩子”猖獗，导致医疗费用之外的额外开支上升，进一步加重了患者的医疗负担。参见《西安日报》2005年9月27日“全国人民上‘协和'”报道。

[5] 案情简介：（1）20004年6月，被告人孙远梅私自为一名奉化的产妇接生，但在接生过程中，孕妇出现昏迷等症状，在送往医院的途中死亡，其胎儿也因窒息死亡。孙远梅被判处10年有期徒刑，处罚金1万元，并赔偿死者家属16万余元。于2004年见中国宁波网2004年9月28日报道“非法接生害死母子”，；（2）张某在妻子临产时，打电话要退休医师赵燕平到其家中接生，赵燕平推荐由其只有护士资格的儿媳刘笑梅前去接生，张某表示同意。接生时，刘笑梅因错误使用催产素，导致产妇失血性休克，经抢救无效死亡，胎儿死于腹中。被告人赵燕平和刘笑梅被北京市第二中级法院终审分别判处11年有期徒刑。见北京新闻网2004年9月14日报道“非法接生致人亡婆媳获刑11年。”.在以上两起案件中，被害人明知被告人无行医资格，而出于经济的目的要求被告人到其家中接生。

[6] 案情简介：2004年4月，暂住在上海松江区的被告人李桂荣经电话联系，到一产妇家中为其接生，婴儿产下后，产妇出现昏迷等症状，被告人慌忙将产妇送到医院抢救，最终产妇虽然得救，但因此而失去了子宫，松江区法院判处被告人3年有期徒刑，并处罚金1000元。见上海《新闻晨报》2004年9月7日报道“江湖女郎中非法接生酿险情”。

[7] 见新华网广州频道2004年9月8日报道“广州非法接生最高罚10万”。网址：xinhuanet.com.

[8] 参见相关报道：“城乡结合部成黑诊所藏身之处”，新华网宁夏频道2004年10月16日报道：“割了一茬又一茬，非法行医咋成‘疑难杂症'？”《新安晚报》2004年9月13日报道：“有'黑诊所'死灰复燃”，新华网贵州频道2004年11月2日报道：“治病还是致病？非法诊所铁容器锈迹斑斑”北方网2004年9月30日报道等。

[9] 同注[3].

[10] 见《鲁中晨报》2004年10月13日“无知父母盲目择诊所，野郎中医死癫痫女”报道。

[11] 东北网2004年9月7日新闻中心报道“哈尔滨非法行医者又害人命 19岁女孩死于无痛人流”。网址：northeast.com.cn.

[12] 俄罗斯刑法典第235条规定：未经许可而从事私人医疗业务或私人制药活动的人，如果过失损害他人健康的，处数额为最低劳动报酬300倍以下或被判刑人3个月以下的工资或其他收入的罚金，或处3年以下的限制自由，或处3年以下的剥夺自由。实施上述行为过失致人死亡的，处5年以下的限制自由或5年以下的剥夺自由。本条实质上规定两罪：非法从事医疗罪和非法加工药品罪。参见赵微著：《俄罗斯联邦刑法》，法律出版社2003年版，第383页。

[13] 韩国《关于团束（调查）保健犯罪的特别处置法》（1969年8月4号制定，1990年12月17日修订）第5条规定：违反医疗法第25条的规定，以营利为目的，无医师资格者从事医疗行为的；无牙医资格者从事牙科医疗行为的；无中医资格者从事中医医疗行为的，处无期或者2年以上劳役，并处100万元以上1000万元以下罚金。参见《韩国小法典》，韩国法律出版社编辑并出版，1999年版，第2063页。

[14] 我国澳门地区刑法典第322条规定：不拥有或不具有法律要求从事某一职业所须拥有或具备之某一资格或某些条件，明示或默示自己拥有或具有此资格或条件，而从事该职业；或获正式通知被撤职或停职后，继续执行公共职务，处最高2年徒刑，或科最高240日罚金。参见赵秉志主编：《澳门刑法典、澳门刑事诉讼法典》，中国人民大学出版社1999年版，第113页。

[15] 德国刑法典第132条a乱用称号、职务标志和证章罪第1项之2规定：行为人无权行使医生、牙医、兽医、药剂师、律师、专利律师、经济检查人、宣誓的书籍检查人、税务建议人或者税务全权人的职业标志，处1年以下的自由刑或者金钱刑。参见冯军译：《德国刑法典》，中国政法大学出版社2000年版，第95页。

[16] 法国《公共卫生法典》第372条规定：任何人，无医学毕业证书，经常性参与确定对疾病的诊疗，或者经常性参与确定对疾病的诊断，或者经常性参与对实际或猜想的疾病或外科病、先天性疾病或后天所得疾病的治疗，构成非法行医。参见[法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，中国政法大学出版社1998年版，第223页。

[17] 意大利《意大利刑法典》第348条规定了“非法行使职业罪”，即“非法刑事需要获得国家的特别批准的职业的，处以6个月以下有期徒刑或者20万至100万里拉罚金”。参见黄风译：《意大利刑法典》，中国政法大学出版社1998年版，第106页。

[18] 意大利刑法中的这一规定是正当化原因中的一种，即权利人承诺。这种正当化原因在定罪问题上具有“减轻刑事责任”的作用，并具有排除典型事实的作用。根据意大利刑法第579条的规定，承诺人无权处分自己的生命。承诺人可以处分自己的健康，但必须受民法典第5条规定的限制，该条禁止处分自己身体时，“可能引起身体永久性残损、或者违背法律、公共秩序或善良风尚的”行为。参见[意]杜里奥·帕多瓦尼著，陈忠林译：《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年版，第149－151页。

[19] 案情简介：被告人柴某自2000年以来先后在石狮市几个村庄开设诊所，非法行医，并因此在200－2004年3月间被石狮卫生行政主管部门查处，并处以行政处罚。2004年6月，柴某在诊所为患者诊疗时，再次被石狮卫生行政主管部门查获，石狮法院依法判处柴某有期徒刑10个月，并处罚金1000元。见《石狮日报》2004年9月9日报道“非法行医被判刑”。

[20] 案情简介：2003年4月，何某患感冒，到某老年公寓诊所就医输液，出现心慌、呼吸困难等症状，后被送往医院抢救脱险。该公寓诊所无医疗机构执业许可证，何某提起民事诉讼，法院判定徐某赔偿原告何某近万元。见《重庆商报》2004年10月15日报道“一针打下去，赔了近万元”。

[21] 案情简介： 2001年1月，支某因患头皮癣到某药店就诊，被告人郭某未作皮试就为支某注射维丁胶性钙等针剂，导致支某出现头晕、呕吐、视线不清等症状，后被送往医院抢救。法院判处郭某有期徒刑2年，并赔偿支某损失1.3万余元。见《兰州晚报》2004年10月14日报道“给患者头部注射具过敏反应药物，古浪庸医领刑2年”。

[22] 案情简介：就医人（原告）通过朋友介绍认识了擅长做“中医按摩”的行为人（被告），请求被告为他按摩治疗腰痛。被告没有考虑到原告的病情的各种情况就实施按摩。在按摩过程中，原告提出感觉到疼痛，被告告知说是疗程中经常出现的短期症状。在按摩治疗持续两个多月后，原告到正规中医院检查，被诊断为“强制性治疗导致的永久性后遗症”。原告提起诉讼，法院认为，原告因为明知被告没有医师资格承担而相之求医，对其自身造成的损害结果应当承担40％的责任，被告承担60％的责任。参见金厚永著：《韩国民法总则》Hanwool出版社1999年版，第318页。

[23] 参见向朝阳、廖瑜，“试析非法行医罪”，载四川政法管理干部学院学报2000年第2期。

[24] 同上注。

[25] [日]大冢仁著，冯军译：《刑法概说（各论）》，中国人民大学出版社2003年版，第59页。

[26] 日本刑法典第211条规定，懈怠业务上必要的注意，因而致人死伤的，处5年以下惩役、监禁或者50万元以下罚金；因重大过失致人死上的，亦同。参见黎宏著：《日本刑法精义》，中国检察出版社2004年版，第304页。

[27] 日本刑法典第210条规定：由于过失致人死亡的，处50万日元以下的罚金。参见黎宏著：《日本刑法精义》，中国检察出版社2004年版，第303页。

[28] 日本《医师法》第31条第1项、第17条规定：未取得医师资格，擅自执行医疗业务者，处2年以下惩役或2万元以下罚金。冒用医师或类似之名义者，处3年以下惩役或3万元以下罚金。

[29] 全理其，“刑法增设新罪的基本原则”，载《法学研究》1996年第5期。

[30] 赵秉志、左坚卫，“试论非法行医罪的立法完善——以非法鉴定胎儿性别和人工中止妊娠行为为视角”，载《人民警察》2005年第3期。

[31] 顾加栋，“浅论非法行医罪中的‘情节严重'”，载《中国卫生事业管理》2003年第9期。

[32] 将非法鉴定胎儿性别的行为以非法行医罪处罚在我国福建鲤城区法院已有实践。2004年6月，浙江瑞安市检察院也批捕了一名作胎儿性别鉴定的无证游医。2004年8月，浙江省高级法院、省检察院、省公安厅联合印发了《关于非医学需要鉴定胎儿性别行为适用法律的若干意见》中明确将“未取得医生执业资格的人从事非医学需要的胎儿性别鉴定，情节严重的”，以非法行医罪论处。参见赵秉志、左坚卫著，“试论非法行医罪的立法完善——以非法鉴定胎儿性别和人工中止妊娠行为为视角”，载《人民检察》2005年第3期。

非法行医罪的行政处罚篇2

1、 立法背景分析。

中国具有悠久的文明历史，同样具有悠久的男尊女卑的历史，中国几千年的社会无非是“男权”的社会，男性由此承担起了家庭、宗族、种族乃至国家延续和发展的历史重担，因此，重男轻女的观念在中国人心目中根深蒂固。

尽管如此，在以前，由于胎儿性别的不可预知性，中国人的生存和繁衍基本处于自然状态（女性弃婴和溺婴基本可以忽略不计），随着科学技术的发展，预知胎儿性别不仅成为了可能，而且变成了现实，于是越来越多的中国人利用科技手段将无数的女性扼杀于孕育之中，导致我国现在的男女比例达到了117/100还多，已经严重超出了社会生态学家所认为的正常范围，如不及时采取有效措施，长此以往，将引发一系列的社会矛盾。

对此我国现在还没有相关的法律规定，只有国务院2001年颂布的《计划生育技术服务管理条例》这一行政法规稍有涉及，其中第15条规定“任何机构和个人不得进行非医学需要的胎儿性别鉴定或者选择性别的人工终止妊娠。”并且还没有对违反该条款如何处理作出明确规定，导致实际操作中该规定难以落到实处。这样，对该行为的惩治显然是不力的。

2、 于本罪侵犯的客体。我认为以下说法均能在一定程度上自圆其说——

（1）侵犯的是国家机关对社会的管理活动和社会的正常秩序，从而将该罪归入危害公共卫生罪。不错，既然行政法规已经将该行为纳入其管辖之下，说明国家已经介入了该行为的管理活动中，从这个意义上来说，这种归属有一定道理。但仔细分析却形是而神非，对该行为进行惩治的目的与危害公共卫生罪的立法宗旨显然是大相径庭的。因为惩治该行为是为了从根本上防止人为地造成男女比例失调的进一步扩大，而非公共卫生。

（2）归入危害公共安全罪。原因如下：

第一，虽然以现今的科学技术，即克隆技术，已经使人类的无性繁殖变成了可能，但在这一领域还存在诸多的争议，从而可以肯定的一点是，在未来相当长的一段时间内，人类的繁衍将主要只会依靠自然繁衍，这样女性就肯定是人类繁衍中不可或缺的部分。从这个意义上说，该行为何止是危害公共安全，等于慢性危害全人类的生存和繁衍，有些类似于国际法上所说的反人类罪或反人道罪。

第二，“不孝有三，无后为大”，可见，传宗接代在中国人的心目中根深蒂固，该行为不能得到有效的遏制，必然导致相当一部分男性难以找到伴侣甚至找不到伴侣，没有女性，如何传宗接代？这在传统观念中可是涉及“生存”的根本问题，由此思之，女性的缺乏，引发的社会问题可不小。

第三，根据人类学、社会学以及心理学的观点，对女性的需要，不仅是一种自然繁衍和生理的需要，更是一种心理需要，“男女搭配，干活不累”，说的就是这个道理，女性的缺乏，容易使男性的情绪变得暴躁、易怒、焦虑和不安，而据有关人员统计表明，现实中的相当一部分犯罪皆因一时的意气之争。

第四，既然传播非典型肺炎等乙类传染性疾病以“其他危险方法危害公共安全罪”论处，可见，本罪归入危害公共安全罪并无不可。

3、 关于本罪的客观方面。是指4、 违反国家行政法规，5、 利用职务上或者工作上的便利进行非医学需要的胎儿性别鉴定。

4、 关于本罪的主体。可以有以下几种说法——

（1）特殊主体说。即认为本罪只能由特殊主体构成，即只能是医务人员，所谓医务人员是指经过医学院校教育或经过各级机构培养训练后，经卫生行政机关批准或承认或经过考核取得相应资格的从事医疗实践工作的各级各类人员。

这种理论的缺点是：首先，某些从事医学研究工作的人员，可能不具有从医资格，也不属于医务人员，但却具有鉴定胎儿性别的技术能力，并且工作单位上也有相应的科学设备，当这类人利用工作上便利，为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定时，该如何处理？第二，当一些不具有从医资格的人员（非医务人员）进行了非医学需要的胎儿性别鉴定时，其一个行为就可能触犯两个法条，即产生了非法行医罪和本罪的竞合，此时该以牵连犯的处理原则择一重罪论处，还是数罪并罚？

（2）一般主体说。即认为本罪可以由一般主体构成，这样本罪就可能成为非法行医罪的特别条款，有鉴于本罪的社会危害性，立法上不可能为本罪规定很重的法定刑，甚至可能轻于非法行医罪，按照特别法优于一般法的原则，减轻了这一类人员的刑事责任，从而有违罪责刑相适应原则，使得对具有从医资格的医务人员来说，也显得不公平。

（3）折衷说（这实质上仍是定为一般主体）。当产生本罪与非法行医罪的竞合时，择一重罪论处则显得太轻，数罪并罚则显得太重，所以我认为可以折衷一点，对此类情况以本罪论处，但从重适用的法定刑。由单位主体构成而产生的非法经营罪与本罪的竞合，我认为也应当采取这种方式。

5、关于本罪的主观方面。我认为只能由故意构成，即明知为他人进行胎儿性别鉴定违法，会产生危害社会的结果而决意为

之。

6、关于本罪的认定。

（1）关于本罪的犯罪形态的问题。

本罪应当定为行为犯，即一旦实施了为他人非法鉴定胎儿性别的行为即构成本罪的既遂，而不问被鉴定者是否将胎儿终止妊娠。虽然从本罪的立法宗旨来看，当被鉴定者将胎儿终止妊娠，本罪导致男女比例失调社会危害结果才实际产生，如果因此就把本罪定为结果犯，明显有违本罪的立法精神，也不利于对本罪进行打击。因为在实际生活当中，当被鉴定者知道其所怀的胎儿为男性时，虽然她不终止妊娠，但其选择性别的行为实际已经做出并且完成。

然而，当被鉴定者实际将胎儿终止妊娠时，又该如何处理呢？如果仍以本罪的一般条款处理，则明显显得太轻。我想，何不把这设置成结果加重犯，从重适用的法定刑呢？

（2）索取或收受他人财物构成公司企业或同时又触犯本罪时，该如何处理呢？

有一种说法——收受他人财物为他人谋取利益，又构成其他犯罪的，其所构成的其他犯罪不仅仅只能为本罪，既然刑法典中都没有对构成其他犯罪的情形（399条除外）加以规定，为了顾全刑法体系的完整，这里也没有必要加以规定。其实不然，本罪有其与众不同的特殊性——根据《刑法》第93条规定，本罪明显可以由国家工作人员构成，在整个刑法典中，如同本罪一样，主体为国家工作人员，客观方面利用职务上的便利，主观方面表现为故意的犯罪，基本上只有第八章贪污贿赂罪和第九章渎职罪，第八章的犯罪并存应当并罚，在理论上没有争议；至于渎职罪，根据最高人民法院刑一庭审判长会议的讨论结果，徇私型渎职犯罪，如果被告人同时符合与相应的徇私型渎职罪的构成，且刑法无特别规定的，应按数罪并罚处理，第399条第3款关于徇私枉法罪、民事、行政枉法裁判罪和并存从一重罪论处是一例外规定。

再说，仅仅是是否以为他人谋取利益为客观要件，就存在两种不同的观点——高铭暄教授持肯定观点，认为被动受贿构成必须同时具备“非法收受他人财物”和“为他人谋取利益”两个要件。（高铭暄主编自考教材497页）；张明楷教授则认为这是传统的观点，是旧客观说，与的本质不符合，与认定既遂的标准不相符合，与罪刑相适应原则不相符合，故提出“为他谋取利益”虽然仍是的客观要件，但其内容仅仅是“许诺”即可，并且许诺可以有默示和明示，可以是真实的，也可以是虚假的，所以，只要收了财物就是的既遂，而不是待实际为他人谋取利益之后才是既遂。（张明楷著《刑法学》921页）。

按前一种观点，那么本罪可以算是收受他人财物后所为的为他人谋取利益的行为，属于一个行为触犯两个法条的想象竞合犯，应当择一重罪论处；按后一种观点，如同伪造国家公文、证件、印章进行招摇撞骗一样，可以说是手段与目的的牵连关系而构成牵连犯，应当择一重罪论处；但如果按照最高人民法院处理与徇私型渎职犯罪的法律精神，这种情况应当数罪并罚。三种观点均能自圆其说，但我认为，从法的精神上来说，第三种观点应当更可取一些。

（3）关于对合犯的问题，实质上就是对被鉴定人（或称要求鉴定的人）要不要定罪处罚的问题。

行贿罪与是对合犯，即不构成，那么行贿人肯定不会构成行贿罪，这在理论界是通说。同理，如果没有被鉴定人的要求，那么行为人也应当不会犯本罪，用经济学的说法称为“没有需求就没有市场”，这就引发了对被鉴定人要不要纳入刑法管辖的问题。

仔细思之，如果对被鉴定人定罪处罚，容易引发一系列的社会问题，例如：被鉴定人一般是夫妻共同协商后才来做鉴定的，即事先通谋，如果要定罪就是共同犯罪，甚至还有可能包括夫妻二人双方的父母，那就真可谓是一家子的犯罪了，这样打击面也扩大得太多了，再说对怀孕妇女定罪处罚也不太附合人道主义精神。因此有观点认为，对被鉴定人行政罚款足矣。但是这显然不利于对本罪的打击，因为仅仅打击鉴定的行为人有治标不治本之嫌。于是我想何不折衷一点，打击面上仅仅对被鉴定人定罪，处罚上适用较轻的主刑，如拘役、管制，或者独立适用附加刑，如罚金，因为对终止妊娠的怀孕妇女而言，处较轻的有期徒刑都并不过分，对未终止妊娠的怀孕妇女而言处管制也是可行的，这实质上可以说是将刑罚变成一种名誉刑。

综上所述，我对本罪的立法法条预测如下：

为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金，有下列情形之一的，从重处罚：

（1）不具备从医资格的人员犯本罪的。

（2）不具有医疗经营许可证的单位犯本罪的。

（3）致使被鉴定人将胎儿终止妊娠的。

（4）多次为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定的。

单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款规定处罚。

收受或者索取他人财物构成的实行数罪并罚。

对被鉴定人处一年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。

非法行医罪的行政处罚篇3

【关键词】非法行医行为；法律规制；刑法谦抑性；非法行医罪

一、基本案情

根据西安警方提供的数据，为了保证幼儿的出勤率以增加收入，从2008年11月至2013年10月，两家涉事幼儿园先后分10次购进处方药病毒灵并安排幼儿服用。正当事件愈演愈烈之时，吉林和湖北又有两所民办幼儿园被曝给幼儿喂食病毒灵。2014年3月11日，西安两家幼儿园被曝出冒用医疗机构名义，购进“病毒灵”给幼儿服用。卫生部新闻发言人毛群安表示，“喂药门”发生后，教育部、国家卫生计生委联合印发通报，明令禁止擅自给儿童进行群体性预防用药的行为，并要求各地要在4月10日之前排查清楚，对反映和暴露的问题进行认真的核实查处，要强化责任追究，严肃处理责任人，并向社会通报查处的结果。据笔者的课题小组进行的问卷调查结果显示，88%的受访者对“喂药门事件”的发生表示“很愤怒，应当严惩”，84.85%的受访者认为我国应“尽快增设独立的关于非法行医行为的兜底罪”。这些充分表明了大众对以幼儿喂药事件为代表的非法行医行为加强法律规制的强烈期望。我们认为，用刑法规制非法行医行为是在现实情况下应对幼儿喂药门等事件频频发生的最为直接有效的措施。如何借用刑法的威慑力，将非法行医行为恰当适宜地纳入刑法调整中，是亟须社会讨论和思考的问题。

二、对非法行医行为进行刑法规制的必要性分析

近些年各地频发的喂药事件引起了社会各界的广泛关注，民众纷纷谴责非法行医行为实施者的不人道行为以及现有法律制度的缺失。法律作为最低限度的道德，国家根据法律对此类非法行医行为进行惩罚是十分必要的。

（一）我国现行法律体系中关于非法行医问题主要有以下法律规制

1.《中华人民共和国刑法》第三百三十六条规定：“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金，造成就诊人死亡的，处10年以上有期徒刑，并处罚金”。

2.《中华人民共和国执业医师法》第三十九条规定：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处10万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

3.《医疗机构管理条例》第十五条规定：“医疗机构执业，必须进行登记，领取《医疗机构执业许可证》”。第二十四条规定：“任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动”。第二十七条规定：“医疗机构必须按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动”。第二十八条规定：“医疗机构不得使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作”。

（二）我国现有法律制度对非法行医行为的规制，存在以下一些问题

1.非法行医罪存在的局限性。有学者认所谓的行医是指实施医疗行为作为其职业或者业务的行为。所以很难在非法行医罪的客观方面对幼儿喂药等非法行医行为加以认定。关于非法行医中的医疗行为的界定，在台湾《医师法》将医疗行为区分为临床性与实验性的医疗行为、目的性与非目的性的医疗行为、类似医疗行为等，台湾“行政院卫生署”更是就医疗行为加以解释为：‘凡以治疗、矫正或预防人体疾病、伤害、残缺或保健为目的，所为之诊察及治疗，或基于诊察、诊断结果而以治疗目的所为之处分，或用药等行为或一部之总称，为之医疗行为。足见台湾地区对医疗行为探讨之深入，而有所欠缺。

2.对此类案件归罪的模糊性。学界对于非法行医行为实施者对被施害者造成侵害时所持有的主观意识的意见不同，主要有两种不同意见，一种认为非法行医行为实施者在主观意识上表现为间接故意，另一种认为非法行医行为实施者在主观意识上表现为过失。基于以上两种意见产生了两种归罪的观点，一种观点是将非法行医行为归罪于故意伤害罪，另一种观点是将非法行医行为归罪于非法行医罪。

三、刑法规制的可行性分析及其途径探索

（一）关于非法行医行为刑法规制研究可行性

1.从社会道德的层面来讲，法律与道德密不可分，法律是最低限度的道德，所谓最低限度是指被社会主体广泛认同，刑法通过禁止性规范来实现其功能。对于非法行医现象民众激奋难平，纷纷表示应当给予这种道德败坏的人法律惩治，也就是说，此行为被社会绝大多数社会成员在道德价值评判上否定，而相应的对此行为在刑事上进行规制也基本拥有了公众的认同感这一基础条件，也便于对非法行医行为进行深入的社会调查。

2.从喂药行为的性质来看，幼儿喂药行为具有严重的社会危害性、主观恶性、人身危险性，具有对其进行法律规制探讨的价值，但如果只是简单地将其纳入刑法律调整的范围内，而不加以研究和辨析，又易受“舆论审判”的影响，带有极大的主观随意性，从而违背罪刑法定原则，扩大刑事打击面、超越现有法律规范、造成立法冗余，导致罪行擅断，司法不公，损害法律的权威。

3.从法理的角度来分析，刑罚是一种严厉制裁。在刑事立法上某一行为或与之相关的社会现象是否应上升到犯罪的高度，是否需要用刑罚来规制，关键在于刑事制裁范围的划定，必须具备刑法权的根据。如上所述，给幼儿喂药的行为违背了公正性，使刑罚权的行使具有坚实的社会基础。同时，此类法律规制能使刑事制裁的启动起到预防犯罪的作用，满足功利性的要求，具有充分的刑罚论依据。

4.从现实的社会环境来看，事实上给幼儿强制喂食处方药，只是非法行医中的冰山一角。药物的不合规、不合理使用，还广泛存在于各种无证诊所（即黑诊所）、游医、假医、药店的无证坐堂行医，还包括某些生活美容机构非法开展的医疗美容以及我国法律法规明令禁止的其他类型非法行医领域中。不少法学家都纷纷呼吁对非法行医行为进行法律规制，并且法学理论、社会现状、心理文化等多方面提出如何进行制度构建的建议，使本课题的研究有了一定的可参考性基础和一定的社会意义。

（二）关于非法行医行为刑法规制研究的目的及意义

对于非法行医问题的泛滥，这关乎每个人的生命健康问题。现今的法律没能有效的遏制此类行为的发生。因此，本课题所探究的对非法行医行为的法律规制是具有必要性和现实意义的，具体的意义可概括如下：

1.从幼儿人身权益保护的意义角度来说，对其以喂药行为的非法行医的法律规制是势在必行的。幼儿教育是不可缺少的关键环节，而对其强制喂药行为对孩子的伤害不仅是身体上的，更重要是这种监管体制的缺失。

2.从喂药行为的施行者而言，实施了此类喂药的行为的主体的认定为非法行医罪的主体以及此种行为定性为非法行医罪的非法行医有些牵强，非法行医罪规定的是未取得医生职业资格证的人实行非法行医的行为。

3.从社会影响的角度来说，幼儿喂药行为已引起了社会的广泛关注，部分案件实施者的手段引起民众的公愤，利用公民权利意识增强的契机，对这种非法行医行为进行法律上的规制，有利于建立积极理性的社会价值导向。

4.从法律本身的价值而言，法律应发挥其社会作用，保护和促进人权、秩序、自由和正义等社会价值。规制非法行医行为，维护正常的社会管理秩序，既是法律自身的完善，还是法律价值的内在要求和体现。

通过社会调查，对给幼儿喂药这个案件进行探究和分析，在现有法律的框架下，结合法理和公检法部门的实际操作的经验情况，探究对非法行医行为的有效的法律规制，为上述意义的实现建言献策，从而为防止医疗性的缺失和更好的规制非法行医提出建议是本课题研究的目的。

（三）非法行医行为刑法规制研究的探索方向

不少国家都设立有防范对非法行医的法律规定和完备的惩罚性措施。日本的《医师法》第三十一条第一项、第十七条规定，未取得医师资格，擅自执行医疗业务者，处2年以下惩役或2万元以下罚款。意大利刑法第三百八十四条规定：“非法行使需要获得国家的特别批准的职业的，处以6个月以下有期徒刑或者20万至100万里拉罚金”。

结合我国国情，借鉴各国关于非法行医行为的法律规定，我们一方面寻求在立法技术上的创新。对于此类的行为评价以“以非法方法危害公共卫生罪”的兜底罪名。另一方面对现有的法律的体系进行修改：（1）删除刑法典第三百三十六条对非法行医主体的限制性规定，将该罪主体设置为一般主体。对于刑法第三百三十六条将主体限制为未取得医师资格证的人给惩治非法行医行为带来的困难，因而提出了补救办法。（2）通过司法解释扩大非法行医罪的行为范围即客观方面，使非法行医罪所规定的客观要件不再限于从事与反复性的职业犯，而是由情节犯到行为犯的转变。由于侵犯客体的法益，在赔偿方式上，我们可以大胆地假设和探讨刑事附带民事的赔偿的可行性，要求非法行医者进行一定额度的精神赔偿。

四、结语

当前社会上不正规的医疗行为事件频频发生，而目前对于这一突出事件――幼儿园对幼儿喂药的非法的医疗行为尚无健全有效的法律规制措施，尽早结束这种不正常状态变得日趋必要与紧迫。本项目以解决法律与大众心理之间的尴尬处境作为努力研究方向，在刑法的视野下，把为建立健全我国处理非法的医疗事件的法律机制提出建议来作为我们课题研究的目的，选择研究的视角独特，研究目标创新。通过文献调查法、采访调查法、问卷调查法等方法，结合理论和现实、法律和社会现状，体现了本课题研究方法和研究意义的创新。展现了法科生的专业素养，强烈的社会责任感和使命感。

参考文献

[1] 张明楷.论刑法的谦抑性[J].法商研究：中南政法学院院报，1995（4）：55.

[2] 石磊.试论非法行医罪中的非法行医行为[J].政治与法律，2006（6）：45.

[3] 马章民，刘江格.非法行医罪的认定及立法完善[J].河北法学，2005（8）：98.

[4] 何卿源，严国琼.法律是最低限度的道德-从法律与道德关系中寻“法律是什么”[J].法制与社会，2007（4）：44-45.

[5] 张华闯.亟待解决的舆论审判――以李某某案为视角[J].法制与社会，2014（2）：116.

[6] 左坚卫，周加海.非法行医罪主体认定中的两个问题探讨[J].政治与法律，2001（6）：63-64.

基金项目：江苏省高等学校大学生实践创新训练计划省级指导项目《非法行医行为刑法规制的探究――以“幼儿喂药事件”为切入点》及江苏省高等学校优势学科资助项目（PAPD）成果（项目编号：201410329049X）。

非法行医罪的行政处罚篇4

    【关键词】生物科技犯罪;刑事立法;法律协调

    在应对现代生物科技犯罪方面,我国刑事立法无论在立法内容还是立法形式上都存在某种缺憾,因而借鉴、参考国外刑事立法的做法,来推动我国相关刑事立法的完善无疑具有重大的理论意义和实践价值。本文通过分析法国刑法典有关生物科技犯罪的刑事立法特色,提出完善我国刑事立法的“一家之言”。

    一、法国生物科技犯罪的立法特色

    法国现行刑法典颁行于1994年3月1日,从而完全取代了1810年问世的旧刑法典。从其有关生物科技刑事立法的规定来看,呈现出体系相对集中,应对范围广泛和防治措施严密三个鲜明特色。

    (一)体系相对集中。法国刑法[1]第五卷第一编“在公共卫生方面的犯罪”的第一章“在生物医学伦理方面的犯罪”中以28个条文的篇幅集中规定了各种有关生物科技方面的犯罪种类;同时,在第二卷“侵犯人身之重罪、轻罪”的第一编“反人类罪”的第一章中又规定了“种族灭绝罪”,以保持与国际公约精神的一致性;在第三章的第四、五小节分别规定了“在人身上进行试验罪”和“非法中止妊娠罪”。这样,使得刑法对生物科技相关犯罪的规定相对集中。

    (二)应对范围广泛。现代生物科技犯罪的种类多种多样,从关涉范围来看,大体包括基因方面的犯罪,器官移植方面的犯罪,辅助生殖方面的犯罪,人体试验方面的犯罪以及其他生物科技犯罪等情形。就法国刑法典的规定来看,相关犯罪种类规定齐全,涉及领域较为全面,既有器官移植方面的犯罪,如刑法典第511-2条,第511-3条,第511-4条等;也有涉及人体试验的犯罪条款,如第223-8条和第223-9条的规定等;还有涉及辅助生殖方面的犯罪条款,如第511-12条,第511-13条和第511-14条等。另外,还就泄露、扩散生物科技信息资料的犯罪(如第511-23条和第511-10条)和非法进行生育医疗协助的犯罪(如第511-24条)等作了全面规定。总体来看,法国刑法典对生物科技犯罪的规定基本上反映了现代生物科技发展的总体需求。

    (三)防治措施严密。法国刑法典主要在以下三个方面严密刑事法网,以达到有效处理和打击生物科技犯罪的立法目的:一是协调刑法典与行政法典之间的关系,强化刑法典的后盾法功能。对于公共卫生问题,法国制定了规范全面的《法国公共卫生法典》,只有在该法典无法有效规制相关违法犯罪行为时,刑法才介入其中,因而法国刑法典生物科技犯罪的条款中,一般都采取“违反《公共卫生法典》第× ××条”的引证罪状的表述方式,这样对相关犯罪的防治和打击具有立体空间,法网编织趋向严密化。二是刑事处罚范围全面。不仅对自然人进行刑事处罚,而且明文规定对法人犯罪予以处罚。三是刑罚种类多样化。这主要表现在对法人犯罪的处罚上,除了罚金,在法国刑法典第131-39条还规定了各种情况的禁止从业的处罚,如“禁止直接或间接从事一种或几种职业性或社会性活动”,情况严重的,“解散法人”等。

    二、法国刑事立法对我国的启示

    上述法国刑法有关生物科技刑事立法的规定对我国刑法来说具有某种启示意义,值得我国刑事立法借鉴和参考,我国刑事立法应该在以下三个方面加以改进和完善。

    (一)调整刑事立法归属

    我国刑法分则第六章第六节集中规定了公共卫生犯罪,并设“危害公共卫生罪”专节规定,其中包括了各种卫生意义上的犯罪,如传染病防治方面的犯罪,血液方面的犯罪以及医疗活动方面的犯罪等。但是传统的医疗犯罪(卫生犯罪)与生物科技犯罪相比有明显差异,无法涵括当今现代生物科技诱发的各种犯罪,如买卖、走私人体器官的犯罪,制造基因武器的犯罪以及灭绝种族的犯罪等形式。传统医疗犯罪所侵犯的法益是由人们的生命健康权所体现的医疗卫生法律关系与医疗卫生监督管理制度,而生命科技犯罪所侵害的法益则是生命科技社会秩序与生命科技法律关系,其范围要远远大于医疗卫生法律关系与医疗卫生监管制度。如非法人体试验的犯罪、非法转基因生物实验的犯罪等由于没有发生在医疗卫生领域,所以难以被归类到传统的医疗犯罪之中,但由于其侵犯了生命科技法律关系和生命科技社会秩序,却可以被归类到生命科技犯罪之中。可见,生命科技犯罪是由传统医疗犯罪与现代生命科技犯罪两大类犯罪共同构成的,而传统医疗犯罪只不过是生命科技犯罪的低级形式之一,是一种传统意义上的生命科技犯罪{1}。因而,将来我国刑事立法调整时,仍然将生命科技犯罪视为公共卫生犯罪的一部分显得很勉强。建议我国刑法对该类犯罪作出专章或专节的集中规定。学界有观点在借鉴他国刑法立法的基础上指出,应当修改现行刑法第六章“妨害社会管理秩序罪”第五节关于“危害公共卫生罪”的规定,代之以“妨害生命科技管理秩序罪”{2}。单纯提出这种立法建议当然不乏合理性,但是如果只是简单移植,不免产生“橘生淮南则为橘,橘生淮北则为积”的不适现象,在目前我国刑法典采取“大章制”模式的情况下,主张将所有的犯罪纳入刑法分则第六章并不妥当。因为第六章的犯罪都是妨害社会管理秩序的犯罪,侵犯法益不属于社会管理秩序时,仍然纳入该章之中明显失当,如非法摘取人体器官、非法进行人体试验的行为主要侵犯公民的人身权利,应该被纳入刑法分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪之中;走私人体器官、人体基因的行为是对进出境监管秩序的破坏,应被纳入刑法分则第三章之“走私罪”小节中。因而,笔者认为,在目前我国刑法采取“大章制”的情况下,宜将相关犯罪分别插入危害公共安全罪、侵犯公民人身权利罪、侵犯财产罪和妨害社会管理秩序罪等之中。当然,将来法典调整时,最好还是采取“小章制”方式,即专章或专节设立生物科技犯罪,其中包括传统医疗犯罪、基因犯罪、器官移植犯罪、辅助生殖犯罪、人体试验犯罪等内容。

    (二)严密刑事法网

    严密生物科技犯罪的刑事法网可以从以下三个途径着手:

    第一,合理处理刑法条款表述的模糊化与明确化这一矛盾。从立法技术层面看,一方面,基于罪刑法定主义的精神,刑法的规定必须明确具体,明确具体的刑法规定是罪刑法定主义的本质要求,是有效限制刑罚权随意发动,保障公民权利的锐利武器,可以说,失去了立法的精确性便不可能有现代意义上的法律;但另一方面,由于语词含义的相对稳定性,法律调整对象的复杂性和社会生活的迅捷变化等特点,决定了刑法用语又只能是相对、暂时的明确,其模糊性永远是第一位的,因而如何从立法技术上协调明确性与模糊性之间的关系是我国刑事立法首先必须加以正确处理的问题。我们既不能做到使所有的法律表述都精确化,也不能完全听任法律表述的模糊化,协调平衡二者之间的关系,才是解决我国刑法立法的最终归宿。从宏观角度看,对于某些常见多发且与社会安全密切的犯罪以及对于某些外在特征不如传统刑事犯罪那样明确的犯罪,宜尽量采用精确性犯罪构成,以便详细描述其构成特征;而对于某些复杂多变,难以采用精确构成要件且较为严重的犯罪则应采用模糊性犯罪构成{3}。

    生命科技犯罪属于尚不明确的犯罪,因而,刑法在应对生命科技犯罪,追求罪名罪状具体化的同时,也要保持适度的弹性,以便于刑法应对那些立法时未曾想到但实际上已经发生或者将要发生的生命科技犯罪。我国刑法对故意杀人罪、故意伤害罪的规定具有较大的弹性,一定程度上能保证有效防范生命科技犯罪的发生,如非法摘取人体器官致人伤亡的,在现行刑法尚未作出明确规定之前,可以按照故意杀人罪、故意伤害罪或者过失致人死亡罪处罚[2],利用基因技术故意杀人的,亦可直接按照故意杀人罪处理。总体来看,生物科技犯罪类别的设置不必过细,过细的立法必然形成疏漏和空缺,可以通过适度设立模糊构成要件、堵截构成要件,采取“以及其他”、“或者其他”等相关表述来设立罪状,如对于非法摘取人体器官的行为,对罪状的列举不宜过于琐碎,可以表述为“以暴力、胁迫或其他手段,强行摘取……”,增加“或其他手段”的堵截构成要件,这样可以避免挂一漏万,防止因列举不全而导致惩治犯罪时无法可依[3]。当然,也可以直接以“非法摘取他人人体器官的,处……”的罪状进行表述,都有利于提高法条的浓缩力度和概括力度,有效防止因过于琐碎带来的立法疏漏。

    第二,合理协调刑法与生物科技立法之间法律协调问题,以保证处罚上的衔接和协调。现行刑法与生物科技立法之间往往存在多处不一致或不协调的情形,其中特别表现在刑法与生命科技行政法之间的协调问题上,如卫生部颁布通过,自2001年8月1日起实施的《人类辅助生殖技术管理办法》第二十二条规定:开展人类辅助生殖技术的医疗机构违反本办法,有下列行为之一……构成犯罪的,依法追究刑事责任:(1)买卖配子、合子、胚胎的;(2)实施代孕技术的;(3)使用不具有《人类精子库批准证书》机构提供的精子的;(4)擅自进行性别选择的;(5)实施人类辅助生殖技术档案不健全的;(6)经指定技术评估机构检查技术质量不合格的;(7)其他违反本办法规定的行为。可是我国现行刑法并没有对以上多种情形作出规制,刑法既没有设立“代孕罪”,也没有规定“非法进行性别选择罪”。这样,《办法》第二十二条的刑事责任被“架空”,这便在刑事处罚与行政处罚之间留存了真空[4]。为此有必要重新梳理我国刑法与生物科技法律法规之间的关系,合理解决刑法与非刑法之间的立法冲突,以便刑事手段和非刑事手段“双管齐下”,有效规范生物科技不法行为。

非法行医罪的行政处罚篇5

关键词：非刑罚处理方法；刑罚谦抑性；法律后果

一、非刑罚处理方法概述

非刑罚处理方法，是指人民法院根据案件的不同情况，对于犯罪分子直接适用或者建议主管部门适用的刑罚以外的其他处理方法的总称。非刑罚处理方法与刑罚一样都是刑事责任的实现方式，都是由犯罪行为导致的法律后果。对罪犯适用非刑罚处理方法，表明了国家对犯罪行为的一种否定性评价以及对罪犯的惩罚。根据《刑法》第37条规定，犯罪情节轻微不需要判处刑罚的可以免于刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况给予非刑罚处罚。从法条可以看出非刑罚处理方法是轻微犯罪在刑法上的直接法律后果，是人民法院依据刑法的规定解决犯罪实体问题的一种方法职称论文。

二、我国非刑罚处理方法的种类

《刑法》第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失或者由主管部门予以行政处罚或行政处分。”由此可见我国非刑罚处理方法包括训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、行政处罚和行政处分六种。

训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失这几种非刑罚处理方法均是人民法院对犯罪情节轻微、免予刑事处分的犯罪分子采取的教育措施。（1）训诫，是指人民法院对罪犯当庭予以批评或者谴责，责令其改正，并儆戒罪犯不再犯罪。（2）具结悔过，是指人们法院责令犯罪分子用书面方式保证悔改，不再犯罪。具结悔过要求罪犯以书面保证的方式，促使其认识到自己行为的社会危害性，从而保证不再犯罪。（3）赔礼道歉，是指人民法院责令罪犯公开向被害人当面承认错误，表示歉意。（4）赔偿经济损失，是指人民法院要求罪犯对自己的犯罪行为给被害人造成的损害进行经济赔偿，因此赔偿的范围仅限于犯罪行为给被害人造成的经济损失，包括必然遭受的经济损失和已经遭受的经济损失。行政处罚和行政处分属于行政性的处罚方法，人民法院不能对罪犯直接做出具体的行政性处罚决定但能提出行政处罚、行政处分的司法建议，供有关部门参考。

三、我国非刑罚处理方法规定的不足及完善

（一）我国非刑罚处理方法规定的不足

我国刑法规定的非刑罚处理方法有六种，但是总的来说我国刑法中规定的非刑罚处理方法种类太少，不足以满足教育挽救轻微刑事犯罪人的需要。轻微犯罪者犯罪成立以后，需要的是能对其产生一定道德影响和教育影响的措施，对这些人不判处刑罚反而有利于调动他们自身的积极性，从而预防其再次犯罪。

在我国刑法中可以看到关于非刑罚处理方法只有很简单的规定，这些规定在具体如何适用方面规定的过于原则，就导致了非刑罚处理方法在司法实践中“操作性”不强，比如我国赔偿损失的作用并未充分发挥，要么不赔偿，要么被害人通过提起民事附带诉讼提出赔偿请求，实际上走的并非是非刑罚化道路。在非刑罚化趋势面前，立法者应该结合我国同犯罪作斗争的实际需要，转变固有的刑罚观念，逐步使刑事责任承当方式多样化、轻缓化。

（二）完善我国非刑罚处理方法的构想

在遵循罪刑相适应的前提下，对青少年罪犯、一般的过失犯罪、初犯、偶犯应当尽可能适用非刑罚处理方法，教育挽救犯罪人，同时完善我国的非刑罚处理方法相关规定，从而形成我国的非刑罚化体系。

第一，突出非刑罚处理方法在刑法中的地位。刑罚与非刑罚处理方法都是刑事责任的实现形式，我国刑法中虽然明确规定了非刑罚处理方法，但是却把非刑罚处理方法安排在“刑罚”这一章中，这样的规定首先不利于认清刑罚与非刑罚处理方法的关系，其次没有突出非刑罚处理方法应有的地位。应该把非刑罚处理方法从“刑罚”这一章中独立出来认定它是另一种法定的实现刑事责任的方式。

另外，我国刑法中关于非刑罚处理方法的规定非常简单，需要进一步修订完善，增强其在司法实践中的适用性。我国刑法中关于非刑罚处理方法的规定都比较简单操作性不强，这在一定程度上限制了非刑罚处理方法发挥应有的作用，所以需要对这些规定进行完善使其最大限度的发挥作用。

第二，建立我国的社区服务制度。许多西方国家都在法律中规定了社区服务制度，它要求犯罪人在社区从事一定时数的工作或者服务，从而对被害人及社会补偿同时也能教育改造罪犯。社区服务是一种社会化的处罚方法有利于促进犯罪人的再社会化。目前我国很多地区已经在做这样的试点工作，而且取得了一定的社会效果。根据我国的现状，借鉴国外的立法经验，我国在引入社区服务制度时，可以将其纳入非刑罚处理方法的体系当中，而不是作为一种刑罚来运用。另外，要想取得较好的社区矫正效果，必须培养大量的社区矫正工作人才，加强建设专业人员队伍。

第三，将部分保安处分非刑罚化。在这里首先要明确的是，因为适用非刑罚处理方法的前提条件必须是构成犯罪，所以可以非刑罚化的保安处分也必须是那些可以替代刑罚的保安处分，而不能是那些因犯罪危险被适用的预防性保安处分。保安处分维护了社会秩序，满足了社会大众保安需求。保安处分在我国早已存在，主要包括劳动教养、收容教养、强制医疗等，但在我国刑法中仅见“强制医疗”和“收容教养”，其他的保安处分措施散见于各种相关立法中。从我国的立法现状中可以看出我国关于保安处分的规定比较零散，运用起来也有很多不便，所以可以考虑将部分保安处分纳入到非刑罚处理方法的范畴，这样既可以使保安处分措施系统化，还可以增加刑法中非刑罚处理方法的种类。

参考文献：

[1]马克昌．刑罚通论．湖北：武汉大学出版社．2002．

[2]包雯，李玉华．21世纪刑罚价值取向研究．北京：知识产权出版社．2006．

非法行医罪的行政处罚篇6

关键词：医疗过失 前科消灭 风险社会 暂缓。

医疗领域的过失犯罪并非普通的过失犯罪，主要是因为行为人具有特殊身份，是救死扶伤的医务人员。可见，医疗过失属于业务过失。一方面，尽管只可能构成过失犯罪，但是由于医疗行为直接作用于患者的生命和健康，并且是人们必须接受的治疗活动，所以，其社会危害性显而易见。

另一方面，众所周知，医疗行为具有高度救济性、高度风险性、高度专业性的特性，在维护患者合法权益的同时，也务必考虑医疗人员和医疗机构的利益。因此，如何平衡大众患者、医务人员、医疗机构三者的利益关系，是一个在法治的、和谐的、风险的社会之中极富现实性和挑战性的课题。在世界范围内，业务过失犯罪在整个过失犯罪中占有相当大的比重。因此，在立法层面，无论就我国刑法，抑或境外刑法而言，医疗过失犯罪是医事犯罪的核心组成部分。境外刑法多以业务过失致人重伤、死亡犯罪来认定医疗过失行为。我国内地刑法规定了医疗事故罪，但是却存在法益归属不准、刑罚设置单调的缺陷。在理论研究方面，德国、日本已经形成了规模，并具有相当的深度。在风险社会下、在新兴的生命科技的浪潮中，我国内地的研究尚需要深入，以期形成科学的、和谐的罪责刑体系，并能够化解诸多冲突，尽量避免出现医患关系高度紧张的局面。因此，笔者以为，应该对罪刑的配置和刑事程序进行如下改良。

一、罪的改良。

（一）调整类罪的设置。

我们知道，在内地现行刑法典之中“，危害公共卫生罪”

是归属于“妨害社会管理秩序罪”的。但是，笔者认为，该类罪涉及的所有罪名应该从“妨害社会管理秩序罪”之中分离出来，列入“危害公共安全罪”之中，原因如下：一则，从罪名上来看，上述犯罪主要侵犯的是公民的生命权和健康权，即涉及不特定多数人的生命和健康安全，而非“社会管理秩序”，因为“妨害社会管理秩序罪”这一类罪的法益多表现为国家正常的管理活动，故该法益无法有效地涵盖“不特定多数人的生命和健康安全”。二则，在现代的风险社会之中，公共卫生领域的风险尤为突出，严重地危害和威胁了公民的生命和健康。笔者认为，将上述犯罪置于“妨害社会管理秩序罪”之下，并不能清晰、明确地向公民宣告，哪些行为是刑法所禁止的。试想，如果公民不知道自己已经被犯罪行为所侵害，公民就可能不会去举报，进而无法得到刑法的救济。

原因就在于，在一般人的常识里面“，妨害社会管理秩序”是侵犯国家利益的行为，似乎和公民的生命权、健康权没有多大关联。

（二）扩充犯罪主体的范围。

在实践中，较为常见的医患纠纷是因医疗事故引起的。而患者及其家属通常不仅对当值医务人员的行为有异议，而且对医疗机构的负责人的处理行为也有质疑，因为医疗机构的负责人在医疗事故中时常扮演指挥者的角色，或者存在监督过失的行为。换句话说，即便医疗机构的负责人存在监督过失，医疗机构也不会承担刑事责任，即不会被处以罚金刑。原因就在于，根据我国内地刑法第30条的规定，单位犯罪必须由刑法分则明文规定。所以，医疗机构不仅不承担医疗事故罪的刑事责任，也不承担过失致人死亡罪的刑事责任。但是，这种结果是否合理呢？很明显，医疗机构负责人的行为是代表医疗机构的，发生了医疗事故之后，只处罚负责人，实际上是等于将单位的责任转嫁给个人承担。如果增加医疗机构为“医疗事故罪”的犯罪主体，将有利于医疗机构的自律，减少医疗事故的发生。

（三）建立前科消灭制度。

关于前科消灭制度的概念，我国的刑事法律并未规定。在理论界，较为合适的界定是，前科消灭是指曾经受过法院有罪宣告或被判定有罪的人在具备法定条件时，国家抹消其犯罪记录，使其在规范上的不利益状态消失，恢复正常法律地位的一种刑事制度[1]。

笔者认为，对于医疗过失行为，一方面，需要保留犯罪和刑罚，即当严则严，毕竟医疗行为掌控了公民的生命和健康，必须严密医疗过失犯罪的刑事法网，这是人权保障的题中应有之义。另一方面，也有必要给一部分满足消灭前科条件的医务人员寻找出口，避免给这部分医务人员造成巨大的心理恐慌，给医疗卫生事业的健康发展造成冲击。因此，建立医务人员犯罪前科消灭制度是必要

的，对符合一定条件且没有现实危险的医务人员，允许其戴罪立功。确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。这便是当宽则宽的体现。当然，建立前科消灭制度还有如下的理由：

第一，我国刑法中实则存在前科消灭制度。刑法第四百四十九条规定，“在战时，对被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。”换句话说，这是内生于我国刑法典的，并不需要通过法律移植等途径从境外引进。既然，国内有土壤，为何不适度地进行开辟？

第二，医疗行为的特殊危险性。医疗风险是现代风险社会之中不可回避的一个部分，正如德国著名社会学家乌尔里希·贝克主张“：这不是外在的风险，而是在每个人的生活中和各种不同的制度中内生的风险”[2]。众所周知，医疗行为面对的是未知的后果，即对于患者是否能够治愈、是否能够抢救成功等，医务人员没有百分百的把握，这是医疗行为的特殊性所致。应该说，正当的、合理的医疗风险是被允许的危险，如同交通风险一般。

第三，祛除标签效应，创造激励机制。我国内地刑法第一百条规定，“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。”这说明犯罪前科是必须如实汇报的。毋庸置疑，一旦医师被认定为犯罪，则对其职业生涯将是毁灭性的冲击。然而，医师的医疗行为具有高度的专业性，也具有人身附属性，对于那些一贯表现良好的初犯、偶犯和因受害人过错等形成过失犯罪的行为人，可以尝试适用前科消灭制度，不仅可以使其更好地回归社会，也能激励其在工作中戴罪立功，给社会创造价值。从功利主义的视角来看，与其让医师在监狱中服刑，不如让他在病房中救死扶伤。可见，这种机制的创建可以达到双赢的效果。

二、刑罚的改良。

（一）增设资格刑。

内地刑法典规定，医疗事故罪的刑罚为短期自由刑，即三年以下有期徒刑或者拘役。可见，此罪的刑罚只有主刑，没有附加刑。有学者指出，此罪法定刑幅度较低，不仅严重违背了业务过失重于普通过失的原则，而且比其他业务过失也偏低[3]。笔者以为，与其说立法者没有发现这个问题，倒不如说立法者是有意为之，大概是综合权衡和考量了医疗行为的风险性和救治性之后设置的刑期。

由于过失犯罪的处罚普遍较轻，并且附加刑可以独立适用，故增设资格刑以解决医疗过失的问题，不失为一个良方。值得注意的是，第一，资格刑的适用范围应该有限定。比如，初犯、偶犯和因受害人过错等造成过失的行为人，如果情节较轻的，以不适用资格刑为宜。对于有多次医疗过失的行为人，适用资格刑较为合适。第二，被剥夺资格是附有一定期限的，该期限视医疗过失行为的情节、危害结果以及行为人的人身危险性而定。第三，建立起医务人员资格复效制度，即当犯罪人具备法定条件时，可以减免其资格刑，这将有利于犯罪人的改造。

（二）增设罚金刑。

可以说，增加罚金刑也是立法者较好的选择。试想，如果增设了医务人员和医疗机构的罚金刑，与医务人员和医疗机构的经济利益直接挂钩，能更好地促进医务人员和医疗机构的负责人全心全意地履行职责，从而更有效地预防医疗事故的发生。

三、刑事程序的改良。

（一）鼓励刑事和解。

经济分析法学认为，每个有理性的人在选择行为方式的时候都会坚持付出少而回报高的原则。医疗过失适用刑事和解制度，能获得较好的社会效应：一方面，彰显刑法谦抑性的节约理念。以最少的刑法资源投入，获取最大的效益。另一方面，一举多得，实现“多赢”的局面。首先，对于被害人而言，可以通过和解协议的达成，获得相当的赔偿和补偿，为被害人及其家属的生活提供保障。其次，对于行为人而言，可以争取出罪或者罪轻的处理结果，对其自身和家属的损害可以降到最低，也有机会继续救死扶伤。最后，对于国家而言，可以节省司法成本，无疑能实现法律效果与社会效果的统一。

（二）设立暂缓制度。

所谓暂缓，指的是检察机关综合犯罪人的情况及犯罪后的表现，认为以暂不提起公诉为宜的，可以暂缓提起公诉，并为被暂缓人设定相应的义务，如果被暂缓人在法定的考验期间内，没有违背法定义务，则考验期限届满，检察机关就作出不决定；如果违背义务，检察机关则立即提起公诉[4]。我国内地的刑事诉讼法并未规定暂缓制度，只是规定了与不制度。换言之，与不均是法定的。然而，在司法实践中，武汉、山东、上海、长春、抚顺、南京等地已经纷纷尝试了暂缓的制度[5]。这就意味着，司法实践已经对法定的与不制度有所突破，现行的刑事诉讼法已经滞后了。

从价值取向上而言，暂缓制度正好契合了现代刑事法治的根基———最后手段原则，即非犯罪化、非刑罚

化和轻刑化，也贯彻了宽严相济的刑事政策，还是恢复性司法的重要内容之一。既然如此，在刑事诉讼法之中，设置该项制度也就顺理成章，以使其具备合法性，从而为医务人员的戴罪立功创造条件。

四、结语。

我们生活在一个追求和谐，却处处充满风险的社会，有的风险是人类理应容忍和承受的，如正当医疗行为伴随的风险；有的风险却是不被允许的风险，如由于重大的医疗过失导致的风险。虽然重大过失不被允许，但是鉴于医疗活动的矛盾性（风险性和救治性），出于对社会公共利益的考量，对一些初犯、偶犯和因受害人过错等造成过失的、且没有人身危险性的行为人来说，适当地给予宽容的待遇，是利大于弊的。试想，倘若刑法对于这个特殊的行业过于苛刻的话，会促使医学生在就业时回避外科、妇产科等风险较高的科室，不仅造成人才的浪费，最终而言，也并非人民之福。倘若医疗过失的罪刑设置不完备的话，不仅被害人及其家属得不到及时的抚慰和赔偿，也会促使医务人员隐瞒医疗活动的真相，长此以往，必将制造更大的悲剧。

参考文献：

［1］马长生，彭新林。关于我国刑事政策改革的一点构想———论社会主义法制理念下的前科消灭制度［j］。法学，2007（2）：60.

［2］［德］乌尔里希·贝克著，刘宁宁，沈天霄编译。风险社会政治学［j］。马克思主义与现实，2005（3）：42.

［3］李川，解永照。医疗事故罪的法定刑研究［j］。四川警官高等专科学校学报，2006（3）：13-19.

［4］万毅。刑事不制度改革若干问题研究［j］。政法论坛，2004（6）：99-108.

［5］全莉。暂缓制度之价值及构建［eb］。/article.php?articleid=142.

非法行医罪的行政处罚篇7

【关键词】非法行医罪　刑法典　立法完善

法律作为社会上层建筑的一部分，来源于社会进而反映其物质生活条件，而社会是发展的，法律是稳定的，千变万化的社会生活要求法律必须灵活应变，以避免因法律滞后而丧失社会公正性。具体到非法行医罪，本文通过对现行刑法典中非法行医罪具体法律条文规定的分析，进而提出对完善非法行医罪的相关建议。

一、现行刑法典的不足

(一)主体规定过于笼统

非法行医罪基于当时无证行医、流动行医严重的社会现实而出台，以打击没有医学知识而行医的人员为重点，单就1997年刑法对非法行医罪主体规定来看，范围过于笼统，并且专业性强，容易形成理解上的歧义。从文理解释看，非法行医罪主体应排除合法医疗机构中的合法行医人员，因为后者行医造成严重后果有医疗事故罪等罪名调整。此外，条文内容也没有明确医疗机构的单位犯罪。

(二)客观方面规定过于简单

我国刑法关于非法行医罪客观方面的规定仅“非法行医，情节严重”的寥寥数字，没有从外延上周延非法行医行为的全部特征，导致司法实践中对医疗行为、犯罪情节认定的不明确，法官酌定随意性大。罪刑法定、罪刑相当的刑法基本原则未能充分体现。特别是关于“情节严重”的内容，没有相关解释，导致目前司法适用的混乱现象，这对于一个行政违法行为的犯罪化来说是相当危险的。对此，我们有必要讨论下面的三个案例：案例一：被告人柴某自2000年以来先后在石狮市几个村庄开设诊所非法行医，并因此在2000年至2004年被石狮市卫生行政主管部门处以行政处罚。2004年6月，柴某为患者诊疗时，再次被石狮市卫生行政主管部门查获，石狮市法院依法判处柴某有期徒刑10个月，并处罚金1000元；案例二：2003年4月，何某患感冒，到某老年公寓诊所就医输液，出现心慌、呼吸困难等症状，后被送往医院抢救脱险。该公寓诊所无医疗机构执业许可证，何某提起民事诉讼，某法院将其认定为民事侵权行为，判定徐某赔偿原告何某近万元；案例三：2001年1月，支某因患头皮癣到某药店就诊，被告人郭某未作皮试就为支某注射维丁胶性钙等针剂，导致支某出现头晕、呕吐、视线不清等症状，后被送往医院抢救。某法院则此行为认定为非法行医罪，判处郭某有期徒刑2年，并赔偿支某损失1.3万余元。在这三个案件中，如果说我们可以将非法行医屡教不改的行为理解为“情节严重”的话，那么，同样是非法行医导致就医人病情加重被送往医院抢救的行为，一个被认定为“情节严重”的犯罪行为，而另一个却认定为民事侵权行为。可见，以“情节严重”来划定犯罪圈时的不明确，导致了司法实践中的混乱。

二、立法完善的建议

(一)明确“其他情节严重的情形”的内涵

从与其他国家的有关规定进行横向比较来看，一些国家或地区的规定较为清晰明朗，他们在将非法行医的违法行为予以犯罪化时都有明确的限制，表现在以下几个方面：1.从犯罪结果方面予以限制，如俄罗斯刑法典第235条的规定，它从行为的结果方面对非法行医违法行为犯罪化加以限制，即只有存在导致过失损害他人健康的结果时，才将非法行医行政违法行为纳入犯罪圈予以刑罚追究。2.从犯罪目的方面加以限制。如韩国的规定，它将非法行医犯罪行为从行为目的方面限定为以营利为目的。3.从行为的主观故意方面加以限制，将非法行医犯罪行为的故意限定为故意冒用医师资格，如我国澳门地区刑法典第322条的规定和德国刑法典第132条的规定，将双方自愿交易的非法行医行为排除在犯罪行为之外。4.从行为的经常性方面加以限制。如法国《公共卫生法典》第372条的规定，将非法行医行政违法行为的犯罪化限制为经常性的非法行医行为。5.从刑法总则方面加以限制。如意大利将非法行医行为与擅自实施其他特许才能执业的行为规定为一罪即“非法行使职业罪”，其立法的简约情况与我国相似，仅规定非法行使需要国家特批的职业的构成犯罪，但是，意大利刑法在总则第50条中规定：“侵害或者危害权利之行为，系经依法有处分权人之同意者，不罚。”我国关于非法行医行为犯罪化的限制就比较不明确，本文认为，应当把“情节严重”具体化，如前所述的一条一条的作出详细规定，不能仅仅使用含义模糊的“其他情节严重的情形”几个字来限定，否则，就会有刑法泛化之嫌。

(二)扩大犯罪主体的范围

现行刑法仅将非法行医罪的犯罪主体规定为“未取得医生执业资格的人”，即自然人犯罪主体，否定了单位成立非法行医罪的可能。所谓扩大犯罪主体的范围，就是要将单位纳入非法行医罪犯罪主体的范围之内。从本罪立法目的出发，有必要将医疗机构的非法行医行为予以犯罪化处理。只有这样，才能加大对此类非法行医行为的惩处力度，维护全社会的公共卫生，保护公众的生命和健康安全。

(三)明确加重情节的因果关系

非法行医行为与结果之间的因果关系，应当从结果加重犯的角度来理解。非法行医行为人对于加重结果主观上有罪过，也就是说非法行医行为人对造成就诊人身体的伤害、死亡的加重后果发生可能预见。如果说基本犯罪与加重结果之间存在因果关系是非法行医行为人对加重结果承担刑事责任的客观基础，那么，非法行医行为人主观上的罪过便是其对加重结果承担刑事责任的主观基础。

非法行医罪的行政处罚篇8

王某某，男，1964年8月4日出生，汉族，小学文化，住龙海市海澄镇屿上村13号。

2012年7月，王某某到龙海市海澄镇派出所为女儿上户口时，因无出生医学证明未能办理，其发现农村出生儿童因无出生医学证明而无法上户口的人较多，便想用假的出生医学证明卖钱。后经电话联系，王某某从一浙江贩卖假证的人处以1000元购买了18本假出生医学证明，慌称能够用于上户口，分别以600元至1500元不等的价格，先后卖给陈某、张某某、郭某、谢某某等14人，非法获利人民币13700元。

二、意见分歧

一种意见认为，王某某的行为构成买卖国家机关证件罪。主要理由是，出生医学证明是依据《中华人民共和国母婴保健法》出具的，证明婴儿出生状态、血亲关系以及申报国籍、户籍取得公民身份的法定医学证明，是由卫生部统一印制，严禁任何单位和个人伪造、倒卖、转让、出借、私自涂改或非法印制的。由此可见，出生医学证明属于国家机关证件的范畴。根据刑法第二百八十条第一款及全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇合非法买卖外汇犯罪的决定》第二条“买卖伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据或者国家机关的其他公文、证件、印章的，依照刑法第二百八十条的规定定罪处罚”之规定，该罪是行为犯，只要实施买卖国家机关证件的行为即构罪。本案中，王某某明知是假证而予以买卖，其行为即构成买卖国家机关证件罪。

第二种意见认为，王某某的行为构成诈骗罪。主要理由是，王以非法占有为目的，使用隐瞒真相的方法，即以假的出生医学证明冒充是真的，出卖给他人从而骗取财物。王在实施诈骗的过程中虽然也实施了买卖国家机关证件的行为，但该行为是属于为了达到其骗取钱财的最终目的而采取的一种欺诈手段，故应按诈骗定罪处罚。

三、评析观点

笔者赞同第二种意见。

1、从主观方面看，诈骗罪和买卖国家机关证件罪虽然都是出于直接故意，但区分的关键在于是否具有非法占有的目的。买卖国家机关证件罪的行为人是“知假卖假”（或“知假买假”）， 对方买则买，不买则罢，不具有非法占有的目的。对方则是为了获取不当利益或规避有关政策规定（如夫妻按揭购第二套房时为规避房贷政策而购买假离婚证，以获取银行贷款优惠等）而“知假买假”，双方均为明知是假证而进行买卖；诈骗罪的行为人则是以非法占有为目的，通过采取欺骗的方法骗取他人财物。本案中，王某某采取以假的出生医学证明冒充是真的、可用于上户口的欺骗方法，骗取他人钱财，具有明显的非法占有目的。

2、从客观方面看，行为人是否实施了欺骗行为是区分两罪的关键。诈骗罪中，行为人实施欺骗行为（虚构事实或隐瞒真相），骗取对方信任，从而使得对方发生了错误的认识，并在这种错误认识的支配下，实施了处分财产的行为。行为人的欺骗行为和对方处分财产的行为之间有因果关系；而买卖国家机关证件罪中，如上所述，行为人是“知假卖假”，摆明了是卖假证，买与不买决定权在对方，无需隐瞒真相。对方则是“知假买假”，双方不存在骗与被骗的关系。本案中，王某某正是利用对方急于给孩子上户口的迫切心理，购买假出生医学证明以冒充真的，慌称能够用于上户口，故意隐瞒真相，使对方信以为真，花钱购买了假证。王某某的行为完全符合诈骗罪的构成要件。

3、王某某在触犯诈骗罪的同时也触犯了买卖国家机关证件罪，应按照牵连犯来处理。所谓牵连犯是指行为人实施了数个危害社会的行为，并且各行为间具有手段与目的、原因与结果的内在联系，处罚是按一罪处断的犯罪。其有三个特点：（1）牵连犯必须具有两个以上相对独立的危害社会行为；（2）行为人实施的数个犯罪行为之间必须具有内在的因果关系；（3）行为人主观上必须具有牵连意图，并且牵连意图与因果关系是统一的。本案中，王某某以1000元购买18本假出生医学证明并予以贩卖即构成了买卖国家机关证件罪，其后又以非法占有为目的，使用欺骗的方法骗取他人较大的财物，构成了诈骗罪。王购买假出生医学证明的目的，是为了其顺利实施诈骗犯罪所用，并用假出生医学证明骗取了他人较大的钱财，购买假证与诈骗行为之间具有内在的、必然的联系。因而王某某的行为完全符合牵连犯的特征，按照重罪吸收轻罪的处罚原则，应按诈骗定罪处罚。

四、处理结果

本案经龙海市人民检察院审查后，决定以诈骗罪向龙海市人民法院；龙海市人民法院以诈骗罪判处王某某有期徒刑6个月，并处罚金2000元。判决后，王某某未提出上诉。