非法集资和民间借贷的区别范文

非法集资和民间借贷的区别篇1

本文案例启示：民事民间借贷与商事民间借贷在资金功能、社会作用、法律监管等方面都存在重大差异，在刑法评价上必须区别对待。判断民事借贷是否构成犯罪，必须考察其是否严重侵犯了金融监管秩序。如果民间借款后发放高利贷的行为侵犯了刑法所保护的法益，可以以非法经营罪定罪量刑。而单纯闲置资金单向经营性的高利贷行为，则无需刑法介入。

 

[基本案情] 吴某经营一家未经注册的担保公司，从事高利贷活动。2009年至2011年间，吴某以资金周转为由，按3%—5%不等月利率分别向宋某、赵某、刘某等12人（2人是牌友及通过朋友介绍认识）借得人民币559万元。借得款项后，吴某将所借款按照7%—10%的月利率分别转借给程某、李某、胡某等十余人，从中赚取利率差价。2011年10月起，吴某因无法收回程某等人借贷资金，而停止向宋某等支付借款利息。2012年3月吴某失踪无法取得联系。宋某等人报案，吴某于2012年8月被抓获，其无能力归还借款。

 

该案争议焦点是：（1）吴某民间借贷行为是否损害了刑法保护的法益；（2）吴某未经国家批准经营高利贷的行为是否认定非法经营罪；（3）吴某潜逃数月是否可以认定其具有非法占有的故意；（4）吴某虚构借款理由行为能否认定有诈骗行为，进而认定为集资诈骗罪；（5）吴某是否向不特定人非法吸收公众存款。其中（1）至（2）涉及刑事司法介入民间借贷的界限，（3）至（5）涉及罪的区分。

 

一、正确界定民间借贷的刑法法益

（一）民间借贷的“民商二重性”

正确发挥刑法惩罚性功能，就必须在适用刑法之前，对民间借贷的含义进行准确界定。民间借贷虽古已有之，但目前学界和司法实务界对其内涵与外延都存在一定的分歧，观点主要包括主体说、国家管制说、民商二重说等。主体说认为金融组织之外的借贷都是民间借贷。我国司法实践也主要采此说，如1991年最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定：“公民之间的借贷纠纷、公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件处理……”，1999年最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷”。国家管制说认为一切不受国家控制或监管的即属民间借贷。民商二重说则主张民间借贷资金性质是用于生产、生活，而非用于从事资本或货币经营。

 

笔者认为，上述对民间借贷内涵的界定都反应了民间借贷的某些方面的特征，但也存在一些不足。主体说从借贷主体出发对借贷是否适法进行定义，但有些借贷虽然是自然人、非金融组织进行的借贷，但其借贷主要从事类似金融机构的资本、货币经营，应不归属于一般意义上的民间借贷。国家管制说的缺陷如同主体说一样，目前绝大部分自然人、非金融组织间借贷都游离在国家管制之外。而民商二重说在很大程度上反映了民间借贷的本质。我国采取的是“民商合一”的立法体制，此体制下一般不区分民事性质借贷和商事性质借贷。实际上这两种借贷的区分度较大，一般民事民间借贷是指不以营利为目的、有偿或无偿借用资金的借贷行为，而商事民间借贷是以收取利息为目的具有资金融通功能的商事借贷行为。在“民商合一”立法体系中，两种民间借贷从形式上体现出来的都是平等的民事主体所形成的借贷关系，仅仅从借贷主体、合同、协议等方面一般无从判断是民事民间借贷还是商事民间借贷。不过两者在资金功能、社会作用、法律监管等方面都存在重大差异，一般民事民间借贷是自发性非逐利的民事活动，这种民事活动可以促进社会生产和流通，一定程度上可以解决中小企业和人民群众生产生活上的资金需求，促进经济发展。而商事民间借贷带有逐利性质，是资本、货币经营运作，这种运作不仅要受民事法律调整，同时因为此种借贷可能影响到金融安全和稳定，同时受行政法律法规调整，要接受金融监管。在刑法评价上对此两种性质的民间借贷必须区别对待。具体在本案中，由吴某的借贷合同无法分辨出该借贷行为的性质和是否属于国家监管范畴，但从民商二重性很容易分辨该借贷行为性质，吴某以谋取利差为目的的资金借贷行为，已经超出一般互助型民事借贷的范畴，属于以营利为目的商事民间借贷。

 

（二）判断民间借贷构罪依据是刑法法益

刑法的目的是保护法益，刑事司法也必须贯彻这一目的。判断民事借贷是否构成犯罪，必须看民事借贷是否侵犯了刑法所保护的法益。我国法律不禁止民间借贷，但是禁止自然人、非金融机构像正规金融机构那样进行借贷活动，即禁止严重扰乱金融监管秩序的借贷活动。因此在判断民间借贷行为是否构罪，要判断借贷行为是否严重侵犯了刑法保护金融监管秩序。民事民间借贷行为通常都是合法的民事法律行为，其不在政府金融监管的范围内，没有侵犯刑法所保护的法益，刑法对此行为一般也不予干涉。根据刑法保护的法益，我国关于民间借贷的犯罪主要集中在商事民间借贷中，涉及罪名主要是非法吸收公众存款罪、高利转贷罪、集资诈骗罪等罪名中。

 

同时因为民间借贷的概念是整体概念，涉及主体既包括借入方也包括贷出方，有的主体即是借入方也是贷出方。其中因借入行为构罪涉及罪名主要是非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等，因贷出行为构罪的主要是高利转贷罪、非法经营罪等。因此在本案中吴某借入的行为可能构成非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪，而贷出行为可能构成高利转贷罪、非法经营罪。

 

二、“贷”方出资行为的罪与非罪

在本案中，因吴某高利转贷的款项来源不是从银行借款所得，因此不符合高利转贷罪构成要件。但从规范层面目前刑法没有高利贷罪，在司法实践中有观点认为高利贷行为可以构成非法经营罪，但争议很大。

 

高利贷与正常民间借贷的界限，主要是按照利率的高低来确定，超过法律对民间借贷规定的最高利率，牟取非法高额利息的行为就是高利贷行为。我国民事司法审判中并不是对一切高利贷行为都予以禁止，仅是对高于同期银行利率4倍部分利率法院不予支持。实际上，“高利贷也是一种市场经济下的合同行为，而且是一个最优化的契约包括分担风险程度及具体的风险变化程度。”[1]特别是在经济不发达时期，高利贷可以满足自然人或非金融组织等非经常性支出的资金需求，此种高利贷可以定义为互助型高利贷，这种高利贷出现纠纷，借贷主体双方通过民事诉讼就可以解决，这也是长期以来国家和政府一直未对高利贷进行强制干预的原因之一，此时刑法更不必介入。

但经营型高利贷已经脱离民事型借贷转向商事型借贷。这种貌似基于双方自愿的借贷关系中，过高甚至超过本金的利息给借款人带来沉重的负担，引发极度不公平，存在借意思自治破坏公平原则，在全国各地都有以非法经营罪对经营型高利贷入罪的判决。但也有主张经营型高利贷合法化的观点，认为经营型高利贷虽然约定了高利，但这是缔约双方合意的结果，法律不应惩罚。

 

笔者不认同经营型高利贷合法化的观点，但也不赞成刑法

可以随时介入经营型高利贷。经营型高利贷合法化的观点首先是从主体说出发，认为只要是平等主体合意就应当保护，不再考量合意内容是否合法、是否违背社会公平正义等价值理念。该观点在前提上混淆了民事和商事借贷的关系，混淆了民法和行政法、刑法的界限。因此未经批准从事商事经营型借贷是违反国家金融监管秩序的行为，应受行政处罚。这也为非法经营罪的适用留下空间。

 

虽然存在以非法经营罪对高利贷行为定罪，却这一做法没有充分体现刑法的保护法益。首先，从各地做法看，对高利贷行为定罪附带很多情节，无法体现保护的法益究竟是什么。例如南京市《关于办理高利贷犯罪案件若干问题的意见》规定，未经国家主管部门的批准，以获取高额利息为目的，从事高利贷行为，数额较大，有四种情形之一的，[2]才以非法经营罪追究其刑事责任，而对发放高利贷数额较大，但没有采取其他非法手段追债、索债的，一般不以非法经营罪论处。从此规定无法看出本罪主要是维护金融秩序，还是维护公民人身权益。其次从非法经营罪的保护法益看，非法经营罪保护市场秩序，而经营型高利贷所侵犯的主要是金融管理秩序。最后非法经营罪中非法经营数额较低即可入罪可能导致打击面扩大。司法解释没有明文规定非法经营数额入罪标准，实践中一般是参考2009年两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等形式案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，非法经营数额五万元即达入罪标准。但在当前经济条件下，五万元的借贷活动属于常见现象，以此为门槛会扩大打击面，不符合法理情理。

 

把握刑法如何介入高利贷行为的界限，还是必须要重新认识刑法保护金融管理秩序罪的法益。高利贷所产生的风险，往往不在于借贷行为本身，而在于借贷所产生的风险。在闲置资金单向贷款中，即使是高利贷，因其主体少，法律关系简单，风险都在借贷双方可控范围内。但目前大量存在的并非是自身闲置资金的贷出，而是从上家借款再出借，进而牟取利差的行为，这使原本可控的贷款风险转为不可控。目前刑法第175条所规定高利转贷罪的原因也不仅是贷款业务应受国家监管，同时因为转贷行为提升贷款金融社会风险。从法益风险分析，从一般人那里借款后用于投放贷款法益风险，与高利转贷罪中从银行借款后用于投放贷款所损害的法益风险程度应是基本等同的，同时鉴于高利贷利率偏高，更加容易导致风险增加。因此，价值层面看民间借款后高利转贷行为所造成法益风险明显高于高利转贷罪。举轻以明重，民间借款后发放高利贷的行为侵犯了刑法所保护的法益后果严重，应构成犯罪，从法条规范适用上目前暂时可以适用非法经营罪定罪量刑。而对单纯闲置资金单向经营性高利贷行为，民法、行政法即可以调控风险，无需刑法介入。具体到本案，吴某属于借款转高利贷行为，并且无法归还借款，已严重损害刑法保护法益，遵循罪刑法定，目前可以非法经营罪处罚。

 

三、“借”方吸资行为的罪名分析

因在本案中对吴某是否构成非法经营罪存在质疑，有观点认为吴某借入行为可能构成集资诈骗罪或非法吸收公众存款罪，但两罪的认定存在诸多争议，本文对此一并展开分析。

（一）非法占有目的是集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的主要区分点

集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的区别主要在于主观目的不同。根据最高人民法院2010年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），只要客观行为属于非法吸收或者变相吸收公众存款，并具有非法占有目的，就以集资诈骗罪论处。很显然集资诈骗与非法吸收公众存款罪区别点在于主观目的不同。在《解释》第四条同时规定了八种行为可以用于认定是否具有非法占有目的，是一种客观行为推定主观故意的方法。本案中，吴某虽然有潜逃的行为，但是由下家不能返还借款而导致其不能归还上家借款，其主观目的是为赚取利差，而非占有上家的借款，因此尚不能推定吴某有非法占有的故意。

 

（二）不能单纯以诈骗行为区分集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪

有学者论述：“就集资诈骗而言，只要某种行为足以使对方陷入‘行为人属于合法募集资金’……等认识错误，足以使对方‘出资’，那么这种行为就属于集资诈骗罪中的诈骗方法。至于行为人是就事实进行欺骗，还是就价值进行欺骗，均不影响欺骗行为的性质。”[3]也有学者认为：“非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪是一种包容、堵截关系：集资诈骗是以诈骗方式实施的“非法吸收公众存款。”

 

笔者认为，单就集资诈骗罪而不论及该罪与他罪的区别，可以认为上述观点论述了判定行为人是否具有欺诈的方法。但如果从集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的联系与区分来看，是否具有诈骗行为并不能成为两罪的区分点。行为人如采取诈骗方法吸收公众存款，却没有非法占有的目的，是不能认定为集资诈骗罪的。大量存在的民间借贷中“贷款人往往并不特别关心借款用途，而更关心利息回报或双方关系，这些才是他们作出借款决定的根本原因。而对借款人而言，为了获得借款，含糊其辞或者编造虚假理由，都是比较常见的现象。”[4]非法吸收公众存款罪 “不以行为人是否使用诈骗方法作为构成要件之一”。[5]在本案中，吴某即使编造理由也是为了获取借款增加便利，但其不是在非法占有故意支配下的诈骗方法，不能认定为吴某构成集资诈骗罪。

 

（三）集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪中的资金用途不尽相同

虽然《解释》列举了集资诈骗罪中行为人集资后的资金使用情况，但是以此情况推定行为人具有非法占有的故意，而不是限定行为人只有按照解释用途使用资金，才构成集资诈骗罪。

而非法吸收公众存款罪中，对行为人吸收公众存款用于货币、资本经营以外的正当的生产、经营活动，能否以此罪论处，存在肯定说与否定说。肯定说认为，立法宗旨在于处罚未经有关机关批准擅自吸收公众存款的行为，并不考虑行为人吸收存款后的用途。否定说认为，只有当行为人非法吸收公众存款，用于货币、资本经营时如发放贷款，才能认定扰乱金融秩序，以本罪论处。而司法解释选取了折中说，《解释》的第三条规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。

 

笔者认为，非法吸收公众存款本身就是扰乱金融秩序的行为，而是否投入到生产经营、是否返还则反映了法益受侵害程度的高低。《解释》认为吸收公众存款，用于生产经营同时又能及时清退吸收资金，表明法益侵害程度较低，可以免于处罚或不作为犯罪处理。但并不承认只要是为了生产经营活动吸收公众存款同时返还资金就是合法行为，私自吸收公众存款的仍违反了行政法规，应受行政法规制。因此本案中，无论吴某借款用途如何都符合非法吸收公众存款罪的行为要求。

 

（四）关于社会公众的涵义

《解释》规定在非法吸收公众存款罪中，要求向社会公众即社会不特定对象吸收资金。对公众的理解有认识分歧，一种观点是不特定且多数说，认为公众是说明存款人属于不特定的群体，但如果存款人只是少数个人或者特定，不能认为是公众。另一种观点是不特定或多数说。满足多数人或不特定人条件之一即可。

 

笔者认为，公众的本意在于

界定法益范围，反映了行为对法益侵害范围广、程度重。用不特定界定公众范围足以反映法益受害程度，无需用“多”来衡量。虽然“多”能在一定程度上反映出不特定的形式特征，但无法准确反映不特定内在特性。不特定所要指示的意思不单纯是人“多”，而是说明人员的延散性、不可控性和可波及性。《解释》中“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”其中“公开”、公开正向表明了不特定的外部扩张性，亲友则反向确认了不具有扩张性的人群范围不属于公众范畴。在司法实践中，目前对“亲友”的范围也存在一些争议，特别是具有朋友关系的人，如“牌友”、“朋友的朋友”能否认定为亲友。笔者认为生活意义上的亲友与刑法意义的亲友有别，亲友分为亲属和朋友，从语义和功能解释的角度而言，亲属的人群属于特定稳固的人群而不具有扩张性，在同位语范畴，朋友与亲属并列也应该具有同亲属一样的稳定属性。而人际交往具有扩张性，虽然人们随时可以通过各种途径结识新人，并称为生活意义上的朋友，但此种意义上的朋友不具有特定性。而刑法上的亲友强调特定性，只有通过长期交往形成稳定关系的人才具有特定性，对偶然认识或介绍认识的人还没有形成稳定的关系，因而不具有特定性，不能成为刑法意义上的亲友。本案中吴某借款人中牌友等少数人属于偶然结识尚未形成稳定关系的朋友，借款的对象已开始扩展到社会公众范畴，但鉴于涉及不特定人人数极少且借款数额少，又未向社会公开宣传，从法益危害性而言可不认为属于向社会公众吸收存款。

 

四、结论

民间借贷在实践中有多种表现形式，对民间借贷调整法律包括民商法、行政法和刑法等，他们各自调整范围不尽相同。但刑法因其强制性和谦抑性，所保护的法益具有特定性、稳定性。结合民商借贷民商二重性的特点，对刑法保护法益进行具体分析，不难发现刑法对没有影响国家金融秩序的互助型民间借贷排除出刑法适用范围，而是将破坏国家金融秩序且情节严重的经营型民间借贷才纳入刑法规制，刑法在此意义发挥着二次规范的作用。德国刑法学大师李斯特曾言“最好的社会政策就是最好的刑事政策”，民间借贷及其所引发矛盾的处理是一个综合性的问题，其需要有序的发展环境，疏堵结合才有助于正确发挥民间借贷促进经济发展的作用。

 

注释：

[1]曹冬媛：《民间借贷利息的法律问题》，载《河北法学》2012年第12期。

[2]这四种情形是：以暴力、胁迫等非法手段逼迫他人借款的；以暴力、胁迫、严重干扰他人正常工作、生活等非法手段或者利用黑恶势力索取债务的；因非法索债、逼债等行为导致借人款人自杀、精神失常或者造成其他严重人身损害的；造成其他严重危害后果或或社会影响的。

 

[3]张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2012年版，第703—704页。

[4]叶良芳：《从吴英案看集资诈骗罪的司法认定》，载《法学》2012年第3期。

非法集资和民间借贷的区别篇2

(一)规模总量不断增长

据对湖南省益阳市50家企业、120户城镇居民和120户农村居民问卷抽样调查测算，至2008年末，全市民间借贷总量约为54亿元，比2004年增加9.52亿元，增幅为21.4%，分别占全市人民币存、贷款总额的8.6%、9.7%。样本企业民间借入资金余额户均规模122.4万元，比2004年增加38万元，年均增长11.25%;样本城镇居民2008年末通过民间借入资金余额户均3.94万元，比2004年增加1.33万元，年均增长9.8%;样本农村居民2008年末通过民间借入资金余额户均3.42万元，比2004年增加1.06万元，年均增长7.4%。根据相关数据，我们得出以下结论:全市中小企业民间借贷34.29亿元，约占民间借贷总额的63.5%，城乡居民约占36.5%;二是城市居民参与民间借贷的比例略高于农村居民;三是经济发展较快的地区参与民间借贷的比例远高于经济相对落后的地区。

(二)融资范围不断扩大

抽样调查显示:中小企业民间借贷约77%是用于解决生产经营流动资金不足，约23%用于固定资产投产;农户得到民间借贷在生产及生活中的分配比例是58∶42;城镇居民民间借贷资金约74%用于投资经商。从益阳市民间借贷投向看，主要集中体现在三大领域。一是农业产业化领域的需求。据调查的100家龙头企业资金需求达83亿元，较上年增加24亿元，增长13%，银行贷款满足率仅为50%，有三成的企业得不到银行贷款，资金缺口约38亿元。二是房地产开发领域的需求。据调查，在自筹资金中房地产开发商向民间借贷的资金所占比重下降了约12%。2008年农民住房支出较2005年、2006年、2007年分别增长了20%、18%和22%，使民间借贷由过去的生活急用转为居住借贷。三是新型工业领域的需求。

(三)交易活动由暗转向公开或半公开化

民间借贷虽不具有合法地位，但民间借贷对社会经济生活中所发挥的作用在一定程度上得到社会大众的认可，逐步演变成私营业主、个体工商户和民营企业缓解资金供需矛盾的重要手段，逐渐由“地下交易”变为半公开或公开化。

(四)借贷形式呈现多样化趋势

随着民间资本规模扩大，专业放债人和中介人应运而生。有的为借贷双方牵线搭桥，从中收取中介费;有的担保公司为民间借贷者提供担保，从中收取担保费;有的企业或个人一方面借入资金，另一方面从事放款活动，从中赚取利差，成为名副其实的民间借贷中介机构或专业放债人。此外，随着人们市场意识的不断增强，相继出现了白条转借贷的形式。与此同时，在社会上涌现了一批食利群体。其中:包括在职行政机关、企事业单位的干部职工。

二、当前民间融资动向及发展趋势

近几年，随着民营经济体不同形式的蓬勃兴起，人们市场意识的不断提高，民间借贷出现了新的动向。

(一)民间融资替代化

据样本点监测显示:民间融资与正规金融互为替代的特征较明显。据监测的10户企业(主要是当地重点企业)数据显示，在国家适度宽松的货币政策下，今年1-6月获得银行贷款7345万元，同比增加1350万元，企业民间融资总额2532万元，同比减少了560万元。

(二)融资性质股权化

据样本监测点显示，近几年，股权性融资在企业筹集资金的过程中被广泛的运用，在民间融资中所占比例逐年上升，2006-2008年分别上升了7.3%、10.2%、13.6%。如南县鑫欣渔业有限责任公司，现有入股会员2358人，企业融资规模达680万元，比2006年增长26%，入股者不仅能保利分红，还得到了企业饲养技术和产、供、销一条龙服务带来的实惠。

(三)农村融资趋于产业化

龙头企业和农村经济专业合作组织(协会)作为农业产业化的载体，近年来得到了较快的发展。据统计，益阳市现有各类农民专业合作组织756个，拥有资产39亿元，民间融资规模5.8亿元，入社会员26.5万人，带动农户39万户，占到了全市农户总数的39%。问卷调查显示，农信社基本上满足了农户小额信贷需求，资金供需矛盾主要集中于企业和专业大户的大额资金需求，有80%的企业和专业大户都有民间借贷，一些龙头企业或协会通过合股、入股和民间借贷的方式筹措资金，与农业产业化发展紧密地连在一起，缓解了企业大额的相对稳定的长期性资金需求。

(四)借贷行为趋于理性化

随着民间融资市场逐渐趋于成熟，辖区民间融资行为更具市场性和公开性，理性化特征也愈加明显。首先是融资价格随行就市，并依据信用、风险、期限等进行定价。二是融资方式更趋规范。据监测数据显示，以书面协议方式发生的融资额占86%，以担保或抵押方式发生的融资额占14%，同比分别增加了7%和4%。三是付息基本上参照银行的结息方式来执行。

三、区域比较民间借贷风险分析

(一)部分资金流向不符合国家产业政策

益阳市是一个农业大市。长期以来，工业基础较薄弱，原计划经济下的许多小水泥、小钢铁、小纸厂以及高污染、高能耗企业，通过改制转为民营企业后，因长期得不到正规金融的支持，积累了大量的风险。以桃江县为例:全县16家立窖水泥生产企业，年产量普遍为8.8-16万吨，因不符合国家信贷政策而长期依赖于民间借贷维持经营;同样的情况还有桃江县金沙钢铁厂，长期在市场与国家宏观调控的狭缝中求生存，企业发展由小做大完全依赖于民间借贷，2008年末民间借贷余额达到5000多万元。

(二)进入成熟期后的民营企业仍达不到正规金融所需的信贷条件

据了解，为了适应民营企业贷款小、频、急的特点，缓解民营企业贷款难问题，近几年工总行、农总行都制定了一些政策措施，但基层行具体执行起来却十分困难。以益阳市为例:全市工业企业19865家，其中:规模以上企业764家，规模以下小企业2566家，个体经营户16811家。调查显示:目前中小企业获得银行贷款的满足率度不到40%，通过民间融资方式筹资的企业高达77.3%，占到了企业融资规模的50%左右。

(三)规范民间借贷的法律法规定义模糊

目前，在我国《刑法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等法律法规中，对合法的民间借贷、非法集资和非法吸收公众存款的定义模糊。《刑法》第一百七十六条规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处有期徒刑或罚金。1998年7月国务院第247号令颁布的《非法金融机构和非法金融取缔办法》中有关规定界定非法吸收公众存款的行为。该办法规定，非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动。1999年的《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定，公民与非金融企业之间的借贷行为属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但上述法律对合法民间借贷、非法集资和非法吸收存款行为的定义并不明确，也没有相应的司法解释。

(四)民间借贷趋利性极易导致经济结构性风险

民间借贷具有隐匿性，使得地方政府对本地资本市场供求状况和资金投向难以把握，使民间借贷往往集中于热点行业。微观经济实体投资的非理性极易导致热点行业内部企业林立，难以形成适度竞争和合理联合，导致行业生产规模过剩，造成社会整体投资边际效益下降，当社会投资边际效益为负时，民间借贷的风险就会加大。

四、防范和化解民间借贷风险的有效途径

(一)制定相关法律，在法律上明确区别民间借贷行为的合法性和非法性

目前我国最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》和《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》等几条司法解释虽在某种程序上承认民间借贷行为的合法性，但都是从民法的角度出发为官司纠纷而做的解释，仅有几条“判案解释”已难以引导和规范民间借贷健康发展。因此，国家有必要制定一部适合国情的《民间借贷法》和《民间融资中介机构和中介业务管理办法》，从法律上明确界定民间借贷的形式、运行方式，在制度设计上为民间借贷双方构建法律保障。

(二)加强政策舆论导向，规范民间融资行为

各级政府应尽快明确相应的管理部门，通过行政手段来规范民间融资行为，改变目前民间借贷放任自流的状况。一是加强对群众的宣传和风险教育，提高广大群众风险防范意识;二是根据民间借贷的性质，区别对待，加强管理。对于数额小、参与人员少、不跨地区、用于互助解困等合法用途的，应允许其存在，并加以引导和规范。三是严厉打击民间高利贷行为。对于脱离实体经济的各类非法集资和民间高利贷行为要严厉打击;对于擅自设立非法金融机构和违法从事银行存贷款业务的要坚决取缔。

(三)建立科学监测体系，跟踪民间借贷变化

一是建立民间借贷业务登记备案制度。民间借贷主管部门要以民间借贷借款方为监管对象，建立民间借贷交易行为实行登记备案制度，特别是对融资规模较大企业要实行强制性登记备案，未经登记的可视同为非法行为。二是建立科学的民间借贷监测指标体系。监测内容应包括民间借贷规模、融资方式、用途、期限、利率和借款偿还情况等。对融资规模较大的企业或个体经营户，主管部门应时实定期跟踪调查，及时掌握其动态变化，并实施有效地风险控制和管理。三是依托各级民间借贷监测登记部门建立全国性民间借贷监测体系。区(县、市)一级负责收集辖内民间借贷信息，定期汇总上报省(市)有关部门，全国、省(市)监测部门通过整理分析，为相关部门加强民间借贷管理和制定宏观政策提供信息支持。

(四)加强产业引导，优化民间投资结构

各级政府要根据国家产业政策，结合本地实际，加强民间借贷的引导和服务，选择具有市场前景、成长性好的项目为依托，优化民间投资结构。严禁民间资本投向受国家宏观调控政策影响较大的高能耗、高污染行业;鼓励中小企业以入股方式吸收民间闲散资金，加大对农业产业化资金投入，形成利益共享，风险共担，互惠互利的合作机制;有关部门要创造政策条件，帮助有发展潜力的龙头企业直接进入资本市场，逐步减少民间借贷比重。

(五)培育征信市场，加快信用体系建设

中小民营企业发展一般具有先民间资本、再银行贷款的顺序。进入成熟期后的企业要得到银行信贷支持，首先，要破解银企信息不对称的“瓶颈”。因此，各级政府要积极培育征信市场，规范中小企业经营行为，引导中小企业转变信用观念，建立内部信用管理制度，提升中小企业财务信息的可信度，为银行信用评级创造条件。

(六)加快金融创新，完善金融服务体系

非法集资和民间借贷的区别篇3

内容提要: 解决我国民间借贷问题的基本出路在于通过法律创新形成制度激励，引导金融资源优化配置。民间借贷立法应当采用自然演进与建构相结合、一般规范与分类规范相结合的多层次立法体系。在重点借鉴美国、英国、香港地区及我国古代相关立法经验的基础上，结合当前人民法院的司法实践和我国小额贷款公司的试点情况，应当尽快修改相关法律并制定专门性法律文件。民间借贷的专门立法应当只对那些以营利为目的且专门从事借贷业务的机构和个人的商事借贷行为进行规范，重点是对主体准入、放贷利率、经营区域、放贷人的资金来源等加以规范。

经过 30 多年的改革开放，中国正在从资本穷国变为资本大国，民间借贷规模和影响迅速扩大成为社会关注的焦点问题。2010 年 5 月国务院的《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》和2010 年 10 月中共中央公布的《关于制定国民经济和社会发展第十二个五年规划的建议》，都明确鼓励民间资本进入金融领域。在转变经济发展方式的背景下，迫切需要完善民间借贷的法律体系，保护民间资本所有者的正当权利，引导民间金融资源优化配置，提升经济发展的内生动力。本文尝试从立法的角度探讨相关争议，为民间借贷立法提供理论上的分析和对策性建议。

一、关于民间借贷规制的路径和模式

有关规制民间借贷的立法虽然讨论了很多年，但有两个基本问题一直没有解决: 一是哪些民间借贷行为应纳入法律规制的范围，即法律规制民间借贷的边界如何确定; 二是应当由哪些法律规制民间借贷，以及是否应当制定统一规范民间借贷的法律文本。前一个问题的核心是法律上如何确定规制民间借贷的范围，后一个问题的核心则是如何选择民间借贷的立法路径和模式。如何解决这两个问题，决定了民间借贷立法的基本思路、目标和体系。

(一)选择重点规制的路径

是否应当制定一个专门规范民间借贷的法律文件以及如何建立规范民间借贷的法律体系，理论上一直存在争议，立法上始终摇摆不定。解决这一争议的关键在于恰当区分民间借贷的种类和性质，再根据民间借贷的不同种类及特点选择相应的立法策略和规制路径。从法理上讲，民间借贷是放贷人让渡一定时间的资金使用权，到期后借款人还本付息的行为。也有学说认为货币一旦交付就转移了所有权转移，即所有与占有一致原则。[1]理论上对民间借贷的划分有多种方法，不以营利为目的有偿或无偿转让资金的行为应当认定为民事行为，一般公众在生活中发生的民间借贷多属民事行为。但以收取利息为目的的货币流通则具有资金融通的功能，具有了商事行为的性质。如果某一自然人、法人( 银行业等金融机构因有专门法律规定不在此讨论) 或非法人组织将发放贷款作为一种经营活动时，则具有营利性和反复性，应属商事行为。民间借贷行为性质的这种多重性不仅决定了相关立法的多层次性和复杂性，而且也成为选择规制路径的基本依据。

从金融制度变迁规律看，我国民间借贷目前处于从市场化显性信用阶段向规范化合法信用阶段转变的过程中，但并不是所有的民间信用形式都能够或适合纳入法律体系加以规制，一些地区的小规模民间借贷组织更适合以民间形式存在，以满足不同人群的融资需要。[2]从立法设计的角度看，对于民间借贷行为，建立全面规制的法律体系不但比较困难，也没有多大必要，世界范围内的这种立法范例迄今极为少见。因此，规制民间借贷的立法不宜选择全面规制的路径，而应当采取重点规制的路径，即只需要在多样的民间借贷中确定某些重要的方面加以规制即可。根据这样的思路，规范民间借贷的立法体系应当是一般性规制与专门性规制相结合的多层次立法体系。在多层次的立法体系下，根据借贷行为、借贷主体及借贷目的等不同因素，采用由普通法律、相关主体法律及专门的民间借贷法律进行分别规制的模式。根据我国金融市场的结构和法制现状，规范民间借贷的专门立法应当重点规制那些以营利为目的并专门从事借贷业务的机构和个人所进行的商事性借贷，主要包括对借贷主体的准入、借贷利率、借贷地域等加以规范。对于一般性的民间借贷即那些非专门性的私人借贷，因其通常只涉及借贷双方的权利义务，不会对其它人的利益产生影响，由民法通则、合同法等普通民事法律加以规范即可，无需引入过多的国家干预，也不需要再制定专门的法律加以规定。

(二)采用分类规制的模式

对于以营利为目的并专门从事借贷业务的机构和个人的借贷行为，不宜采用由一部法律进行全面规制的模式，而应当区别不同情况采用分类规制的立法安排: ( 1) 对于私募基金，因其与一般直接融资不同，主要投资领域为证券市场中的股票和债券，而不是直接投向实体经济或解决人们的生活所需，故应将其纳入资本市场法制体系加以规制;[3]( 2) 对于间接融资中具有合作金融性质的合作基金会与金融服务社等，其性质和功能定位于民间的互助，应通过制定专门的合作金融方面的法律制度加以规范，如银监会制定的《农村资金互助社管理暂行规定》等。随着城乡统筹的发展和城乡经济社会一体化的推进，有关合作金融的立法应当扩大调整范围; ( 3) 对地下银行( 私人钱庄) ，因其脱离了法律的控制可能会积累很高的风险，故应设定合理的准入条件，将其纳入银行类金融机构体系，实施正式和有效的监管。银监会出台《村镇银行管理暂行规定》大致就是这样的路径; ( 4) 对于专门从事贷款业务而不吸纳存款的金融机构，如财务公司、贷款公司等，应根据其性质不同，由专门的法律制度加以规范，如银监会颁布的《企业集团财务公司管理办法》、《贷款公司管理暂行规定》等。

上述四种民间借贷因具有特殊的法律性质，由相关主体法进行规范更为适当，专门的民间借贷立法不宜规定这些主体的借贷行为。按照分类规制的方式，规范民间借贷的法律规范体系应包括三个部分:( 1) 民法通则、合同法等普通民事法律，规范非专门性的私人借贷行为; ( 2) 相关主体法，规范特殊的民间借贷机构的借贷行为; ( 3) 专门的民间借贷法，规定以营利为目的并专门从事借贷业务的机构和个人的借贷行为。本文所讨论的民间借贷立法问题主要是针对第三个部分。

在民间借贷立法中，以营利性为标准将民间借贷划分为民事性民间借贷和商事性民间借贷，是设计和检讨我国民间借贷立法科学性的重要依据。我国现行法律对于民事意义上的民间借贷，无论其是否有偿，在不违反四倍基准利率限制的条件下，都予以保护。对于具有商事性质的民间借贷，如果没有经法定机关核准并登记，则归入非法金融行为( 如《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第 4 条规定的非法金融业务) 。由此观之，我国现行法律排斥和压制的是未经批准的商事性民间借贷。无论放贷主体是自然人还是法人或其它组织，只有取得法定机关的批准才能获得商事性民间借贷的合法主体资格。总体上讲，我们赞成现行法律对民间借贷的这一限制，因为借贷是银行业中最为核心的业务，对于金融体系和整个国民经济体系的稳定有直接影响。截至 2010 年 11 月，银行总资产超过 92 万亿，[4]占整个金融业资产 90%以上。银行业的收入绝大部分来自于贷款业务，为了维护金融体系的安全与稳定，保证中央银行货币政策的顺利实施，各国都对银行类金融机构的准入实施比较严格的监管。此外，公有制为主体的基本经济制度要求国有企业在涉及国计民生的重要领域占据主导地位，与借贷业务的任意民间化、商事化、扩大化存在冲突。因此，在中国目前的情况下，解除金融抑制无疑是民间借贷立法的方向，但确定适当的法律限制仍然应当作为立法的基本原则。

在区别民事性民间借贷与商事性民间借贷时还应当注意，有偿与营利是两个既相互联系而又相互区别的概念，不能仅因有偿而认定为营利，后者需具备连续性和职业性特征。多数国家的法律规定，一般民事主体偶尔从事营利活动，不属于商事行为。美国纽约州的《放债人法》第 340 条明确规定，个人或企业偶尔在该州发放贷款不需要遵守该法“禁止无牌照经营”的规定。实践中，民间借贷日益趋向专业化，某些民事主体反复涉诉，以民事性民间借贷的形式规避监管，实际上是在从事《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第 4 条规定的非法金融业务。法律上如何对这种行为进行规制，应是民间借贷立法也必须解决的一个重点问题。

二、关于民间借贷主体的规制

既然不宜对民间借贷进行全面规制，那么，应当对哪些主体的借贷行为加以规制呢? 同样是理论与实践中争议的焦点，也是立法中必须首先解决的一个难点。关于这一问题，以下两点最为关键。

(一)建立商事性借贷主体准入制度

在现行法律体系中，多个层次的法律规范涉及民间借贷主体的准入。在法律层面，《民法通则》第90 条确立了民间借贷的合法性，但没有涉及民间借贷的主体问题。《合同法》第 12 章规定了借款合同的一般问题，第 210 条和 211 条分别规定了自然人之间借款合同的生效时间及借款利率。在行政法规层面，《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第 4 条规定: 非法金融业务活动是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动: ( 1) 非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款; ( 2) 非经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资; ( 3) 非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖; ( 4) 中国人民银行认定的其它非法金融业务活动。在行政规章层面，《贷款通则》第 61 条规定企业之间不得违反国家规定办理借贷或变相借贷融资业务。在司法解释层面，最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第 121 条、122 条、123 条、125 条分别涉及“公民之间的借贷”、“公民之间生产经营性借贷的利率”、“公民之间的无息借款”。最高人民法院《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定，公民与非金融企业( 以下简称企业)之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效，但具有下列情形之一的，应当认定无效: ( 1) 企业以借贷名义向职工非法集资; ( 2) 企业以借贷名义非法向社会集资; ( 3) 企业以借贷名义向社会公众发放贷款; ( 4) 其它违反法律、行政法规的行为。2008 年 4 月 1 日起施行的最高人民法院《民事案件案由规定》将借款合同纠纷按照借贷主体类型划分为四种: ( 1) 金融借款合同纠纷; ( 2) 同业拆借纠纷; ( 3) 企业借贷纠纷; ( 4) 民间借贷纠纷。2010 年11 月22 日由最高人民法院了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，具体解释了非法吸收公众存款和集资诈骗罪的适用问题。

根据上述法律、法规、行政规章及最高人民法院的司法解释，合法的民间借贷是指自然人之间、自然人与法人之间以及自然人与其它组织之间的借贷。自然人之间的普通民事行为性质的借贷为法律所允许，但企业之间和带有经营性质的商事性民间借贷则一直受到法律的排斥。从民间借贷的作用及国外的立法经验来看，商事性民间借贷能够有效地克服国家信用的诸多弊端，其合理性与合法性应当获得法律的肯定。[5]从我国的现实来看，一方面金融机构网点分布不均，广大中西部地区的不少居民难以享受最起码的金融服务。据银监会统计，截至 2009 年 6 月末，全国仍有 2945 个乡镇没有银行业金融机构营业网点，分布在 27 个省( 区、市) ，西部地区 2367 个，中部地区 287 个，东部地区 291 个。其中有 708 个乡镇没有任何金融服务，占金融机构空白乡镇总数的 24%，分布在 20 个省( 区、市) 。[6] 另一方面，现有的正规金融机构没有能力完全消化整个社会的融资需求，中小企业融资难、“三农”融资难一直困扰着我国经济社会的发展，商业性的民间借贷在农村借贷中占有 20%以上的份额。[7]从国际范围内看，信贷机构是一个多层次的组织系统，完全靠正规金融机构、大银行难以覆盖全部融资需求，而且风险也过于集中。美国、英国、爱尔兰、南非、香港等国家和地区都建立了规范民间借贷的法律体系，从制度上促进非正规金融机构的发展，推进民间信用体系建设也应该成为我国现阶段金融市场建设的重要内容。[8]

为了满足经济社会发展的需要，2004 年以来的中央七个“一号文件”都涉及“发展农村小额信贷和微型金融服务”的问题。2008 年 5 月，人民银行、银监会联合了《关于小额贷款公司试点的指导意见》( 以下简称《意见》) ，鼓励和指导各省积极开展小额贷款公司的试点工作。《意见》的出台是我国民间金融发展史上具有标志意义的事件，为商事性民间借贷的发展提供了契机。2007 年 10 月人民银行起草的《放贷人条例( 代拟稿) 》( 以下简称《条例》) 报送国务院法制办，2009 年列入国务院法制办的二档立法计划。《条例》在市场准入方面允许符合条件的个人注册后从事放贷业务，并规定符合条件的企业和个人都可开办借贷业务。2010 年人民银行向国务院法制办报送的《贷款通则》修订稿扩大了借贷主体的范围，对于未经批准设立为放款人的非金融企业和个人，允许在限制总额、笔数和利息收入的前提下从事放贷行为，进一步放松了对民间借贷主体准入的管制。

综合《意见》和《条例》的有关规定及目前小额贷款公司的发展现状，笔者认为，可以从两个方面完善对商业性放贷人准入的规范:

一是通过确定注册资金的方式限定主体范围。由于放贷人“只贷不存”，作为经营货币的资金密集型行业，注册资本应当高于我国《公司法》对于普通公司的一般规定。《意见》规定有限责任公司类的小额贷款公司的注册资本不得低于 500 万元，股份有限公司类的小额贷款公司的注册资本不得低于 1000万元，我们认为是合适的，高门槛可以过滤一些不合资格的放贷人进入这种风险行业，也为整个金融安全网的构建提供了屏障。尽管美国一些州对金融公司的准入资本门槛并不高，[9]如美国加州成立一般的金融公司最低注册资本为 2． 5 万美元，但美国的市场体制和市场约束机制都比较成熟，这些公司必须接受更多的市场约束，日后才能够通过市场渠道融入资金放贷。当前，我国的市场制度尚不完善，通过注册资金适当限制民间借贷市场的准入范围是非常必要的。考虑到自然人在民间借贷领域的传统地位，参考有关国家立法现状，自然人作为放贷主体资格应当通过申请注册予以确定。自然人依法对外承担无限责任，可以不设资本金要求，但在考虑自然人作为民间借贷主体的准入资格时，应当同时考虑其退出机制及个人破产制度，并作为配套制度应早日纳入立法议程。如果缺乏个人破产制度，自然人作为民间商事性借贷的主体则无法切实承担无限责任，从而影响民间借贷制度的实施效果。

二是通过申请人资格审查方式限定主体范围。放贷人资格的审查应当重视对申请人和主要股东、高管人员的“软信息”审查。与一般工商企业不同，民间放贷行业极易与犯罪联系，如雇佣黑社会性质组织收债、洗钱、发放高利贷、强迫欺诈交易等等，因此必须在准入门槛上警惕那些不适格的主体( 如有犯罪前科的申请者) 进入民间借贷市场。在美国纽约州申请放贷人牌照需经历严格而复杂的“背景审查”程序，为此需要提交的资料多达 11 项，包括信贷历史记录、过去十年的民事诉讼和破产诉讼记录、犯罪记录( 包括重罪、轻罪和违规) 、教育经历、从业经历等等。此外，合伙人、股东、高管、董事等还需要通过提交指纹程序，审查有无犯罪记录。在我国香港地区申请放债人牌照，首先由警方调查申请人有没有黑社会背景，证实“身家清白”后才交法庭审理，但亦非由法官一人决定，而是由两名市民协同审查，经三人一致通过后才能发放牌照。我国民间借贷的专门立法应当重点规定这方面的程度和条件。

(二)放松对企业之间借贷的管制

企业之间借贷的效力一直颇受关注，依据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》和《贷款通则》的规定，此种借贷在法律上是无效的。最高人民法院在 1996 年下发的《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》中规定: “企业借贷合同违反了有关金融法规，属无效合同。”中国证监会、国资委 2003 年 8 月联合了《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》，禁止上市公司有偿或无偿地拆借资金给控股股东及其关联方。因此，在司法实践中，法院基本上将企业间的借贷或变相借贷合同确认为无效合同。在具体适用法律上，有的法院适用《合同法》第 52 条第四项的规定，以损害社会公共利益为由认定合同无效。有的法院则直接适用《民法通则》第 58 条第一款第五项之规定，以违反法律或者社会公益为理由确认合同无效。也有专家学者提出不同意见，从合同法、公司法等角度认为企业间借贷合同的效力应予认可。[10]

从性质来看，企业之间借贷的性质比较特殊，作为放贷人的企业并不是专门从事此项业务的主体，一般只是因与借款企业存在业务往来或者关联关系而发生借贷，借贷行为既超越了民事性民间借贷的范畴，但又不完全属于营业性质的商事民间借贷，而是介入民事性质与商事性质之间。针对这一特征，我们认为立法上应当采取特别规范的方式，既不应像对待民事性民间借贷那样完全放开，也不应像对待商事性民间借贷那样设立准入门槛，而应分类定性，区别对待。在国外的立法实践中，美国纽约州《放债人法》将个人和企业偶尔的借贷行为排除在商事行为之列，不需要申领放债人牌照，具有较强的参考价值。建议我国修改现行法律，放开企业之间的部分借贷，如具有上下游供应商关系、母子公司关系且因生产需要发生的借贷等，应当规定为合法有效的借贷。但是，完全放开企业间的借贷并不可行，也不可取，因为完全放开此类借贷一定程度上等同于放弃了银行业资产业务的准入门槛，势必影响金融市场及金融体系的稳定和安全，因此，通过列举的方式放开企业之间部分借贷的同时，仍然应当保留法律对企业之间借贷的一般管制。

三、关于民间借贷利率的限制

利率是规范民间借贷的核心问题，从目前已有的法律规范看，民间借贷的合法性与借贷利率水平紧密相关，对民间借贷利率的规制决定了民间借贷市场的开放程度以及对民间借贷的保护程度。

(一)应当设置利率限制

2004 年 10 月 28 日人民银行公布的《关于调整金融机构存、贷款利率的通知》第 2 条第一项规定，金融机构( 不含城乡信用社) 的贷款利率原则上不再设定上限，贷款利率下浮幅度不变，贷款利率下限仍为基准利率的 0.9 倍。根据这一规定，有人认为既然银行贷款利率没有了上限，民间借贷利率也应该完全放开。实际上，有关借贷利率的讨论由来已久，实际利息理论、货币利息理论及马克思的政治经济学都有不同的论述。在市场中，利息是资金融通的价格，既然属于价格，必然涉及对价格管制的争议。即使市场经济比较成熟的西方国家，也一直对此存有重大分歧。主张废除利率控制的学者本杰明( jere-my bentham) 认为，有健全理智的人都不应当反对贷款过程中的议价。[11]反对者则认为，他的这一主张完全是理想主义的，根本没有现实的基础。[12]

从经济关系的角度看，借贷双方的实际地位并不平等，放贷人相对于消费者具有明显的优势地位，借贷双方之间缺乏讨价还价的实力保障，不具有公平交易的现实基础，依靠放贷人之间的竞争来保证借款人承担合理利率的贷款市场还没有形成，如果没有法律的限制，往往产生不公平交易。从历史上看，规范民间借贷利率的法律制度源远流长。唐《杂令》、《明律》卷九《户律》钱债部分第 168 条及《清律》卷九《户律》部分第 147 条都规定了对借贷利率的限制。从文化角度看，民间借贷的利率限制具有很强的社会感召力，国内家喻户晓的歌剧《白毛女》和莎士比亚的不朽名著《威尼斯商人》都揭露了高利贷的危害，甚至《圣经》中也有禁止高利贷的描述[13]。从社会发展的角度看，高利贷有导致“穷者愈穷、富者愈富”的马太效应和加速社会阶层分化的作用。从政治的角度看，高利贷常常成为历史上朝代更替的原因之一。新中国成立后，消除高利贷是新社会的标志性事件。

高利贷在私营经济较为发达的区域以及农村地区广泛存在，而且经济越不发达的地区，民间借贷的利率就越高。有学者通过考察中国 20 世纪 30 年代未以来和美国 19 世纪的民间借贷史，验证了这一结论。[14]2008 年浙江台州的飞跃集团、杭州的南望集团等地方龙头企业出现财务危机，大量高利率的民间借贷都是导火线。2009 年重庆打黑过程中，警方披露的数据是: 重庆高利贷逾 300 亿元，规模已占到重庆全年财政收入的 1/3 强，黑恶团伙以高得惊人的利息强行放贷，而后通过暴力收债，从中牟取巨额不法收入。[15]2009 年 8 月 11 日《经济参考报》以《宁夏固原民间高利贷盛行》为题披露当地高利贷问题。从众多事实来看，从利率设置上限制民间借贷的资金价格具有突出的现实意义。

从国际范围内考察，市场经济制度比较成熟的美国大部分州也都制定了专门的反高利贷法。20 世纪中后期美国在自由主义思潮影响下推行金融自由化，一些人主张取消利率限制，也确实有个别州( 如特拉华州及南达科他州) 这样做了，但美国的次贷危机表明，利率自由化是本轮危机的主要原因之一，特别是可调整利率抵押贷款，已经受到美国学术界、监管部门、立法机构及消费者保护团体的质疑和批评。英国 2006 年修订的《消费信贷法》仍然规定了对最高利率的限制，并授权法院可以对此提供司法救济。向来以贸易自由自居的香港也对民间借贷利率规定了限制。综合来看，在我国目前的条件下，不能盲目地放开民间借贷市场，而应通过立法直接规制民间借贷利率，并设置合理的利率上限。

(二)合理规定利率上限

对利率水平的限制关系到借贷双方的权益，无疑是民间借贷制度中最核心的内容。民间借贷利率与政府对产品的定价不同，相关立法不是干预借贷双方在法律限度内对利率的自由协商权，而是防止放贷人乘人之危或利用优势地位损害借款人的正当利益。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》( 以下简称《借贷意见》) 第 6 条规定: “民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的 4 倍( 包含利率本数) 。”人民银行公布的金融机构人民币贷款基准利率按期限划分为 5 个档次，这里的同类贷款利率实际上是指同期同档次贷款利率。

在已有的立法先例中，香港特别行政区的《放债人条例》第 24 条规定: 任何人( 不论是否为放债人)以超过年息 60% 的实际利率贷出款项或要约贷出款项，即属犯罪。第 25 条规定: 关于任何贷款的还款协议或关于任何贷款利息的付息协议，如其所订的实际利率超逾年息 48%，则为本条的施行，单凭该事实即可推定该宗交易属敲诈性。由此可见，香港地区实际上是规定了两个不同层次的利率限制，违反不同层次的利率限制承担不同性质的法律后果。我国台湾为防止民间借贷中出现重利盘剥，《民法典》第205 条规定: 约定利率超过周年 20% 者，债权人对于超过部分之利息，无请求权。

在美国，对高利贷的规制也非常复杂，主要由各州法律规定。部分州对利率管制采取了较为自由放任的态度，允许借款人和放贷人协商达成任何利率，如特拉华州以及南达科他州，但大部分州仍然制定了限制最高利率的反高利贷法。在限制最高利率的各州立法中，对最高利率的限制通常取决于以下几个因素: ( 1) 贷款用途; ( 2) 贷款的种类; ( 3) 放贷人的种类; ( 4) 发放用于特定用途的贷款。最高利率通常是一个固定利率，也可能是取决于某些指数的浮动利率，如联邦储备委员会的贴现率。纽约州的高利贷界限通常为年利率 16%; 华盛顿州高利贷通常的界限为年利率 12%，或者合同签署前一个月联储 26星期国库券初次拍卖报价利率加 4 个点，取两者中较高者; 密西西比州高利贷界限为年利率 10%，或者为联邦储备利率加 5 个点，5000 美元以上的商业贷款不受高利贷限制; 阿肯色州非消费性贷款的高利贷界限为联邦储备利率加 5 个点，对于消费信贷高利贷通常界限为年利率 17%。[16]虽然美国的国会一般情况下不会介入利率限制，但也有例外，如针对发薪日贷款，[17]2006 年 10 月美国国会专门通过了法律，规定向军人及其抚养人员发放的消费贷款年利率不得超过 36%。[18]

利率本质上是利润率的一部分，因此，利率上限的确定在立法上有很强的技术性，不仅需要考虑生产性资本和消费性资金的收益率，还需要考虑包括投资回报本身的风险性、契约执行的情况等因素，因此，有学者不赞成规定一个确定的利率限制。[19]对于高利贷的标准，如果规定得过高，则达不到公平保护借款人的目的，超过社会平均利润率后，贷款的偿还客观上存在信用风险。过高的利率也可能诱发道德风险，有的借款人为偿还贷款可能不惜铤而走险，从事违法暴利行为。另一方面，如果对高利贷的标准规定得过低，可能会出现两个结果: 一是借款人在市场上得不到足够的信贷，信贷供给出现短缺; 二是民间借贷从地上转向地下，为补偿法律风险的成本，实际利率可能进一步走高。从现实经验来看，出现第二种情况的可能性更大，我国广泛存在的地下钱庄就是很好的例子。最高人民法院的司法解释将利率限定为不超过中国人民银行规定的基准贷款利率的 4 倍，根据人民银行确定的一年期利率，4 倍限额大约在 21 －25%之间，折算成民间利率大约接近 2 －3 分。随着人民银行对利率的上调，4 倍限额也可能会达到30%左右。根据我国民间借贷的实际情况，民间借贷利率一般在2 分至5 分之间，生产性借贷超过 3 分就属于比较高的利率了。如果是隔夜拆借或者几天内的拆借，其利率折算成月利率就会显著高于上述水平。当然，地区、季节、货币政策及法定基准利率水平等因素，都会对民间借贷的具体利率产生影响。例如 2008 年执行从紧的货币政策，导致各地民间借贷利率水涨船高。另外，通货膨胀对利率的走势也有重要影响。因此，上述因素都应在确定民间借贷利率上限时予以考虑。

(三)完善高利贷法律责任制度

高利贷行为的危害性很大，从微观角度看，扰乱公民正常的生活秩序，导致借款人陷入债务深渊而无法自拔，收债过程往往伴随着恐吓、欺诈、暴力等非法行为，容易滋生犯罪; 从宏观角度看，扰乱了国家正常的金融秩序，影响金融安全、社会稳定及国家宏观政策的执行。美国次级贷款产品中的可调整利率抵押贷款虽然还不是严格意义上的高利贷，但足以证明利率过高会对金融秩序与金融稳定造成危害。尽管高利贷有着诸多危害性，但从最高人民法院《借贷意见》第 6 条有关民间借贷利率的规定来看，现行法律对发放高利贷当事人不具有真正的惩罚性。在司法实践中，对发放高利贷基本上是听之任之，仅仅不保护其 4 倍以外的利率。这样一来，高利贷发放者的违法成本几乎为零，可以任意约定高利率，其后果最多是超过的部分不予保护。尽管进入司法程序的民间借贷案件近年来大幅增加，但是与实际发生的民间借贷包括高利贷相比，仍然很少。也就是说，不少高利贷合同实际上由借款人履行了，借款人的合法利益并没有通过司法程序获得应有的保护。

另一个现象也应引起关注，在实践中，多数民间放贷人为规避法律对民间借贷利率的上限规定，采取各种方式、手段掩盖高额利息，从而使借贷利率形式上符合法律规定。如预先将利息在本金中扣除，即借款人实际获得的借款低于借条中的本金( 差额部分为利息) ，这样使得借款人在诉讼中处于了非常不利的地位，很难证明高利贷的存在。此外，由于银行贷款政策“嫌贫爱富”和中小企业融资需求不断增长，加之民间资金充裕，催生出民间融资市场的职业化，出现了一些职业的贷款人和中介人。这些职业贷款人和中介人往往与当地的黑社会、准黑社会往来密切，依靠其背后力量威胁、恐吓借款人，阻止其通过司法途径维护权益。

从美国和香港的经验来看，利用刑事手段打击高利贷是其共同的立法选择。香港地区《放债人条例》设定了两个高利贷界限，对于不同层次的高利贷规定不同性质的法律责任。违反该条例第 24 条( 年息 60%的实际利率) ，即属犯罪，任何贷款的还款协议或关于任何贷款利息的付息协议，以及就该协议或贷款而提供的保证，不得予以强制执行。此外，任何人犯本条所订罪行 ( a) 一经循简易程序定罪，可处罚款港币 50 万及监禁 2 年; ( b) 一经循公诉程序定罪，可处罚款港币 500 万及监禁 10 年( 由 1994年第 82 号第 33 条修订) 。相比较 1994 年之前的文本，修订后的条例大幅提高第 24 条所规定的最高惩罚限度，由最高“监禁两年和罚款 10 万元”增至最高“监禁 10 年和罚款 500 万元”。2001 年至 2005 年期间，香港根据《放债人条例》第 24 条就高利贷提出检控的个案数目分别为 26 件、18 件、1 件、28 件及10 件。违反该条例第 25 条规定( 即所订的实际利率超逾年息 48% ) ，单凭该事实即可推定该宗交易属敲诈性。在香港禁止高利率放债的双层法律规制架构中，把利率管制水平分别定为年利率 60% 和48% ，是参考香港当时良好的商业惯例和其它司法管辖区( 例如英国) 的法例而决定的。香港特区政府认为从执法的角度而言，第 24 条大体上可有效遏止在香港进行的高利贷活动。[20]

在美国，国会认为其根据《宪法》第一章第八节“州际贸易条款”有权监管私人交易中的利率问题，但美国国会并没有划定高利贷的具体范围，而是通过《反犯罪组织侵蚀合法组织法》界定了“非法债务”的概念，规定以超过当地两倍高利贷界限的利率放贷并且试图收取该“非法债务”构成联邦重罪。[21]在各州层面，违反州高利贷法的法律后果通常具有惩罚性，即处罚金额超过所收取的利率与高利贷之差。具体的处罚各州的规定不尽相同，但是通常都包括罚没已收取的利率或者按利息的倍数罚款。在某些情况下，高利贷还会导致整个贷款合同不得执行、放贷人承担刑事责任等。

民间借贷立法可借鉴香港《放债人条例》的立法经验，设置两个利率限制标准，不同程度的违法行为承担不同的法律责任，建立梯级过渡性的双层法律责任制度。这样既可以起到打击和遏制高利贷的作用，也可以避免滥用刑事制裁手段，实现法律责任的梯级过渡。

首先，参考国外及香港地区的立法经验，考虑目前民间借贷的实际利率水平，设定一个明确的年利率( 如 36%) 作为追究高利贷放贷人刑事责任的标准。超过该限度的放贷属于严重高利贷范畴，应当受到行政或刑事处罚。其次，保留目前的规定，即民间借贷不得超过人民银行规定的基准贷款利率四倍。超过该界限但尚未达到严重高利贷年利率的，除法律另有规定外( 如严重通货膨胀时适用情势变更原则) ，不得诉求法院执行该借贷合同及其附属担保合同，通过民事责任遏制此类高利贷。这样规定有充分的法理依据，人民银行通常会根据宏观经济的发展和通货膨胀情况及时调整利率水平，其公布的基准利率大致反映了当前资金的价格，4 倍范围内的利率基本上可以补偿民间放贷人所承担的机会成本和风险。以目前试点的小额贷款公司为例，其经营状况表明，3 倍左右的利率已经基本上覆盖了风险，总体上实现了盈利。在有关小额贷款公司后续发展问题的讨论中，也鲜见有关放开利率的呼声，而多集中于贷款的后续资金来源、跨区域经营、税收优惠政策等方面。[22]20－30% 的利率水平与我们的民间借贷实际利率也基本上相差不多，如果民间借贷能够获得法律的有效保护，其风险水平事实上还会降低。因此，尽管有不少学者主张废除对民间借贷四倍利率的限制，但我们认为目前有关民间借贷利率的规定是适当的，立法上应当坚持。

总的来看，利率水平的确定是一个应当能够实现双赢的选择，借款人和放贷人是一个矛盾体，双方利益的最大化应当以考虑对方的可持续发展为前提，杀鸡取卵式的、掠夺性的高利率并不可取，不顾草根规则的存在，任意压制民间借贷利率也难以达到从法律上规范民间借贷的目的。同时，立法应当始终固守法律的正义性，从实际出发充分考虑借款人在民间借贷中的弱势地位，以及民间借贷特别是有组织的民间借贷易滋生犯罪的事实，汲取中国古代、美国、香港的立法经验，限制民间借贷的最高利率，维护资金融通的公平秩序。

四、关于民间借贷区域的限制

大多数民事性民间借贷并不涉及区域限制问题，而对于具有经营性质的商事性民间借贷，区域限制则成为影响民间借贷的优势功能、规模经济与风险集中度的重要因素。在小额贷款公司的试点过程中，参与试点的公司希望扩大经营的地域范围，一些地方政府将允许跨区域经营作为对贷款公司的奖励。[23]也有省份明确规定小额贷款公司不得跨区域经营。[24]

(一)区域限制与民间借贷的优势功能

不少文献认为民间借贷源自于金融抑制。麦金农和爱德华·肖在对发展中国家的经济发展过程进行分析后，提出了著名的“金融抑制”理论，认为金融抑制使部分经济主体的融资需求无法通过正规金融渠道获得满足，民间借贷由此而产生。[25]但民间借贷在一些发达国家如美国、英国、澳大利亚等也非常发达，而且这些国家都有专门规范民间借贷的法律。以美国为例，美国的非吸收存款类金融公司种类包括消费金融公司、商业金融公司和销售金融公司( 也叫承兑公司) 。据美联储的统计资料，截止 2010 年初，美国国内金融公司应收帐款余额为 14194 亿美元，资产总额为 19368 亿美元。[26]由此可以看出，金融压抑并不是民间借贷存在的根本原因。美国范德比尔特大学教授 clivebell 等人在 20 世纪末从需求和供给两方面解释了非正规金融产生的条件。由于正规金融机构金融产品供给的不足，因此对金融产品的超额需求便“溢出”到民间借贷市场，这从需求方面解释了民间借贷存在的原因。同时，在现有条件下，民间借贷在信息、担保、交易成本等各个方面均具有正规金融无法比拟的优势，因此有能力供给部分金融产品以弥补正规金融供给不足造成的缺口，这就从供给方面解释了非正规金融的产生。[27]

在现实的经济活动中，民间借贷具有“人格化金融”的特点，以“熟人关系”作为交易及契约执行的基础[28]，能够凭借各种人缘、地缘关系更有效地收集中小企业的“软信息”，在向中小企业提供贷款方面具有独特的信息优势。这种信息优势正是其广泛存在的根本性原因，而金融抑制不过是一个强化因素。[29]以浙江某商业银行小额贷款营销的成功经验为例，归纳其做法可以发现，利用地域及信息优势是其成功的重要原因。经营者认为本土化的客户经理非常关键，他们充分发挥地缘、亲缘、人缘的优势，凭借亲朋好友、老师同学、客户熟人等关系，从侧面对小企业主的家庭历史、道德品质、经营状况等信息深入了解，从而摆脱了对财务报表的过分依赖，解决了信息不对称的难题，已累计向四万余家小企业发放了超过 800 亿元的贷款，不良贷款率仅为 0．7% ( 2010 年初我国国有商业银行不良贷款率为 1．80%，城市商业银行不良贷款率为 1．30%，农村商业银行不良贷款率为 2．76%) 。[30]在对贷款的监督过程中，民间借贷的信息优势有利于贷款人能够较为及时地把握贷款按时足额归还的可能性。

除信息优势外，民间借贷的交易成本优势也是其得以存在的重要条件。民间借贷经营者的监管负担较轻，组织机构本身小巧灵活，业务的技术性并不强，操作简便，对参与者的素质要求不高，合同的内容简单而实用，契约执行也往往通过民间习惯得以实现，避免了通过正规法律途径进行诉讼所需的高昂费用和时间成本。

民间借贷的上述两大优势功能与其经营的地域范围有着密切的关系。具体讲，民间借贷只有在一定范围内才具有信息优势和交易成本优势，一旦超越一定的范围，离开了“熟人社会”的依托，信息不对称的问题就会凸现出来，放贷人的风险也将骤然上升，其优势功能就会因此而丧失。

(二)区域限制与民间借贷的规模经济

规模经济又称“规模利益”，指在一定科技水平下生产能力的扩大使长期平均成本下降的趋势，即长期费用曲线呈下降趋势。上述定义具有普遍性，银行业规模经济便由此而来。民间借贷的单一客户贷款规模较小，尽管近几年司法实践中民间借贷的总金额和单笔金额越来越大，纠纷涉案标的额成倍增长，但与商业银行动辄千万甚至上亿的单一客户贷款规模显然无法比拟。虽然在同等条件下民间借贷比正规金融机构的交易成本更低，但就其自身经营规模来看，民间借贷成本还是比较高的，无论是贷前调查还是贷后追踪，都需要做大量的工作，民间信贷机构如果没有规模效应，就很难持续发展。

本质上看，限制跨区域经营的确存在一定程度上的金融抑制，不仅民间借贷存在这样的问题，银行业机构也遭遇过同样的难题。20 世纪 90 年代以前美国对银行业同样实施严格的地域限制，《麦克法登法》( mcfadden act) 禁止银行跨州经营，银行和储贷协会只能在一个州开设分支机构。直到 1994 年美国国会通过了《里格—尼尔银行跨州经营与跨州设立分支机构效率法》，才基本上扫除了银行在跨州扩张方面所受到的种种限制。美国众议院在审议该法案的报告中指出: 消除这些限制，将会带来大量的好处: (1) 使银行有机会进行更有效的建构，剔除重复性的职能，并降低费用; (2) 可以推动建立更安全和更稳健的银行体系; (3) 可以给客户提供更大的方便; (4) 通过使金融机构能够进入目前没有实现完全竞争的市场，有利于促进信贷市场的竞争。[31]

美国众议院放开银行业跨州经营的上述理由同样可以适用于放开民间借贷的地域限制，如增加竞争、降低费用、便利兼并等，这些理由很大程度上反映了规模经济的要求。但是，我们也要看到，长期费用曲线的下降不是无限的，现实中也存在着规模不经济的现象。规模不经济则是指公司因规模扩大而导致公司利润率降低的情况。也就是说，在规模经济与不经济之间存在一个临界点，在临界点内，呈现规模经济，反之，则为规模不经济。有研究发现，银行的资产从 10 亿美元增加到 100 亿美元时，可以获得规模经济，但从 100 亿美元增加到 1000 亿美元时则几乎很少能获得这种规模经济。[32]民间借贷也有这样一个问题，因其具有自发性、民间性等特点，在一定范围内，规模越大业务量就越大，相应单位成本费用通过分摊会减少，信誉的外溢效应也较为明显。但是超越特定的地域范围后，其规模优势可能因其比较优势的丧失而呈现迅速下降趋势。尤其当其规模超越其管理能力时，规模越大可能效率越低。

(三)区域限制与民间借贷的风险集中度

我国商业银行贷款的集中度风险相对比较高，对中小银行而言，主要表现为客户集中度风险和区域集中度风险。为了降低这种风险，银监会于 2006 年和 2009 年分别颁布了《城市商业银行异地分支机构管理办法》、《关于中小商业银行分支机构市场准入政策的调整意见( 试行) 》，放松了银行跨区域经营的限制，不再对股份制商业银行、城市商业银行设立分行和支行规定统一的营运资金限制，由各股份制商业银行、城市商业银行根据业务发展和资本管理需要统筹调节及配置。规定出台后，南京银行、宁波银行等多家城市商业银行异地开设分支机构的申请被批准。

民间借贷与银行的信贷业务在某些方面并无二致，民间放贷机构的贷款集中于某一区域也会面临如同银行贷款集中的风险。经营范围界定在一个县( 区) 的贷款人，其业务必然与当地中小企业的经营紧密相关，一旦当地中小企业面临市场冲击( 如浙江绍兴的纺织业) ，贷款风险就会急剧上升，从而威胁到放贷人的可持续经营。从现有的经验看，这种风险特别容易集中在沿海一些出口导向型地区以及内地的资源富集型地区。从规避风险集中的角度来看，跨区域经营又是必要的，但也同样存在一个度的问题，否则，民间借贷机构因地域扩大而丧失地缘信息优势又会使其风险从另一个方面凸现出来。因此，民间借贷的专门立法必须恰当处理好这一对矛盾。

(四)按照审慎监管原则规定民间借贷的区域限制

结合上述三个因素的考虑，笔者认为，完全禁止民间借贷机构跨区域经营不利于其可持续经营，完全放开区域限制会诱发风险。考虑到民间借贷在一定区域范围内的地缘信息优势，民间借贷经营地域的拓展不宜过于匆忙，应按照审慎监管的原则，比照《商业银行法》第 19 条、20 条、21 条、22 条的有关规定，适当规定跨区域经营机构的营运资金、管理人员等要求。同时，为体现审慎经营与监管的要求，相关立法应当明确规定商事性民间借贷跨地域经营的一些约束条件，如规定民间借贷主体在开业经营的三年内无重大违规、连续盈利等，保障民间借贷稳定与可持续的发展，增强我国经济发展的内生动力。

五、关于民间借贷资金来源的限制

对于民间借贷的资金来源问题，以前理论界讨论得较少，但随着民间借贷制度化试点( 小额贷款公司试点) 的推进，这个问题显得颇具实务性，并成为业界关注的焦点问题。禁止吸收公众存款是民间借贷资金来源的“红线”，不容越过，否则就等于放弃了对银行类机构的监管，难免危及金融安全。在坚守这个红线的前提下，应当创新民间借贷资金来源制度，促进民间借贷的健康和可持续发展，提高金融市场的整体效率。

(一)建立商业性民间借贷经营者负债融资制度

虽然民间借贷不能通过吸收公众存款的渠道扩大放贷资金来源，但是作为资金密集型行业的商事性民间借贷经营者必须通过适度负债融资才能保障持续经营。

首先，如果仅仅允许其使用资本金放贷，意味着其财务资源的严重浪费。在金融资产的经营中，杠杆率高低与经营效率和安全有着密切的联系。美国次贷危机爆发前，华尔街五大投行的杠杆率高达 30倍左右，意味着他们的资产价值只要出现 3．33% 左右的下降，理论上就可能面临破产清算。危机爆发后美国的金融机构正在经历痛苦的“去杠杆化”过程。但是绝对禁止金融机构负债同样是不可能的，民间借贷也不例外。负债经营的关键是控制适度的杠杆率，反之则过犹不及。在禁止其负债的情形下杠杆率为零，但势必造成严重的财务资源浪费。一般认为，企业在资产负债率为 50－60% 时仍然可以处于比较稳健的经营状态，银行类机构由于更多地依靠负债获取资金来源，其资产负债率可以更高一点。以中国工商银行和中国农业银行为例，截止2010年9 月30 日，工商银行的资产负债率 94.34%，农业银行资产负债率 94.78%。[33]商事性民间借贷作为资金密集型行业，其资产负债率应当高于普通企业。

其次，如果没有一个正常的融资渠道，民间融资就可能会转为地下，进而寻找其它途径，包括非法吸收公众存款及其它非法集资行为，与民间借贷规范化、阳光化的方向背道而驰，监管机构无法掌握民间借贷的资金流向，并导致国家税收流失。

最后，有限度地放开民间借贷的银行批发资金融资渠道有利于培育商业银行贷款零售商，分散银行信用风险，构建多层次贷款渠道。依赖大客户是银行经营过程中很普遍的现象，容易导致风险过于集中，允许银行将资金批发给民间借贷经营者，可以使银行通过信贷配给方式甄别出优质的企业来[34]，不失为解决这一问题的有效方法。民间借贷机构作为资金中介，可以发挥其熟悉当地市场、专营小额信贷、监管负担较轻及贷款手续简便等诸多优势，有利于改善贷款的结构。此外，银行作为批发者将资金交由民间借贷经营者发放，民间借贷经营者再将资金分成若干小份，发放给不同的借款人，相对于由银行发给单一客户而言，明显分散了信贷风险。在现实中，无数小额借款人同时违约的概率极小甚至不会存在。因此，通过立法建立民间借贷经营者融资渠道制度，对于分散银行风险及促进商事性民间借贷可持续发展都具有积极意义。

(二)规定商事性民间借贷经营者的融资渠道

如何规范商事性民间借贷经营者的融资渠道，是民间借贷立法中不能忽视的一个要点。

首先，应当在立法上明确“非法吸收公众存款罪”与民间借贷的界线。《商业银行法》第 81 条及《刑法》第 176 条规定了非法吸收公众存款罪。但何谓“公众”、何谓“存款”，认识上存在很大争议。合法的民间借贷在实践中与“非法吸收公众存款”纠结不清，比较著名的案例如“孙大午非法吸收公众存款案”，反映出我国法律制度存在明显的缺陷。因此，准确界定非法吸收公众存款罪的内涵和外延对于活跃民间融资以及丰富民间借贷经营者的资金来源，具有重要意义。《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第 4 条将“公众”界定为“不特定对象”。对于所谓的“不特定对象”，应当结合行为人吸取资金的方式才能恰当确定。[35]实践中，借款人往往从一定范围内的人员如职工、亲友等处募集资金，这些人是否属于“公众”范畴，亟待在立法上加以明确。在实践中，司法机关对此进行了有益的探索。2008年浙江省高级人民法院、人民检察院、公安厅联合下发的《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》在区分民间借贷与非法吸收公众存款的标准上有两点值得关注: 第一，融入资金的对象是否为不特定对象( 即所谓的公众) 没有成为非法吸收公众存款罪的构成要件中的充分条件; 第二，企业资金的用途成为是否构成非法吸收公众存款罪的关键要件，为生产经营活动所需筹集资金一般不认定为构成非法吸收公众存款罪。因此，非法吸收公众存款罪所指的“存款”应该是从资本、货币经营的意义上理解。只有在这个意义上去理解“存款”，才能解释清楚民间借贷中的资金来源与银行吸收存款的区别，才能找到合法的民间借贷与非法吸收公众存款的界限。[36]相对商业银行法及刑法的规定，浙江省司法部门与公安部门的纪要更具有现实性和针对性，是一种有益的改革尝试。2010 年 11 月 22 日由最高人民法院了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。这一解释虽然发展了民间借贷制度，但因不属于正式的法律渊源，而且仅仅适用于刑事处罚，没有将筹款用途考虑在内，对民间借贷发展的推动较为有限。因此，建议有关立法及法律适用机构应结合筹款( 融入资金) 目的界定非法吸收公众存款行为，对于民间借贷经营者向不特定对象吸收资金从事发放贷款、买卖证券、融资租赁等专属金融业务，可以纳入“非法吸收公众存款”的范畴，对于企业确因生产经营需要的借贷应归入合法的民间借贷，避免因打击面过宽而累及合法的民间借贷。

其次，在商业原则下，应逐步放开商事性民间借贷经营者向银行、保险机构融资的渠道。目前有关规定允许小额贷款公司从银行业金融机构融入资金，但有两个限定条件: 一是不得超过资本净额的 50%; 二是不能从两个以上的银行业金融机构融入资金。由于小额贷款公司尚处于试点阶段，对于其风险的认识还缺乏足够积累，因此暂时开了一个小口子，尽可能按照谨慎原则操作。在积累一定经验后，建议可以逐步放开民间借贷经营者向商业银行、保险公司的融资率上限，为民间借贷提高融入资金的来源。

再次，在风险可控的前提下，对于专门或主要服务“三农”的民间借贷经营者，应当适当给予政策性金融资金支持。民间借贷经营者中的一部分是面向“三农”、微型企业、下岗职工等金融弱势群体的。如目前试点中的小额贷款公司，当前经营的大部分业务是国有商业银行主动撤离和不愿介入的领域。这些领域利润小且风险大，如美国、泰国的法律要求存款类机构对弱势群体进行放贷、投资、服务，监管机构负责对此进行考核。我国目前还没有类似的专门法律或者强制性规定，新《公司法》第 5 条在肯定公司追求股东价值最大化的同时，强调了公司的社会责任，但这个条款缺乏操作性，难以落实。虽然我国有政策性银行，但从实际效果看，对“三农”的支持与社会的期待有很大差距。为拓宽商事性民间借贷经营者的资金来源，改进政策性金融的运行方式，可以考虑在政策性金融中拿出一部分资金，包括政策性银行发行金融债券募集的资金、人民银行的支农再贷款或者其他财政扶持资金等，借给那些从事弱势群体金融服务的商事性民间借贷机构使用。这一立法举措还有另外一个重要意义，即为政策性金融领域引入了适度的竞争机制，有利于提高政策性金融资源配置的效率，是一举两得的制度安排。

最后，前瞻性规定商事性民间借贷人发行商业票据、股票、债券、吸收非金融类企业的大额存款、资产证券化等融资渠道。客观地说，我国资本市场并不缺钱，民间资本高达数万亿，从长远来看，随着我国金融市场的不断发展和金融工具的不断创新，可以借鉴发达国家如美国的经验，通过市场融资的方式解决民间借贷经营者的资金来源问题。商事性民间借贷经营者可以通过发行商业票据、股票、债券、资产证券化或资产转让等模式，在资金市场主动融资负债。这样有利于形成多层次的融资市场和多元化的融资渠道，促进金融市场的有效竞争。另外，我国香港地区实行金融牌照分级制，接受存款公司可接受10 万港元或以上、最初存款期最少为 3 个月的存款，存款利息没有最高额限制，但是吸收公众存款则必须获得银行牌照。这个做法实际上是保留了对公众存款最严密的监管，而对大额存款的管制相对较松，在我国的民间借贷立法中，这一经验很值得参考。

注释:

[1]参见刘保玉: 《物权法学》，中国法制出版社 2007 年版，第 242 －243 页。

[2]参见王曙光: 《经济转型中的金融制度演进》，北京大学出版社 2007 年版，第 78 页。

[3]参见陈向聪: 《中国私募基金立法问题研究》，人民出版社 2009 年版，第 140 页。

[4]参见高晨: 《银行业金融机构总资产破 92 万亿》，http: / /paper． people． com． cn/jhsb/html/2011 － 01/10/content_720247． htm? div = －1，2011 年 2 月 11 日访问。

[5]参见前引[2]，第 74 页。

[6]参见银监会: 《三年实现乡镇金融服务全覆盖》，http: / /news． sohu． com/20091021/n267591626． shtml，2009 年 10 月 23 日访问。

[7]参见韩俊等: 《中国农村金融调查》，上海远东出版社 2009 年版，第 224 页。

[8]参见邹东涛主编: 《中国经济发展和体制改革报告: 中国改革开放 30 年》，社会科学文献出版社 2008 年版，第 145 页。

[9]在美国，金融公司( finance company) 是指向个人或企业提供贷款的非银行公司，区别于商业银行、信用社、储贷协会、合作银行以及储蓄银行，与我国小额贷款公司相似，目前已经成为美国第二大商业信贷来源。

[10]参见龙翼飞、杨建文: 《企业间借贷合同的效力认定及责任承担》，载《现代法学》2008 年第 2 期。

[11]see jeremy bentham: defence of usury( 1787) ，http: / / socserv2． mcmaster． ca． / ～ econ / ugcm /3ll3 / bentham / usury．

[12]参见张为华: 《美国消费者保护法》，中国法制出版社 2000 年版，第 124 －125 页。

[13]《旧约•出埃及记》第 22 章第 25 节中说: “如果你借钱给我的人民，就是与你们在一起的穷人，你对待他们不可像放债的人一样，不可在他们身上取利。”

[14]参见陈志武: 《金融的逻辑》，国际文化出版公司 2009 年版，第 102 －110 页。

[15]《重庆打黑挖出黑色产业链 高利贷达财政收入 1/3》，载《经济参考报》2009 年 8 月 24 日头版。

[16]state interest rates ＆ usury limits，http: / / www． lectlaw． com / files / ban02． htm，2010 年 2 月 7 日访问。

[17]发薪日贷款是一种短期无担保贷款期限很短，名义利率和实际利率差异巨大。

[18]the john warner national defense authorization act，http: / / www． bankersonline． com / regs / jwnda / jwnda． html，2010 年 2 月 7 日访问。

[19]参见前引[14]，第 101 －102 页。

[20]参见香港立法会十题: 《放债人条例》，2006 年 11 月 22 日在立法会会议上何俊仁议员的提问和财经事务及库务局局长马时亨的书面答复。http: / /www． fstb． gov． hk/fsb/chinese/ppr/press/doc/pr221106_c． doc，2011 年 3 月 22 日访问。

[21]18 u． s． c． § 1961 ( 6) ( b) ． see generally，racketeer influenced and corrupt organizations act．

[22]参见张建华等: 《中国农村多层次信贷市场问题研究》，经济管理出版社 2009 年版，第 29 －30 页。

[23]《内蒙古自治区小额贷款公司试点管理实施细则》第 22 条规定，具备一定条件的小额贷款公司可跨旗县、盟市设立分支机构。

[24]《浙江省小额贷款公司试点暂行管理办法》第 25 条规定: 小额贷款公司不得跨区域经营业务。

[25]参见［美］r． i． 麦金农: 《经济发展中的货币与资本》，卢骢译，上海人民出版社 1988 年版，第 78 － 82 页; 黄达: 《金融学》，中国人民大学出版社 2003 年版，第 764 －766 页。

[26]domestic finance companies assets and liabilities，http: / / www． federalreserve． gov / releases / g20 / hist / fc_hist_q． txt．

[27]参见陈蓉: 《我国民间借货研究文献综述与评论》，载李昌麒主编: 《经济法论坛( 第四卷) 》，群众出版社 2006 年版，第 165 页。

[28]参见前引[14]，第 120 页。

[29]参见林毅夫、孙希芳: 《信息、非正规金融与中小企业融资》，载《经济研究》2005 年第 7 期。

[30]参见前引[22]，第 141 －142 页。

[31]参见［美］布鲁姆等著: 《银行金融服务业务的管制案例与资料》，李杏杏等译，法律出版社 2006 年版，第 462 页。

[31]参见史纪良主编: 《银行监管比较研究》，中国金融出版社 2005 年版，第 188 页。

[33]参见中国工商银行和中国农业银行 2010 年第三季度报告。

[34]参见徐忠、张雪春、沈明高、程恩江: 《中国贫困地区农村金融发展研究》，中国金融出版社 2009 年版，第 255 －256 页。

[35]参见黄德海、张富荣、罗真: 《何为“向社会不特定对象吸收存款”? ———非法吸收公众存款罪与一般民事借贷纠纷的界限》，参见中国法院网，http: / /www． chinacourt． org/html/article/200811/18/331084． shtml，2010 年 11 月 18 日访问。

非法集资和民间借贷的区别篇4

【关键词】民间借贷 调查

一、A市民间借贷的基本情况

（一）银行仍然是支持小微企业发展的主力军

在调查的20户小微企业中，2015年三季度通过银行、民间借贷及其他渠道发生的企业融资金额累计达16620万元。从本次调查结果来看，金融机构贷款余额15520万元，较上季度减少2305万元，下降12.93%；民间融资余额1100万元，较上季度减少1600万元，下降59.26%。民间融资占比继续缩小，为融资总额的6.62%，较上季度下降6.53个百分点。辖区企业没有通过互联网金融公司借入或借出资金的情况。

（二）民间融资利率略有下降，融资成本依然偏高，全为短期融资

2015年三季度，民间融资利率略有下降，融资成本依然偏高，平均月利率为14.25‰，较上季度下降0.82个千分点。其中，工业类企业民间融资成本为月利率17‰，较上季度上升0.1个千分点，融资成本仍高于平均值。所有融资皆为短期借款，融资期限有延长的趋势。累计发生融资5笔，其中，2笔借款期限在1个月以内，3笔借款期限为1～6个月。借入渠道更加分散，依次主要从“民间融资中介”、“股东或内部”、“其他个人”和“其他民间融资”获得借款，占比分别为40%、20%、20%和20%。全用于“过桥资金”和“流动资金”所需，分别占60%和40%。

（三）民间借入资金协议形式、担保方式分别以借据、合同和财产、第三方保证为主

从民间融资的协议形式来看，主要为正式合同和借据。调查显示，2015年三季度民间融资协议形式为正式合同、借据、口头约定的笔数占比分别为60%、20%和20%，各协议融资量占比分别为29.17%、58.33%和12.5%。从民间融资的担保形式来看，主要为财产担保和第三方保证，本季度民间融资担保形式为“第三方保证”、“财产担保”和“无担保，仅凭信用”，分别占比40%、40%和20%。

（四）民间融资偿还情况与上季度不变，还款潜在风险上升

从企业民间融资还款情况来看，辖区企业民间融资40%的能够“全部按期偿还”，20%的为“尚未到期等其他情况”，20%的为“有过延期情况，但大多能按期偿还”，20%的为“大多不能按期偿还”。总体还款情况与上季度基本不变。因多数民间融资企业当前经营状况不佳，加上融资成本上升、融资成本承受力下降，且经营困境短期内不会改变，民间融资还款潜在风险有上升趋势。再因企业融资过桥资金所需居多，且辖区已有个别投融资公司出现不能按约支付民间融资本、息的情况，密切防范一旦资金链吃紧企业还贷风险和融资偿还风险加倍显现的紧迫性日益突出。

二、当前A市民间借贷存在的主要问题

调查显示，民间借贷具有独特的融资优势，诸如借贷方式简便、借贷条款约定比较灵活、民间借贷利率的高收益集聚了大量社会闲散资金，使资金需求者向社会寻求资金支持成为可能。但是，民间借贷也存在着一些不容忽视的问题，亟待加以规范。

（一）民间借贷案件数量快速递增

随着民间借贷的蓬勃发展，民间借贷诉讼案件发案数量快速递增。民间借贷多发生在熟人之间，借款合同多采用普通借条、口头协定的方式，借贷合同规范性不强，加之利息较高，还款压力较大，一旦借款人信用意识不够强，极易产生民间借贷纠纷。我们在A市中级人民法院，随机抽取了2013年的26个民事裁判文书作为样本，发现26起民事案件中民间借贷纠纷案件有6起，占民事案件的23%。由此可见，民间借贷诉讼案件所占民事案件的比重较大。

（二）易导致非法集资活动

民间借贷利率一般高出银行贷款利率2-3倍，有的甚至超出4倍。由于缺乏民间借贷相关法律规范，高额的利息收入促使很多人假借融资之名，进行非法集资。由于非法集资的手续不规范，且涉及人员较多，金额较大，一旦不能到期偿付，容易引发突发性，极大地危害了正常的金融秩序。今年以来，A市陆续收到有关单位的情况报告，同时从舆情监测中了解到多则可疑信息，并就此开展了融资担保公司全面的风险排查和专项整治，目前正在处置“中盛投资”事件。

（三）外部监管难度加大

一是资金监测难度较大。民间借贷活动的当事人，如农户、个体工商户、企业、典当行和投资公司，一般都不愿意向外界透露民间借贷数量和方式。农户和个体工商户是不想透露自己的隐私，企业是怕影响和银行之间的信贷关系，典当行和投资公司则是为了逃避监管，从而导致监管部门难以及时掌握民间借贷的真实情况。二是监管措施有待完善。调查显示，A市地方各级政府及有关部门尚未出台涉及民间借贷健康发展与阳光化运作的规范性文件和重大措施，尚未成立民间借贷登记服务中心、民间融资服务中心和及类似组织，因此，有关部门往往只能被动地处理违约事件，难以及时、有效地发现、控制和化解民间借贷风险。

三、对策建议

（一）完善民间借贷法律法规

关于民间融资，我国并没有专门的立法加以规制。《民法通则》、《合同法》、《刑法》以及一些司法解释都有涉及，较为零散而不成体系。因此，建议借鉴国际经验，加快制定和完善相关法律制度，明确民间借贷的定义、主体、资金来源、最高限额、利率、监管部门、法律责任等内容，使赋予民间借贷的合法地位，清晰界定合法活动的范围界限，使其在法律的框架内健康发展；同时，严厉打击非法融资和金融诈骗活动，维护债权人的合法权益，保证金融市场和社会秩序的稳定。

（二）有序引导民间资金“脱虚入实”

民间借贷风险的积聚，很大程度上源于虚拟经济的过渡膨胀。从长远来看，民间借贷“正能量”的有效释放，关键在于“脱虚入实”，在实体经济中找到合适的投资渠道。随着国家稳增长政策的出台，相关行业和领域相继对民间资本放开了限制。建议下阶段人民银行加强与地方政府经济、金融等相关部门的沟通与合作，共同规范、引导民间资本有序发展，充分调动民间资本的积极性，进一步激发经济增长的内生动力，使目前正在暴露风险的民间借贷资金转化为有益的产业资本。

（三）切实完善中小微企业金融服务

中小微企业融资难题与民间借贷问题的交织重叠，导致了民间借贷风险的进一步加剧。负债率高的中小微企业一旦发生资金链断裂，就很可能成为民间借贷的典型案例。因此，对于众多亟需资金支持的中小微企业而言，一方面坚持在信贷资源配置上继续给予适度倾斜，通过金融产品和服务方式创新满足其多样化的资金需求；另一方面加快推进中小企业集合票据等直接融资业务发展，促进民间资本与民营企业的有效对接。

（四）建立健全多层次的外部监管体系

一是人民银行加强与工信、工商、商务、金融办、银监等相关主管部门的联系，形成有效共识，清理和整顿各类中介机构，让各种形式的民间金融机构切实发挥其正面积极作用，实现合法化、阳光化、规范化。二是积极推广民间借贷登记备案制度，将借贷信息纳入征信管理体系，并以立法的形式强制借贷双方承担数据的报送职责，将体制外循环的资金纳入有效监管范围。三是完善对于民间借贷的事前预警信息披露、事中合同订立和履行、事后债务追偿以及司法介入等监管措施，加快形成稳定、可控、预见性强的民间借贷外部监管体系。

非法集资和民间借贷的区别篇5

【关键词】民间借贷；法与金融理论；监管框架；法制化道路

一、民间借贷的内涵、特点和分类

（一）民间借款的内涵

“民间借贷”不是法律概念，在中国法律体系中并没有“民间借贷”这一概念。但从金融史的角度看，可以断言，民间借贷是古代金融的主体，现代金融恰恰滥觞于民间借贷。俗语“放钱”。民间借贷是指公民之间、公民与法人之间、公民与其它组织之间借贷。企业与企业之间不能私下直接借贷，但可以通过金融结构办理定向委托贷款。民间借贷是一种直接融资渠道，是民间资本的一种投资渠道。

（二）我国民间借贷的特征

1、以个人信用为基础

“民间借贷”是以个人信用为基础的金融交易活动，其基于一定的血缘、地缘、业缘关系而成立，是建立在充分掌握相互信息的基础之上的一种人格化的经济行为，其依赖社会成员之间的相互约束和社会成员自身的自律，这就决定了民间借贷更多的是一种“横向的信用”。

2、主体的私人参与性

从产权结构来看，民间借贷组织大多是由民间组织或个人独立出资设立的私人企业，排斥国有独资，并采取市场化的治理机制。

3、融资活动的非监管性

民间借贷游离于政府金融监管机构的监管范围之外，未进入官方的统计报表，也未被纳入金融监管机构的日常管理系统。

（三）民间借贷的分类

根据民间借贷的发展程度，笔者将民间借贷分为两类：一类是非吸收存款类民间借贷，其属于初级阶段、无组织的、一对一直接的民间借贷方式，该借贷形式是分散、无组织化的，缺乏连续性和规模有限的。其主要形式有：民间自由借贷（包括高利贷），贷款中介人或者经纪人，典当等；二是吸收存款类民间借贷，其属于高级阶段、有组织、具备相当规模的高级形态的民间借贷形式，其交易特点是连续性、集中性和专业化，业务上可吸收存款。其主要形式有：企业集资、轮转储蓄和信贷协会、私人钱庄以及如合作基金会这种准正式金融组织等。

二、我国民间借贷的现状与缺陷

（一）民间借贷的现状

1、吴英集资诈骗案。吴英案历时5年，它是中国当今民间融资导致刑事处罚的典型，也引起了社会各界对民间借贷的重新审视，并开始认真看待我国的民间借贷问题。学界主要围绕民间融资的自由性、合法性、产权问题，以及吴英的具体案件事实是否确实造成很大的社会危害性来判断吴英案的罪与非罪以及对其本人是否该判处极刑。本案亦从一审二审的死刑判决到最高院发回重审直至浙江省高级人民法院改判为死缓，其中学界与社会民众对民间借贷认识的肯定也多少影响到了本案的审判。我们亦可发现民间融资对于我国经济发展的重要性是无法替代的。

2、温州老板集体跑路事件。2011年以来，在宏观政策调整，货币政策紧缩的情况下，企业和个人对货币的需求增大，社会上民间借贷较往常更为活跃，一些民间借贷活跃地区已经发生了多起民间借贷风险向银行内部蔓延的案例。有着“泰顺民间非法集资第一案”之称的“温州立人非法集资案”，2013年5月份温州市人民检察院书指控：立人集团非法集资涉案金额50多亿，已支付本金及利息35亿余元，涉及7000多受害人。牵一发动全身。经济出问题，即使是政府再腾达，面对维稳、面对开支，也是穷驴技末。

（二）民间借贷的缺陷

民间借贷是一种非常有效和普遍的融资方式，借贷活动相当频繁，但在主体风险意识不足、缺乏监管等因素的共同制约下，因民间借贷而产生的纠纷也层出不穷，具有利率高、总量大、手续便利、纠纷众多等特点。我国民间借贷制度环境是在民间力量与国家力量博弈过程中形成的，对民间借贷的法律制度主要体现着一种行政管理与刑罚双重管制的基本结构，但就当今世界的金融发展现状而言，法律制度的缺失较大。

目前，我国还没有界定民间借贷的法律地位、有效监管及交易行为的完整的法律框架，其法律规范主要散布于《民法通则》、《担保法》、《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》等法律法规及司法解释当中，分布地非常分散，民间借贷主体很难掌握和运用。另外，规制民间借贷行为的法律规范又很不完备，不能很好地覆盖所有民间借贷领域，比如现行的《商业银行法》并不能覆盖村镇银行，因此也就无法很好地发挥其对民间借贷行为的规范作用。又如现在央行推行的小额贷款运作模式基本是一种信用型的贷款，其从事的业务是金融类服务，但其是依据《公司法》成立的企业，并没有涵盖在《商业银行法》的范围之内，这是由于《商业银行法》对于像担保物和反担保物的设置、质押、处置、抵押等问题都没有具体规定，并不能覆盖上述的小额贷款公司领域。因此，由于法律监管的缺位，民间借贷资金游走于正规银行借贷之外，容易发生难以监控的风险，甚至会滋生洗钱和非法融资等金融犯罪行为。

在我国，民间借贷被法律界定为非法行为，必须承担繁重的民事、行政责任直至刑事责任，尤其以刑法上的严刑峻罚而受到普遍同情。在判断标准上，在经济活动领域，采取什么手段足以危害到社会秩序，需要有一个相对清晰的尺度，即“禁止超量原则”，只有当经济越轨行为的社会危害性程度达到极其严重的程度，才能将其作为犯罪来规定。但是，民间借贷的社会危害程度的判断标准，我国刑法采用“社会效应”这一标准，利益的获取达到什么程度而无法被社会一般道德观念和经济发展水平所承受，容易受不同价值判断的影响，容易以秩序维护为目的扩大打击面。

三、如何构建我国民间借贷法制化道路

（一）我国民间借贷法制化道路选择

就我国的实际而言，考虑到我国经济、金融的二元性和民间借贷发展的现实因素，民间借贷的制度创新模式还应当坚持多元化的原则，结合我国区域经济发展和农村地区间民间借贷的发展水平差异来区别对待。

1、经济发达地区：逐步过渡为正规金融

随着发达省份中小企业和农村经济的发展，民间借贷的融资范围会逐步扩大且交易成本优势也在不断削弱，其信息成本和合约执行费用却会随之而增加；同时，经济发达省份的民间借贷具有较好的防止损失性和利益驱动性，组织化程度较高，在经营中关注资金的安全性、偿还性、盈利性和流动性，已基本具备了正规金融对资金定价与风险管理的经验。存款人和贷款人之间的利率也会由于民间借贷与正规金融之间的激烈竞争更接近于资金的供求状况和真实成本。因此，经济发达省份的组织化民间借贷已经具备了正规金融的主要特征，应主要采取改造方式，即按照一定的设立标准，鼓励符合条件的组织化程度较高的民间借贷组织以行政区划或经济区域为单位通过市场化方式改组为适合本地经济发展的中小型民营性质的社区性金融机构，还可以利用民间资本的趋利性，吸引民间资本进入担保、典当、保险、证券等多种金融机构。

2、经济相对欠发达地区：保留民间借贷的非正规性

在经济欠发达省份的农村地区，由于商品经济不发达，交易费用和生产费用相差的悬殊决定了正式金融难以到达这些地区，带有明显互助合作性质的合会、企业间贷款、私人自由借贷等非民间金融的低级形式会继续保留下来。即使是在我国农村经济比较发达的温州地区，伴随着经济快速发展带来的生产费用大幅度减低，但民间借贷的交易成本优势仍然存在，在相当长的时间内仍然有其生存土壤。否则，如对中国的实际情况置之不理，过快推行民间借贷的正规化，可能使正规化后的借贷机构因交易费用的增加而不具备可持续性，使民间借贷的正规化止停留在法律条文中，无法执行到位。而若在合理区分非法与合法的基础上，对大部分民间借贷形式合法化，有利于降低其交易费用，引导其从低级形式向高级形式逐步演变，减少其不确定性，反而有利于促进农村市场和中小企业经济的发展。

（二）我国民间借贷监管主体的选择与关系

1、第三方组织的选取：民间借贷自律性组织

尽管现代市场经济条件下最典型、最主要的第三方组织形式是政府，其可通过制定交易规则减少交易各方事前的逆向选择，而法庭等国家机器进行的强制实施则可以有效地抑制交易各方的事后道德风险，提高履约的效率。然而，受到专业知识以及资源的限制，政府不能承担所有的第三方实施的任务。因此其可将某些第三方实施交由个人或其他的社会中介组织以自已的优势向社会提供第三方实施的服务。其所不同的是这一类第三方实施不是采用强制手段而是利用交易各方之间的长期合作关系来加以实施。那么，这又衍生出一个问题，谁可以充当第三方组织呢？经济学的研究成果认为可从征信机构（如资产评级机构、认证中介）、私人仲裁机构、行业协会三类社会中介组织中选取。

笔者认为，第三方组织对该类民间借贷形式风险的控制主要体现两个方面：一是收集并传递事前的欺骗信息、机关与交易对方的历史行为；二是给予欺骗行为事后的惩罚。根据这一功能定位，笔者认为，由行业协会担任第三方组织为宜。

2、国家监管机构的选取

尽管自律性组织有自己的优点，即较政府监管可以进行更有效的自我调控，但自律性组织自身也存在着先天性的不足，即太过灵活性，容易失控。因此在发挥自律性监管作用的同时，针对于其的局限性仍然需要政府以辅助的力量介入以帮助完善整个监管体系。对民间借贷政府监管部门的选择，有以下几种选择：中央银行、专门成立的民间借贷监管部门、银行业监管部门。就哪个部门更适合承担民间借贷的监管职责问题，在选取的时候既要考虑不同国情下相关部门的法定职能和分工，又要考虑到监管的成本和有效性，同时也要兼顾对本国金融监管体制的合理预期。

（三）增强民间借贷出资人权益之法律保护

1、确认公民的融资自由权

我国《民法通则》、《物权法》也特别指出公民的财产权包括所有权人对自己财产占有、使用、收益和处分的权利。宪法确立财产权保护的意义在于使公民获得了对自己财产的自治权，个人可以在不侵害社会、国家和其他私人利益的前提下按照自己的意愿自由行为，为自己的财产寻找出路，以自己认为适当的方式使用相处分财产。资金或储蓄存款作为公民财产的主要形式，理应由资金所有者自由支配，其可以选择自己使用、也可以放弃自用而转给他人使用。赋予公民融资自由的权利，从根本上正是来自国家保护公民合法私人财产的宪法条款，公民对资金使用、收益和支配权的行使也因此而受到宪法和法律的保护。

2、拓宽民间借贷的交易主体

修改《贷款通则》及其相关司法解释，放宽对企业之间借贷活动的限制，将企业间、企业与自然人之间的信贷合约也纳人法律保护的范畴。

3、保障资金收益权

民间借贷的利率普遍要高于正规金融的贷款利率才能覆盖其经营成本。人民银行为主起草的《放贷人条例》（草案）仍然规定放贷利率不得超过银行同期贷款利率的4倍。然而，根据学者们调研所掌握的数据，在民间借贷的实际运作中，民间借贷一般的放贷利息郡在60%左右，有的高达180%。但是就是这样，我国民间借贷组织的贷款利率仍远远低于其他亚洲地区其他国家的年利率。

4、增强民间借贷债权人的法律保护

扩大担保物范围及担保方式。借鉴国际经验，按照充分保护债权人、降低融资成本、利用担保资源的基本原则进行设计，如明确优先权规则；扩大担保方式及担保物范围，让尽可能多的财产成为担保物；建立简明便捷的动产担保的公示登记系统；提高执行效率等。

明确监管权限、程序和内容。笔者在前文已论述了监管机构的选取，但值得注意的是，我国目前并没有《行业协会法》，仅有《社会团体登记条例》以及各地区制定的《行业协会条例》，但都只是笼统地规定了行业协会的设立、政府的管理体制等组织方面的问题，行业协会的自治限度鲜有提及。考虑到民间借贷行业协会作为民间借贷一线监管主体的特殊性和童要性，特别是行业协会作为自律性监管机构决定着民间借贷投资者的利益是否实现以及实现的程度，民间借贷管理办法应当明确民间借贷的自律性监管机构的产生，其与会员的关系、议事规则与程序、管理人员的产生、议事机构的组建及其运作，特别是行业协会的监管权限、违反监管的惩罚措施以及其与地方镇监局的协调机制监管程序等问题。同时，对于民间借贷行业协会自治的限度、行业协会与地方银监局的关系，行业协会行使监管职能的程序和责任承担等问题也应作出明确具体的规定。

参考文献：

[1]姜旭明.中国民间金融，山东人民出版社，1996

[2]王曙光.经济转型中的金融制度演进，北京大学出版社，2007

[3]洪修文.法律、投资者保护与金融发展，武汉大学出版社，2007

非法集资和民间借贷的区别篇6

对于普通民众而言，不管是吴英还是金利斌，或许都只是茶余饭后的谈资；而在民间借贷极度盛行的江浙一带，千亿元民间借贷如何规范，才是一个个案例背后最瞩目的焦点。

长期以来，民间借贷一直被“灰色面纱”所遮掩，其原因是借贷性质难以判断，合法与非法之间界定不清。

记者查阅了大量相关法律资料获悉，关于民间借贷并不是无法可依。1999年1月26日，国家曾《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》，其中规定：“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。”

但是，同样的问题，1998年国务院第247号令颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第十八条规定：“因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担。”

对于相同的民间借贷行为，两部法律明显存在定性不一致的问题。

律师徐志永曾告诉记者，“针对民间借贷，中国的刑法不够完善，比如向多少个公民借贷、借贷多少属于合法范围，尤其是在什么条件下触犯刑法，法律并没有明确统一的规定。”

法律界定不清，致使民间借贷一直处于备受争议的境地。

其实，早在2005年的中国经济50人论坛年会上，中国人民银行原副行长吴晓灵就表示，国家应在强化信息披露、严厉打击信息造假的同时，放松直接融资的管制，让筹资人、投资人自主决策。为此，应发展多层次资本市场，开放多种形式的直接融资，支持发展民间借贷市场。只要严格限定这些个人和公司的资金来源并加以监督，允许不吸收存款的贷款组织的存在，将有利于引导民间金融的规范化。

同时，有人大代表建议制定《民间借贷法》，应明确民间借贷允许的形式与条件，规定民间借贷的合理性内容与禁止性内容，确立合法民间借贷与非法金融的区别，明确规定民间借贷的利息幅度，将民间借贷行为纳入法律的轨道。

然而，时隔多年，民间借贷的罪与罚始终没有厘清。

“民间借贷需要的是规范而非打击，关键的是疏而非堵，更不应将其一棒子打死！”某银行理财分析师告诉记者，对于民间借贷，首先，应尽快制定规范民间借贷行为的法律法规。唯此，民间借贷才有“合法身份”；其次，对于那些乘人之危、攫取高额暴利的放高利贷者，则要坚决打击与取缔；再次，相关部门应给予民间借贷一定的利率浮动区间，使其能够光明正大地赚取合理合法的利润。另外，通过立法厘清非法集资和民间借贷这两者的区别也势在必行。

非法集资和民间借贷的区别篇7

【关键词】 民间借贷危机;神木县;经济发展

民间借贷就是指个人与个人、个人与团体之间的贷款，双方协商就可以认定有效，是一种民间金融的形式。民间借贷的特点：（1）广泛性。参与民间贷款的包括个体工商户、居民、企业单位工作人员等。其中借款者大多为私营企业主和个体工商户，放款者包括个人、资金富裕的工商户。（2）灵活性。 民间借贷是以现金交易为主的，而且方式灵活，一般只要打一张借条，借款人就可以从借贷公司取得所需现金或者让借贷公司把钱转进指定银行账户中，这种方式提高资金的利用率，资金到位的时间大大缩短。（3）长期性。民间借贷的时间一般为一年或者一年以上，而银行贷款一般为半年至一年，民间借贷的期限比银行贷款的期限要长。（4）利率市场化。 目前，除了少数民间贷款参考银行贷款利率之外，其利率随着行情变化而变化，而且都高于银行利率，特别是那些因为投资才产生的借贷，甚至比银行贷款利率高出一倍或者两倍甚至更多。

前几年，神木县民间借贷行业兴盛，许多人把钱借给吸收资金的民间借贷公司。为了赚取高额的利息，在当时，神木县几乎人人放贷，民间借贷发展到了鼎盛时期，但好景不长，2012年煤炭价格降到了冰点，而重度依赖煤炭行业的神木经济几乎一下子走向了谷底，民间借贷危机点亮了红灯。近年来，由于民间借贷危机影响，越来越多的公司破产、倒闭，越来越多的人失业，使神木县的经济发展的到了巨大的打击。

一、资料收集

文章以神木县为调查对象，调查方法主要为实地访谈法，对神木县居民进行了调查，随机对150多名居民进行了访谈和了解，这些居民包括本地居民和外来务工多年的务工人员。为了深入了解信贷危机对神木县经济的影响，共设计了5个问题，并在此分析基础上提出对策。

二、神木县概况

神木县位于陕西北部，与内蒙、山西接壤，面积7700平方公里，是陕西省面积最大的县，常驻人口有40万余人。 神木资源丰富，县境内已知有煤、石油、天然气、盐、石英砂等数十种矿产资源，其中煤炭资源最丰富，储煤面积达4500平方公里，储量500亿吨，占东胜煤田的四分之一。

神木县是中国第一产煤大县，是中国最大的兰碳基地、最大的聚氯乙稀基地、西部最大的火电基地、西部最大的玻璃、电石基地，是中国国家能源安全体系的重要部分。由于矿物资源丰富，神木县成为陕西第一经济强县，2010年中国百强县第四十四名，中国新能源产业百强县第十七名，西部最具投资县第四名，西部十强县之一是中国首个“全民免费医疗”县。2010年前神木县经济年平均增长速度保持在30%，地区生产总值达到300亿元，财政收入50亿元。随后，信贷危机爆发，神木的经济一下陷入了瘫痪状态，经济瘫痪导致的失业率上升，企业大量倒闭，各种治安问题也随之而来，但是，神木县金融机构人民币各项存款却同比增长了14.4%，说明不是神木县的“钱没了”，而是本来在市场上流动的资金转变成了存款。

三、神木县民间贷款的出现

过于依赖单一且行情不稳定的煤矿产业，神木经济发展最快的时候是在2007年至2011年之间，当时由于北京奥运会即将举行，山西、内蒙等地的煤矿停业整治，致使神木的煤炭价格疯涨，从最初的每吨50元上涨到了每吨500元，但是由于附近地区的煤矿停业整治，涨幅近十倍的价格没有吓退前来购买煤炭的人，反而越来越多的人了解到神木有煤可买蜂拥而至，这种情况给了神木当地煤矿一种错觉：煤炭价格再高都会有人买，于是煤矿不停地提高产量，不停的有人投资煤矿，当时因为投资煤矿赚大钱的人不在少数，使得当时神木煤矿股一股难求。

后来，由于煤矿需要扩大生产，需要流动资金的注入，于是许多煤矿会进行二次甚至三次招股，虽然当时许多人都希望入股煤矿，但是不是那种盲目、只要有煤矿就去投资的疯狂，当时只有少数几个比较有名的煤矿才会有大量投资，而在当时，内蒙的民间贷款已经开始盛行，于是神木许多筹不到资的煤矿也学习内蒙来进行高利息的民间筹资，前期只有少数人参与，当时神木的煤炭处于暴利阶段，所以前期参与民间贷款的人不但没有赔钱，反而赚了许多，许多人都听到了参与民间贷款赚钱的消息，于是越来越多的人把钱投了进去，短期内煤矿二次筹资就达到了饱和状态，但是还有许多人没有参与进来或者参与过赚钱后想再次参与赚钱，于是，许多矿业公司继续进行民间集资，在西北地区购入煤矿，变相扩大本公司的生产规模，甚至到了后来许多煤矿盈利后不给股东分红，而是直接在街头开办事处，把盈利的钱用来对外放贷。许多人看到了这种高利方式可以在短时间内筹集到大量资金，也会进行集资，在当时神木拿着“别人的钱”当老板的人不在少数，这部分人把钱投资做其他行业，比如汽车销售、房地产等，当时煤炭行业的暴利，使得神木的经济变得膨胀起来。几乎当时每个参与民间贷款的人都成了百万富翁甚至更多，越来越多的人生活变的奢侈，很多人在本地拥有大量房产和大量豪车，而那些筹资然后投资到这些行业的人又赚钱了，当时神木的经济就是一条线：煤矿暴利然后支付高额利息给投资人，投资人一边拿着这些钱进行着奢侈生活一边继续投资民间贷款再次赚取高额利息。神木的经济陷入了这种循环中，这种循环全部依靠与神木煤炭行业的暴利。

神木煤价疯涨，新疆、甘肃等地煤矿没有停产，许多人宁愿花大价钱在神木买煤而不去内陆地区买煤的原因有一点：区位交通优势，神木境内交通发达，县内高速路纵横北上为内蒙，南下市古都西安，东边是产煤大省山西，由于当时煤矿停产的地区是靠近北京的地区，所以整个中国南方地区以及华中、华东地区的用煤全部靠着西北地区的煤矿产业来支撑，而西北地区中最靠近上述地区的煤炭产区就是神木，其他产区例如新疆、甘肃居于西部边陲，离需求区太远，如果在这些地区购买的话成本太高而且耗时也长，于是，神木成了幸运儿。这一点足以让越来越多的人跑来神木花高价购买煤炭而不去内陆地区购买。

四、神木县信贷危机的爆发始末

富裕起来的神木县和温州、鄂尔多斯一样，成为了中国民间集资最集中的地区之一。同时，煤炭创造的巨大财富，为民间借贷市场提供了大量资金，因为中小民营企业很难从银行贷款，所以民间借贷成风。

小额贷款公司在2008年开始获得批准，当时银行贷款的月利率为0.7%，而小额贷款公司的贷款月利率却是2%，比银行贷款利率高出了近三倍，这三倍的利率使贷款公司获得了高额的利润，越来越多的人开始加入了放贷的行业，有的放贷者会吸纳他人的钱来放贷，赚取利息差价。当时，神木的煤炭从50元每吨涨至500元每吨，许多人从小额贷款公司高息贷款，然后投资到煤矿，甚至有的小额贷款公司就是为了给煤矿集资，据统计：2009年至2010年，神木的小额贷款公司增加至200家，当时神木的煤炭行业蒸蒸日上，许多人在本地找不到投资煤矿的机会，于是越来越多的人跑到了内蒙、新疆等地去投资，2011年，贷款的68%流向了煤炭、化工等行业。

当年，神木的存款数额出现了10年来第一次减少，由于贷款公司大量高利息吸取资金，多数人把钱放进了贷款公司，为了“吃”高利。2011年，神木借贷狂潮正在疯狂，而100多公里外的鄂尔多斯爆发了借贷危机，直接导致了鄂尔多斯民间借贷体系崩溃，从神木来的民间借贷资金也无法幸免。只不过神木的借贷危机爆发在2012年下半年。

2012年，煤炭价格下跌，煤矿停产，整个行业无法承担这些高额的贷款，神木民间资金链断裂，据统计，2012年神木县煤矿亏损有48家，而当时半停产半整合煤矿50家，几乎所有维持生产的地方煤矿全部亏损，作为支撑民间贷款高利的源头，煤矿全部亏损，7月，许多参与民间借贷的人纷纷跑路，这些人身上有着数千万至数亿不等的贷款，当时还有近百人被刑拘，涉案金额超过百亿。

民间资金链断开，各种社会问题接踵而至，失业率上升，许多人的积蓄消失，最后终于爆发，位数众多的神木人目睹神木政府在城建方面的挥霍，2013年7月15日是时任神木县委书记雷正西调去市里任职的日子，7月12日，网上传播神木经济一落千丈，现任领导却要离开的消息，并且该消息指出雷正西不仅挥霍完前任书记留下的600亿元人民币，更造成近300亿元的亏空，而且政府部门所发的工资是从陕西省政府借来的，由于财政亏空，免费医疗和免费教育将会终止。改则消息定与15日上午10点也就是时任神木县委书记的雷正西调走的日子在神木县政府门前的广场集合，由于当时民间贷款体系已经崩溃，几乎人人都参与民间贷款的神木县人民情绪爆发了，当日甚至有的民众喊着“打倒雷正西”的口号。7月16日晚间，榆林市官方辟谣，认定这是一起网络散布的谣言事件，并且称雷正西并未调离。

五、民间借贷危机对神木造成的影响以及当地政府的处置

1、民间借贷危机爆发后，神木的经济一夜之间从巅峰降到了低谷

许多靠民间借贷还能勉强生存的私营企业也断掉了资金链，神木县存在的各种问题也随之爆发了。在神木民间借贷正火的时候就能听到许多煤矿盈利后不分红还有个人集资后到期后从别的民间借贷公司贷款还钱的消息，煤矿盈利后直接把钱放进自己家的办事处进行对外放贷，然后会在原来分红的数量上提高那么一点支付给投资者，由于没有恶意欠账，“吃”到的高利一份不少有事还能多拿一点，所以当时几乎所有人都没有在意。后来，民间借贷危机爆发，一夜之间民间借贷公司收不回来借款，也还不上投资者的钱，而投资者又欠着借贷公司的钱，于是民间借贷体系就出现了死循环，借贷公司欠投资者的钱还不上，投资者欠借贷公司的钱也还不上，当然也有许多人欠钱后恶意不还的。

由于神木几乎人人参与民间借贷，民间借贷危机发生后，许多人欠了别人的钱后没钱还或者恶意不还，其他人也欠着这些人的钱不还或者恶意不还，一夜之间几乎所有人都欠别人钱，同时所有人也被别人欠着钱。

欠账发生后，又几乎所有人参与到了讨债大军中，讨债手法层出不穷，有人待在别人家不走，有的囚禁欠款人，更有甚者采取极端手段来进行讨债，严重危害了神木的社会治安。近两年神木县派出所接到的报案有80%与欠账不还有关，民警接到报案后赶到现场，有的追债人情绪激动会打骂民警，以各种理由回应民警的调解，有的人则认为民警调解是为了放走欠款人，然后赖在警局不走，让民警还钱甚至赖着让警察替他们讨债。对此神木县公安局不得不制定规定“凡是涉嫌经济纠纷的报案一律移交法院或者打非办处理，民警不得参与任何与债务问题有关的事件”。

2、借贷危机爆发后当地政府的处置方式

神木县建立了“处非办”全称“神木县化解民间融资风险和打击处置非法集资专项工作办公室”。

据“处非办”数据显示：至2015年6月份，“处非办”接到非法集资案件涉案金额79亿元，涉及群众7000多人，其中正式立案的有72起涉案金额66亿元，参与非法集资群众5000余人，涉及嫌疑人181人，目前已经刑事拘留96人，已经逮捕72人，取保候审59人，列为网上逃犯的45人。

虽然“处非办”的建立对于这次民间借贷危机的处理有一定的帮助，但是效果却不尽如人意，截止目前为止，处非办总调解金额只有3.6亿元。

六、关于神木县今后经济发展建议

自2012年神木民间借贷危机爆发后，神木的经济一夜之间从山顶掉到了谷底，至今为止，民间借贷危机仍然对神木影响巨大，但是影响的力度没有前几年的大了。

现在民间借贷对于神木来说依然是个，群众对于市场经济已经完全的不信任，今年，神木的银行存款突破了百亿，但是市场上流动的资金却少的可怜，现在当地人民只要有钱，不管多少都会存到银行去，人民的意识还处在以前民间借贷危机最严重的那段时间里。这样直接导致神木经济恢复速度缓慢，每天都有私营企业与个体工商户倒闭关门，但新开的公司几乎没有，人们宁愿把钱存进银行贬值也不愿意在本地做生意。

所以笔者认为现在最主要的任务就是恢复经济信用，让人们对本地经济有信心，如果银行存款的三分之一处于流通状态，对于本地经济来说就是雪中送炭，虽然神木的经济不能恢复到最鼎盛的时期，但是也会让神木的经济情况快速好转，也许只要一年甚至更短的时间神木经济就会恢复到正常状态。

【参考文献】

[1] 赵倩.论民间借贷存在的问题及解决思路[D].烟台大学，2014.

[2] 李志学.榆林民间借贷问题研究[D].陕西师范大学，2014.

[3] 霍聪.神木县民间借贷危机成因及化解策略研究[D].西北农林科技大学，2014.

【作者简介】

非法集资和民间借贷的区别篇8

关键词：民间借贷；法律风险；法律环境；规范；自律

一、问题的提出

由美国次贷危机引发的国际金融危机愈演愈烈，给我国经济也带来了巨大冲击。为应对国际金融危机的挑战，加大金融支持力度，保持经济平稳增长，日前国务院把“规范发展民间借贷”作为当前金融促进经济发展的重要政策措施，以拓宽企业融资渠道，建立多层次的信贷供给市场。所谓民间借贷，是指未受到金融主管部门规制的、直接发生在个人和非金融企业之间的金融交易行为。近年来，我国民间借贷十分活跃，在补充正规金融、满足中小企业发展资金需要、推动经济较快发展方面起到了积极作用。

不可否认，民间借贷也产生了一些负面影响，主要表现为：一是民间借贷资金投向国家限制领域，弱化了国家宏观调控政策实施效果。民间借贷为一些不符合国家产业政策的企业提供资金，从而弱化了经济结构调整、产业结构调整等政策的调控力度。据监测，民间借贷资金约有50％投入工业制造业和房地产开发项目，其中部分涉及到国家限制的小水电、小造纸、小水泥等高污染、高能耗项目。二是民间借贷通过分流储蓄存款和信贷份额等途径对正规金融造成一定冲击，影响了金融机构的稳健运行。民间借贷和银行信贷之间相互渗透导致正规金融信贷风险增加。三是影响了国家信用总量控制和金融调控政策实施效果。民间借贷未纳入国家统计范畴，干扰了中央银行对信用和资金总量的监控，可能影响国家对宏观经济和区域经济运行状态的准确判断。四是可能存在较大金融风险。由美国次贷危机引起的国际金融危机证明，在发达市场经济国家，不吸收存款的放贷机构为了规避严格的资本监管，通过资产证券化等形式，把风险资产转移至表外进行监管资本套利，结果是杠杆率放大，但这类产品和机构受到的监管约束不足，有可能形成较大的金融风险。

导致上述负面效应的因素很多，但主要原因之一就是我国关于民间借贷的法律体系不健全，民间借贷行为存在巨大的法律风险。从国际经验看，随着现代金融业的发展，无论是发达国家(地区)还是发展中国家，在银行业金融机构之外，基本上都允许放债人(money lenders)进行专业的放债活动，同时制定专门的法律对放债人的放债行为予以规范。所以。有必要结合金融实际，建立完善符合我国国情的民间借贷法律体系，以弥补法律风险，促进借贷资金要素的优化配置、完善我国多层次信贷供给市场体系的建设。

二、我国民间借贷立法现状

一些学者认为我国民间借贷缺乏法律保护，属于“灰色金融”或者“黑色金融”。但是这一观点并不完全符合我国立法实际。目前。我国虽然缺少对民间借贷的专门立法，但一些部门法从不同角度分别对民间借贷进行了调整，并非无法可依。具体来看：

(一)有些法律规定认可民间借贷合法地位，为其提供了一定的制度保障

例如《宪法》、《物权法》确认了市场主体具有运用自有资金进行借贷获益的权利。《民法通则》、《合同法》等法律承认具备真实意思表示的民间借贷具有法律效力，明确了合法的民间借贷受到法律保护。根据中国人民银行、银监会的有关文件规定，汽车贷款公司、农村资金互助社和小额贷款公司等非金融企业均可作为民间借贷的主体。

(二)有些法律对民间借贷行为进行了规范、引导。以消除非法民间借贷的负面作用

《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定民间借贷的利率最高不得超过同期银行贷款利率的4倍，限制了高利贷行为；我国《刑法》对于违反《证券法》、《公司法》等法律的非法集资行为设立了“非法吸收公众存款罪”、“集资诈骗罪”等罪名。《公司法》则限制公司向其高管人员借款。《外汇管理条例》严禁国际热钱擅自改变结汇资金用途，进入民间借贷领域。

(三)有些法律则对民间借贷行为严格限制甚至否定

如《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定对包括非法发放贷款行为在内的非法金融业务活动要予以取缔。这成为认定民间借贷行为非法的最主要依据。《贷款通则》第61条也明令禁止非金融企业从事借贷行为。

我国相关立法主要存在以下问题：一是在我国现行法律体系中。对民间借贷的法律规定过于分散，而且由于“宜粗不宜细”的立法指导思想、“政出多门”、立法技术欠缺等原因，立法协调性较差，一些法律规范内容相互冲突。二是立法可操作性不强，判断标准模糊，导致实践中执法部门和司法机关执法裁量权过大。民间借贷主体的利益具有较强的不确定性。三是部分法律制度缺失，严重制约民间借贷的良性发展。例如我国缺少对民间借贷的专门立法。不能满足规范和引导民间借贷活动的迫切需要：个人破产法律制度缺位，金融市场主体退出机制不健全；征信法律体系不健全，民间借贷发展缺乏诚信环境。

三、民间借贷法律风险分析

较大的法律风险，一定程度上阻碍了我国民间借贷的规范发展，不能适应促进经济发展的迫切需要。民间借贷面临的法律风险来自公法和私法两个层面。

(一)私法层面

1、意思自治原则受限制，判断标准不一致。民间借贷的发生应基于意思自治原则，这也是其存在的合法理由。所谓意思自治是指民事活动当事人在法律允许范围内享有完全自由，按照自己的意思缔结合同关系，自由处分自己的财产。民间借贷一般是基于当事人之间这种意思自治而发生的，从私法的角度来说，法律没有限制必要。但由于法律法规之间缺乏协调性、统一性和逻辑性。对于同一行为可能因依据不同而评价结果大相径庭。例如，虽然《宪法》认可运用自有资金放贷是市场主体的合法财产权利，但是符合《民法通则》、《合同法》的民间借贷行为，按照《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》和《贷款通则》就可能被认定为非法金融业务活动而遭取缔。实践中，不同国家机关对同一案件引用不同的规定，可能作出截然相反的处理，如在惠民吴云水集资事件中，当地法院认定其工厂与当地居民之间的借贷行为合法有效。而检察机关却以非法吸收公众存款罪对吴云水进行立案。

2、因违背诚信原则致使民间借贷纠纷不断增加。所谓诚实守信，“其本意是自觉按照市场制度中的互惠性原理办事，在订约时诚实行事，不诈不霸；在订约后，重信用，守契约，不以钻契约空子为能事。”诚实守信原则要求民间借贷从借贷行为的发生到偿还整个过程都要做到诚实、善意，缔结合同、行使权利、履行义务都要遵守法律规定和承诺。诚实守信原则有失灵可能。民间借贷中诚实守信原则失灵主要表现在三个方面，一是由于民间借贷手续简便，有时甚

至仅仅是口头协议，所以在双方约定的借贷期限届满或者出借方要求借贷方返还借款时，双方可能就还款期限、利率，甚至是否曾经发生过借贷产生纠纷。二是由于民间借贷的出借方并没有严格的审查机制，贷款方可能对借款用途、自身经营状况等作虚假陈述。三是在实践中会经常出现一方急需用钱而无融资渠道时，另一方趁机以高利率等方式向对方放贷的行为。人民银行沈阳分行的《2007年辽宁省民间借贷调查报告》显示，2007年辽宁省民间借贷年利率高达84％，远远高于银行同类贷款利率的四倍。实践中还有将利息计入本金计算复利或者预先将利息扣除的现象。

3、借贷主体法律意识较差，合同不规范，导致举证难。虽然民间借贷已经开始由关系型合约向契约型合约转变，但还保留有关系型合约的痕迹，这种现象在农村尤为普遍，民间借贷口头约定型和简便订约型还大量存在，即简单靠熟人之间的信任和感情，无需其他任何手续，或者借贷双方仅履行简单手续，用借据或中间人来证明借贷关系。据调查，江西省民间借贷中显示写借条的占65.4％，口头协议没有任何凭据的占22.3％，订立合同的占3.2％，以物抵押的占1.2％，调查中没有做公证的借贷户。据对菏泽市民间借贷纠纷案件调查显示，采用保证、抵押、质押等方式担保的仅占3.7％，导致放贷人权利无法得到有效保障。目前中国农村正经历着由熟人社会向陌生人社会过渡阶段，文化约束力度不断下降，这就导致一方面违约发生率可能上升，另一方面在违约发生时，债权人可能面临举证难的问题。

4、法院对非金融企业之间的借贷行为持否定态度。最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的行为应如何处理的批复》规定，“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。”虽然目前法院审理企业间借贷案件，在判决时所援引的依据各不相同，有的援引《贷款通则》，认为其违反了金融管理法规，有的认为其违反了《合同法》“损害社会公共利益”之规定，还有的认为违反了《民法通则》“违反法律或社会公共利益”的行为无效之规定。但总体来看，法院对企业间的民间借贷是不予认可的。

(二)公法层面的法律风险

1、民间借贷的合法判断标准模糊。民间借贷除因其不够规范而有可能引发金融风险外，还容易滋生违法行为。如容易演变成非法集资、非法吸收公众存款等活动，地下钱庄的跨境外汇交易往往与洗钱犯罪联系紧密等等。《刑法》和《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》严厉禁止非法吸收公众存款或变相吸收公众存款行为以及集资诈骗行为等非法民间借贷。而合法的民间借贷与非法集资等活动都具有融通资金并给予利益回报、双方当事人均为非金融企业和个人等共同特点。由于法律规定语焉不详，缺乏可操作性，实践中难以准确把握合法民间借贷行为与非法民间借贷的界限，导致民间借贷存在制度性风险，成为悬在民间借贷者头上的达摩克利斯之剑。

2、可能演变为集资诈骗罪。集资诈骗之所以能够得逞，其原因一是经济发展使居民的收入水平得到很大提高，手中积攒了大量闲散资金，社会上众多闲散资金缺乏合法的投资渠道。二是由于部分银行存在惜贷行为，很多企业在经营中急需资金扩大生产却得不到资金支持。三是集资诈骗者一般利用人缘、地缘、血缘或者其它商业关系创造出假相，误导投资者相信自己对筹资企业的资信、收入状况、还款能力以及一些别的非财务信息等相对比较了解，而集资诈骗中的投资人也会误认为自己具有信息优势。信息不对称导致在实践中出借方可能无法正确判断融资方是否为集资诈骗。目前湘西非法集资事件暴露出的金额高达70亿元。涉及范围广泛，大部分借贷者丧失了对非法集资活动的理性判断。

3、可能触犯非法吸收公众存款罪。“从广义上来讲。实践中许多非法吸收公众存款罪也属于民间借贷，但属于非法的民间借贷，而且达到了触犯国家刑律的程度。”最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》又规定：“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。”非法吸收公众存款与正当的民间借贷，二者在主体、表现形式等方面具有较大相似性，实践中可能无法准确区分。例如孙大午“非法吸收公众存款罪”在社会上引起了罪与非罪标准的热烈争议。

四、防范民间借贷法律风险的路径选择

“不论法律规范的形式多么具有正当性，其正当性与合理性最终取决于与现实的吻合程度。任何形式化的规则都必须以事实为基础并回到现实当中去。”基于民间借贷繁荣的原因和自身的风险防范体系，民间借贷有其经济规律的必然性。对民间借贷来说，当前最重要的就是要建立完善民间借贷法律体系，加强引导管理，防范法律风险，优化法律环境，从而规范促进民间借贷的健康发展。

(一)建立完善民间借贷法律制度，规范和引导民间借贷行为

我国应当借鉴多数国家和地区的经验，制定单独的《放贷人条例》，作为规范民间借贷的基础法律，规定放贷人主体资格、业务范围、资金来源、放贷利率上限、健全财务制度和风险控制制度、明确法律责任等方面的内容。建立“金融机构+贷款零售商”模式，将达到一定规模的民间借贷纳入金融监管范畴，进行管理、监测、引导和规范。另外，修改《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》、《担保法》等相应的法律法规，废止《贷款通则》，完善民间借贷主体制度和市场退出制度，以推进和规范我国信贷供给市场体系的建设。

(二)制定正当民间借贷与集资诈骗等违法犯罪行为的区分标准

既要保护引导民间借贷的健康发展。又要对可能与之伴随而生的违法犯罪行为予以打击。区分正当的民间借贷与非法集资行为，应明确如下判断标准：(1)两者目的不同。民间借贷目的是明确的，一般是为了解决生产经营中的急需资金，而非法集资只是借用民间借贷的形式，非法集资者的目的多为非法获利，往往最终演变为非法占有。(2)两种行为的对象不同。民间借贷的对象有特定范围，如亲戚朋友、熟人之间、业务伙伴等等，涉及面一般不超出本地范围；而非法集资是针对不特定公众进行的借贷行为，涉及面往往跨越多个行政区划。(3)两者的资金来源不同。合法的民间借贷以放贷人的白有资金从事借贷活动，非法的借贷资金往往来源于国外热钱或者非法集资、非法吸收公众存款等。(4)两者受到的保护不同。民间借贷一旦发生纠纷，贷款利率在同期银行利率4倍以内的受到法律保护。而非法集资一旦认定便遭取缔，参与者自担损失。

(三)加快民间借贷征信体系建设

日前，在人民银行和银监会联合下发的《关于村镇银行、贷款公司、农村资金互助社、小额贷款公司有关政策的通知》中明确提出具备条件的这四类机构可以申请加入企业和个人信用信息基础数据库。将民间借贷纳入征信系统，既有其必要性，也具有了可行性。可将民间借贷机构视同非银行类金融机构纳入征信系统，设立放贷人子系统，向其开放登记、数据报送、查询等功能，对其数据报送、查询使用行为进行监督检查。将参与民间借贷的企业或个人视同放贷人纳入征信系统。由民间借贷主体承担数据报送职责，允许民间借贷联盟作为行业管理者，参与信用信息的采集、查询等方面的管理，并允许其查询使用，这样，就可以把民间借贷双方的信用信息数据一并纳入征信系统，有效扩大征信系统的覆盖面。

(四)加大监测力度

建立制度将民间借贷纳入金融统计监测范围，以减弱民间借贷对宏观金融调控效果的冲击。在目前人民银行已经建立的民间借贷定点监测制度的基础上，根据民间借贷动态，增加监测样本数量，扩大监测范围，提高监测准确性。加强人行、工商、税务等各部门的监管协调机制和监测信息共享机制，全方位做好民间借贷监测。

(五)建立放贷人机构的自律机制，促其健康发展

规范引导民间借贷的健康发展，客观上要求民间借贷机构走出一条自律管理、相对独立积累、自我发展的路。可以参照银行业协会的自律模式，建立民间借贷组织的自律制度。成立由放贷人机构、其他民间借贷者自愿参加的民间借贷行业协会，营造良好的自律氛围，对民间借贷主体进行引导规范，协调、倡导民间借贷主体遵纪守法，顺应、服从国家的宏观调控政策。

(六)加强法律宣传，引导规范民间借贷