论非法同居

[内容摘要] 非法同居作为现代人自由选择的生活方式，它的存在具有一定的合理性、现实性和普遍性。但是非法同居者因为缺少登记这个形式要件，夫妻双方在“离婚”时，面对分割财产、继承财产及对待子女等问题，往往与准婚姻有迥然不同的结果。它就给我们提出这样一个问题；同样的事实，仅缺登记这个要件，结果就大不一样，这样对非法同居者公平吗？

[关键词] 非法同居、准婚姻、法律规范

非法同居，是指男女双方未办理结婚登记手续即以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的一种同居行为。我国有关的法律、法规和最高人民法院相关司法解释对这方面的规范很少，仅简单的称其为非法行为不予保护，它忽略了这种现象在我国存在的现实性和一定的合理性，尤其对弱者的权利保护乏力，立法者并未完全将其纳入法律轨道，不能不说是我国现行婚姻制度的缺陷。当今我国正准备出台新的民法典，婚姻法也将纳入其中，为此，本文拟谈谈对非法同居的认识，并对施以法律规范的必要性，应包含的相关内容作一简单探讨。

一、对非法同居的认识

本文探讨的非法同居，是指男女双方均未结婚，而在一起以夫妻名义同居生活的行为，不包括有配偶者又与他人同居的行为。有配偶者又与他人同居行为是我国法律所禁止和应打击的，对情节严重的还要追究其重婚罪的刑事责任。

婚姻法这样规定：不登记结婚就是非法同居（1994年2月1日前产生的事实婚姻除外）。它更看重的是结婚的形式要件。按这种规定，只要男女双方领取结婚证，即使不进行结婚仪式，也算结婚。

这就是摆在我们面前很明显的认识上的冲突，哪怕男女双方什么都符合结婚的实质条件，惟独就缺登记这个形式要件，就属非法同居，离婚就要按夫妻共有财产来分割财产，而非法同居就不享有夫妻财产分割的权利，一方死亡另一方还不能以配偶身份继承财产，而且他们的子女还都是非婚生子女，虽然法律地位上非婚生子女等同于婚生子女，但是现实中存在事实上的歧视。还有很多结果是迥然不同的，这就给我们提出了一个问题，同样的事实，仅缺登记这个要件，结果就大不一样，这样对待非法同居者是不公平的。

1、非法同居现象存在的合理性和现实性

近年来，非法同居作为一种比较突出的社会现象，越来越受到社会学家和法律界人士的普遍关注。我国婚姻法学者巫昌祯教授指出：“从古到今，都不是每个人都会老老实实按部就班地结婚、生子地过完一生。在国外，同居现象作为一种生活方式而普遍存在。在国内随着观念的开放也越来越多”。

《四川在热》和《三九健康网》报道：记者就大学生同居的问题走访了西安、北京、上海、武汉、重庆等6大城市的一些著名高校。采用无记名问卷式随机调查，调查结果显示：对婚前同居行为表示“可以理解”或持肯定态度的占48.5%，“说不清”的占27%。也就是说几乎75%以上的大学生差不多“认可”或“不反对”同居这一现象。在回答“您有过和异性同居的行为等”问题时，表示“有”的竟占52%，而女生竟高达67.3%。

2、对非法同居现象施以必要的法律规范，对社会的稳定具有积极的作用。

我国幅员辽阔是个农业大国，农村人口占多数，他们法律意识普遍不高，认为只要按当地风俗娶亲就算作结婚。如果一概否定非法同居，这是非常残忍的，是他们不易接受的，这不利于当今社会秩序的稳定。我们要面对非法同居现象的现实性，对其加以规范、引导，早日与结婚制度接轨，维护全社会的稳定。

二、非法同居法律调整的社会基础

究其原因，非法同居现象存在如下社会基础：

其一，非法同居是女性解放和自由的表现，是对传统婚姻的一种矫正和背叛。

其二，非法同居是当事人理智的选择。在处理男女关系上，选择婚姻家庭，非婚同居，乃至独身，是人们理智和审慎处理自己事务的表现。

其三，非法同居有其存在的法理基础。《婚姻法》为私法范畴。从法理上讲，法律未明文禁止的就是非禁止的不违反法律的。且我国现行《婚姻法》、《婚姻登记管理条例》及其他民事法律法规并未对此种行为作出禁止性规定。当这种关系发生时，如果当事人自愿在一起共同生活，对他人无妨，对社会也没有太大危害，属于个人“私生活”范畴，别人没有太多的权利过问或干涉，不发生纠纷法律也不主动干预。

其四，在我国，长期以来，由于社会道德和法律等原因，婚姻是通向家庭和性生活的唯一合法桥梁，当事人如果要建立家庭和保有性生活，必须首先通过缔结的方式才能实现。然而，20世纪80年代中后期尤其是90年代以来，由于中国社会经济的发展，人口流动的加速使得人们观念发生了改变。

综上所述。随着社会经济的快速发展和人们思想的进一步解放以及人们自主生活的价值所求的进一步体现，非法同居现象日趋突出。我国法律采用“无为而治”显然不能解决现实中存在的各种问题。现行法律缺乏相应的对策，司法实践中有关纠纷难以圆满解决，特别是对非法同居期间所得财产的认定及分割，直接关系到同居者的切身利益，解决不好会引起各方面矛盾的加剧，影响社会安定。

三、完善非法同居的法律救济的几点设想

非法同居这种社会现象，现今法律对此的规定甚少，不利于矛盾的解决，不能更好地保护当事人的权利和利益，更难给弱者施以法律救济。

中国人民大学教授杨立新在检察日报发表文章，提出应立法规范准婚姻关系。杨立新认为，立法应关注这些社会现象，并加以规制，在婚姻立法中规定准婚姻的形式，将这种社会现象纳入法律的轨道，防止发生争议的时候出现的各种问题，从而更好地保护人的权利和利益。笔者十分赞同杨教授此观点，并认为应在如下几个方面设立非法同居法律救济的法律规范。

1、明确同居双方的权利义务

男女双方以夫妻的名义在一起共同生活，形成一种准婚姻关系，要维系这种关系，笔者认为至少应规定如下四点，只有对这些方面做出规定，才可稳妥地解决可能产生的纠纷。这四点为：一是双方不构配偶关系，不随时间的延长而自然成为配偶关系，这是与结婚的本质区别。二是双方有互相扶养的义务。这是双方能够走到一起的一种保证，需要扶养的一方，有要求对方付给扶养费的权利。三是双方同居期间所得的财产，应按共同共有处理。但有证据证明为当事人一方所专有的除外。四是双方无继承关系。一方死后，不能继承财产，只能按相互扶助关系处理，分得适当的遗产。对于抚恤金方面，鉴于其与死者有这种关系，也可适当得到一些抚恤金，以慰藉其伤痛。

2、与子女的关系

男女双方同居期间所生子女，应属非婚生子女，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。子女可随男女双方均对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务。

3、救助措施。

虽然非法同居是违反我国婚姻法的一种行为，但届于它在当今生活中的现实性，我们对非法同居中的弱者也应予以救助：

第一，居民委员会、村民委员会及所在的单位救助责任。上述单位对辖区内发生的非法同居中的暴力等行为，我们不妨称其为准家庭暴力、虐待、遗弃成员的行为，有义务进行劝阻和调解，不能以其属非法婚姻不受保护为由推诿责任。当事人也有权请求上述单位前来劝阻和调解。上述单位在调解过程中，还可指出非法同居的违法性，规劝男女双方到民政部门办理登记手续。

第二，政法机关的救助责任。公安机关对待家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员的，应当予以制止，并按治安管理处罚条例处罚。人民法院对遗弃家庭成员的抚养、扶养、赡养案件要及时判决，并予以执行。构成犯罪的，受害人依照《刑事诉讼法》的有关规定，向人民法院自诉，公安机关应当依法侦查，人民检察院应当提起公诉。

4、明确解除非法同居关系的主管部门。

非法同居关系是否应通过法定程序解除，目前有两种观点，一种认为无须通过法定程序。另一种观点为对于到人民法院要求解除非法同居关系的可通过法律程序解除，对于没有到人民法院的，可由当事人自行协商解除。其理由是《最高人民法院关于适用新的〈婚姻登记管理条例〉的通知》（法发〔1994〕6号）的规定：“……自1994年2月1日起，没有配偶的男女，未经结婚登记即以夫妻名义同居生活的，其婚姻关系无效，不受法律保护，对于到人民法院的，应按非法同居关系处理”

笔者认为，凡形成了非法同居关系需要解除的，应一律由人民法院判决予以解除。大家知道，非法同居关系中其实有些是符合结婚的实质要件，只是男女双方未到婚姻登记机关进行登记而已，就缺少这个形式要件，但它在群众中被看作是夫妻关系了，所以自行解除有失严肃性，而且随意性很大，并不能起到公示作用。同时，《最高人民法院关于〈婚姻登记管理条例〉旋行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》（法复〔1994〕10号）规定：“新的《婚姻登记管理条例》施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚。”从该规定可以看出非法同居在某一方面具有结婚的效力。而婚姻登记机关既没有给非法同居者“登记”也无权作出判决（因为要解除），所以对非法同居案应由法院处理。

5、解除非法同居关系的内容。

对未办结婚登记而以夫妻名义同居生活的男女，一方要求“离婚”或解除同居关系，经查确属非法同居处理最高人民法院在1989年下发了《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》的司法解释中有一些规定，但这些规定并不能充分保护妇女、儿童的利益，不能充分保护弱者的利益，也并不能全面地解决因解除同居关系而面临的一些问题。为此，笔者认为应在这些若干的基础上应增加一些新的规定：

（1）建立损害赔偿制度

损害赔偿是一种权利救济制度，它通过对无过错方权利的救济，维护准婚姻家庭的稳定，可使其健康地向正常的婚姻家庭关系转化。这样，对强者而言，有个警戒作用，使其不能肆无忌惮，同时，相对受害人而言，通过损害赔偿制度的救济，使其不致于因非法同居关系的解除而一无所获，这也与我国民法中的公平原则相适应。

《婚姻法》对损害赔偿制度的请求权的行使，规定只有在法律规定的特定情形下，无过错方才有权行使。《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”其中的损害赔偿包括精神损害赔偿。从这个规定可以看出不是所有的离婚都会发生损害赔偿的问题。作为准婚烟关系的非法同居而言，产生损害赔偿的条件更应严格。笔者认为，由于非法同居本身就没有法律效力，同居者再去与他人结婚，或再与他人同居的，不应属产生损害赔偿的行为，因为他们本来的同居关系就是法律所不倡导和保护的，但对于实施准家庭暴力和虐待、遗弃准家庭成员的，应该承担损害赔偿责任，这里的损害赔偿责任，也应含精神损害赔偿责任。因为他们所遭受的损害与合法婚姻关系中的损害是一样的，而国家在人的生命健康权、生存权、人格权等方面的保护是一致的。

（2）赋予未抚养子女一方有探望权，其权利应与正常离婚中的探望权一致。

解除非法同居关系后，所面临的首要问题就是子女的抚养问题，照顾妇女、儿童的权益是人民法院处置这类纠纷的一个原则。我国婚姻法规定，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视，那么，非婚生子女当然享有被探望权。探望权的主体、范围、行使的方式、司法实践中探望权的保护等问题应与婚生子女的父或母所行使的探望权应是一样的，增设这一制度可弥补我国准婚姻制度中探望权的缺失，是我国准婚姻立法不断完善、进步的标志。

四、结论

非法同居作为现代人们自由选择的生活方式，法律应当对社会公众的意愿予以充分地尊重，当这种选择没有违反法律地强制性规定，没有损害社会公序良俗和他人利益的前提下，法律应当对此种选择予以承认并加以适当地保护。

参考资料：

1、新浪网采访婚姻法学研究会会长巫昌祯：《同居女性请三思而后行》

2、《国内高校大学生同居纪实》三九健康网

3、《确认准婚姻关系的必要性及其一般规则》杨立新民法网