非法经营罪范文

非法经营罪范文第1篇

关键词：非法经营；罪名；客体 ；客观方面

一．非法经营罪的定义

由于现行《刑法》对非法经营罪是采取列举式的方法规定其犯罪行为的，以致刑法理论界给非法经营罪所下的定义各不相同，归纳起来主要有以下几种观点：1、非法经营罪是指“违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为”。[赵秉志.新刑法教程.北京：中国人民大学出版社，1997.]2、非法经营罪是指“违反国家规定，实施非法经营行为，扰乱市场秩序，情节严重的行为”。[周振想.中国新刑法释论语罪案（下册）.北京：中国方正出版社，1997.]3、非法经营罪是指“违反法律、行政法规规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为”。[肖扬.中国新刑法学.北京：中国人民公安大学出版社，1997.]

笔者认为，应对非法经营罪作出如下定义：非法经营罪是指“违反国家规定，实施国家限制或者禁止经营的各种扰乱市场秩序，情节严重的倒卖行为。”这一定义基本克服了上述各种定义的缺陷，能够比较准确地揭示非法经营罪的内涵，并具有相当的简洁性。

二、非法经营罪侵犯的客体

刑法理论界对本罪客体的讨论同样是众说纷纭，莫衷一是。归纳起来，主要有“单一客体说”和“双重客体说”两大类。“单一客体说”最主要的观点为：1、“市场经济秩序说”，该说认为本罪侵犯的客体是“由国家市场管理法规所确立的正常的社会主义经济秩序”[吴大华，谢玉童.中华人民共和国新刑法实务全书.北京：红旗出版社，1997.]。2、 “市场管理秩序说”。这种学说又有两种不同的表述：（1）将“市场管理秩序”界定为“国家通过对市场进行依法管理所形成的稳定、协调、有序的市场运行状态”； [赵秉志主编.新刑法教程.北京：中国人民大学出版社，1997.]（2）将“市场管理秩序”界定为“国家对市场进行管理而形成的稳定有序的经济状态”。[周道莺、单长宗、张泅汉.刑法修改与适用.北京：人民法院出版社，1997.]“双重客体说”认为本罪侵犯的客体是“市场经济秩序和国家对经营活动的管理制度”。[严军兴、肖胜喜.新刑法释义.北京：中共中央党校出版社，1997.]

笔者认为，非法经营罪侵犯的客体是国家关于专营、专卖物品或限制买卖物品、进出口许可证，进出口原产地证明以及其他有关经营许可证或批准文件、经营证券、期货、保险业务及其他经营行为的管理制度与管理秩序。

三、非法经营罪的客观方面

（一）非法经营法律行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。

“专营”与“专卖”意思有别，不能等而观之。“专营”主要是对经营领域的垄断，对于实行专营的物品，除国家指定的经销部门外，其他个人和单位均不得经营，其目的在于保证专营产品的正常供应，减少流通环节，防止价格上涨，避免经营混乱，保护消费者的合法权益。而“专卖”不仅垄断了产品的经营环节，而且也垄断了产品的生产领域，比“专营”的垄断程度更高，实行“专卖”的目的在于对专卖产品的生产经营实行必要的管理限制，有计划地发展生产。优化经济结构，确保国家经济运行的稳定。

（二）买卖进出口许可证，进出口原产地证明以及其他法律行政法规规定的经营许可证或者批准文件的行为。

此为本罪客观方面的第二种表现形式。该行为的对象是“进出口许可证，进出口原产地证明以及其他法律行政法规规定的经营许可证或者批准文件”。

所谓进出口许可证，是指国家外贸主管部门对企业颁发的可以从事进出口业务的确认资格的证件。它是对外贸易经营者合法进行对外贸易的有效依据，也是海关对进出口货物或者技术查验放行的重要依据。所谓原产地证明，是指在从事进出口经营活动中，由法律规定的，在进出口产品时必须附带的原产地不同征收差别关税和实施其他差别待遇的凭证[ 曹坚.论非法经营罪.四川警官高等专科学校学报.2004,(1).20.]。关于其他法律行政法规规定的经营许可证或者批准文件，刑法学界有不同的表述方法。还有论者表述为：法律行政法规规定的从事某些生产经营者必须具备的经营许可证或者批准文件[ 张天虹.罪刑法定原则视野下的非法经营罪.政法论坛.2004，(3).25.]。进出口许可证等证明文件是国家控制对外贸易的商品种类和数量、对事关国民经济生活的重要领域（如自然资源）进行有效管理的一种手段，其本身并不是商品，但是如果将进出口许可证等证明文件作为商品进行买卖，必然扰乱国家对整个市场秩序的有效调控，严重破环正常的市场管理秩序，刑法将该类行为按照非法经营罪论处是必要的，也是恰当的。

（三）非法经营证券、期货或者保险业务的行为。

全国人大常委会于1999年12月25日通过的《刑法修正案》第8条规定，刑法第225条增加一项，作为第3项，即“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的”，即第3项改为第4项。非法经营罪客观方面的表现形式又增加了一种。非法经营证券、期货、保险业务的，只要打达到犯罪程度就可以以本罪论处。

未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，属于扰乱市场的违法行为，情节严重的，即构成犯罪。这里的“非法经营”是指没有取得证券、期货、保险业务主体资格的单位或个人非法经营证券、期货、保险业务，而不是指证券、期货、保险业务的从业人员违法经营证券、期货或保险业务的行为。

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

刑法第二百二十五条把“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”作为非法经营罪的“兜底条款”，一直以来都饱受学者诟病，认为正是这一“其他”，把非法经营罪变成了与过去投机倒把罪一样的“口袋罪”。在相关司法解释出台之前，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”一般被界定为“垄断货源、哄抬物价、囤积居奇、倒卖外汇、金银及其制品；倒卖国家禁止或者限制进口的废弃物；非法从事传销活动、交易、倒卖汽油品、特定许可证、执照、有伤风化的物品；非法买卖国家重点保护的珍贵野生动物，珍稀植物。国家统一收购的矿产品等。”[周道鸾，张军.刑法罪名精释.北京：人民法院出版社，1999.]这一界定仍然失之过宽且不够规范，实践中必须根据立法精神，严格把握。

笔者认为，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”中的“其他”所指的非法经营必须具备下列基本特征：第一，这种行为必须发生在生产和流通领域。此领域之外的违法行为，不会对市场管理秩序造成直接的侵害，因而不被本条所限制。第二，这种行为必须具有行政违法性，即违反国家法律、行政法规的禁止性或者限制性规定，未经有关部门批准或者超出部门批准的范围进行经营的活动。这也是表明本罪是“法定犯”的特点。第三，这种行为必须违反了我国相关的经营许可制度，侵犯了市场准入秩序一表现并经营主体的违法性。第四，这种行为具有严重扰乱市场秩序且达到犯罪程度的社会危害性。这是情节和危害后果应具备的要件，一般的扰乱市场秩序的非法经营行为不构成非法经营罪。上述四个特征，不仅是认定本项，也是认定本条所指全部犯罪行为的基本出发点，只有本着上述四个特征，才能对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”进行正确认定。

四、非法经营罪的主体

自然人、单位等都可能成为该罪的主体。随着市场中各种经营实体形式的不断增多，经济流通速度的加快，单位凭借自身的资信、财产、信息等传统经营优势，非法进行经济活动的现象将出现大幅度的攀升趋势。

五、非法经营罪的主观方面

本罪的主观方面是故意，而且是直接故意。即行为人明知其非法经营行为会造成扰乱市场秩序的危害后果而故意实施。虽然刑法条文对本罪并没有明确规定非法经营罪要以营利为目的，但是本罪是典型的经济型犯罪，因此主观上自然是要牟取经济利益。而犯罪目的只能存在于直接故意之中，不可能存在于间接故意中，因此我们得出的结论是：非法经营罪在主观上一定是直接故意。另外，该罪是法定犯，其犯罪故意中包括违法性的认识。以该罪第一项为例，在这种情况下，行为人必须意识到其经营的是法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。如果某人贩卖金戒指，但其并不知道金银制品是专营、专卖物品，即缺乏违法性的认识，就不能构成非法经营罪。

非法经营罪范文第2篇

[基本案情] 周某、邵某、徐某及向某四人偶然发现通过群发短信息的方式替他人宣传商品及服务很有市场，不仅自身的投资少，而且也能为客户节省大笔的广告制作费。于是，四人在未获得经营短信群发业务资质的情况下，开始经营群发短信息的业务。自2008年11月起，四人每天的短信发送量都达几万条甚至十几万条之多。到2010年初案发时为止，四人一共发送一千多万条非法短信，违法所得额超过70万元。2011年1月，四人被人民检察院以非法经营罪提起公诉。

一、问题的提出

关于此案中四当事人行为的定性，理论和实务界存在两种不同的意见：第一种意见认为，周某等四人的行为构成非法经营罪。依据《中华人民共和国电信条例》（以下称《电信条例》），群发短信息业务属于电信业务，而经营电信业务必须要取得《电信业务经营许可证》。本案中，周某等四人违反《电信条例》规定，以牟利为目的，未经许可擅自经营电信服务，违法所得额巨大，造成电信资费的巨大损失，严重扰乱了电信市场的秩序，符合非法经营罪的犯罪构成。第二种意见认为，周某等四人的行为只是一般违法行为，不构成犯罪。理由如下：第一，《电信条例》对未经许可擅自经营电信服务的行为只规定了行政处罚，并未提及“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，这表明该种行为的社会危害性没有达到犯罪的程度，不能作为犯罪处理。第二，刑法典、单行刑法和相关司法解释所列举的众多构成非法经营罪的行为方式中并无未经许可经营群发短信息业务的行为，依照罪刑法定的原则，该行为不成立非法经营罪。

对于上述纷争，应先解决如下两个问题：

第一，在《电信条例》对未经许可经营群发短信息业务的行为只规定了行政处罚，而没有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述时，能否认定该行为构成犯罪。

第二，未经许可经营群发短信息业务违法所得额较大的行为是否符合非法经营罪的犯罪构成。

对此，笔者认为，判断行为是否构成犯罪的唯一根据是刑法典和单行刑法规定的具体犯罪的犯罪构成，非刑事法律法规中有无“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述对行为是否成立犯罪没有决定性意义。周某等四人实施的未经许可经营群发短信息业务违法所得额较大的行为符合非法经营罪的犯罪构成，应当按照非法经营罪定罪量刑。

二、非刑事法律法规中有无“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述对行为是否成立犯罪没有决定性意义

在我国，不仅刑法典和单行刑法中有关于犯罪和刑事责任的规定，各种非刑事法律法规，诸如民事、经济和行政法律法规中也存在大量的与犯罪和刑事责任有关的条款。这其中最具有代表性的莫过于“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定。它们被附在对各种一般违法行为的制裁之后，除了有“犯罪”、“刑事责任”的词汇表达外，并没有具体的罪名、犯罪构成，也没有明确的法定刑。立法实践中，由于刑法典、单行刑法与各种非刑事法律法规的制定机关不完全相同，所以刑法典和单行刑法对具体犯罪及其刑事责任的规定同非刑事法律法规中“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述之间存在大量不协调、不统一的问题。突出表现在：（1）针对某一行为，非刑事法律法规中规定了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但是在刑法典和单行刑法中却无法找到相对应的犯罪构成；（2）非刑事法律法规针对某类违法行为没有提到“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但是该行为却符合刑法典或单行刑法中某一具体罪名的犯罪构成。这种刑法典、单行刑法与各种非刑事法律法规之间无法照应的情形，直接给司法机关定罪量刑带来困惑。于是，就定罪量刑而言，刑法典、单行刑法与非刑事法律法规中“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述哪一个具有决定性意义就成为一个十分重要的问题。对此，理论和实务界存在两种观点。一种观点认为，有无“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述对行为是否成立犯罪具有决定性的意义。有该表述表明此种行为的社会危害性需要借助刑罚来加以干预，若没有该表述则表明此种行为的社会危害性尚未达到需要借助刑罚来惩罚的程度。［1］但另一种观点却认为，行为是否成立犯罪仅取决于其是否符合刑法典或者单行刑法规定的某种犯罪的具体犯罪构成，至于非刑事法律法规中有无“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述对判断行为是否构成犯罪没有实际意义。［2］对此，笔者同意第二种观点，理由如下：

（一）从罪刑法定原则的角度出发，有无“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述对行为是否成立犯罪没有决定性意义

1.罪刑法定原则的涵义决定了有无“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述对行为是否成立犯罪没有决定性意义。罪刑法定原则由古典刑法理论确立，发展至今已经成为法治社会的“铁律”，其目的是为了保证刑法适用的确定性，以维护国民预测之可能性，防止司法擅断、保障人权。所以，罪刑法定原则要求定罪量刑规范必须做到“罪之明确”与“刑之明确”，即应当具有明确的罪状与法定刑。因为只有如此，才能够指引司法机关准确地定罪量刑，将其自由裁量权限制在一定的范围之内，避免司法擅断。显然，以罪刑法定原则要求的“罪之明确”与“刑之明确”为标准，非刑事法律法规中“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述根本无法履行指引定罪量刑的功能。因为它除了言及“犯罪”和“刑事责任”的词语外，并没有任何关于罪名、犯罪构成和法定刑的具体内容。由此，罪刑法定原则的涵义决定了有无“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述对行为是否成立犯罪没有决定性意义。

2.有无“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述对行为是否成立犯罪具有决定性意义的观点违反罪刑法定原则。如果我们承认有无“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述对行为是否成立犯罪具有决定性的意义，那么也就意味着，当非刑事法律法规中针对某一行为规定了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但是在刑法典和单行刑法中却无法找到相对应的犯罪构成时，我们也必须认定该行为成立犯罪。但是，由于“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述并未提供任何可以适用的罪名、罪状和法定刑，所以定罪量刑还是只能求助于刑法典和单行刑法。而又由于刑法典和单行刑法并未规定该行为成立犯罪，在此种逻辑下，适用类推解释就成为唯一的选择。然而，在罪刑法定原则已经成为公理的现代法治社会，类推解释因为在“射程”之外解释法律规范，极易损害国民预测可能性和践踏人权，所以是坚决被禁止适用的。由此可见，坚持有无“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述对行为是否成立犯罪具有决定性意义的观点违反罪刑法定原则。

（二）“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述本身已经证明其在定罪过程中并无决定性意义

1.从语言学的角度分析，“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述本身认可的追究刑事责任所依之“法”既不是该表述本身，也不是该表述所属之法。因为如果“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述中的“依法”是指依据该表述本身，或指依据该表述所属之法，那么，此句当表述为“构成犯罪的，依‘本法’追究刑事责任”。而事实上，依“本法”根本无法追究刑事责任。首先，正如前文所述，无论是该表述本身，抑或该表述所属之法都没有规定独立的罪名、罪状及法定刑，所以，根本不可能依其追究刑事责任。其次，“本法”在实践中除了有最高立法机关制定的法律外，还包括大量的行政法规、地方性法规及行政规章和地方性政府规章。而依据《立法法》第7条和第8条的规定，只有最高立法机关制定的法律，才有资格规定犯罪与刑罚,除此之外的行政法规、地方性法规及行政规章和地方性政府规章根本没有规定犯罪与刑罚的资格。既然资格受到限制，那么无论行政法规、地方性法规及各种规章中陈述多少个“构成犯罪的，依法追究刑事责任”都不可能成为追究刑事责任的根据。

2.“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的立法现状也决定其不可能在定罪过程中具有决定意义。目前，“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述在我国的各色立法文件中已呈泛滥之势。不仅在法律中，就是在行政法规、地方法规、部门规章甚至是地方政府规章中，也能反复看到它的身影［3］。但是，出现频率高并不等于实际效用大，反复被采用也并不代表其具有科学性。事实上，由于没有明确的罪刑规定，“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述不仅对司法机关定罪量刑毫无指导价值，而且对普通民众而言至多也就是一个模糊的警示性规定，根本无法发挥确实的行为指引功能。尤其当刑法典和单行刑法没有相应的犯罪构成与之照应时，其所谓的警示功能也是没有意义的。所以，在很多情况下，“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述就是一个立法者信手拈来的习惯性用语。显然，以一个如此随性表述的有无作为判断行为是否成立犯罪的标准是不负责任的。

（三）如果承认非刑事法律法规中有无“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述在定罪过程中具有决定性意义，会违反“上位法优先于下位法”的原则

“上位法优先于下位法”原则是不同效力位阶的法律规范相冲突时所要遵循的适用原则。在我国，非刑事法律法规的立法主体具有多元化，既包括立法机关，也包括行政机关；既有中央一级的国家机关，也有地方一级的国家机关。因而，非刑事法律法规与由最高立法机关制定和修改的刑法典和单行刑法相比，在效力位阶上可能具有上下之分。如果承认非刑事法律法规中“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述在定罪量刑中具有决定性意义，则极有可能出现下位法排除上位法适用的情况。以行政法规为例，行政法规由国务院依据宪法和法律制定，从效力位阶上看，其同宪法和法律相比处于下位。如果我们同意非刑事法律法规中“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述在定罪中具有决定性意义，也就意味着当行政法规中对某一行为只规定了行政处罚，并未提及“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的字眼，而刑法典和单行刑法却对该行为规定了可以适用的犯罪构成时，不能对该行为定罪量刑。这无异于承认作为下位法的行政法规排除了上位法——刑法典和单行刑法的适用。显然，这与“上位法优先于下位法”的原则相冲突。

综合以上分析，我们得出结论：非刑事法律法规中有无“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述对认定行为是否成立犯罪没有决定性意义。因此，本案中，不能根据《电信条例》对未经许可擅自经营电信增值服务的行为未提及“构成犯罪的，依法追究刑事责任”就断然否定周某等四人构成非法经营罪。周某等四人是否构成非法经营罪取决其行为是否符合刑法典对非法经营罪规定的犯罪构成。

三、未经许可经营群发短信息业务违法所得额较大的行为符合非法经营罪的犯罪构成

正如上文第二种意见所言，刑法典、单行刑法和相关司法解释在对非法经营罪的具体行为方式进行列举时，没有提到经营群发短信息业务的行为。那么，我们能否依此便认定该行为不构成非法经营罪呢？笔者以为不可以。原因就在于非法经营罪的犯罪构成是一个相对开放的体系，《刑法》第225条对非法经营罪行为方式进行描述时设置了一个“其他”表述的兜底性条款，认定违反国家规定的，其他严重扰乱市场秩序、情节严重的非法经营行为同样成立非法经营罪。既然如此，我们就不能轻率地因为刑法典、单行刑法和相关司法解释没有在非法经营罪的行为方式中提到经营群发短信息业务的行为而认定其不构成非法经营罪。判断的关键应在于其是否为“违反国家规定的，其他严重扰乱市场秩序、情节严重的非法经营行为”。

（一）未经许可经营群发短信息业务的行为违反了国家规定

是否违反国家规定是判断行为是否构成非法经营罪的前提。《刑法》第96条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、的决定和命令”。本案中，周某等四行为人未经许可经营群发短信息业务的行为违反了《电信条例》的相关规定。依据《电信条例》第7条，国家对电信业务经营按照电信业务分类，实行许可制度。经营电信业务，必须依照本条例的规定取得国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构颁发的电信业务经营许可证。未取得电信业务经营许可证，任何组织或者个人不得从事电信业务经营活动。由于《电信条例》是国务院2000年9月25日291号令公布实施的行政法规，属于“国家规定”的范畴，所以，本案中未经许可经营群发短信息业务的行为符合非法经营罪中“违反国家规定”的要求。

（二）未经许可经营群发短信息业务的行为是严重扰乱市场秩序的非法经营行为

判断未经许可经营群发短信息业务的行为是否为严重扰乱市场秩序的非法经营行为是认定其是否构成非法经营罪的关键。这涉及对“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的理解。笔者认为，非法经营罪兜底条款的开放性既是其优点也是其缺点。优点在于它可以堵塞法律漏洞、积极应对社会生活的变化；缺点则是解释空间太大，极易脱离法之明确性的轨道。由此，能否合理地确定“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的范围就变得异常关键了，这不仅关系到非法经营罪兜底条款可否发挥其最大价值，同时也关乎罪刑法定原则能否坚守的问题。对此，笔者以为，理解“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”应当采取体系解释的方式，以《刑法》第225条中明确列举的非法经营罪的前三种行为方式为参照。这样既没有将行为方式以列举的形式固定下来，保证了罪名适用的灵活性，也使得兜底条款的内容带有一定的制约性，确保其在可预测的范围之内，不至于违反罪刑法定原则。

《刑法》第225条列举的非法经营罪的前三种行为方式分别是：（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖物品的行为；（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的行为；（3）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的行为。虽然从语言表述上看，这三种行为方式各不相同，但在实质内容上它们却有三个共同之处：第一，均属于经营；第二，均以牟利为目的，犯罪主观方面是直接故意；第三，均侵害了特定行业的经营许可制度，破坏了市场交易的正常秩序。基于此，笔者认为，只要是那些以牟利为目的，侵害特定行业的经营许可制度，破坏市场交易正常秩序的经营行为，就可以被认定为“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

本案中，周某等四人以牟利为目的，在未获得经营短信群发业务资质的情况下，经营群发短信息的业务，侵害了电信行业的经营许可制度，破坏了电信市场的正常秩序，因此，其四人之行为是严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

（三）周某等四人实施的未经许可经营群发短信息业务的行为，违法所得额高达70万元，符合“情节严重”的程度要求

“情节严重”是行为成立非法经营罪的程度要求。根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第70条：“……从事其他非法经营活动，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的；……。”周某等四行为人从2008年11月起至2010年初案发时止，经营群发短信息业务违法所得额超过70万元，显然已达到非法经营罪的追诉标准，符合“情节严重”的程度要求。

综合以上分析，我们认为：周某等四人实施的未经许可经营群发短信息业务，违法所得额超过70万元的行为符合非法经营罪的犯罪构成，应当依法承担非法经营罪的刑事责任。

注释：

［1］孙运英、邵新：《浅议“构成犯罪的,依法追究刑事责任”》,载《法学评论》2006年第4期。

［2］吴允锋：《非刑事法律规范中的刑事责任条款性质研究》，载《华东政法大学学报》2009年第2期。

非法经营罪范文第3篇

案例：2013年6月起张某在自家车库无证经营商店卖日用品及香烟，同年7月被举报，案发后被扣押的香烟经鉴定全部为真品且价值9万元，但因其开始营业不久只卖出几盒香烟（因无账单无法确定具体盒数），张某构成非法经营罪毋庸置疑，但是其“违法所得”无法认定，该如何适用罚金？

由于在工作中遇到过此案，所以笔者有此开始对非法经营罪进行研究。

一、非法经营罪的渊源及现状

1.非法经营罪的渊源

我国是农业大国，古代轻商思想严重，唐律中就有类似非法经营罪的规定“买奴婢、马牛、骡驴，已过价，而不立市卷，过三日，笞30；卖者，减一等。”后至《中华民国刑法》第三百五十五条第二款之规定：“明知前项商品（虚假商品）而贩卖，或意图贩卖陈列，或自外国输入者，亦同（判处1年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罚金）。” 1979年，我国第一部刑法诞生，虽然已开始改革开放，但经济体制仍然是计划经济体制，为了规范各种经济行为、维护社会经济秩序，于是将投机倒把罪入刑。那时的非法经营的犯罪行为一般都是按投机倒把罪处理的。1997年，投机倒把罪已不能适应经济形势的变化，经修改，非法经营罪作为第二百五十五条入97刑法。

2.非法经营罪的现状

非法经营罪，是指自然人或者单位，违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。根据《中华人民共和国刑法》第二百五十五条之规定：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

自其1997年入刑至今，已有一个单行刑法、十余项司法解释将相关行为纳入其调整范围，但是“处违法所得一倍以上五倍以下罚金”的规定虽在实践中早已出现问题并未对之进行修改。综合分析笔者实习单位十年来实际案件，依《刑法》第二百五十五条第四项规定及相关司法解释处理的占此类案件的多数。

二、非法经营罪存在的问题

1.入罪简单，口袋化明显

非法经营罪采用叙明罪状表述，并以前三项列举作具体规定，第四项兜底，一个“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”为频繁扩张本罪的调整范围埋下伏笔。

非法经营罪入刑不到一年，1998年全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》出台，将在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇、扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪论处。随后的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等十余项司法解释更是将非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行，擅自经营国际及港澳电信业务，非法生产、销售盐酸克伦特罗，擅自发行、销售等行为纳入非法经营罪的调整范围。加上司法者自由裁量权的发挥，只要经营未经有关部门许可，即使法律法规及规章并未将该行为纳入法定许可之列，也可能以会纳入本罪调整，形式上也符合“罪刑法定”，因为可将之解释为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”而出台相应司法解释。

这样看来，当经营者无法通过刑法规范来预测自己的行为后果时，也就谈不上调整自己的经营行为，这种境遇与头悬“达摩克利斯之剑”无异。

2.违法所得，适用有困难

众所周知，“违法所得”应为非法经营行为的获利。如开篇案例所述，张某确实未经烟草专卖局许可非法经营，且非法经营数额达到9万元，根据《关于办理非法生产、烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》非法经营数额达到5万元即可构成非法经营罪，张某固然构成非法经营罪；但其只销售了极少数几盒且数目无法认定，该如何适用该罪的法定刑“并处或单处违法所得1倍以上5倍以下罚金”？退一步讲，若张某把香烟销售完毕，但由于经营不善赔钱了，违法所得为负怎么办？该司法解释既然将“非法经营数额达到5万元或者违法所得2万元”作为入罪标准，为何不继续将法定刑中的“违法所得”做相应完善，令人费解。

三、非法经营罪的完善雏议

1.严格入罪，遏制口袋化

首先，理清“国家规定”与“情节严重”。本罪既然罪状模糊，就更应厘清其所言的“国家规定”与“情节严重”。张明楷教授认为：“成立非法经营罪的前提，是违反国家规定，即违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、的决定和命令。没有违反国家规定的，即使在某种意义上属于非法经营，也不得认定为本罪。”笔者亦在《刑法》第九十六条找到依据，十分赞同此观点。而关于“情节严重”的认定则可以参照《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第79条之规定。

其次，以“罪刑法定”为依托，减少入罪随意性，保障经营者自主经营权。依《刑法》第二百五十五条第四项及相关司法解释将某种非法经营行为纳入本罪的调整范围，形式上符合“罪刑法定”的基本原则，但是为了将某一非法经营行为纳入本罪调整范围，而制定相应司法解释，使之入罪师出有名，本质上却不符合“罪刑法定”的基本原则。现代市场经济的特点是市场主体特别重视对长期利润的精细和有系统的计算，而不是通过简单的投机行为和短期行为获得暴利，因此，它必须以存在一个可以理性地预测其行为后果的法律制度为基本前提。因此，层出不尽的各种解释，虽然是为了维护社会主义市场经济秩序，但是其本质上有可能违背市场经济的发展规律，也会反作用于市场经济，阻碍经济健康发展。因此，在对非法经营行为入罪时，应以发展的眼光全面分析市场经济形势，尊重市场经济自身发展规律，严格论证经济入罪的必要性，充分保护经营者的自主经营权。

2.行政处罚前置，非法经营数额补充

其一，行政处罚前置。仅就本文所引案例而言：对其非法经营香烟的行为理当给予处罚，但是“未经相关部门许可”本是行政违法行为，仅因为非法经营数额达到5万元就被认定为“非法经营罪”而定性为刑事犯罪，这似乎在逻辑上需要一个补强。即是否可以尝试对本案中的张某进行行政处罚，以观后效，若其继续非法经营行为，再对其适用刑罚似乎更能实现个案平衡。

其二，将“非法经营数额”加入法定刑。就个案而言，如前文所述，可能存在没有“违反所得”甚至“违法所得”为负的情况，这就给适用法定刑带来问题。在实践中，对于本文所引案例，法官通常都是以“认定非法经营罪（未遂），再单处或者并处非法经营数额1倍以上5倍以下罚金”的模式判决。笔者亦认同此种做法，因为非法经营数额是非法经营罪入罪的标准，可以说是个案必备，且既然“非法经营数额5万元或者违法所得2万元”即可入罪，那对应法定刑为“并处或单处非法经营数额或违法所得1倍以上5倍以下罚金”更适合。

四、结论

我国目前处于并将长期处于社会主义初级阶段，市场经济并不十分成熟且处于经济转型阶段，将新型经营行为纳入非法经营罪过分严格打击不利于保障经济健康发展、也会削弱市场经济活力；但法律不可能包罗万象，仅将目前出现的非法经营行为分别单条规定而取消非法经营罪，则会导致再出现新的经营行为严重扰乱市场秩序时，又要陷入借助司法解释将之纳入调整范围的轮回。所以在尊重国情和现有法律法规的前提下，限制司法解释将本罪“口袋化”，将行政处罚前置、非法经营数额补充，是使非法经营罪符合立法初衷、发挥其维护社会主义市场经济秩序作用的可尝试性选择。

非法经营罪范文第4篇

关键词：刑法 非法经营同类营业罪 公司法 竞业禁止

一 、公司法上的规制概述及本罪罪名法源

非法经营同类营业行为在公司法上被称为"竞业禁止"，亦称"同业禁止"，是指董事不得将自己置于职责和个人利益相冲突的地位或从事损害本公司利益的活动，即不得为自己或为第三人经营与其办理的同类事业。。世界各国公司法，为防止公司的有关人员特别是高级管理人员非法利用本公司的营业情况损害本公司及股东的权益，均有竞业禁止之规定。关于竞争营业性质的限制，有两种立法主义：一是绝对限制主义，即无限责任公司的股东及有限责任的公司的高级管理人员在任何情形下，不得经营商业或本公司同类的营业；二是相对限制主义，即经股东大会或监事会许可，可以为自己或他人从事商业或本公司同类的营业。绝大多数国家采取相对限制主义。如《德国有限责任公司法》第88条，《日本商法》第264条，《韩国商法》第397条之规定。我国公司法则绝对限制董事、经理从事本公司的同类营业。

我国公司法对"竞业禁止"作了明确的规定，如公司法第61条规定："董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。" 第123条规定："董事、 经理应遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。本法第五十七条至第六十三条有关不得担任董事、经理的规定，适用于股份有限公司的董事、经理。"第215 条规定："董事、经理违反本法规定自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业的，除将其所得收入归公司所有外，并可由公司给予处分。"可见，我国公司法严格禁止竞争竞业，其禁业的范围包括有限责任公司、国有独资公司和股份有限公司的董事、经理，对于董事、经理有上述行为的，要承担交归所得、损害赔偿的法律责任并可由公司给予处分。随着我国市场经济的进一步发展，在一些国有公司、企业里，董事、经理作为公司、企业的决策者和实施经营者，却同时经营与公司相同的营业项目，严重损害了国有利益和社会公共利益，破坏了公平竞争秩序，影响了市场经济的健康发展；尤其是国有公司、企业的董事、经理非法经营同类营业非法所得数额巨大的行为，已经超越了一般违法的界限，具备了犯罪的本质特征--严重的社会危害性。然而，我国1979年刑法并没有规定非法经营同类营业罪。因此，对于公司董事、经理的此类非法竞业行为，就只能追究其民事责任和行政责任，而不能追究刑事责任，这就难以从根本上禁止非法竞业行为。我国立法者认识到这一问题，在学习和借鉴国外先进立法技术的情况下，我国现行刑法第165条对此行为作出了规定。该条即本罪的法源。它是根据公司法第215条增设的罪名。关于本罪的罪名，在刑法修订后的一段时间里，由于没有权威的解释，出现了近十种表述，包括竞业经营罪，经营同类业务罪，非法图利罪，非法竞业罪，非法经营获利罪，非法兼营罪，违反竞业禁止义务罪等。后来，最高人民法院的司法解释将其规定为非法经营同类营业罪，目前理论界大部分意见也认为非法经营同类营业罪的称谓更符合本罪的本质特征，因此理论界也将其称为非法经营同类营业罪。

二、非法经营同类营业罪概念及犯罪构成要件之分析

我国刑法第165条规定“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，为自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”据此可以知道我国刑法上非法经营同类营业罪涵义，是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，为自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为。这个概念揭示了非法经营同类营业罪具有如下构成特征：

（一）、客体特征

目前关于本罪侵犯的客体存在不同的认识。一是管理制度说，认为“本罪侵犯的客体是公司、企业的管理制度，即社会经济秩序”（1）；二是国家利益说，认为“本罪侵犯的客体是国有公司、企业的利益”（2）；三是管理制度和国家利益结合说，认为“本罪的客体，是国家对国有公司、企业的管理制度和国家利益”（3）。上述观点从各种角度分析了非法经营同类营业罪所侵害的具体社会关系的内容，但依然失之片面。笔者认为非法经营同类营业罪侵害的是复杂客体，主要包括以下三个方面的内容：

1．侵犯了国有公司、企业的管理秩序。本罪发生在国有公司、企业中，不可能对非国有公司、企业的管理秩序产生侵害。但实际上，类似的行为在非国有公司、企业中也可能发生，只是刑法没有规定为犯罪，其原因一方面是因为其行为危害性相对较小，另一方面也体现了刑法的谦抑性原则。

2．侵犯了国家的经济利益。这种侵害主要表现为两个方面：一是造成国有公司、企业所经营的国有资产的损失；二是造成国家可得利益的损失。后一种侵害结果在我国的经济生活实践中更为常见。

3．侵犯了社会主义市场经济的正常竞争秩序。参与市场活动的每一个合法主体都有权参与市场竞争，但是竞争必须遵循一定的规则。非法经营同类营业罪实际上是通过侵害国有公司、企业的经济利益来使行为人为自己经营或者为他人经营的公司在竞争中处于更为有利的地位，削弱了国有公司、企业的竞争能力，因而是侵害社会主义市场经济的正常竞争秩序的行为。

（二）、客观要件

本罪的行为方式有以下特征：

1.为自己经营或为他人经营业务。从经济学的角度而言，经营是在一定目标支配下，运用价值规律进行的有组织的生产、购销、服务等活动。在本罪中，犯罪行为既可以是为自己经营，也可以是为他人经营，还可以是既为自己经营也为他人经营，具备上述行为之一的，即可构成本罪。需要指出的是，为自己或为他人经营业务的行为，在实践中有各种表现形式：一是显性的，如自己以私人名义另行注册公司经营，以亲人名义开办公司但自己担任公司、企业的董事、经理进行经营等；二是隐性的，如实际为自己所有，但在名义上是自己的亲属、朋友等开办的公司、合伙、个体工商户，自己只挂个顾问等"闲职"的，还有的是在他人经办的公司、企业中入股进行经营。无论采取何种方式，只要进行了经营、筹划、决策行为，或者具有核心、重要意义的管理活动，就符合经营的本质特征，就可确定为"经营业务行为"。例如，某国有服装厂厂长，在业余时间又为其妻经营的私人服装公司当顾问，但实际上整体、根本性的营业都是他具体筹划、负责、经营的，就是适例。

2.为自己经营或为他人经营的营业与自己所任职的公司、企业的营业属于同一种类。所谓同类营业，是指生产或者销售同一品种或类似品种的营业（4）。实践中，应按照有关工商管理法律法规看是否属于同类或同种营业，并从公司、企业营业目的、范围、性质等方面来把握。否则，即使自己经营或为他人经营了某项营业，但这项营业与自己所任职公司、企业的营业不属同一类营业，亦不能构成本罪。这是为了防止损害自己所任职公司、企业利益的不正当竞争的违法行为发生。如公司、企业的董事、经理利用自己所任职公司、企业的人力、物力、资金、信息来源、客户渠道为自己经营或者为他人经营的公司、企业抢占市场；或者垄断供货渠道；或者巧立名目，将自己所任职公司、企业的正品、等内品产品的次品、等外品低价销售给为自己或为他人经营的公司、企业；或者高价收购为自己经营或为他人经营的公司、企业的滞销、残损的商品、次品、等外品等；或者套购所任职公司、企业的畅销、紧缺商品，转手倒卖等等。

3、为自己经营或为他人经营与自己所任职公司、企业同类营业的过程中利用了职务便利。所谓利用职务便利，是指利用自己经营管理的职权或者职务的有关的便利条件。国有公司、企业的董事、经理的职权是严格按法律程序赋予的，它的性质和范围受到有关法律的约束。如果没有利用职务之便，即使有为自己经营或为他人经营同类营业的行为，亦不能构成本罪。其表现包括利用自己直接掌管的经营材料、物质、市场、计划、销售等职权而为自己经营或为他人经营的公司、企业谋取非法利益，也包括利用自己职务及有关的便利条件如人事权力、地位等指挥、控制他人利用职权而为自己经营或为他人经营的公司、企业谋取非法利益。

4、为自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取了非法利益，并且达到了数额巨大，才构成犯罪。数额巨大的标准，有待司法解释予以规定.

（三）、犯罪主体

本罪的犯罪主体为特殊主体，即国有公司、企业的董事、经理。有的学者认为还应包括监事（5）。笔者认为， 这种理解有悖立法原意，扩大了本罪的主体。因为公司法对董事、经理的规定了特定的资格，职权和责任，而对监事则没有规定禁止竞业的义务。刑法上只是对国有公司、企业的董事、经理严重违反公司法的行为作出制裁，而对于公司法没有视为违法的行为，刑法不宜就此作出扩大的解释，否则，就有悖于刑法规制的合理性和必要性。国有企业有广义、狭义之分。广义是指企业资产全部为国家所有或者由国家控股经营的企业；狭义仅指企业资产完全为国家所有的企业。我国刑法对于本罪的规制采狭义，即资产不完全为国家所有，就不是国有公司、企业。另外，本罪主体还包括实行厂长（经理）负责制的国有企业中的厂长（经理）。厂长是国有企业的法定代表人，与国有企业的经理只是称谓不同而没有实质性的差别，应归于本罪的犯罪主体之中。

（四）、犯罪主观方面

犯罪主观方面为故意，过失不构成本罪。认识因素为认识到自己非法竞业的行为违背了竞业管理制度，明知自己经营或者为他人经营的业务是与所任职的国有公司、企业相同的营业，将损害国有公司、企业的利益，包括违法性认识和社会危害性认识。其意志因素为积极的追求希望态度，并具有获取非法利益的目的。如果行为人主观上只有让他人获得经济利益的目的，没有为本人谋利的目的，甚至在客观上拒绝对方给予的经济利益的，不构成本罪。

三、非法经营同类营业罪的司法认定

（一）、罪与非罪的区分

认定是否构成非法经营同类营业罪，应当严格对照上述犯罪构成要件审查。实践中有以下一些具体问题需要注意：

1． 公司法上违背禁止竞业的行为和非法经营同类营业罪的区别

非法经营同类营业罪不是一般的违背禁止竞业的行为，而是具有严重危害性的犯罪行为。二者区别在于：刑法规定构成本罪必须是利用了职务上的便利，而公司法没有这样的规定；刑法规定构成本罪必须是获得了数额巨大的非法利益，公司法没有这样的要求。即使一种行为按公司法规定属于违背禁止竞业的行为，并且行为人利用职务获得了一定的利益，也要具体地分析其行为的社会危害性。如果行为固然有悖于社会道德，属于公司法禁止的行为，但并没有直接损害国有公司的经济利益或损害并不明显，社会危害性也比较小，对这样的行为就不宜追究行为人的刑事责任。

2．关于非法利益的认定

刑法第165条的非法利益是指国有公司、企业的董事、经理的个人非法所得，不应包括其他人获得的非法利益。刑法对本罪规定的非法利益，不仅包括金钱和其他财物，还包括其他经济性利益。如果国有公司、企业的董事、经理利用职务上的便利，免除自己经营公司的债务或赠与自己一定所任职公司的股权，这里的债务免除和股权取得，就是一种经济性利益。当然，也有一些经济利益难以精确计算数额，实践中应采用就低不就高的原则，不能确定的就不计算在内；无法计算数额的，应本着疑罪从无的原则处理。非财产性利益，如解决子女就业，提供出国旅游机会等，谈不上金钱的价值，因此应当排除在外。

（二）、此罪与彼罪的界限

1.本罪与为亲友非法牟利罪的区别。第一，主体不同。本罪的主体为国有公司、企业的董事、经理，后罪的主体为国有公司、企业、事业单位的工作人员；第二，主观要件不同。本罪一般是为自己谋取非法利益，后罪是为自己的亲友谋取非法利益；第三，行为方式不同。本罪是行为人利用职务便利为自己或者为他人经营与其任职国有公司、企业同类的营业，后罪是行为人利用职务便利实施为亲友牟取商业利益的行为，如将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的，明显的高价购买亲友经营的商品，向亲友购买不合格商品；第四，定罪情节不同。本罪以获取非法利益数额巨大为定罪标准，后罪以危害行为使国家利益遭受重大损失为定罪标准。

2.本罪与商业的区别。第一，客体不同。本罪的客体是国有公司、企业的管理秩序，国家的经济利益和社会主义市场经济的正常竞争秩序，后罪的客体是公司、企业的工作人员职责的廉洁性和不可被收买性；第二，主体的范围不同。本罪的主体为国有公司、企业的董事、经理，后罪的主体为公司、企业的工作人员；第三，主观目的不同。本罪的目的是为自己获取非法利益，后罪的主体是为他人谋取利益；第三，行为方式不同，本罪是指国有公司、企业的董事、经理的非法竞业行为，后罪是行为人利用职务便利，索取或者非法收受他人财物；第四，犯罪数额的规定不同。本罪以数额巨大为定罪情节，后罪以数额较大为定罪情节，以数额巨大为加重情节。

（三）、犯罪形态问题

本罪为结果犯，如未获取数额巨大的非法利益则不构成犯罪，因此只存在既遂，不发生未遂等未完成 形态。

四、非法经营同类营业罪的刑罚适用

（一）、非法经营同类营业罪的法定刑

犯非法经营同类营业罪，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

（二）、应注意的相关问题

1．非法利益的数额大小是决定罪与非罪的重要标准。“数额巨大”，“数额特别巨大”的标准，刑法没有规定，有待司法解释作出明确的规定。

2. 对被告人获取的非法收入应予收缴，然后返还给被告人所任职的国有公司、企业。因为公司法明确规定，公司董事、经理违反规定自己经营或者为他人经营与本公司同类的营业，其所得收入归公司所有。但归入权的请求一般应由国有公司、企业向司法机关提出。至于如何在刑事诉讼程序中实现归入权，限于篇幅的原因，笔者不想再作深入探讨。

注释:

（1） 高西江主编：《中华人民共和国刑法的修改与适用》，中国方正出版社1997年4月版，第441页。

（2） 周道鸾主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社1997年4月版，第368页。

（3） 马克昌主编：《经济犯罪新论》，武汉大学出版社1998年10版，第200—201页。

（4） 陈兴良著：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第649页。

非法经营罪范文第5篇

关键词：非法经营罪 犯罪主体

一、引言

在我国刑法的四百多个罪名中，非法经营罪是在市场经济下带有浓厚的计划和管制色彩的一个罪名，其法律规定和司法认定都存在许多有待探讨和完善的地方。在本文中，笔者将重点对我国刑法关于非法经营罪的犯罪主体的范围认定加以探讨。希能给非法经营罪案件在司法实践中一些主体范围认定方面的一些具体问题的解决带来些许参考。

二、非法经营罪的概念

非法经营罪是指违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序情节严重的行为。我国刑法第二百二十五条作了如下规定[1]：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；（三）未经国家有关主管部门批准、非法经营证券、期货或者保险业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”

从上述概念和刑法条文规定可以看出：

1．该行为是一种经营行为。“经营”可以理解为是一种以营利为目的的经济活动，这是非法经营罪作为一种经济犯罪所应具备的一个基本特征。

2．该经营行为为非法。所谓“非法”，是指该经营行为违反国家立法机关制定的法律和决定及国务院指定的禁止性或限制性规范。国务院所属部门或者地方政府未经国务院批准或者授权而颁发的某种行政规章或其他文件中超过国家法律、法规内容的有关规定，一般不能成为认定非法经营行为的法律依据。

3．该非法经营行为严重扰乱市场秩序。但是并非所有扰乱市场秩序的非法经营行为都可以构成本罪，而必须是情节严重者才可以构成。

非法经营罪的犯罪构成由犯罪主体、客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面组成。关于非法经营罪的客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面有众多的学者和司法实务工作者进行了大量的研究和论述，本文就不再累叙。本文主要就非法经营罪的犯罪主体范围认定方面进行论述。

三、非法经营罪的主体

该罪的主体是一般主体，既可以是自然人，也可以是单位。特别是近年来，由于国家经济政策的放宽，经营主体大大增加，经营范围也逐步放宽，非法经营行为已不仅仅限于流通领域，生产加工领域、矿产开发领域等也都出现了大量的非法经营现象[2]。以单位为主的各种经营实体也成为非法经营罪犯罪主体的主要组成部分。非法经营罪主体的具体范围，笔者认为主要有以下几种：

（一）未经许可擅自经营的主体，即无证经营者

比如最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第一条第五款中规定的，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的犯罪主体，等等。

（二）未经国家有关主管部门批准，非法从事某些业务的主体

具体表现为未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，或者非法从事资金支付结算业务的主体。如未经国家批准，擅自发行、销售，构成犯罪的人，以非法经营罪定罪处罚。

（三）违法国家有关规定，擅自从事特定业务的主体

例如违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序、违法所得数额较大或者有其他严重情节的犯罪主体，以非法经营罪论处。违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的犯罪主体，以非法经营罪定罪处罚等等。

对于上述三类犯罪主体，在非法经营罪的刑法理论和司法实践中，无太大争议，也很好理解。在当前司法实践和理论上，存在疑难困惑的主要是后三种情形。

（四）经许可后持有许可证，但超许可范围经营情节严重的主体

合法“经营”的前提是满足市场准入的要求，即行政机关赋予从事特定行业的资格，具体表现为颁发了经营许可证，但当经营超越被授权的范围进行经营且情节达到一定程度时，对经营者进行处罚属行政法的范畴还是刑法的范畴目前尚存争议。司法实践中对此问题也存在两种认识，一种认为超越经营范围的部分本身就应认定为无证经营，相应的符合情节严重的标准就应该构成非法经营罪;另一种观点认为，超越经营范围是一种对行政许可制度的违背，经营行为并未脱离行政机关的管理，发现问题依靠行政处罚完全可以达到惩戒的目的。针对这种情况，笔者认为对于这类主体也构成犯罪。

首先，从法理来看，如果因为当事人持有了一份许可证，但无论其超越范围经营的数额有多大，都不构成犯罪的话，那么该许可证就成了不法分子规避犯罪的护身符。不法人员要想从事非法经营的话，只要事先办理一张许可证，那么他就轻而易举的找到法律的漏洞，可以肆无忌惮的超越范围任意经营，这样导致的结果必然是严重损害了国家市场管理秩序。

其次，从《行政许可法》第八十条第（二）项规定看：超越行政许可范围进行活动，构成犯罪的要追究刑事责任。也就是说持有许可证，但不得超越行政许可范围进行活动；持有许可证，但超许可范围经营情节严重，构成犯罪的同样要追究刑事责任。

第三，司法解释只是便于实际操作，不表明未解释到的就不构成犯罪。以司法解释未涵盖为由，认为持有许可证超越许可证核定范围活动且情节严重的行为不构成非法经营罪的观点，违反了罪刑法定原则以及在此基础之上的刑法解释原则。非法经营罪的犯罪构成要件已经由刑法所规定，出台司法解释的目的是为了指导办案，并不意味着将司法解释未列举的行为排除在犯罪之外。司法解释的规定与刑法的规定属于逻辑上的种属关系，而非同一关系。

第四，判断某一超出经营范围的经营行为是否构成非法经营行为，关键是看这一经营行为有无违反法律、行政法规的禁止性规定。如果这种经营行为涉及国家专营、专卖的物品或者其他限制买卖的物品，或者是必须经有关主管部门特别许可才能从事的业务活动，行为人超出其原有的经营范围，而擅自从事经营的，则是违反国家规定，应能成立非法经营罪。

另外，上述观点在有关非法经营犯罪司法解释中也得到体现。2002年9月13日施行的《最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪追究刑事责任。” 关于非法经营食盐行为的认定问题上，在《最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的释解中强调指出[3]：对有取得食盐转代批发许可证和从事食盐零售的单位、个人以及食品加工用盐的单位，非法从外地购盐或者从本地无食盐批发许可证的单位、个人收购食盐的以及未取得食盐准运证的单位、个人运输食盐的行为，可以认定为是非法经营食盐行为。

关于持证主体扩大化问题 。目前在办理涉烟非法经营犯罪案件中，有观点认为只要持有烟草专卖许可证，持证人超越经营范围情节严重的行为也不构成非法经营罪；甚至将持证主体扩大，将其亲属或假借合伙经营（未办理合伙经营执照）等也列入持证主体，认为也不构成犯罪。从我国有关行政许可法规规定来看，持证人因违法经营被吊销许可证后，并不能禁止其亲属申请办理许可证件，其亲属或同他人合伙再次取得许可证件后，将导致始终无法追究当事人涉烟非法经营罪，烟草专卖许可证将成为一张护身符，这是否符合刑法第二百二十五条关于非法经营罪的立法意图是值得商榷的。

（五）转让、买卖许可后非法经营的犯罪主体

在实践中大量存在着转让、买卖许可证的行为。承接人或购买人取得许可证后，从事某种限制经营或特许经营业务，情节严重的，是否构成犯罪。笔者认为，这类主体应该构成犯罪。

首先，从《行政许可法》来看，第八十条规定，涂改、倒卖、出租、出借行政许可证件，或者以其他形式非法转让行政许可的，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

其次，从《刑法》有关条文规定来看，《刑法》第二百八十条规定，伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。

第三，从有关司法解释看，《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对于伪造、变造、买卖林木采伐许可证、木材运输证件，森林、林木、林地权属证书，占用或者征用林地审核同意书、育林基金等缴费收据以及其他国家机关批准的林业证件构成犯罪的，以伪造、变造、买卖国家机关公文、证件罪定罪处罚；但对于买卖允许进出口证明书等经营许可证明，同时构成非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

通过以上规定可以看出，买卖、转让、出租、出借许可证行为，本身就是违法甚至是犯罪行为，那么通过这种行为取得的许可证，当然是不受法律保护的，这种许可证自然无效[4]。因此，对于转借使用或者买卖他人的许可证后从事某种限制或特定业务的，由于其持有的许可证已经失去了既有的意义，这种行为其实就是无证经营行为，对于这类主体，当然应以非法经营罪来追究刑事责任。

（六）假借他人许可证件经营的犯罪主体

和转让、买卖许可后非法经营构成犯罪的这一类主体相比，假借他人许可证件经营的此类主体较为隐蔽。这类主体，从名义和形式上看，还是许可证核准的主体在经营，但实际上经营主体已经转换。对于此类经营主体，笔者认为应本着实事求是的原则，按照主客观相统一的原则来认定真正的经营主体。

应通过收集到的各种证据，如经营决策实际上由谁来做出，经营行为实际由谁来执行，盈余亏损由谁承担等来证明真正的经营者。如证明确实是许可证核准主体之外的人在经营，应认定为许可证件实际上已经转让他人。应视同与第（五）种情形相同，此类主体，非法经营情节严重的，应依法追究非法经营的刑事责任。

四、结语

目前在行政执法实践中对于非法经营罪的定罪主体还存在若干问题，文章依托执法管理实践，结合两高有关司法解释，对非法经营罪在涉及犯罪主体方面的问题进行了分析和研究，笔者只是“抛砖引玉”，以此希望能引起更多人对这一问题的思考。

参考文献：

[1] 朱昌波，史丹如.论非法经营罪的现实冲突与完善[J].中国人民公安大学学报：社会科学版，2011,(2):64-69

[2] 符秋.非法经营罪的主观故意认定[J].中国检察官,2011,(4):8-11

[3] 罗庆东.《释解最高检察院文件》[N]，载《中国检察日报》，2002-09-19

[4] 陈丛丛.浅析非法经营者的偷税罪主体适格性――以部门法比较为视角[J].法制与社会,2010,(36):1-2

非法经营罪范文第6篇

论文关键词 非法经营罪 口袋罪 法律规制

一、非法经营罪存在的问题

《刑法》第225条对非法经营罪采取了明示式列举和兜底式条款两种的方式进行了规定。前两项为列举行为,后一项为概括行为,即其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。正是由于后一项的兜底条款使得该罪立法时形成的“口袋”特征,这就使得在司法实践中对于任何严重扰乱市场秩序的违法行为都可以依据该款定罪处罚。从法理角度而言,我们都知道法律规定应该具有明确性,尽量减少司法工作人员的自由裁量权,只有这样才能实现真正的司法公正,但该款的口袋罪确给司法机关以大量的自由裁量权。规范内容的过于笼统性和不确定性,不利于保护公民的合法权益,不能达到法律的可预测性的效果,同时也不利于市场经济的有序发展。

(一)有违背罪刑法定原则之嫌

我国刑法规定了罪行法定原则,即什么是犯罪,有那些犯罪,各种犯罪的构成要件是什么,有哪些刑种,各个刑种如何适用,以及各种具体罪的具体量刑法度如何等,均由法律加以规定。用一句话来说就是法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。意思是只要刑法分则的条文中没有规定为犯罪,国家司法机关就不应当给予处罚,这项原则规定的目的是为了限制司法人员的自由裁量权的滥用,以及为了充分保障公民的自由和人权。但是《刑法》第255条第3款规定确有违背最刑法定原则之嫌,“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”拥有的范围超过国民预测的可能性,它几乎能触及到所有的违法经营性的行为,使得市场经济的主体无法把握立法的意旨处于一种不安定的状态,不能通过刑法的规定来预测自己行为的合法与否。从这个角度来说,该款的规定有违罪刑法定原则设立的目的,没有起到保护人们自由的效果,也不利于市场经济的稳定发展。

(二)导致司法人员自由裁量的滥用

根据《刑法》第225条第三项和《刑法》第96条的规定,确定一个行为是否构成非法经营罪(符合该条第一、二项除外)关键有两个要件。一是行为是否具有严重扰乱市场秩序的危害后果。但是我国法律未明确规定量化标准,故行为是否符合这一条件实际上是由司法机关自由裁量。二是行为是否“违反国家规定”,即行为是否具有违法性。但是具体指的是那些国家规定呢?除了法律、法规之外,是否也包括一些规范性文件,乃至规章呢?由于法条中没有明确的规定,这就使得参照的规范性文件要由司法机关及司法工作人员来自行决定了。这种规定的广泛性,使得只要司法人员依据的是“国家规定”进行的处罚行为,都被认为是合法的。司法机关对这种模糊的规定进行司法解释,对于何种违法行为构成犯罪由司法机关自己决定,但是事实上违法、违规行为并不就等于犯罪行为,在我国一个行为是否构成犯罪应当由立法机关决定的,这显然会造成司法权超越立法权的严重后果,司法机关本应是依法行使司法权,但非法经营的不明确性使得司法机关可以自己划定行为违法性的范围,这种行为严重违反了罪行法定原则,以及不符合《立法法》第八条第四项的规定。同时从司法实践上看,大量的自由裁量权会造成司法擅断,滥用司法权的现象会增多,不能保障公民的自由和人权。

(三)与市场经济的要求相违背

现代市场经济的主体更加注重对长远性利益的计算,而非仅仅停留在对短期利益和简单的投机行为。那么市场经济的主体都会依据现行法律来衡量自己的经营行为,预测其行为后果是否违反法律的规定,来指引其进行正常的交易行为。根据《刑法》第255条和第九十六条的规定,某一行为是否构成非法经营罪,主要是看其行为是否违反国家规定,正如前面所述,由于“国家规定”的范围没有规定出来,使得有理由认为,所有违反经济领域中的法律、法规、行政措施、命令等行为都可能被认定为非法经营罪。但是这对于市场主体而言,他们不可能及时、有效、全面的了解到这些规范性文件的,因此何种行为构成非法经营行为对于市场主体来说是不可预测的,这与法律的可预测性相背离。非法经营罪内容的不明确性使市场主体无法通过刑法规范来预测自己行为的后果,从而也就无法以此来调整自己的行为,其扩张性对市场主体来说,意味着在其头上时刻都高悬着一柄达摩克利斯之剑。最终我们可以看出,非法经营罪的规定由于不能保证市场主体对行为的预测能力,也就使得不能保证市场主体的自由、自主的进行市场交易行为,但市场经济的价值取向就是自由经济,市场主体能够在合法范围内自由的进行交易活动,但该罪名的设立使得市场主体无所适从,不利于市场经济的有效进行。

二、非法经营罪的法律规制

在我国的立法和司法实践过程中,虽然罪刑法定原则这一大原则已在刑法典中被确立下来,但是还一个比较突出的问题就是该原则的贯彻程度不理想。究其原因,如果想要要根除该规范可能带来的不良和消极影响必须要修改甚至废除《刑法》第225条第3项,而其根本就在于刑法理念的改变。在当代具有中国特色的的政治、经济、文化大背景下,如何实现旧刑法观念的转变以及新观念的确立都并非轻易之事。因此,我们要根据中国的基本国情,在中国刑法制度的现存框架之内寻找解决的途径。

(一)通过立法活动来进行规制

《刑法》第225条第三项设立的主要目的是为克服成文立法所带来的局限,这样一来刑法在面对新问题时可以很容易的得到解决途径和方案。但是,有一个问题就显得尤为重要了,那就是为了遵循罪刑法定原则,引用罪刑法定原则来惩罚那些经济失范行为的执行机关应是立法机关,而不是由司法机关做出。立法机关通过制定相关联的单行法,也可以通过设立附属刑法规范的方式明确规定适用非法经营罪第三项的行为的特征。此外根据我国《立法法》第42条以及第47条的规定,全国人大常委会有权通过立法解释的方式对《刑法》第225条所涉及的相关具体行为作出解释。

(二)设立有关溯及力的特别条款

虽然《刑法》第225条第三项涉及此罪具有概括性和笼统性,但是它在形式上仍具有合法性,除非出现和该规定相反的法律规范。因为我国对于立法解释和司法解释的效力评价较高,想的解释可以很快的解决相关的新问题,新的问题出现后,相关的解释就会适时出现,因此,在将来的一段时间内,对涉及该罪的相关解释还会不断出现。那么为了消除解释和我国刑法中的罪行法定原则的冲突,我们可以在刑法没有明文规定的行为解释为非法经

营罪的同时,同时设立特别条款,而该特别条款的重要意义在于明确相关的解释的适用效力。

(三)对非法经营罪进行分解

市场经济的本质特征在于它的自由性,而我国想的行政管制影响了立法和司法,并通过此影响来制约我国的市场经济,这显然不是我们需要的。设立刑法的目的是为了惩罚犯罪,影响相关人,从而为我国市场经济的发展提供安全、自由的环境。而有司法强制力量制约和限制的经济不会健康,相关的行政强制措施也扼杀了经济的发展。从中得出,我国《刑法》第225条关于非法经营罪的系统设置上些许有些不当,我国罪行法定原则要求罪有其行为,也就是所谓的无行为无犯罪,但是该法规直接规定的事违法国家法律的行为。这样一来就显得与罪行法定原则不相适应。而正因此,通过兜底条款的设置,司法机关就给予了很大的自由裁量权,对于实践中的司法运用就会出现各种问题,所以说,应对非法经营罪的具体行为进行列举式的条文设置,讲相关的行为类型化。

大家都知道,非法经营罪是一个口袋罪。而口袋罪的特殊之处在于对其罪的分解。如非法经营香烟罪、非法经营食盐罪等。罪行法定原则要求是要罪有其行为,罪有其法规。而现行刑法中,司法机关对一罪已经进行了处罚,而对于口袋之最还要进行处罚就显得有些不尽人道。那么对于非法经营罪的口袋问题和尤其所分解的罪数问题都是十分值得商榷的。

另一方面,在对该罪的处罚上偏重,应偏向于轻型化,重型的量罪不一定可以很好的保证经济的运行。如果一个行为可以以其他的罪名来成立的话,那么完全可以适用其他罪名。因为该罪会影响经济的平稳发展。但是,在同时出现特殊非法经营的时候,法律相关规定是选择惩罚较重的。也就是说有关司法解释对于特定的经营行为,是依照处罚较重的规定定罪处罚,如当非法经营罪重于其他罪时,按照非法经营罪定罪处罚。这种适用是不适合的,对于一种行为只能给以一种处罚,而不是在适时时要去比较哪个的刑罚更为严重。因此,对于出现了特定的经营行为是就应直接按照相关的特殊非法经营罪处罚,而不是比较后在对其行为进行定罪量刑和处罚。

非法经营罪范文第7篇

关键词 非法经营罪 刑法 立法研究

1978年，十一届三中全会提出了“改革开放”，1979年中共中央开始设立经济特区，以促进国内的经历发展，但是为了规避改革开放带来的法律问题，在同年刑法中增入了“投机倒把罪”，保证在计划经济体制下金融、外汇等行业的安全。1997年，刑法取消了“投机倒把罪”，但是却新增了“非法经营罪”、“破坏金融秩序罪”等罪名，其中“非法经营罪”，笔者看来这一“口袋罪”的新增，在一定程度上产生深远的影响。

一、对兜底条款的滥用

《中华人民共和国刑法》在其225条中，有指出“扰乱市场秩序”可以定义为非法经营行为。笔者在2017年3月，通过“中国裁判文书网中”检索“非法经营罪”得到了8624条数据，在进行二次检索“扰乱市场秩序”时，查询到了“3231”条数据，可见判处“非法经营”行为中，将近有37%被冠以“扰乱市场秩序”之名。对于这种采用兜底条款，而进行判决的行为，在一定程度上会损害“刑法”立法之本，更是违背了其体系解释的原则。

刑法体系解释，我们一般称之为逻辑解释或者系统解释。是指根据刑法条文在整个刑法中的地位，把一项刑法条文或用语作为有机的组成部分放置于更大的系统内进行的，使得刑法条文或用语的含义、意义相协调的解释。笔者认为没有哪一部法律是可以独立与其他法律之外，而独立运作的。所以任何一部法律都是作为整个律法体系的一部分。而在律法体系中，又有很多较为具体的规范以及维系律法体系的法律，在一定程度上形成了一个整体。而在律法体系中，我们一般认为法律秩序应该是由协调的并且规范的价值标准所组成的规范结构。

笔者在仔细阅读其225条时，发现其立法主要目的在于，没有取得国家行政许可的情况下，进行商品贩卖的，将会以非法经营罪惩处。在其225条第二项与第三项中有详细的说明，所以笔者认为其四项兜底条款“扰乱市场秩序”应当是基于前两项的违法行为，而对于其违法行为的轻与重而进行判断的条款。例如，在未取得行政许可的前提下，而进行商品低价销售，取得了较大的销售收益，而使得获得行政许可的商户蒙受了巨大的经济损失。而这种犯罪，可以理解为因未取得行政许可，而扰乱了市场的正常销售秩序。但是笔者在查询“扰乱市场秩序”判决书时，却发现“高利贷”、“POS套现”等金融犯罪，也被冠以“扰乱市场秩序”，而POS正常使用并无须取得监管部门核发的“行政许可”，而“非法使用POS”，则是法规明令禁止的行为，这与行政许可没有太大的关联性，若以“扰乱市场秩序”认定，有失公允。而“高利贷”同样如此，高于国家法定贷款利率4倍及以上便可以认定为“高利贷”，但是在买卖双方均接受的情况下，并未伤害到市场融资环境。

二、类推解释违反罪刑法定原则

笔者在“北大法意”中检索到众多“非法经营罪”，发现有部分案件时通过其类推解释，而最后被冠以“非法经营罪”之名，对此笔者认为其有不妥之处，其中以何有仁一案为例，其主要因“民间高利贷”而被认定为“非法经营”，而笔者查询相关法律文书中，却没有发现其相关明确的规定“民间高利贷”涉嫌犯罪。而在本案中，其主审法院认为，何有仁违反了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，在未取得其金融业务许可证的情况下，而进行贷款业务，触及法律，有扰乱经济秩序之事实，故应当以非法经营罪进行判处。

而笔者以为，民间的借贷业务，不应当入刑。而最高院颁布的《关于人民法院审理借贷案件若干意见》中，对于民间借贷，只是认定不因高于银行贷款四倍利率，超过部分，其收益不受到国家法律保护，而在四倍利率范围之内，国家法律将予以认可。对此笔者认为，国家对于民间借贷还是持肯定的态度，民间借贷行为，在一定程度上，是有利于国家经济的发展。但是何有仁一案中，却以扰乱经济秩序为名，进行量刑。笔者认为，其中最大的问题点，便是，并未将民间借贷行为与非法贷款的行为进行较为严格的区分，而导致此类案件的发生。从而采用《关于人民法院审理借贷案件若干意见》中的相关条款，而在何有仁一案中，笔者认为其判决属于类推解释。其原因如下：

第一，何有仁一案涉及的“高利贷”行为，在我国的法律中，并]有直接明确的法律条款规定为犯罪行为。

第二，根据刑法225条中“扰乱市场秩序”的兜底条款，可以很容易将何有仁“高利贷”行为，通过类推解释，而被冠以“非法经营”。

这种采用类推解释而进行审判，加之“非法经营”的兜底条款，使得非法经营的范围可以无度扩大化，对此行为因当予以在立法层面限制。

三、行政违法入罪违反刑法谦抑性原则

而前文提及的“POS机套现”， “北大法意”案例库中，也有诸多此类冠以“非法经营”的判决，而将“POS机套现”行为入罪于“非法经营”，是由于其司法解释“关于信用卡犯罪的若干问题”。由此可见，再次将“非法经营”使用范围扩大化。而刑法的谦抑性原则，一般是针对罪大恶极的犯罪，在采用民事或者行政手段都无法遏制其行为发生时，才会采用的惩戒手段。而“POS机套现”行为并不会对社会经济发展造成过大的伤害，且可以通过其行政处罚，进行惩处，并不完全适合纳入刑法。

对于经济类犯罪，最大程度上减少其刑法的介入，可以增加其市场的活力，对于尚处于发展中国家而言，将会利大于弊。而对于大部分经济犯罪，一般采用行政处罚的手段，亦可在一定程度上进行遏制其不端行为。而对于严重侵害国际利益的行为，则入刑法，则无可厚非。而国家在其重要的市场领域，采用了许可证管理的方式，这在一定程度上已经规范了市场的行为，所以在多元化的市场环境中，尚未列入许可证管理的市场行为，理应当以行政方式予以疏导，来达到市场一定程度上的自由，增加其竞争与活力，谨慎使用刑法来遏制市场中的经济欣慰，刑法乃国家最后的一道防线。

（作者单位为武汉工程大学邮电与信息工程学院）

参考文献

[1] 刘树德.“口袋罪”的司法命运――非法经营的罪与罚[M].北京：北京大学出版社，2011.

[2] 载张军.刑事法官必备法律司法解释解读[M].北京：人民法院出版社，2011.

[3] 王作富.刑法分则实务研究（第三版）[M].北京：中国方正出版社，2015.

非法经营罪范文第8篇

一、兜底条款罪状的适用情况

本文调研样本系吉林省2011年至2013年经一审判决认定的非法经营罪案件，共219件。在非法经营罪定性认识上，侦查机关、检察机关和审判机关的契合度达到92.8%，检察机关和审判机关的契合度更是接近100%。这种认识上的高度契合，貌似非法经营罪在适用上没什么问题，而事实上问题尤其集中在兜底条款罪状适用上。非法经营罪案件的法律适用大体分两类：适用明确罪状的和适用兜底条款罪状的。适用兜底条款罪状的案件，又分为有关司法解释作出明确规定和未作明确规定两种情况。需要说明的是，实证考察旨在客观反映兜底条款罪状的司法现状、实务困惑，并非当然认为判决所认定的事实及援引的法律依据就是正确的。

（一）兜底条款罪状的适用率高219件调研样本中，适用刑法第二百二十五条第（四）项兜底条款罪状的案件最多，共计158件，占调研样本的72%；适用率位居第二的是第（一）项罪状即“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”，有55件，占调研样本的25%；第三位是第（三）项罪状即“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务，或非法从事资金支付结算业务的”，有6件，仅占3%。调研样本中，没有涉及第（二）项罪状“买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或批准文件的”案件。值得注意的是，刑法第二百二十五条第（一）项也存在兜底条款：“其他限制买卖的物品”，司法实务中常将一些非典型专营、专卖品的非法经营行为归于此类。

（二）从司法解释有无明确规定看兜底条款的适用情况为严格把握兜底条款罪状适用范围，最高人民法院单独或联合最高人民检察院先后出台6个司法解释和批复，可谓是对兜底条款罪状的细化。适用兜底条款罪状的158件案件中，有关司法解释明确规定适用兜底条款罪状的有101件，有关司法解释未作出明确规定而直接适用兜底条款的有57件。1．司法解释明确规定适用兜底条款罪状的，适用比较集中。6个作出明确规定的司法解释中，调研样本涉及到4个。其中，适用率最高的是“黑彩”案件，共76件，均援引2005年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；其次是非法出版物案件，共18件，均援引1998年最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；再次是传销案件，共6件，均援引2001年最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》；最后是“瘦肉精”案件，仅1件，援引2002年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饮料和动物饮用水中使用药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。另外两个未涉及的司法解释是：2000年最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体运用法律若干问题的解释》，2003年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。2．司法解释援引法条时未明确具体罪状的，造成适用困扰。有关司法解释，仅规定适用刑法第二百二十五条认定非法经营罪，未明确应适用的具体罪状，严格地讲属于司法解释未作出明确规定而适用兜底条款罪状的情形。如2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条规定：“违反国家规定，私设生猪屠宰厂(场)，从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚”。鉴于私设屠宰场的行为明显与该法条前三项罪状不相符，故应归类于兜底条款罪状。又如2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定：“违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”制定司法解释时，对援引的法条能明确到具体罪状却未明确，为司法实务徒增不少争议空间。3．没有司法解释，直接适用兜底条款罪状时，定罪趋于扩张，量刑普遍轻缓。（1）从罪名来看，反映出地域特点，鲜见新型犯罪。有关司法解释未作出明确规定，仍适用兜底条款罪状的案件有57件，其中，无资质而经营涉外劳务业务的有26件，无执照而私自办厂的有6件，经营高考作弊器材的有6件，非法营运的有3件，而其他16个涉及范围较分散。透过兜底条款罪的适用，可以看出犯罪行为与地理条件、经济发展水平的关联性，如非法劳务、无证办厂等传统犯罪类型，与吉林省界临俄、日、韩的地理位置及经济欠发达不无关系。（2）从案件数及罪名的年度分布来看，兜底条款罪状的适用稳中有升。调研样本中，2011年非法经营罪案件和有关司法解释未作出明确规定而直接适用兜底条款罪状的案件分别为54件和17件；2012年分别为93件和19件；2013年分别为72件和21件。可见，在有关司法解释未作出明确规定的情况下，非法经营罪兜底条款罪状的适用呈逐年上升趋势。（3）从量刑来看，缓刑适用率高。有关司法解释未作出明确规定而直接适用兜底条款罪状的57件案件中，共有被告人109人。其中，5人被免予刑事处罚，6人被单处罚金，98人被判处拘役或有期徒刑。被判处拘役或有期徒刑的98人中，实际执行刑罚(指主刑)的有24人，被宣告缓刑的有74人。换言之，宣判后被实际剥夺自由的被告人占22%，缓刑适用率高达68%。（4）从财产刑来看，以小额罚金为主。从罚金额度来看，有关司法解释未作出明确规定而直接适用兜底条款罪状的57件109人中，除5人免处刑罚以外，有104人被判处罚金，罚金总额达3838.70万元。其中，罚金50万元以上的仅8人，合计罚金2910万元，占罚金总额的75.8%；罚金10万元以上、不足50万元的有20人，合计罚金为487万元，占罚金总额的12.7%；罚金不足10万元的有76人，合计罚金441.7万元，占罚金总额的11.5%。简言之，四分之三的罚金是由不足8%的被告人交纳的。（5）从强制措施来看，取保候审适用率很高。有关司法解释未作出明确规定而直接适用兜底条款罪状的57件109人中，有65%的案件、58%的被告人被适用取保候审、监视居住，并且存在地域差异。省会及周边城市对取保候审、监视居住的审查很严格，如长春市仅两起案件适用监视居住，吉林市仅一人被取保候审，其他城市及地区则宽松得多。鉴于刑事诉讼法修改过程中，羁押必要性审查问题一直受到关注，结合调研样本中实际执行刑罚、被剥夺自由的被告人不足四分之一的情况，说明对此类案件被告人应当加强羁押必要性的审查力度。

二、兜底条款罪状在适用中存在的问题及原因

（一）入罪扩张化：非法经营罪定罪依据引用不到位和难以到位具体表现为以下四个方面：1．法律依据明确、具体，但裁判文书引用不到位。2007年最高人民法院《关于司法解释工作的规定》第27条要求：“司法解释施行后，人民法院作为裁判依据的，应当在司法文书中援引。”2009年最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第1条规定：“人民法院的裁判文书应当依法引用相关的法律、法规等规范性法律文件作为裁判依据。引用时应当准确完整写明规范性法律文件的名称、条款序号，需要引用具体条文的，应当整条引用。”但是，有关司法解释作出明确规定而适用兜底条款罪状的101件中，仅有14件对定罪依据引用到位，即86%的判决在引用定罪依据时根本不到位。裁判文书是法院的门面和无声“释法者”，裁判文书应当准确、全面地引用定罪依据，这是裁判文书制作的基本要求，也是明法释理的内在要求。2．法律依据明确，但不具体，使裁判文书引用难以到位。对于司法解释仅规定应依法认定某行为构成非法经营罪，但未明确应适用的具体罪状，使兜底条款罪状适用时难以引用到位。比如，2009年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定，“违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚”。再如2010年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条仅规定非法经营烟草专卖品，应认定为刑法第二百二十五条规定的情节严重的情形。虽然实务界对非法经营烟草专卖品的行为适用非法经营罪第（一）项罪状的问题已达成共识，但对使用Pos机结算套现应适用哪一项罪状尚存争议。有人主张，使用Pos机结算套现的行为属于非法从事资金支付结算业务的行为，故适用非法经营罪第（三）项罪状；有人则认为，应适用第（四）项兜底条款罪状。在制定司法解释时，如果援引设有款项的法条时直接明确到具体款项，不但能减少实务困惑，而且有利于落实最高人民法院裁判文书制作要求，有助于提升司法公信力。3．相关国家规定的参照援引十分有限，裁判文书引用随意化。在适用兜底条款罪状时，裁判文书应当援引相关的法律、法规，这是兜底条款罪状制约功能的体现。①刑法第九十六条明确规定了“国家规定”的范围，国务院部门规章尚且不属于认定犯罪的依据，地方性法规和地方政府规章更不能视作“国家规定”。从司法解释未作出明确规定而直接适用兜底条款罪状的57件案件来看，少数判决援引的“国家规定”已明显溢出法定范围之外。比如一起经营涉外婚介业务的案件，判决认定被告人违反国家规定构成非法经营罪时，不仅援引了国务院办公厅《关于加强涉外婚姻介绍管理的通知》，而且援引了民政部办公厅《关于认真贯彻国务院办公厅关于加强涉外婚姻介绍管理的通知有关问题的通知》和某省某市工商行政管理局文件。再如一起收购粮食的案件，判决认定被告人违反国家规定构成非法经营罪时，援引的是某省的粮食流通管理条例。4．具体罪状中隐含着兜底式表述，引发适用争议。值得一提的是，除了刑法第二百二十五条第（四）项兜底条款罪状外，该法条第（一）项还有“其他限制买卖的物品”之兜底式表述。由于非法经营罪是法定犯，除食盐、烟草等典型专营、专卖品以外，还存在很多非典型专营、专卖品。有些物品是否属于专营、专卖品，连法官、律师等专业人员都难以判断，何况是普通群众？在入罪界限本身并不明朗的前提下，要求文化程度不高、处于社会低层的谋生型经营者准确把握入罪边界，未免过于苛求。比如倒卖直补农用车的7起案件，均援引刑法第二百二十五条第一款第（一）项，但判决普遍没有写明所依据的国家规定，仅有一份判决作出明示，但所援引的是省级农机购置补贴工作监督管理办法和地区农业委员会文件。在审理过程中，有人主张，此类情形适用兜底条款罪状更稳妥。概言之，法官在制作裁判文书时，引用法律依据应当准确、到位，否则被告人无法“对号入座”，难以息诉服判。随着裁判文书上网，可能引发更多的人质疑法官能力与人格，质疑裁判公正性和司法公信力。对设有款项的法条，在制定司法解释时就未援引到位的，主要是立法方面问题。而在没有司法解释的情况下，司法实务中又将刑法确定的“国家规定”变异为“国家有的规定”，地方性文件、省市级的行政规章被变相升格为国家规定，并成为定罪的重要依据，问题就变得更为严峻和复杂。

（二）刑罚轻缓化：从严入罪的风险通过从宽量刑得以转嫁根据有的学者对非法经营罪兜底条款的实证分析，非法经营罪的缓刑适用率高达42.8%，远高于同期全国缓刑适用的平均比例。①而调研样本中，有关司法解释未作出明确规定而直接适用兜底条款罪状的57件109人中，缓刑适用率达68%，另外还有10%的被告人被免予刑事处罚或单处罚金。总体而言，刑罚轻缓化程度高达78%。适用缓刑的理由主要有自首、认罪、退赔损失和交纳罚金，并且实际适用缓刑的被告人或多或少都交纳了罚金。无论是适用缓刑的人，还是实刑犯，共同特征是无前科。1．罚金交纳与缓刑适用情况呈正相关关系。有关司法解释未作出明确规定而直接适用兜底条款罪状的57件109人中，被判处实刑的24人，刑期从有期徒刑六个月至八年不等。刑期在四年以上的有4人：一名系涉黑案件主犯，所犯数罪中的非法经营罪被判有期徒刑八年；三名因非法办理涉外劳务涉及被害人众多、无力赔偿，被分别判处有期徒刑八年、六年和四年。其他20人的刑期总和是23年，其中10人的刑期均不足一年，他们的一个共同情节是未交纳罚金，与适用缓刑者形成明显的反差。2．罚金适用率与社会危害程度呈负相关关系。罚金数据表明，罚金总额的75%以上是由少数被告人交纳的。适用兜底条款罪状的被告人中，有76人被判处的罚金不足10万元，人均罚金为5.8万元；其中27人的罚金均在两万元以下，罚金总计才42万元。也就是说，占罚金总人数26%的人员所交纳的小额罚金，仅占罚金总额的1.1%。由于涉案金额决定罚金数额，结合从追诉之初就有一些人被采取非羁押强制措施的情况来看，足以推定这部分人的社会危害程度不是很高。事实表明，非法经营罪案件中，被告人被判处的刑罚以财产刑为主，是否适用缓刑，关键要看是否交纳罚金。在适用兜底条款罪状时，如果罚金如此重要，并且罚金数额如此有限，那么引入刑罚规制手段的必要性何在？如果行政处罚手段足以规制现有的、适用兜底条款罪状的非法经营行为，那么“刑罚过剩”就不是虚谈，而是被刑罚轻缓化的表象掩盖了。

（三）程序简单化：刑罚实质侵犯被程序的合法形式所淹没1．简易程序的合法适用，实际阻却了慎用兜底条款罪状的可能性。根据刑事诉讼法相关规定，对于基层法院管辖的案件，只要事实清楚、证据充分，被告人认罪且对指控的犯罪事实无异议，被告人对适用简易程序无异议的，即可适用简易程序。仅从此规定来看，调研样本中并无违法适用简易程序的现象。从判决是否适用简易程序来看，有关司法解释未作出明确规定而适用兜底条款罪的57件案件中，有20%适用简易程序，有5%在判决中标明系经过审判委员会讨论决定。考虑到非法经营罪兜底条款罪状存在上述诸多问题，虽然不能断言这些案件在定性上缺乏必要且充分的论证，但事实呈现出的表象会引发这样的忧虑。2．辩护意识的增强，实际转化为入罪后不能适用缓刑的风险。从聘请辩护律师的情况来看，有关司法解释未作出明确规定而适用兜底条款的57件109人中，有22件39人聘请了辩护律师。从是否适用缓刑的角度看，适用缓刑的被告人有80%未聘请辩护律师，而被实际执行刑罚（主刑）的被告人中有20人聘请辩护律师，占此类被告人的83%，占聘请律师的被告人的51%。从文化程度来看，109人中，初中以下学历的占70%，大学以上学历的占10%。大学以上学历的12名被告人中有67%聘请了辩护律师。这反映出两个现象：一是辩护意识与文化程度呈正相关关系。此类犯罪的文化程度普遍较低，辩护意识不强；文化程度较高的被告人，辩护意识也相对较强。二是辩护与缓刑适用呈负相关关系。辩护意识往往将被告人引向不利境地，有辩护律师的反而难以获得适用缓刑的机会；反之，适用缓刑的概率较高。据统计，针对定罪依据的辩护意见，主要焦点有二：一是违反国家规定是构成非法经营罪的前提条件，而被告人所违反的国家规定到底是什么？二是违反“国家规定”、违反“国家禁止规定”和违反“国家有的规定”三者之间的界限是什么？认定被告人的行为属于前者的理由充足吗？在兜底条款罪状适用存在诸多问题的情况下，应当对辩护律师参诉提供保障，并对辩护意见给予应有的重视。进一步讲，保障被告人的辩护权利，确保辩护律师参诉，直接影响到非法经营罪的收缩或扩大，足以改变非法经营罪的弹性空间。

三、严格适用兜底条款罪状的必要性及几点建议

（一）符合刑法谦抑性的精神实质刑法的谦抑性，又叫刑法的补充性，是指只有在其他社会统制手段不充分时，或者其他社会统制手段（如私刑）过于强烈有代之以刑罚的必要时，才能发动刑法。①如果某一行为能够通过刑罚之外的手段加以规制，就不要动用刑罚；只有在民法、行政法等法律手段穷尽仍然不能规制的情况下，才能运用刑罚的手段加以规制。通过前文论述可见，非法经营罪的兜底条款罪状在适用时正日益背离刑法的谦抑性原则。究其原因，不仅因为非法经营罪源自投机倒把罪，主要是因为该罪第（四）项兜底条款罪状的表述方式具有极大的不确定性。近年来，一系列的单行刑法、司法解释以及相关案例对兜底条款罪状进行了扩张解释，引发学术界争议和司法困惑，甚至有人直言不讳地指出：“只要某种经营活动被认为严重扰乱了市场秩序，如果刑法中没有其他更合适的具体罪名，均可认定为非法经营罪。”②非法经营罪已然从原来的“口袋罪”走向另一个“口袋罪”，从扩张走向了变异。③非法经营罪系经济犯罪，刑法在介入经济领域时需要更充足的理由，以确保刑法相对于其他法律手段的优越性。刑法对经济领域的介入程度必然影响着经济活跃程度，因此，应当严格适用兜底条款罪状，能够通过民法、行政法进行规制的违法经营行为，就不要认定为非法经营罪，只有这样才符合刑法谦抑性原则的精神实质。

（二）符合市场经济发展的内在要求虽然非法经营罪的立法现状有它存在的客观背景，但是，随着市场经济的深入发展，我国将加快完善现代市场体系。十八届三中全会决定明确提出，建设统一开放、竞争有序的市场体系，建立公平开放透明的市场规则。实行统一的市场准入制度，推进工商注册制度便利化，削减资质认定项目，由“先证后照”改为“先照后证”，把注册资本实缴登记制逐步改为认缴登记制。推进国内贸易流通体制改革，建设法治化经营环境。随着改革的深入，新的经济犯罪查处将逐渐减少，行政审批事项将进一步缩减，个体权利保障将进一步加强，在市场调控领域运用刑事手段应当更加谨慎。非法经营罪不同于严重暴力犯罪，既有案例已充分表明，绝大多数被告人系初犯、非暴力、社会危害性小，故在适用兜底条款罪状时，应优先考虑最大限度地增加和谐因素，最大限度地减少不和谐因素，对能不入罪的被告人尽量不入罪。严格非法经营罪的入罪标准，就必须更谨慎地适用兜底条款罪状。只有这样，才不至于让经营者在不可预知的法律风险中开拓市场，才不至于扼杀经营者的创造性，从而培养和保护市场的经济活力。

（三）几点建议在现有条件下，司法机关必须采用有效措施，严格适用非法经营罪兜底条款罪状。具体地讲，首先应当在一审阶段加强被告人羁押必要性的审查力度，对没有羁押必要的被告人不要羁押；对符合条件的被告人，应当适用取保候审、监视居住。其次，严格控制简易程序的适用，确定合议制、审判委员会讨论制的常效工作机制，为充分论证定罪量刑等实体问题提供有力的程序保障。再次，对于疑难案件的法律适用问题，认为确有必要的，应当在宣判前逐级向上级机关反映。这样做的意义在于，不仅有利于上级机关随时掌握情况、加强指导、统一裁判标准，而且有利于最大限度地保护被告人的合法权益。最后，就配套制度而言，可考虑引入援助律师常设机制。在控辩双方的对质和交锋当中，使案件得到充分讨论，不仅有利于保障个体权利，而且有利于纠正“辩护加刑”等不公现象和不良印象，有利于提升司法公信力。

非法经营罪范文第9篇

内容提要: 非法经营同类营业罪以公司董事、经理竞业禁止义务为基础，该罪认定的核心问题，如自营或为他人经营、同类营业、非法利益等理论界定需要从公司法制的角度来廓清。但由于公司法上竞业禁止理论的缺陷而导致上述问题边界不清，所以很有探究的必要。涉及有身份者与无身份者共同犯罪、无非法获利而给权利人造成巨大损失的刑事责任问题也有待明确。非法经营同类营业指控存在例外，诸如竞业禁止义务免除，经法定程序确立的董事经理兼任、因履行公司企业契约等行为不能认为是犯罪。

我国《刑法》第一百六十五条规定的非法经营同类营业罪以董事(经理)竞业禁止(注：在我国刑法第一百六十五条规定中，董事、经理是并列的。细究起来，董事与经理在身份职权等多方面均有区别，但在竞业禁止义务面前，二者基本一致。所以，为了叙述的方便，本文中董事、经理竞业禁止、董事竞业禁止等同使用。)的公司法律制度为基础。但由于公司法本身对董事竞业禁止的规定尚不成熟，竞业禁止理论存在主体范围不一致、竞业界限模糊、法律责任不清晰等问题，由此加大了对董事、经理是否构成非法经营同类营业罪认定的难度。因此，探究董事竞业禁止、自营与为他人经营、同类营业以及非法经营同类罪例外等理论问题显得十分重要。

一、非法经营同类营业罪的基础——董事竞业禁止理论

竞业禁止，从语义上看，指不得从事竞争性的营业。具体说，是指义务人不得自营或为他人经营与其任职或原任职公司、企业相同或类似的营业。董事竞业禁止指在公司中担任特定职务、负有特定职责的董事、经理不得自营或为他人经营与任职公司营业范围相同或类似的营业活动，或者兼任其他公司的董事、经理、无限责任股东或合伙企业的合伙人。

董事竞业禁止的产生有其深厚的经济学和法学理论基础[1]。首先，从经济学角度看，经济学家在考察企业内部结构运作效率时，通常要考虑企业管理者的“成本”。成本来源于管理人员不是企业的完全所有者这样一个事实。公司董事以管理人员的角色和非企业完全所有者的身份出现，就会存在“成本”。一旦他们从事竞业活动，因同类营业企业在市场占有、利益分割上存在着竞争是必然的，要他们对企业同时尽忠实义务显然不太可能。这时，他们追求额外利益，直接或间接损害公司利益的机会就会陡然增加，使成本上升，企业效益降低，不利于企业内部高效率低成本运作。同时，由于经营活动主导着企业收益的不确定性，且经营决策专家的行为最难以监督，如果不对竞业活动做禁止规定，而在管理人员对企业造成实际损害时再进行规制的做法，欠缺操作上的现实可能性[2]。因此，为提高企业内部运作效率，降低企业经营管理成本，避免决策管理人员对企业的潜在损害，作出竞业禁止的规定是非常必要的。

其次，从法学角度看，董事竞业禁止作为董事忠实义务的派生义务，其理论基础主要来源于董事与公司之间的法律关系。关于董事与公司之间法律关系的性质，两大法系存在各自不同的学说[3]。在英美公司法中，董事在大多数情况下都被看做是公司的人和受信托人，董事与公司之间具有和信托的关系。在大陆法系的公司法中，有认为董事与公司是关系的，有认为董事与公司之间是委任关系的，如《日本商法典》第254条第(3)项明确规定：“董事与公司的关系从有关委任的规定。”我国一些学者比较赞同委任说，认为董事被公司委托从事的行为既有管理和经营受托财产的行为，也有此行为以外的事实行为，董事在执行业务中的意思决定权也有别于一般的人。信托说和说包容不了这些行为和权利，而委任说则能弥补上述不足，能较好地说明董事与公司的法律关系[4]。基于委任关系，董事取得对公司的经营决策的业务执行权，同时董事作为受任人与委任人一样都要对委任这种信赖关系的建立和存续负有义务，董事应对公司经营尽其客观的注意义务即善良管理之注意义务，应对公司诚心诚意，忠实于委任者。董事不得为自身利益与公司的业务相竞争，不得篡夺公司的营业机会，应该是董事忠实义务的重要组成部分。董事的竞业禁止义务，实际上是民法中的相关原理和规定在公司法中的具体化，是根据董事在公司中的特殊地位而对董事义务所作的特别规定。由于董事十分了解公司的运营情况，很容易夺走公司的营业机会，尤其是在董事利用其特殊地位获得情报或营业上的秘密进行竞业活动时，就更有可能损害公司的利益。“公司机会原理要求董事把原本属公司的东西按尽可能好的价格付给公司。作为受托人，不得从与公司有关的交易中牟取秘密的利润，不得与公司进行不公平的竞争，不得私自攫取本属公司的有利可图的业务机会。”[5]在市场竞争的条件下法律保证董事对公司忠实的首要措施，必然是禁止董事同时为了自己的利益或为了公司以外的他人利益从事盈利性的活动[6]。需要指出的是，上述经济学的成本理论和法学的委任关系理论只为董事在任期间的竞业禁止义务提供根据，而董事离任后的竞业禁止义务则应以民法的诚实信用理论、合同法的后契约义务理论、信托法的信义关系基础放大理论作为其理论基础[7]。

竞业禁止，有两种形式：一是法定竞业禁止，是当事人基于法律的直接规定而产生的竞业禁止义务；另一为约定竞业禁止，为当事人基于合同(如民事合同或劳动合同)的约定而产生的竞业禁止义务。法定竞业禁止有下列特点：(1)义务人是特定的，是依法律规定负有竞业禁止义务的相对人，一般为担任一定职务的人员；(2)所禁止的“业”是特定的，是与义务人任职相同或类似的业务，并非所有业务；(3)竞业禁止的时间是固定的，为义务人任职期间；(4)义务的法定性，即没有法律的规定，也就没有当事人的竞业禁止义务[8]。非法经营同类营业罪调整的是法定竞业禁止的关系。法定竞业禁止最早规定于我国的《中外合资经营企业法》，以后在《公司法》、《合伙企业法》甚至在《刑法》中也有规定。具体见《中外合资企业法》第四十条第三款；《公司法》第六十一条第一款、第一百二十三条第二款、第六十三条、第七十条、第二百一十五条；《合伙企业法》第三十条第一款、第七十一条；《刑法》第一百六十五条。竞业禁止义务，是公司董事所承担客观性义务的一项主要内容，即公司董事、经理未经股东会、董事会同意，不得为自己或第三人从事与公司同类的营业。世界各国通行的立法规定，董事若违背这项义务，公司将享有归入权，即有权要求将该董事因非法竞业而获得的收入收归公司所有。

我国《公司法》第五十九条第一款规定：“董事、监事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。”《公司法》还对公司董事、经理的竞业禁止义务作了具体、明确和绝对性的规定。该法第六十一条、第一百二十三条、第二百一十五条规定，公司的董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业，或者从事损害本公司利益的活动。违背这种竞业禁止义务，将承担如下法律责任：一是民事责任，即违反竞业禁止义务所从事营业的收益归公司所有；二是职务责任，即公司可以给予处分，甚至可以依照公司章程的规定更换董事或解聘经理。《公司法》第七十条还专门规定：“国有独资公司的董事长、副董事长、董事、经理，未经国家授权投资机构或者国家授权的部门同意，不得兼任其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织的负责人。”不论是国有公司的董事、经理，还是非国有公司的董事、经理，他们应当承担的禁止竞业义务在公司法上要求是一样的。不过国有公司、企业的董事、经理承担着经营管理国有资产的重任，是防止国有资产流失、实现国有资产保值增值的直接责任者。为了保障国家经济利益不受损害，对国有公司、企业的董事和经理在竞业禁止义务方面的要求应当比其他所有制形式的公司、企业的董事、经理更为严格。因此我国专门将国有公司董事、经理危害严重的非法竞业行为规定为犯罪。细究起来，国有公司董事竞业禁止义务实质上等同于公务员等肩负特定公职人员的竞业禁止义务，对他们严重违反此义务的行为给予刑罚处罚，除了有对“身在曹营心在汉”、“脚踏两只船”等行为进行谴责的深厚的道德基础、有市场经济条件下诚实信用原则的约束、机会成本的凸现等经济因素外，更重要的是现代社会对公权力和私权利的界限无比敏感。人们让渡一部分本属于自己的权利组成国家公权力，以便更好地享有剩下的那部分权利，公权力应为私权利提供平等的福利和保障，不允许公权力侵犯私权利，更不允许受托行使公权力的人假公济私，这被视为是对平等原则的践踏和对所有让渡权利者的侵犯。作为国家公务人员和经营国有资产的董事、经理，他们受托行使国家公权，理应为大众的福祉保持职务行为的廉洁性、中立性，忠诚地促进社会的利益并使社会受益于其公正的业务判断。一旦公权力的受托人假公济私、中饱私囊，使社会大众利益屈从于一己私利，那么以维护社会利益为己任的国家刑法就不再等闲视之。

二、非法经营同类营业罪界定的几个重点

我国《刑法》第一百六十五条规定：“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”据此理解，非法经营同类营业罪应该具备的条件是：(1)犯罪主体是国有公司、企业的董事、经理；(2)主观上是故意，并具有非法获取利益的目的；(3)客观上表现为利用职务之便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为；(4)侵犯的客体是国家对公司、企业的管理制度和国家利益。本罪司法适用的关键在于以下几个问题的把握：

(一)关于自己经营与为他人经营的界定

自己经营，包括为自己独资或参股的企业经营。其中包括行为人本人或化名独立开办企业，以其家庭成员或“关系人”名义开办企业，与他人合资、合作、合伙开办公司或企业，并从事与其任职公司、企业同类的营业。为他人经营是指为自己不是出资者但却从中获取经营报酬的企业经营。具体表现在行为人接受第三人(包括法人、非法人单位或自然人)的聘任或委托，为第三人经营与其任职公司、企业同类的营业。

理解“自己经营或者为他人经营”应注意以下几点：(1)“经营”。从经济学的角度讲，经营是在一定目标支配下，运用价值规律进行的有组织的生产、购销、服务等活动。通俗地说，是指以公司、企业、合伙、个体工商户等组织形式从事生产经营活动，不同于个人购买或者销售物品的活动。即，这种“经营”必须是经过工商注册登记的经济实体的生产经营活动，或者虽然未经过合法注册登记但所从事的活动、经营活动具有长期性、规模性、交易经常性的特点，而不是一次性的买或卖。举例说明，假设王某在生产、销售电冰箱的国有公司任董事，公司董事会会议决定一个月后提高本公司生产的电冰箱的销售价格，王某就在提价前先行购买了两台电冰箱。这种行为是一次性的买卖，谈不上“经营”。反之，假如王某瞒着公司注册了一家商场，知道公司决定提高电冰箱售价后，即指使商场管理人员大量购进，在公司提价后销售，这种行为就是经营。即使王某开设的商场并没有经过合法注册登记，其行为仍属于经营性质，只不过是非法经营而已。(2)“自己经营”，特征是经营所得归本人所有或者主要归本人所有，包括以私人名义另行注册登记公司、企业从事经营活动，或者以家属、亲友名义注册公司、企业而实际经营收益归本人所有，或者与他人合伙经营，或者在其他公司、企业中入股。行为人从事这种经营活动的目的是获得经营收益或者参与利润分配。至于行为人是否参与所入股公司、企业的日常经营管理活动，是否在公司、企业中担任一定的职务，均不影响本罪的认定。例如，假设王某是一家国有公司的董事，瞒着本公司在其他公司入股担任董事，仅定期参加后者的董事会。王某的这种行为也属于“自己经营”。实践中，国有公司企业的董事经理通常不会自己出马，而是将其亲属推到前台，其在幕后操作，利用他们现有的职务之便为自己实际控制的公司谋取巨额利益。上海市首起非法经营同类营业罪的被告人董伟国担任上海开伦造纸集团有限公司副经理兼上海造纸公司总经理，2000年4月，以其岳母名义注册成立了一个有限公司，经营与其任职公司同类的纸品销售业务，获取利润人民币23万余元[9]。类似这样的行为在实践中不乏其例，这就是“自己经营”的典型形式。(3)“为他人经营”，是指行为人被其他公司、企业或其他经济实体雇佣、委托进行经营管理活动，但只领取劳务报酬或者“提成”、“奖励”等，不拥有所有者权益，不直接参与公司、企业的利润分配。严格地说，如果在其他公司中参股并从事经营活动，既是自己经营也是为他人经营，具有双重性质。但是必须明确，《公司法》对公司董事、经理规定竞业禁止义务，主要是禁止自己经营和在具有同类营业的其他公司、企业兼职担任董事、经理和其他经营负责人，而不是在其他公司、企业担任普通管理人员，从事一般的管理活动(实际上也很少发生这种情况)。

(二)关于同类营业的界定

何谓同类的营业，目前认识上有一定分歧。有的学者认为是指生产或者销售同一品种或类似品种的营业[10]；有的则认为是与所任职公司、企业的生产经营范围相同的营业[11]。

我们认为，第一种观点并没有给出同类营业的准确标准，特别是“类似品种”的含义模糊，在实践中容易产生混淆。第二种观点也同样没有准确诠释“同类的营业”的内涵。首先，不能要求行为人所任职国有公司、企业与其违背竞业禁止义务经营的公司、企业在经营范围上完全一致。经营同类的营业，实际上包括经营范围相同或不同的各种情况：两个公司或企业的注册登记的经营范围可能完全一致，也可能有所交叉，甚至可能完全不同。公司、企业的经营范围是公司、企业登记管理机关依法核准登记的公司、企业从事生产经营活动的范围。但实际上，公司、企业登记的经营范围是比较概括的，而且公司、企业可能超出经营范围从事生产经营活动。认定是否属于经营“同类的营业”，不能静态地比较两个公司、企业的经营范围，而应结合行为人的行为和两个公司、企业的经营活动动态地分析。“同类的营业”不等于“同样的经营范围”，即使两个公司或企业的经营范围完全不同，但是行为人兼职的公司超范围经营了属于国有公司经营范围内正在进行的营业活动，就可以认定前者经营了与后者同类的营业。“如果行为人所兼营的营业项目只是与其所任职公司企业超出营业范围以外的实际营业项目属于同一类别，而与其核定的经营范围内的营业项目不属于同一类别时，不能认定为本罪所说的同类营业。因为法律要求企业应在核定的经营范围内活动，对超出经营范围的，法律不予保护。然而，就行为人所兼营的营业项目而言，无论是核定经营范围内的还是超出该范围的，只要其中任何一部分与行为人所任职公司、企业所核定的经营范围属同一类别的，就应认定为同类营业。”[12]简单地说，只要行为人违背禁止竞业义务所经营的营业属于所任职国有公司营业的范围，就具备了构成“同类的营业”的前提。其次，对“同类的营业”还有一个要求，就是行为人违法经营的营业必须是国有公司正在经营的营业。所谓正在经营，包括已经开始计划、准备这项经营活动，包括在经营过程中临时中断期间。有的国有公司、企业经营范围非常广泛，但是在特定时期可能只从事其中一部分营业项目，甚至登记的一部分营业从来也没有经营过，不能因为其注册登记的营业范围中有列举而禁止行为人从事国有公司、企业实际并不从事的经营活动。一个更为明确的判断标准，是看行为人自己或者他人经营某一营业是否属于国有公司、企业的合法经营范围，是否形成与国有公司、企业直接的、实际的市场竞争，并且行为人在国有公司、企业的经营管理权必须对其所兼营的业务有所裨益，“如果对于所兼营的产业来说无任何的职务便利可言，则行为人的行为也不能构成犯罪”[13]。

根据《公司法》，构成非法竞业行为所要求的竞业时间，可以发生于公司营业阶段，也可以发生于公司准备营业或试营业阶段，还可以发生于公司暂时中止营业阶段。

也有一种观点认为，国有公司、企业的某些项目尽管暂未实际经营，但并不表示将来不经营，如果听任其董事、经理自己经营或者为他人经营而不追究，则势必会放纵这类行为，从而影响所在单位业务的扩大，损害单位和国家的利益。因此，从行为人所在单位方面看，凡属其注册登记范围内的营业项目，无论是否已实际经营，都应作为比较对象[14]。我们认为这种观点不可取，理由也不充分。我们认为：所谓“同类营业”应该是指公司、企业的经营范围一致、经营活动一致，两者形成相互竞争的关系。在这种情形下，国有公司的董事、经理为谋取私利，而实施竞业行为往往会违背委托人的信任，在同类企业的市场竞争中，给本公司、企业的利益造成严重损害。因此，这是我国刑法所要运用刑罚加以惩处的。

(三)关于非法利益的界定

所谓“非法利益”是指一切违反法律、法规和没有法律根据的利益，如违法所得、不当得利等。非法经营同类营业罪中的“获取非法利益”，是指行为人在违背公司法规定的竞业禁止义务的前提下的违法所得。即使行为人在自己经营或者为他人经营业务过程中遵守了有关工商、税务等方面的法规，但因为其经营行为违反了公司法规定的竞业禁止义务，因而其所获取的仍是“非法利益”。“之所以非法，是因为其主体的兼职行为是法律所禁止的，因而其所得报酬等利益才是不合法的”[15]。行为人以各种名义独立开办企业的，企业所得即为行为人获取的非法利益；行为人为第三人经营的，从第三人处取得的非法利益，应该是指行为人的劳动等所得，即其为他人经营而获得的报酬，如各种形式的工资、奖金、津贴、酬金等，也包括以虚报员工工资和运输、差旅、文具、办公、招待等费用的方法占有的财物利益。这些可以被认为是行为人为他人经营时所“获取的非法利益”。鉴于非法经营同类营业罪要求行为人所获取的非法利益达到数额巨大，因此，对行为人获取非法利益要求准确把握。首先，不宜将家庭企业及第三人的公司、企业的所得全部视为行为人个人获取的非法利益。其次，也不宜将行为人本人从合资、合作、合伙企业中分取的利润和其他利益都作为行为人获取的非法利益，应当考虑这些利益中包含着资本利润的合理也合法的成分。在考虑非法利益时，对于非法经营同类营业罪的共同犯罪中，由于共同犯罪具有整体性，其中一个成员是否获取非法利益并不影响对全体共同犯罪人的定性，即在非法经营同类营业罪的共同犯罪中，共犯中个别成员并未获取非法利益，不影响其罪名的成立。

(四)关于有身份者与无身份者的共同非法经营同类营业问题

因构成非法经营同类营业罪的主体仅限于国有公司、企业的董事、经理，其他企业形式的董事、经理即使违反了竞业禁止义务，获取非法利益数额巨大的，也不能追究其刑事责任。正因为非法经营同类营业罪属于身份犯，所以倘若无身份者与有身份者勾结，无身份者指使、利用有身份者的职务便利实施需要特定身份才构成犯罪的行为，无身份者是否与有身份者单独实施犯罪同等定性就值得研究。实践中，一种观点认为无身份者不能加入到只有特殊身份才能实施的犯罪中，无身份者与有身份者实施共同行为，应以各自的身份性质分别认定[16]。依此观点，则无身份者不能构成非法经营同类营业罪。另一种观点认为因特定身份关系成立之罪，其共同实施或教唆帮助者，虽无特定身份关系，仍以共犯论[17]。依此观点，无身份者可以成为非法经营同类营业罪的共犯。对于无身份者到底是否以非法经营同类营业罪定性，是值得探讨和有待司法实践解决的。但根据刑法规定，共同犯罪是指共同故意犯罪，共同犯罪与个人单独犯罪的主要不同，一是犯罪的主观故意是共同形成的，二是犯罪的行为和过程由犯罪主体分工协作，相互配合，共同完成。因而，共同犯罪的犯罪构成通常可称为修正的犯罪构成，其构成要件首先由刑法总则来规定，其中单个的犯罪主体并不需要具备刑法分则规定的相应犯罪的全部构成要件。正是因此，只要行为人共同策划、商议实施某种犯罪，无身份者就可以与有身份者成立共犯，即无身份者与有身份者共同构成无身份者个人不能单独成立的犯罪[18]，基于此，无身份者可以构成共同犯罪。在实践中，国有公司的董事、经理通常不会明目张胆地自行出面去非法经营同类营业，往往是以无身份者为幌子，幕后行非法经营同类营业之实。湖南省雪峰水泥集团原总经理王德元利用职务之便，伙同其子王军经营与本公司同类的水泥业务，获取数额特别巨大的非法利益，娄底市中级人民法院认为两人的行为均已构成非法经营同类营业罪[19]。

(五)关于无非法获利而给权利人造成巨大损失的刑事责任问题

非法经营同类营业罪要求行为获取非法利益数额巨大，才构成犯罪。根据最高人民检察院、公安部于2001年4月30日颁布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第十项规定：“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额在10万元以上的，应予追诉。”可见，获取非法利益数额10万元为数额巨大，一般考虑50万元以上为数额特别巨大。另外，有的违反竞业禁止的行为虽然给权利人造成巨大的财产损失，但行为人并无所获，是否要追究其刑事责任?从刑法的规定来看，似乎是不能追究的，因为法无明文规定不为罪。但是仅以行为人是否获利判定其是否有罪，而再无其他标准，显然过于狭隘。而且，行为人获取非法利益的“数额巨大”、“数额特别巨大”，与其造成的权利人损失的“数额巨大”，“数额特别巨大”之间没有必然的联系。我们认为，即使行为人毫无获利，只要其造成权利人损失“数额巨大”或“数额特别巨大”的，也应以非法经营同类营业罪论处。

三、非法经营同类营业罪的例外

(一)因竞业禁止义务的免除而不构成非法经营同类营业罪

竞业禁止义务可经法定程序而免除，免除该项义务的董事、经理则不构成非法经营同类营业罪。经公司有权机关包括股东会、董事会或监事会许可，董事、经理可以从事同类营业活动是各国公司法制通例。如《日本商法典》第264条规定，董事为自己或第三人进行属于公司营业种类的交易，应向董事会说明其交易的重要事实，并取得其认可；从事前项交易的董事，应立即将其交易的重要事项向董事会报告。《德国股份公司法》规定，经董事会同意后，董事也可以从事同种营业的竞业活动，否则不允许为本人或他人利益从事商业活动，也不得担任其他公司的董事会成员，或者经理人员，或者无限责任股东。《意大利民法典》第2390条亦规定，董事不得在其他与公司竞争的公司中担任无限责任的股东，也不得为自己或者他人的利益从事与公司竞争的业务，但经公司股东大会准许的除外。《公司法》颁布实施前，我国一些地方性公司法规也有类似的规定，如《深圳经济特区股份有限公司条例》第九十四条规定：“未经股东大会决议通过，不得自营或为他人经营与其所任职的公司的同类业务”。反言之，只要股东大会同意，则不在禁止之列。我们认为，应当借鉴外国相关的立法经验，不应对竞业禁止义务绝对化。竞业禁止义务的设定无非是保护公司、企业的合法权益，如果企业自行考察后认为对自己利益无碍的，应该允许经适当的程序，免除董事、经理的竞业禁止义务。经理经董事会或执行董事同意的，即可免除；董事经股东会过半数决议同意的，即可免除。但董事、经理应当如实向公司说明其行为的内容，并提供相关的资料，供董事会或股东会作出决议时参考。

(二)法定程序确立在他人企业的董事、经理任职行为不构成非法经营同类营业罪

绝对地禁止董事、经理的兼职是不现实的，只不过兼职需要经过一定程序，取得某种许可。我国《公司法》对一般的有限公司、股份公司没有明确董事(经理)的兼职制度，但对国有独资公司则明确，未经国家授权投资的机构或者国家授权的部门同意，董事、经理不得在其他公司、企业兼职。关于董事、经理兼职问题，国家工商行政管理局1998年的《公司登记管理若干问题的规定》第二十六条规定，公司的董事、经理不得在与所任职公司没有投资关系的其他公司兼任董事、经理职务。该规定将不得兼职限于“没有投资关系的其他公司”，换言之，对于有投资关系的其他公司是可以兼职的。这方面，德国公司法规定，经监事会许可，董事会成员可以担任其他商业公司的董事会成员或者业务领导人或者无限责任股东。我们认为，不得兼职允许例外，有其合理性。投资性公司、控股公司委派本公司的董事或经理兼任其子公司或有投资关系的企业的董事或经理职务，是其加强对子公司或关系企业的控制，以维护其合法权益的重要手段，如一概禁止，有违经济现实的需要。对于经法定的程序而确立的公司、企业董事、经理兼任其他公司、企业的董事、经理的情形，尽管董事、经理这种兼任行为实质上就是从事、经营同类营业，但不能简单认为其非法而加以惩处，对于该种情况不宜以非法经营同类营业罪论处。特别是当国有公司企业董事、经理兼任有投资关系的国有公司、企业董事、经理而从事同类营业的，不构成非法经营同类营业罪。

(三)因履行公司、企业合同行为而经营同类营业也不宜视为非法经营同类营业而加以惩处

行为人因履行公司、企业的契约行为而实施经营同类营业行为的，不宜以非法经营同类营业对待。例如：a国有公司经营汽车租赁、销售业务，a公司和其他自然人股东投资设立b公司(a公司占30%股权)，其经营范围为汽车销售。a公司董事、总经理刘某出任b公司董事。嗣后，a公司经公司董事会决议同b公司进行联营合作，a公司董事长和b公司董事长分别代表两公司签订了《联营协议》。实际按约履行中，a公司总经理刘某负责汽车销售项目的考察、担保等审定工作，因汽车销售项目经营产生的利润由a、b两公司按4∶6分成。b公司总经理负责车辆购买、客户资金落实等工作。a公司总经理刘某参与b公司董事会会议，商定b公司经营计划等，双方合作较好，致使b公司短期内获取巨大利润。对于a公司总经理刘某的行为，一种观点认为构成非法经营同类营业，另一种观点认为不构成非法经营同类营业。后者理由是：刘某虽然也参与了b公司的部分经营活动，但刘某是在代表a公司执行与b公司之间的《联营协议》，并不是其个人为谋取私利而接受b公司委托或聘任为其经营，刘某并没有违反竞业禁止的义务。我们赞同此种观点[20]。

【参考文献】

[1]吴红瑛.董事竞业禁止研究[a].浙江大学经济法硕士学位论文[c].2001.6.

[2]张维迎.西方企业理论的演进与最新发展[j].经济研究，1994，(11)：75.

[3][20]李有星.公司规范运作法律研究[m].杭州：浙江大学出版社，2001.235，240.

[4]刘俊海.股东权法律保护概论[m].北京：人民法院出版社，1995.139.

[5][美]罗伯特.w.汉密尔顿.公司法概要[m].李存捧译，北京：中国社会科学出版社，1999.272.

[6]徐晓松.公司法与国有企业改革研究[m].北京：法律出版社，2000.89.

[7]蒋大兴.董事离任义务立法规制研究——兼论我国《公司法》之修改[j].法学评论，2001，(5)：104—106.

[8]汪传才.完善法定竞业禁止立法的思考[j].华侨大学学报(哲社版)，2001，36—40.

[9]法制日报，2001—11—24.

[10]陈兴良.刑法疏议[m].北京：中国人民公安大学出版社，1997.649.

[11]林维.妨害对公司企业管理秩序罪的认定处理[m].北京：中国检察出版社，1998.217.

[12][15]赵秉志.中国刑法实用[m].郑州：河南人民出版社，2001.534，535.

[13]高铭暄.新型经济犯罪研究[m].北京：中国方正出版社，2000.355.

[14]黄明儒，朱本欣.非法经营同类营业罪疑难问题略论[j].律师世界，2000，(5)：37.

[16]杨兴培，何萍.非特殊身份人员能否构成贪污罪的共犯[j].法学，2001，(12).

[17]谢治东.身份与共同犯罪若干问题及立法思考[j].广西社会科学，2002，(5).

[18]沈维嘉，张月芳.挪用公款、非法经营同类营业上诉案评析.上海市第一中级人民法院，2001年4月。210.74.247.131./internet-1/xsyj-2001040301.htm

非法经营罪范文第10篇

关键词：涉烟；非法经营罪；未遂；法律认定

随着我国市场经济的发展，非法经营犯罪活动也呈现出增长的趋势。在烟草行业中，涉烟非法经营罪的案件数量逐年上升，但是在司法认定中，没有对涉烟非法经营案件的相关法律问题形成统一的认识，存在许多难点和疑点。只有进一步明确涉烟非法经营罪的认识，才能打击犯罪行为，净化烟草市场环境。

1.涉烟非法经营罪未遂的问题所在

案例：2012年5月，王某和张某从河北收购了中华香烟658条，并前往安徽进行出售，牟取暴利。当二人驾车行驶至山西省某高速收费站时，被当时的执勤民警查获，经查实，王某和张某二人没有获得烟草专卖许可证和烟草专卖运营证[1]。经查获的中华香烟都是真品，总价值高达298700元。

在这个案件审判的过程中，存在争议的地方是，对王某和张某的非法经营活动属于既遂还是未遂的认定上。认为属于既遂的理由是，王某和张某的从事的香烟的收购、运输和出售，虽然没有进行香烟的出售获得利益，但是他们的非法经营行为已经在实施，违法行为一经实施即被认作犯罪。而且在本案中，二人涉嫌的金额数目巨大，属于情节特别严重，应该被认作为既遂的行为。认为属于未遂的理由是，王某和张某虽然在进行香烟贩卖非法经营活动的收购和运输，但是二人最终没有从中获取非法的利益，应当被认作为未遂的行为。

我国在非法经营罪是既遂还是未遂的认定上存在许多争议，不仅是在涉烟的非法经营罪认定上，比如在非法经营音像制品并储藏未盈利的情况。在我国的刑罚理论界，大多对这一非法经营活动持有未遂的观点，但是也有不少人指出，非法经营活动是指收购、运输、出售等各个环节，一经实施就应该被认定为既遂。非法经营罪既遂不以是否完成销售行为作为评判标准，非法经营没有未遂也是涉烟犯罪司法务实的主流做法。

2.涉烟非法经营罪未遂否定之否定

目前为止，我国对非法经营行为在既遂还是未遂的认识上比较抽象。“非法经营活动包括许多环节，只要有一个环节设计违法，该非法经营行为则被认定为既遂，因为这种行为违反了国家限制买卖物品的制度”。在这种论述中，只要是违反国家正常管理秩序的行为都被视为非法经营活动。可以从以下两个方面对非法经营行为进行正确的认识：第一，非法经营行为是集生产、收购、运输、存储和销售等行为的集合体，据我国相关管理制度规定，非法生产烟草制品、非法买卖和拼装烟草等行为被认定为非法经营行为，它不仅包括买卖销售的行为，而且也包含运输和存储的环节，非法经营行为是对生产、收购、运输、存储等行为进行的概括，如果没有这些具体的环节，非法经营活动就不成立，而这些非法经营活动的环节是有未遂形态的；第二，非法经营行为是通过买卖获得利益的行为。非法经营活动会扰乱市场秩序，是一种经济活动，其主要的目的就是获得非法的利益。在我国司法务实中，还要对烟草经营的目的进行充分的考虑，如果被查获的烟草制品属于个人自己抽吸或者送礼的，那么这种行为就不能按照非法经营罪进行论处，非法获利主要发生在商品的流通和买卖环节中。总而言之，非法经营行为是一种获取非法利益的行为，这种行为牵涉到买卖的获利，因此存在既遂和未遂之分[1]。

3.关于涉烟非法经营罪犯罪形态是否存在未遂的认识

我国相关法律规定，经营者如果明知自己的行为会扰乱市场秩序，仍然进行非法的经营活动，那么就触犯了国家对于物品买卖的管理秩序，如果牵扯的非法获利金额巨大，情节严重的即构成既遂行为。非法经营活动是一种长期的持续，包括生产、购买、运输、储藏和销售等环节，任何一个环节都是非法经营活动的组成部分，如果将各个环节分开进行非法经营的认定，未免有断章取义的嫌疑[2]。非法经营的犯罪形态在法益角度上是与生产和销售假冒伪劣产品不同的，非法经营烟草专卖品侵犯的是国家对物品专营、专卖的管理秩序，而生产和销售假冒伪劣烟草罪侵犯的是国家产品质量管理制度[2]。因为烟草只有在销售出去的情况下才能造成对国家产品质量和消费者合法权益的侵犯，非法经营烟草只要是运营中的一个环节构成违法，就触犯了国家对物品专卖、专营的秩序，因此也就构成了犯罪的既遂。

我国法律的立法初衷是支持非法经营罪既遂，而否定未遂的犯罪形态。非法经营罪惩治的是犯罪行为经营的过程，认定犯罪行为的评判标准也是根据经营行为各个环节中是否存在违法现象，重点不在物品的销售环节中。我国涉烟司法也支持对烟草经营是否涉嫌未遂的认定，我国最高人民法院、最高人民检察院曾对烟草非法经营罪作出未遂的认定，规定销售不作为非法经营罪的认定标准，如果情节严重，非法经营的规模造成一定的数量，就构成了非法经营罪。

4.关于非法经营造假烟草是否构成非法经营罪的认定

非法经营烟草在涉烟是否是假烟的认定上存在许多分歧，一种意见认为只有真烟的非法经营活动才构成非法经营罪，如果涉案的烟草是假烟则罪名不成立，原因是非法经营罪保护的是国家专营、专卖和许可证制度，伪劣烟草如果包含在内，就证明了国家对伪劣烟草经营的许可，这与我国立法的初衷是相违背的。另一种意见认为，假冒伪劣烟草的运营应该属于非法运营行为，主要的理由是非法经营假冒伪劣烟草的犯罪行为造成的社会危害更大，如果这种行为不能构成非法经营罪，那么就会违背公平的原则[3]。

根据“罪刑相适应”的原则，假冒伪劣烟草的运营对消费者造成的危害明显大于真烟，从这个角度看，应该被定罪处罚。从社会价值的角度看，如果只有真烟的运营被认作为非法经营活动，那么如果假烟的涉案金额没有达到15万元，就不能造成刑事犯罪，也就不能追究其刑事责任，这就有失公平性[3]。我国现有的法律和司法也没有对假烟是否在非法经营的范围内做出明确的规定，销售假冒伪劣产品和非法经营罪并不是完全并列的关系，在两罪的认定上，如果销售假烟不作为非法经营罪的认定，那么就不存在两者竞合的关系。

5.总结

由于烟草的经营存在较大的利润，导致我国涉烟非法经营的案件频发。我国对涉烟非法经营罪的认定上存在许多分歧，特别是在涉烟非法经营罪未遂的认定，这种案件类型复杂，在实际的司法判定中还经常出现各种新情况，不能对非法经营烟草专卖品的行为定性形成统一的认识，需要对我国的相关法律进行不断地完善。（作者单位：甘肃政法学院；河南省新乡县司法局）

参考文献：

[1]陈宇华，王秀梅.涉烟非法经营罪的司法认定初探[J].湖南公安高等专科学校学报，2009，21（5）：71-73.

[2]黄丽娟.浅谈涉烟非法经营罪[J].楚天法治，2014，（8）：88-88.