非法经营范文
时间：2023-03-07 15:38:58
非法经营范文第1篇
关键词：非法经营；罪名；客体 ；客观方面
一．非法经营罪的定义
由于现行《刑法》对非法经营罪是采取列举式的方法规定其犯罪行为的，以致刑法理论界给非法经营罪所下的定义各不相同，归纳起来主要有以下几种观点：1、非法经营罪是指“违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为”。[赵秉志.新刑法教程.北京：中国人民大学出版社，1997.]2、非法经营罪是指“违反国家规定，实施非法经营行为，扰乱市场秩序，情节严重的行为”。[周振想.中国新刑法释论语罪案（下册）.北京：中国方正出版社，1997.]3、非法经营罪是指“违反法律、行政法规规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为”。[肖扬.中国新刑法学.北京：中国人民公安大学出版社，1997.]
笔者认为，应对非法经营罪作出如下定义：非法经营罪是指“违反国家规定，实施国家限制或者禁止经营的各种扰乱市场秩序，情节严重的倒卖行为。”这一定义基本克服了上述各种定义的缺陷，能够比较准确地揭示非法经营罪的内涵，并具有相当的简洁性。
二、非法经营罪侵犯的客体
刑法理论界对本罪客体的讨论同样是众说纷纭，莫衷一是。归纳起来，主要有“单一客体说”和“双重客体说”两大类。“单一客体说”最主要的观点为：1、“市场经济秩序说”，该说认为本罪侵犯的客体是“由国家市场管理法规所确立的正常的社会主义经济秩序”[吴大华，谢玉童.中华人民共和国新刑法实务全书.北京：红旗出版社，1997.]。2、 “市场管理秩序说”。这种学说又有两种不同的表述：（1）将“市场管理秩序”界定为“国家通过对市场进行依法管理所形成的稳定、协调、有序的市场运行状态”； [赵秉志主编.新刑法教程.北京：中国人民大学出版社，1997.]（2）将“市场管理秩序”界定为“国家对市场进行管理而形成的稳定有序的经济状态”。[周道莺、单长宗、张泅汉.刑法修改与适用.北京：人民法院出版社，1997.]“双重客体说”认为本罪侵犯的客体是“市场经济秩序和国家对经营活动的管理制度”。[严军兴、肖胜喜.新刑法释义.北京：中共中央党校出版社，1997.]
笔者认为，非法经营罪侵犯的客体是国家关于专营、专卖物品或限制买卖物品、进出口许可证，进出口原产地证明以及其他有关经营许可证或批准文件、经营证券、期货、保险业务及其他经营行为的管理制度与管理秩序。
三、非法经营罪的客观方面
（一）非法经营法律行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。
“专营”与“专卖”意思有别，不能等而观之。“专营”主要是对经营领域的垄断，对于实行专营的物品，除国家指定的经销部门外，其他个人和单位均不得经营，其目的在于保证专营产品的正常供应，减少流通环节，防止价格上涨，避免经营混乱，保护消费者的合法权益。而“专卖”不仅垄断了产品的经营环节，而且也垄断了产品的生产领域，比“专营”的垄断程度更高，实行“专卖”的目的在于对专卖产品的生产经营实行必要的管理限制，有计划地发展生产。优化经济结构，确保国家经济运行的稳定。
（二）买卖进出口许可证，进出口原产地证明以及其他法律行政法规规定的经营许可证或者批准文件的行为。
此为本罪客观方面的第二种表现形式。该行为的对象是“进出口许可证，进出口原产地证明以及其他法律行政法规规定的经营许可证或者批准文件”。
所谓进出口许可证，是指国家外贸主管部门对企业颁发的可以从事进出口业务的确认资格的证件。它是对外贸易经营者合法进行对外贸易的有效依据，也是海关对进出口货物或者技术查验放行的重要依据。所谓原产地证明，是指在从事进出口经营活动中，由法律规定的，在进出口产品时必须附带的原产地不同征收差别关税和实施其他差别待遇的凭证[ 曹坚.论非法经营罪.四川警官高等专科学校学报.2004,(1).20.]。关于其他法律行政法规规定的经营许可证或者批准文件，刑法学界有不同的表述方法。还有论者表述为：法律行政法规规定的从事某些生产经营者必须具备的经营许可证或者批准文件[ 张天虹.罪刑法定原则视野下的非法经营罪.政法论坛.2004，(3).25.]。进出口许可证等证明文件是国家控制对外贸易的商品种类和数量、对事关国民经济生活的重要领域（如自然资源）进行有效管理的一种手段，其本身并不是商品，但是如果将进出口许可证等证明文件作为商品进行买卖，必然扰乱国家对整个市场秩序的有效调控，严重破环正常的市场管理秩序，刑法将该类行为按照非法经营罪论处是必要的，也是恰当的。
（三）非法经营证券、期货或者保险业务的行为。
全国人大常委会于1999年12月25日通过的《刑法修正案》第8条规定，刑法第225条增加一项，作为第3项，即“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的”，即第3项改为第4项。非法经营罪客观方面的表现形式又增加了一种。非法经营证券、期货、保险业务的，只要打达到犯罪程度就可以以本罪论处。
未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，属于扰乱市场的违法行为，情节严重的，即构成犯罪。这里的“非法经营”是指没有取得证券、期货、保险业务主体资格的单位或个人非法经营证券、期货、保险业务，而不是指证券、期货、保险业务的从业人员违法经营证券、期货或保险业务的行为。
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
刑法第二百二十五条把“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”作为非法经营罪的“兜底条款”，一直以来都饱受学者诟病，认为正是这一“其他”，把非法经营罪变成了与过去投机倒把罪一样的“口袋罪”。在相关司法解释出台之前，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”一般被界定为“垄断货源、哄抬物价、囤积居奇、倒卖外汇、金银及其制品；倒卖国家禁止或者限制进口的废弃物；非法从事传销活动、交易、倒卖汽油品、特定许可证、执照、有伤风化的物品；非法买卖国家重点保护的珍贵野生动物，珍稀植物。国家统一收购的矿产品等。”[周道鸾，张军.刑法罪名精释.北京：人民法院出版社，1999.]这一界定仍然失之过宽且不够规范，实践中必须根据立法精神，严格把握。
笔者认为，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”中的“其他”所指的非法经营必须具备下列基本特征：第一，这种行为必须发生在生产和流通领域。此领域之外的违法行为，不会对市场管理秩序造成直接的侵害，因而不被本条所限制。第二，这种行为必须具有行政违法性，即违反国家法律、行政法规的禁止性或者限制性规定，未经有关部门批准或者超出部门批准的范围进行经营的活动。这也是表明本罪是“法定犯”的特点。第三，这种行为必须违反了我国相关的经营许可制度，侵犯了市场准入秩序一表现并经营主体的违法性。第四，这种行为具有严重扰乱市场秩序且达到犯罪程度的社会危害性。这是情节和危害后果应具备的要件，一般的扰乱市场秩序的非法经营行为不构成非法经营罪。上述四个特征，不仅是认定本项，也是认定本条所指全部犯罪行为的基本出发点，只有本着上述四个特征，才能对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”进行正确认定。
四、非法经营罪的主体
自然人、单位等都可能成为该罪的主体。随着市场中各种经营实体形式的不断增多，经济流通速度的加快，单位凭借自身的资信、财产、信息等传统经营优势，非法进行经济活动的现象将出现大幅度的攀升趋势。
五、非法经营罪的主观方面
本罪的主观方面是故意，而且是直接故意。即行为人明知其非法经营行为会造成扰乱市场秩序的危害后果而故意实施。虽然刑法条文对本罪并没有明确规定非法经营罪要以营利为目的，但是本罪是典型的经济型犯罪，因此主观上自然是要牟取经济利益。而犯罪目的只能存在于直接故意之中，不可能存在于间接故意中，因此我们得出的结论是：非法经营罪在主观上一定是直接故意。另外，该罪是法定犯，其犯罪故意中包括违法性的认识。以该罪第一项为例，在这种情况下，行为人必须意识到其经营的是法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。如果某人贩卖金戒指，但其并不知道金银制品是专营、专卖物品，即缺乏违法性的认识，就不能构成非法经营罪。
非法经营范文第2篇
[基本案情] 周某、邵某、徐某及向某四人偶然发现通过群发短信息的方式替他人宣传商品及服务很有市场，不仅自身的投资少，而且也能为客户节省大笔的广告制作费。于是，四人在未获得经营短信群发业务资质的情况下，开始经营群发短信息的业务。自2008年11月起，四人每天的短信发送量都达几万条甚至十几万条之多。到2010年初案发时为止，四人一共发送一千多万条非法短信，违法所得额超过70万元。2011年1月，四人被人民检察院以非法经营罪提起公诉。
一、问题的提出
关于此案中四当事人行为的定性，理论和实务界存在两种不同的意见：第一种意见认为，周某等四人的行为构成非法经营罪。依据《中华人民共和国电信条例》（以下称《电信条例》），群发短信息业务属于电信业务，而经营电信业务必须要取得《电信业务经营许可证》。本案中，周某等四人违反《电信条例》规定，以牟利为目的，未经许可擅自经营电信服务，违法所得额巨大，造成电信资费的巨大损失，严重扰乱了电信市场的秩序，符合非法经营罪的犯罪构成。第二种意见认为，周某等四人的行为只是一般违法行为，不构成犯罪。理由如下：第一，《电信条例》对未经许可擅自经营电信服务的行为只规定了行政处罚，并未提及“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，这表明该种行为的社会危害性没有达到犯罪的程度，不能作为犯罪处理。第二，刑法典、单行刑法和相关司法解释所列举的众多构成非法经营罪的行为方式中并无未经许可经营群发短信息业务的行为，依照罪刑法定的原则，该行为不成立非法经营罪。
对于上述纷争，应先解决如下两个问题：
第一，在《电信条例》对未经许可经营群发短信息业务的行为只规定了行政处罚，而没有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述时，能否认定该行为构成犯罪。
第二，未经许可经营群发短信息业务违法所得额较大的行为是否符合非法经营罪的犯罪构成。
对此，笔者认为，判断行为是否构成犯罪的唯一根据是刑法典和单行刑法规定的具体犯罪的犯罪构成，非刑事法律法规中有无“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述对行为是否成立犯罪没有决定性意义。周某等四人实施的未经许可经营群发短信息业务违法所得额较大的行为符合非法经营罪的犯罪构成，应当按照非法经营罪定罪量刑。
二、非刑事法律法规中有无“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述对行为是否成立犯罪没有决定性意义
在我国，不仅刑法典和单行刑法中有关于犯罪和刑事责任的规定，各种非刑事法律法规，诸如民事、经济和行政法律法规中也存在大量的与犯罪和刑事责任有关的条款。这其中最具有代表性的莫过于“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定。它们被附在对各种一般违法行为的制裁之后，除了有“犯罪”、“刑事责任”的词汇表达外，并没有具体的罪名、犯罪构成，也没有明确的法定刑。立法实践中，由于刑法典、单行刑法与各种非刑事法律法规的制定机关不完全相同，所以刑法典和单行刑法对具体犯罪及其刑事责任的规定同非刑事法律法规中“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述之间存在大量不协调、不统一的问题。突出表现在：（1）针对某一行为，非刑事法律法规中规定了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但是在刑法典和单行刑法中却无法找到相对应的犯罪构成；（2）非刑事法律法规针对某类违法行为没有提到“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但是该行为却符合刑法典或单行刑法中某一具体罪名的犯罪构成。这种刑法典、单行刑法与各种非刑事法律法规之间无法照应的情形，直接给司法机关定罪量刑带来困惑。于是，就定罪量刑而言，刑法典、单行刑法与非刑事法律法规中“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述哪一个具有决定性意义就成为一个十分重要的问题。对此，理论和实务界存在两种观点。一种观点认为，有无“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述对行为是否成立犯罪具有决定性的意义。有该表述表明此种行为的社会危害性需要借助刑罚来加以干预，若没有该表述则表明此种行为的社会危害性尚未达到需要借助刑罚来惩罚的程度。［1］但另一种观点却认为，行为是否成立犯罪仅取决于其是否符合刑法典或者单行刑法规定的某种犯罪的具体犯罪构成，至于非刑事法律法规中有无“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述对判断行为是否构成犯罪没有实际意义。［2］对此，笔者同意第二种观点，理由如下：
（一）从罪刑法定原则的角度出发，有无“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述对行为是否成立犯罪没有决定性意义
1.罪刑法定原则的涵义决定了有无“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述对行为是否成立犯罪没有决定性意义。罪刑法定原则由古典刑法理论确立，发展至今已经成为法治社会的“铁律”，其目的是为了保证刑法适用的确定性，以维护国民预测之可能性，防止司法擅断、保障人权。所以，罪刑法定原则要求定罪量刑规范必须做到“罪之明确”与“刑之明确”，即应当具有明确的罪状与法定刑。因为只有如此，才能够指引司法机关准确地定罪量刑，将其自由裁量权限制在一定的范围之内，避免司法擅断。显然，以罪刑法定原则要求的“罪之明确”与“刑之明确”为标准，非刑事法律法规中“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述根本无法履行指引定罪量刑的功能。因为它除了言及“犯罪”和“刑事责任”的词语外，并没有任何关于罪名、犯罪构成和法定刑的具体内容。由此，罪刑法定原则的涵义决定了有无“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述对行为是否成立犯罪没有决定性意义。
2.有无“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述对行为是否成立犯罪具有决定性意义的观点违反罪刑法定原则。如果我们承认有无“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述对行为是否成立犯罪具有决定性的意义，那么也就意味着，当非刑事法律法规中针对某一行为规定了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但是在刑法典和单行刑法中却无法找到相对应的犯罪构成时，我们也必须认定该行为成立犯罪。但是，由于“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述并未提供任何可以适用的罪名、罪状和法定刑，所以定罪量刑还是只能求助于刑法典和单行刑法。而又由于刑法典和单行刑法并未规定该行为成立犯罪，在此种逻辑下，适用类推解释就成为唯一的选择。然而，在罪刑法定原则已经成为公理的现代法治社会，类推解释因为在“射程”之外解释法律规范，极易损害国民预测可能性和践踏人权，所以是坚决被禁止适用的。由此可见，坚持有无“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述对行为是否成立犯罪具有决定性意义的观点违反罪刑法定原则。
（二）“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述本身已经证明其在定罪过程中并无决定性意义
1.从语言学的角度分析，“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述本身认可的追究刑事责任所依之“法”既不是该表述本身，也不是该表述所属之法。因为如果“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述中的“依法”是指依据该表述本身，或指依据该表述所属之法，那么，此句当表述为“构成犯罪的，依‘本法’追究刑事责任”。而事实上，依“本法”根本无法追究刑事责任。首先，正如前文所述，无论是该表述本身，抑或该表述所属之法都没有规定独立的罪名、罪状及法定刑，所以，根本不可能依其追究刑事责任。其次，“本法”在实践中除了有最高立法机关制定的法律外，还包括大量的行政法规、地方性法规及行政规章和地方性政府规章。而依据《立法法》第7条和第8条的规定，只有最高立法机关制定的法律，才有资格规定犯罪与刑罚,除此之外的行政法规、地方性法规及行政规章和地方性政府规章根本没有规定犯罪与刑罚的资格。既然资格受到限制，那么无论行政法规、地方性法规及各种规章中陈述多少个“构成犯罪的，依法追究刑事责任”都不可能成为追究刑事责任的根据。
2.“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的立法现状也决定其不可能在定罪过程中具有决定意义。目前，“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述在我国的各色立法文件中已呈泛滥之势。不仅在法律中，就是在行政法规、地方法规、部门规章甚至是地方政府规章中，也能反复看到它的身影［3］。但是，出现频率高并不等于实际效用大，反复被采用也并不代表其具有科学性。事实上，由于没有明确的罪刑规定，“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述不仅对司法机关定罪量刑毫无指导价值，而且对普通民众而言至多也就是一个模糊的警示性规定，根本无法发挥确实的行为指引功能。尤其当刑法典和单行刑法没有相应的犯罪构成与之照应时，其所谓的警示功能也是没有意义的。所以，在很多情况下，“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述就是一个立法者信手拈来的习惯性用语。显然，以一个如此随性表述的有无作为判断行为是否成立犯罪的标准是不负责任的。
（三）如果承认非刑事法律法规中有无“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述在定罪过程中具有决定性意义，会违反“上位法优先于下位法”的原则
“上位法优先于下位法”原则是不同效力位阶的法律规范相冲突时所要遵循的适用原则。在我国，非刑事法律法规的立法主体具有多元化，既包括立法机关，也包括行政机关；既有中央一级的国家机关，也有地方一级的国家机关。因而，非刑事法律法规与由最高立法机关制定和修改的刑法典和单行刑法相比，在效力位阶上可能具有上下之分。如果承认非刑事法律法规中“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述在定罪量刑中具有决定性意义，则极有可能出现下位法排除上位法适用的情况。以行政法规为例，行政法规由国务院依据宪法和法律制定，从效力位阶上看，其同宪法和法律相比处于下位。如果我们同意非刑事法律法规中“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述在定罪中具有决定性意义，也就意味着当行政法规中对某一行为只规定了行政处罚，并未提及“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的字眼，而刑法典和单行刑法却对该行为规定了可以适用的犯罪构成时，不能对该行为定罪量刑。这无异于承认作为下位法的行政法规排除了上位法——刑法典和单行刑法的适用。显然，这与“上位法优先于下位法”的原则相冲突。
综合以上分析，我们得出结论：非刑事法律法规中有无“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述对认定行为是否成立犯罪没有决定性意义。因此，本案中，不能根据《电信条例》对未经许可擅自经营电信增值服务的行为未提及“构成犯罪的，依法追究刑事责任”就断然否定周某等四人构成非法经营罪。周某等四人是否构成非法经营罪取决其行为是否符合刑法典对非法经营罪规定的犯罪构成。
三、未经许可经营群发短信息业务违法所得额较大的行为符合非法经营罪的犯罪构成
正如上文第二种意见所言，刑法典、单行刑法和相关司法解释在对非法经营罪的具体行为方式进行列举时，没有提到经营群发短信息业务的行为。那么，我们能否依此便认定该行为不构成非法经营罪呢？笔者以为不可以。原因就在于非法经营罪的犯罪构成是一个相对开放的体系，《刑法》第225条对非法经营罪行为方式进行描述时设置了一个“其他”表述的兜底性条款，认定违反国家规定的，其他严重扰乱市场秩序、情节严重的非法经营行为同样成立非法经营罪。既然如此，我们就不能轻率地因为刑法典、单行刑法和相关司法解释没有在非法经营罪的行为方式中提到经营群发短信息业务的行为而认定其不构成非法经营罪。判断的关键应在于其是否为“违反国家规定的，其他严重扰乱市场秩序、情节严重的非法经营行为”。
（一）未经许可经营群发短信息业务的行为违反了国家规定
是否违反国家规定是判断行为是否构成非法经营罪的前提。《刑法》第96条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、的决定和命令”。本案中，周某等四行为人未经许可经营群发短信息业务的行为违反了《电信条例》的相关规定。依据《电信条例》第7条，国家对电信业务经营按照电信业务分类，实行许可制度。经营电信业务，必须依照本条例的规定取得国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构颁发的电信业务经营许可证。未取得电信业务经营许可证，任何组织或者个人不得从事电信业务经营活动。由于《电信条例》是国务院2000年9月25日291号令公布实施的行政法规，属于“国家规定”的范畴，所以，本案中未经许可经营群发短信息业务的行为符合非法经营罪中“违反国家规定”的要求。
（二）未经许可经营群发短信息业务的行为是严重扰乱市场秩序的非法经营行为
判断未经许可经营群发短信息业务的行为是否为严重扰乱市场秩序的非法经营行为是认定其是否构成非法经营罪的关键。这涉及对“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的理解。笔者认为，非法经营罪兜底条款的开放性既是其优点也是其缺点。优点在于它可以堵塞法律漏洞、积极应对社会生活的变化；缺点则是解释空间太大，极易脱离法之明确性的轨道。由此，能否合理地确定“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的范围就变得异常关键了，这不仅关系到非法经营罪兜底条款可否发挥其最大价值，同时也关乎罪刑法定原则能否坚守的问题。对此，笔者以为，理解“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”应当采取体系解释的方式，以《刑法》第225条中明确列举的非法经营罪的前三种行为方式为参照。这样既没有将行为方式以列举的形式固定下来，保证了罪名适用的灵活性，也使得兜底条款的内容带有一定的制约性，确保其在可预测的范围之内，不至于违反罪刑法定原则。
《刑法》第225条列举的非法经营罪的前三种行为方式分别是：（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖物品的行为；（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的行为；（3）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的行为。虽然从语言表述上看，这三种行为方式各不相同，但在实质内容上它们却有三个共同之处：第一，均属于经营；第二，均以牟利为目的，犯罪主观方面是直接故意；第三，均侵害了特定行业的经营许可制度，破坏了市场交易的正常秩序。基于此，笔者认为，只要是那些以牟利为目的，侵害特定行业的经营许可制度，破坏市场交易正常秩序的经营行为，就可以被认定为“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。
本案中，周某等四人以牟利为目的，在未获得经营短信群发业务资质的情况下，经营群发短信息的业务，侵害了电信行业的经营许可制度，破坏了电信市场的正常秩序，因此，其四人之行为是严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
（三）周某等四人实施的未经许可经营群发短信息业务的行为，违法所得额高达70万元，符合“情节严重”的程度要求
“情节严重”是行为成立非法经营罪的程度要求。根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第70条：“……从事其他非法经营活动，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的；……。”周某等四行为人从2008年11月起至2010年初案发时止，经营群发短信息业务违法所得额超过70万元，显然已达到非法经营罪的追诉标准，符合“情节严重”的程度要求。
综合以上分析，我们认为：周某等四人实施的未经许可经营群发短信息业务，违法所得额超过70万元的行为符合非法经营罪的犯罪构成，应当依法承担非法经营罪的刑事责任。
注释：
［1］孙运英、邵新：《浅议“构成犯罪的,依法追究刑事责任”》,载《法学评论》2006年第4期。
［2］吴允锋：《非刑事法律规范中的刑事责任条款性质研究》，载《华东政法大学学报》2009年第2期。
非法经营范文第3篇
近年来,具有重大社会影响的非法经营案件不断发生,如黄光裕非法经营(非法买卖外汇)案、浙江世纪黄金制品公司非法经营黄金期货案等等。这既反映出国家对经济发展过程中新出现的一些犯罪行为的打击倾向和打击力度,也反映了一些个人和企业,特别是一些高管和企业家,对非法经营罪的犯罪构成及处罚等法律问题存在认识错误,或者铤而走险的侥幸心理。随着我国大量新兴市场经营行为和市场经营模式的不断涌现,各种新兴的市场经营行为是否违法,甚至是否构成犯罪,这既需要立法机关、司法机关和学界进行研讨,当然更应需要市场经营者提高认识,避免触犯违法或犯罪的红线。为此本文重点对非法经营罪的犯罪构成及量刑展开讨论。
非法经营罪的概念和认定
2009年10月至2010年1月,安徽人彭某、王某等人从青岛等地多家商店购买南京等品牌香烟到安徽倒卖,非法经营数额达60余万元。其中彭某曾多次从青岛刘某所在的商店购买香烟,每次购烟几条到几十条不等。2010年1月底,公安机关将彭某等抓获并刑事拘留,2月3日,将青岛刘某刑事拘留。刘某所在商店有个体工商户营业执照,还办理了烟草专卖零售许可证,在农历春节前一天被取保候审。可是到今年6月,刘某突然接到了安徽某法院就该案开庭的传票。检察机关认为其非法经营的数额达到了25万元,属于情节特别严重,故将其到法院。而情节特别严重的非法经营罪可判处五年以上的有期徒刑。
从该案来看,彭某等人已经构成非法经营,而且数额高达60余万元,情节特别严重,无疑已经构成非法经营罪。但对刘某的行为是否构成犯罪,则有较大分歧,需要进一步分析。非法经营罪是1997年新修订的《刑法》在1979年《刑法》投机倒把罪基础上形成的新增罪名。非法经营罪是指自然人或者单位,违反国家规定,故意从事非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。这种行为既有违法性,还有社会危害性,主要特征是扰乱市场秩序,既包括市场准入秩序,也包括市场竞争秩序和市场交易秩序。
根据《刑法》关于非法经营罪的规定,我们分析刘某的行为是否构成非法经营罪。首先,由于刘某经营的商店已经取得烟草专卖零售许可证,根据《烟草专卖法实施条例》的规定“无烟草专卖批发企业许可证的单位或者个人,一次销售卷烟、雪茄烟50条以上的,视为无烟草专卖批发企业许可证从事烟草制品批发业务”,刘某经营的商店可以一次性销售不超过50条的香烟。因此刘某一次销售不超过50条的香烟是合法经营行为,而不是非法经营。只有当刘某经营的商店一次性销售香烟超过50条时,才能被视为超出烟草批发许可证而从事烟草批发业务,才能作为非法经营查处和追究。
由于刘某商店一次性销售香烟从几条到几十条不等,既有一次性销售不超过50条香烟的合法经营行为,也有一次性销售香烟超过50条的非法经营行为,公诉机关需要充分举证,将其非法经营行为从合法经营行为中分离出来,不能像在书里将刘某所有销售行为都作为非法经营处理,将合法经营数额也计算进入非法经营的犯罪数额。因此公安机关和检察机关应当逐次查清刘某商店每次销售香烟超过50条时的非法经营行为的时间、数量和价款,然后才能将这些非法经营的数额累加,作为其非法经营的犯罪数额。
其次,刘某所在商店已经取得营业执照,商店具有独立的主体资格。该案中刘某并非个体工商户业主,其香烟销售应当认定为商店的销售行为,即应以单位犯罪的构成要件和标准来判断其行为是否构成犯罪,而不是以个人的要件和标准来判断。
综上,非法经营罪大多是一段时间之内连续发生的违法犯罪行为,公诉机关有义务充分举证,需要查清犯罪嫌疑人每一次违法或犯罪行为的具体时间、地点、数量等基本犯罪事实,否则就不符合《刑事诉讼法》规定的“犯罪事实查清,证据确实、充分”的提讼和定罪量刑标准。
非法经营罪的种类和立案追诉标准
未经许可,经营法律规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。
我国对一些关系国计民生和人民生命健康安全的物品,如烟草专卖品、外汇、金银及其制品、金银工艺品、珠宝及贵重药材等实行专营、专卖或限制买卖。只有经过许可或批准,获取特定的经营许可证后才能从事收购、储存、运输、加工、批发、销售等经营活动。否则,即是非法经营。情节严重的,就构成非法经营罪,对犯罪嫌疑人追究其刑事责任。
・未经许可,非法经营烟草专卖品
未经烟草专卖行政主管部门许可,没有烟草专卖生产企业许可证、批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明,非法经营烟草专卖品,情节严重的,依照《刑法》第225条的规定,以非法经营罪定罪处罚。
・未经许可,非法经营食盐
违反国家有关盐业管理规定,非法生产、储运、销售食盐,扰乱市场秩序,具有下列情形之一,情节严重的,应当依照《刑法》第225条的规定,以非法经营罪追究刑事责任。非法经营食盐数量在20吨以上的;曾因非法经营食盐行为受过两次以上行政处罚又非法经营食盐,数量在10吨以上的。
买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律规定的经营许可证或者批准证件。
非法经营证券、期货、保险业务,或者非法从事资金支付结算业务。
未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货、保险业务,或者非法从事资金支付结算业务,具有下列情形之一的,应予立案追诉:非法经营证券、期货、保险业务,数额在30万元以上的;非法从事资金支付结算业务,数额在200万元以上的;违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,数额在100万元以上的,或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的,或者造成金融机构经济损失10万元以上的;违法所得数额在5万元以上的。
其他扰乱市场秩序的非法经营行为。
・非法买卖外汇
非法经营外汇,具有下列情形之一的,应予立案追诉:在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇,数额在20万美元以上的,或者违法所得数额在5万元以上的;公司、企业或者其他单位违反有关外贸业务的规定,采用非法手段,或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据,为他人向外汇指定银行骗购外汇,数额在500万美元以上或者违法所得数额在50万元以上的;居间介绍骗购外汇,数额在100万美元以上或者违法所得数额在10万元以上的。
・非法出版、印刷、复制、发行非法出版物
・非法经营国际电信业务或涉港、澳、台电信业务
采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法,擅自经营国际电信业务或者涉港、澳、台电信业务进行营利活动,扰乱电信市场管理秩序,具有下列情形之一的,应予立案追诉:经营去话业务数额在100万元以上的;经营来话业务造成电信资费损失数额在100万元以上的;虽未达到上述数额标准,但具有下列情形之一的:两年内因非法经营国际电信业务或者涉港、澳、台电信业务行为受过行政处罚两次以上,又非法经营国际电信业务或者涉港、澳、台电信业务的;因非法经营国际电信业务或者涉港、澳、台电信业务行为造成其他严重后果的。
综上,相对于旧《刑法》投机倒把罪这一口袋罪,新《刑法》明确、细化了非法经营罪的犯罪构成要件,更加符合罪刑法定的原则。但是,为防止犯罪嫌疑人逃避刑事打击,新《刑法》第255条也采取了概括性的方式,规定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,情节严重的,也构成非法经营罪。因而,现行刑法也沿袭了旧《刑法》关于投机倒把罪刑法规定的不确定性的特点,在司法实践中发挥了口袋的作用。特别是近年以来,新的经营行为和经营模式出现后,非法经营罪的适用变得更加广泛和频繁,立法和司法机关需要不断制定新的法律和司法解释对特定的非法经营行为加以调整和规范。
为防止非法经营罪任意扩充,膨胀成为新的口袋罪,必须明确非法经营罪的严格适用条件:应当把握的原则:不是必须适用时,不得适用;除立法机关或最高司法机关有明确的法律规定和司法解释外,其他行为不得适用。
非法经营范文第4篇
非法经营罪是指违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序情节严重的行为。非法经营罪是1997年刑法在分解投机倒把罪的基础上形成的新增罪名。1997年刑法采纳学者建议，(注：参见赵秉志主编：《刑法修改研究综述》，中国人民公安大学出版社，1990，263、264页；周道鸾等主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社，1997，485页。)分解投机倒把罪、增设非法经营罪。单行刑法与刑法修正案相继对非法经营进一步做出现定，司法解释不断丰富非法经营罪的“其他”行为方式的内容，形成非法经营罪构成的繁复局面，导致非法经营罪认定的诸多困难。本文正基于此，根据相关立法规定与司法解释对非法经营罪作进一步阐述，以求廓清非法经营罪的构成，并在司法实务中准确认定非法经营罪。
一、非法经营罪之“堵截构成要件”
堵截构成要件，是大陆法系立法技术角度的要件分类形式，它指刑事立法制定的具有堵塞拦截犯罪人逃漏法网功能的构成要件，表现形式包括“或者其他型”、“持有型”、“最低要求型。(注：参见储槐植著：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社，1996，358、359页。)作为严密型法分则条文的立法方法，堵截构成要件对完善我国刑事立法较具实证意义。非法经营罪采取列举式与概括式并举的方法借以表现客观要件内涵，存在基本构成与加重构成两个量刑幅度。换言之，在非法经营罪的客观要件上，成功运用了堵截构成要件的立法方式，表现为“或者其他型”。1997年刑法典采取的是先列举非法经营行为的两种明确方式之后，次以“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”概括罗列未尽的非法经营行为方式。1999年刑法修正案进一步增加“非法经营证券、期货、保险业务情节严重的”作为第三种行为方式。
1997年刑法典第225条第1、2项规定非法经营两种行为的方式：未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件。但司法实践中非法经营方式情状各异，难以以列举式予以明确概括。因而，刑法第225条第4项设定了“堵截构成要件”，即其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。这一概括性规定是为弥补上述两项对非法经营行为的列举而设。刑法之所以作这一概括性的规定，是为了重点打击前二类非法经营行为的同时，不使其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为人逃脱法网。(注：参见黄京平主编：《扰乱市场秩序罪》，中国人民公安大学出版社，1999，172～173页。)为适应经济生活发展变化，以立法技术采取列举与概括规定相结合的办法，便于有力打击非法经营犯罪。
堵截构成要件具备堵塞拦截犯罪人逃漏法网功能，但司法运用中存在被滥用的危险。(注：参见储槐植著：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社，1996，358、359页。储教授认为，堵截构成要件运用必须遵循两条规则：一是不到不得已时不用；二是法条本身应能明示或暗示“其他”的内涵和外延。)因此有必要对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”做一限定。理论上，构成非法经营罪的非法经营行为需要具备两个基本特征：第一，具有行政违法性，即违反国家法律、行政法规的禁止性或者限制性规定，行政违法是构成犯罪的必前提。第二，严重扰乱市场秩序(包括市场准入秩序、市场竞争秩序和市场交易秩序)且达到犯罪程度的社会危害性。严重与否需要从情节和危害后果上加以限定。具体外延上，不同学者对非法经营罪对象做出了不同限定。(注：参见刘家琛主编：《新刑法新问题新罪名通释》，人民法院出版社，1997，621、622页；周道鸾、单长宗、张泗汉主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社，1997，489页；但伟：“论非法经营罪”，载《法商研究》1999(2)。)我们认为，没有必要也可能人为地以罗列方式穷尽“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的行为对象。非法经营作为一个取消投机倒把罪后的新罪，涵盖面广泛，援引频率高，尤其是第225条第4项。作为对刑法没有明文规定的具备较大社会危害性的非法经营行为定罪的法律依据，它不被认为是口袋罪但是司法实践中发挥着口袋的作用。因此，如何理解和适用“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的规定，防止非法经营任意膨胀成为新的“口袋罪”，从而动摇罪刑法定的根基。这是立法者、司法者和学者们应当共同关注的课题。(注：参见陈泽宪：“非法经营罪若干问题研究”，载《新刑法研究与适用(刑法学研究会1999年年会论文集)》，中国检察出版社，2000，519～522页。)我们认为，认定非法经营罪应以行为时法律法规为衡平，把握非法经营罪的罪质与构成要件，对现实经济生活中的行为进行具体的认定。
二、非法出版行为的认定
非法出版行为是指违反国家出版管理规定，从事出版、发行、复制发行等出版行业的活动，包括出版物内容违法与出版物程序违法。一般而言，出版内容违法出版物的行为采取不履行正常出版手续，即出版程序违法的问题。
(一)非法经营罪之非法出版行为的认定
关于非法出版行为是否构成非法经营罪的认定问题，最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确了两种涉及非法出版的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”：一是出版、发行、复制发行具有反动性政动性政治内容出版物、侵权复制品、物品等以外的严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物的行为；二是非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序、情节特别严重的行为。前者为出版内容违法出版物，后者为出版程序违法出版物。司法解释颁行前，有学者认为对盗版以外的所有情节严重的程序违法的非法出版行为，均宜按非法经营罪论处。(注：参见侯凤梅、张金龙：“非法出版行为的罪与罚”，载《新刑法施行疑难问题研究与适用(刑法学研究会1998年年会论文集)》，中国检察出版社，1999，518页。)这种观点是较为中肯的。但解释严格规定，对于出版程序违法出版物需情节特别严重方构成犯罪。因此，对于第二种情形即出版程序违法出版构成非法经营罪是否存在加重构成，值得思考。我们倾向于这种行为只存在基本构成。针对出版单纯追求经济效益而与他人事前通谋出售、出租或非法转让该出版单位的名称、书号、刊号、版号的，解释规定此类行为构成非法经营罪的共犯。
司法解释对非法出版内容违法出版物行为构成非法经营罪做出了明确规定：(1)单位犯罪与自然人犯罪定罪条件的相异标准。单位非法出版行为规模大、危害严重，解释规定单位较自然人非法出版行为构成非法经营罪的更高数额标准。(2)定罪条件中数额与情节并重。非法经营罪属于情节犯，以数额为定时因素的重要标准但并非唯一标准，因此数额、数量接近起点但存在特定情形的构成非法经营罪。(3)定罪数额适应犯罪情型的多元化。考虑到实践中可能存在非法经营仍未能赢利甚至亏本、破产者，数额标准上采违法所得数额与经营数额择一方式。只要两种数额之一达到定罪条件即构成犯罪。(4)计量方法多元化和富操作性。鉴于一些案件中无法计量经营数额或违法所得数额，解释规定了其他计量办法(如报纸按份、期刊按本、图书按册、音像出版物按张)。(5)定罪条件的原则性与灵活性结合。解释既规定一定的数额幅度，又规定各省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本地的情况和社会治安状况，在法定数额、数量标准的幅度内，确定本地执行的具体标准，并报最高人民法院备案。这些数额和数量的规定为认定出版内容违法出版物构成非法经营罪拟订了准确的标准。(注：应当注意的是这些定量因素仅就出版内容违法出版物而言，出版程序不合法出版物不适用上述规定。孙军工：“《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》释解”，载《刑事审判参考》1999(1)。)对于出版程序违法出版物，司法解释未规定“情节特别严重”的标准，实践中应当根据案件的具体情况认定，从严把握。
(二)司法解释存在的问题及解决
从最高人民法院颁布的司法解释看来，主要存在两个问题：一是出版程序违法出版物行为的定罪标准。司法解释未对“情节特别严重”的标准做出规定，司法实践中如何把握。我以为应按照数额与情节相结合、以数额为主的定罪标准把握“情节特别严重”，可以参照出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、物品等以外的严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物的行为构成非法经营罪的加重构成的标准从严把握。二是出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、物品等行为的罪数问题。严格依照司法解释的规定，出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、物品等行为不能构成非法经营罪。问题是：实施出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、物品等行为构成相应犯罪，却可能同样扰乱市场秩序且情节严重而构成非法经营罪。这种情形当为想象竞合犯。司法解释舍繁就简，回避了本应在罪数形态中研究的问题，(注：参见侯凤梅、张金龙：“非法出版行为的罪与罚”，载《新刑法施行疑难问题研究与适用(刑法学研究会1998年年会论文集)》，中国检察出版社，1999，516～519页。)将问题过于简单化。而且，这样可能会导致法律漏洞，即实施出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、物品等行为不能构成相应犯罪，却可能同样扰乱市场秩序且情节严重而构成非法经营的情形无法处理。对于这种状况，在现行司法解释下无法得到解决，只能严格按照解释的规定办理。
三、非法买卖外汇行为的认定
非法买卖外汇行为是指违反外汇管理法规，进行外汇买卖的行为。一般意义上，我们讨论的非法买卖外汇行为指在国家规定的外汇交易场所外进行外汇买卖外汇的行为。
(一)非法经营罪之非法买卖外汇行为
根据《商业银行法》第3条、第11条的规定，商业银行的业务范围包括买卖、买卖外汇；未经中国人民银行批准，任何单位、个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条规定：在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，根据刑法第225条的规定罪处罚。对于单位实施上述非法买卖外汇行为，构成犯罪的，根据刑法第231条的规定处罚。有学者认为这一立法内容无疑是把非法买卖外汇行为规定为非法经营罪的第四种行为方式。(注：参见黄京平主编：《破坏市场经济秩序罪研究》，中国人民大学出版社，1999，671页。)我们认为，无论是将其列为第四种行为方式还是将其作为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，均不影响对该种行为的定罪量刑。考虑到单行刑法与刑法的衔接，且仅仅作为一种解释性规定，(注：参见黄太云：“《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》的理解和适用”，载《刑事审判参考》1999(1)。)非法买卖外汇行为构成非法经营罪在司法解释和单行刑法中并无实质性变化。认为成立第四种行为方式似嫌牵强。我们倾向于将其纳入“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。至于非法买卖外汇行为“情节严重”与“情节特别严重”，单行刑法未作明确规定。司法实践中，可以参照《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定。
(二)非法买卖外汇行为之立法沿革与溯及力问题
立法上对非法买卖外汇行为构成非法经营罪存在一个立法演变的过程。最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和第九届全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》先后对之做出不同规定。于此，产生了法之溯及力问题。
司法解释第3条、第4条规定，实施下述非法买卖外汇行为以非法经营罪论处：在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，且非法买卖外汇20万美元以上或违法所得5万元人民币以上的；公司、企业或者其他单位，违反有关外贸业务的规定，采用非法手段、或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇，数额在500万美元以上或者违法所得50万元人民币以上的；居间介绍骗购外汇一百万美元以上或者违法所得十万元人民币以上的。单行刑法第4条、司法解释第3条均规定，对在国家规定的交易所外非法买卖外汇，扰乱市场秩序构成犯罪者以非法经营罪论处。因而，对于刑法实施后单行刑法颁行前发生的非法买卖外汇案件应当根据刑法第225条和司法解释第3条予以定罪。对单行刑法颁行后发生的非法买卖外汇案件应依刑法第225条和单行刑法第4条予以定罪。
四、扰乱电信市场秩序行为的认定
最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“违反国家规定，擅自经营国际电信业务者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的”，构成非法经营罪，依照刑法第225条第4项规定定罪量刑。这一解释肇端于大量私营网络电话案的出现。
(一)司法解释的肇端
以福建省陈氏兄弟私营电话网络案为例，我们可以探求司法解释的源头。对于福建省福州市陈氏兄弟私营网络电话案，相关媒体曾作过系列报道。(注：《中国青年报》1998年12月10日和1999年1月29日。报道认为，私营网络电话显露法律空白，应予弥补。是否法律空白，当可作进一步深入探讨。)该案由福建省福州市马尾区公安局受理侦查，以涉嫌“非法经营罪”传讯犯罪嫌疑人陈氏兄弟，并没收用于经营网络电话的电话机、彩色显示器等工具。随后，陈氏兄弟交纳5万元取保候审，同时向马尾区法院提起行政诉讼。原被告就经营IP电话是否非法经营展开了争辩。陈氏兄弟提出“IP电信不属电信专营”，请求法院确认公安局“”。马尾区公安局抗辩认为陈氏兄弟非法利用因特网经营网络电话，具备刑法第225条“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品”、“严重扰乱市场秩序”等特征，应追究刑事责任。一审驳回，二审裁定“IP电信不属电信专营”。但是否陈氏兄弟经营行为属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”?福州市中级人民法院实际上以二审判决否认了这一行为“违法国家规定，扰乱市场秩序”的性质。理论界亦认为民间经营IP电话行为不宜认定为非法经营行为。(注：参见陈泽宪：“非法经营罪若干问题研究”，载《检察日报》2000年2月12日。)就此案而言，我们认为，不存在“网络电话不得私营”的一般性禁止规定。因而，以此追究陈氏兄弟刑事责任于法无据，如对陈氏兄弟案以非法经营罪定罪量刑势必有违罪刑法定原则。
(二)司法解释的理解与适用
最高人民法院以司法解释明确规定擅自经营电信业务、扰乱市场秩序情节严重者，构成非法经营罪。这一司法解释是否妥当，不无商榷余地。(注：从经济学的观点看来，这种责任的追究纯粹是行政管制和行业垄断借助国家权力对市场经济的阻碍。周其仁著：《真实世界的经济学》，中国发展出版社，2002，211～218页。)但鉴于司法解释业已出台，实践中应当遵照执行。我们拟对该司法解释作进一步解释：
非法经营范文第5篇
关键词：非法经营罪 犯罪主体
一、引言
在我国刑法的四百多个罪名中，非法经营罪是在市场经济下带有浓厚的计划和管制色彩的一个罪名，其法律规定和司法认定都存在许多有待探讨和完善的地方。在本文中，笔者将重点对我国刑法关于非法经营罪的犯罪主体的范围认定加以探讨。希能给非法经营罪案件在司法实践中一些主体范围认定方面的一些具体问题的解决带来些许参考。
二、非法经营罪的概念
非法经营罪是指违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序情节严重的行为。我国刑法第二百二十五条作了如下规定[1]：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；（三）未经国家有关主管部门批准、非法经营证券、期货或者保险业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”
从上述概念和刑法条文规定可以看出：
1．该行为是一种经营行为。“经营”可以理解为是一种以营利为目的的经济活动，这是非法经营罪作为一种经济犯罪所应具备的一个基本特征。
2．该经营行为为非法。所谓“非法”，是指该经营行为违反国家立法机关制定的法律和决定及国务院指定的禁止性或限制性规范。国务院所属部门或者地方政府未经国务院批准或者授权而颁发的某种行政规章或其他文件中超过国家法律、法规内容的有关规定，一般不能成为认定非法经营行为的法律依据。
3．该非法经营行为严重扰乱市场秩序。但是并非所有扰乱市场秩序的非法经营行为都可以构成本罪，而必须是情节严重者才可以构成。
非法经营罪的犯罪构成由犯罪主体、客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面组成。关于非法经营罪的客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面有众多的学者和司法实务工作者进行了大量的研究和论述，本文就不再累叙。本文主要就非法经营罪的犯罪主体范围认定方面进行论述。
三、非法经营罪的主体
该罪的主体是一般主体，既可以是自然人，也可以是单位。特别是近年来，由于国家经济政策的放宽，经营主体大大增加，经营范围也逐步放宽，非法经营行为已不仅仅限于流通领域，生产加工领域、矿产开发领域等也都出现了大量的非法经营现象[2]。以单位为主的各种经营实体也成为非法经营罪犯罪主体的主要组成部分。非法经营罪主体的具体范围，笔者认为主要有以下几种：
（一）未经许可擅自经营的主体，即无证经营者
比如最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第一条第五款中规定的，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的犯罪主体，等等。
（二）未经国家有关主管部门批准，非法从事某些业务的主体
具体表现为未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，或者非法从事资金支付结算业务的主体。如未经国家批准，擅自发行、销售，构成犯罪的人，以非法经营罪定罪处罚。
（三）违法国家有关规定，擅自从事特定业务的主体
例如违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序、违法所得数额较大或者有其他严重情节的犯罪主体，以非法经营罪论处。违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的犯罪主体，以非法经营罪定罪处罚等等。
对于上述三类犯罪主体，在非法经营罪的刑法理论和司法实践中，无太大争议，也很好理解。在当前司法实践和理论上，存在疑难困惑的主要是后三种情形。
（四）经许可后持有许可证，但超许可范围经营情节严重的主体
合法“经营”的前提是满足市场准入的要求，即行政机关赋予从事特定行业的资格，具体表现为颁发了经营许可证，但当经营超越被授权的范围进行经营且情节达到一定程度时，对经营者进行处罚属行政法的范畴还是刑法的范畴目前尚存争议。司法实践中对此问题也存在两种认识，一种认为超越经营范围的部分本身就应认定为无证经营，相应的符合情节严重的标准就应该构成非法经营罪;另一种观点认为，超越经营范围是一种对行政许可制度的违背，经营行为并未脱离行政机关的管理，发现问题依靠行政处罚完全可以达到惩戒的目的。针对这种情况，笔者认为对于这类主体也构成犯罪。
首先，从法理来看，如果因为当事人持有了一份许可证，但无论其超越范围经营的数额有多大，都不构成犯罪的话，那么该许可证就成了不法分子规避犯罪的护身符。不法人员要想从事非法经营的话，只要事先办理一张许可证，那么他就轻而易举的找到法律的漏洞，可以肆无忌惮的超越范围任意经营，这样导致的结果必然是严重损害了国家市场管理秩序。
其次，从《行政许可法》第八十条第（二）项规定看：超越行政许可范围进行活动，构成犯罪的要追究刑事责任。也就是说持有许可证，但不得超越行政许可范围进行活动；持有许可证，但超许可范围经营情节严重，构成犯罪的同样要追究刑事责任。
第三，司法解释只是便于实际操作，不表明未解释到的就不构成犯罪。以司法解释未涵盖为由，认为持有许可证超越许可证核定范围活动且情节严重的行为不构成非法经营罪的观点，违反了罪刑法定原则以及在此基础之上的刑法解释原则。非法经营罪的犯罪构成要件已经由刑法所规定，出台司法解释的目的是为了指导办案，并不意味着将司法解释未列举的行为排除在犯罪之外。司法解释的规定与刑法的规定属于逻辑上的种属关系，而非同一关系。
第四，判断某一超出经营范围的经营行为是否构成非法经营行为，关键是看这一经营行为有无违反法律、行政法规的禁止性规定。如果这种经营行为涉及国家专营、专卖的物品或者其他限制买卖的物品，或者是必须经有关主管部门特别许可才能从事的业务活动，行为人超出其原有的经营范围，而擅自从事经营的，则是违反国家规定，应能成立非法经营罪。
另外，上述观点在有关非法经营犯罪司法解释中也得到体现。2002年9月13日施行的《最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪追究刑事责任。” 关于非法经营食盐行为的认定问题上，在《最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的释解中强调指出[3]：对有取得食盐转代批发许可证和从事食盐零售的单位、个人以及食品加工用盐的单位，非法从外地购盐或者从本地无食盐批发许可证的单位、个人收购食盐的以及未取得食盐准运证的单位、个人运输食盐的行为，可以认定为是非法经营食盐行为。
关于持证主体扩大化问题 。目前在办理涉烟非法经营犯罪案件中，有观点认为只要持有烟草专卖许可证，持证人超越经营范围情节严重的行为也不构成非法经营罪；甚至将持证主体扩大，将其亲属或假借合伙经营（未办理合伙经营执照）等也列入持证主体，认为也不构成犯罪。从我国有关行政许可法规规定来看，持证人因违法经营被吊销许可证后，并不能禁止其亲属申请办理许可证件，其亲属或同他人合伙再次取得许可证件后，将导致始终无法追究当事人涉烟非法经营罪，烟草专卖许可证将成为一张护身符，这是否符合刑法第二百二十五条关于非法经营罪的立法意图是值得商榷的。
（五）转让、买卖许可后非法经营的犯罪主体
在实践中大量存在着转让、买卖许可证的行为。承接人或购买人取得许可证后，从事某种限制经营或特许经营业务，情节严重的，是否构成犯罪。笔者认为，这类主体应该构成犯罪。
首先，从《行政许可法》来看，第八十条规定，涂改、倒卖、出租、出借行政许可证件，或者以其他形式非法转让行政许可的，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
其次，从《刑法》有关条文规定来看，《刑法》第二百八十条规定，伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第三，从有关司法解释看，《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对于伪造、变造、买卖林木采伐许可证、木材运输证件，森林、林木、林地权属证书，占用或者征用林地审核同意书、育林基金等缴费收据以及其他国家机关批准的林业证件构成犯罪的，以伪造、变造、买卖国家机关公文、证件罪定罪处罚；但对于买卖允许进出口证明书等经营许可证明，同时构成非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
通过以上规定可以看出，买卖、转让、出租、出借许可证行为，本身就是违法甚至是犯罪行为，那么通过这种行为取得的许可证，当然是不受法律保护的，这种许可证自然无效[4]。因此，对于转借使用或者买卖他人的许可证后从事某种限制或特定业务的，由于其持有的许可证已经失去了既有的意义，这种行为其实就是无证经营行为，对于这类主体，当然应以非法经营罪来追究刑事责任。
（六）假借他人许可证件经营的犯罪主体
和转让、买卖许可后非法经营构成犯罪的这一类主体相比，假借他人许可证件经营的此类主体较为隐蔽。这类主体，从名义和形式上看，还是许可证核准的主体在经营，但实际上经营主体已经转换。对于此类经营主体，笔者认为应本着实事求是的原则，按照主客观相统一的原则来认定真正的经营主体。
应通过收集到的各种证据，如经营决策实际上由谁来做出，经营行为实际由谁来执行，盈余亏损由谁承担等来证明真正的经营者。如证明确实是许可证核准主体之外的人在经营，应认定为许可证件实际上已经转让他人。应视同与第（五）种情形相同，此类主体，非法经营情节严重的，应依法追究非法经营的刑事责任。
四、结语
目前在行政执法实践中对于非法经营罪的定罪主体还存在若干问题，文章依托执法管理实践，结合两高有关司法解释，对非法经营罪在涉及犯罪主体方面的问题进行了分析和研究，笔者只是“抛砖引玉”，以此希望能引起更多人对这一问题的思考。
参考文献：
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非法经营范文第6篇
关键词：非法经营；兜底条款；市场秩序；法治建设
一、非法经营罪兜底性条款的概览
（一）非法经营罪兜底条款介绍
随着我国改革开放的进一步深化，社会的剧烈转型和新兴事物的不断冲击，1979年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）已经逐渐跟不上我国经济社会发展的步伐。由此，在仅仅17年以后，《刑法》开始了新一轮的修订工作。在重大转型的社会背景下，经济社会的蓬勃发展，市场经济一步步推进，经济类犯罪正呈现着巨大的变动。《刑法》第二百二十五条规定了有关于非法经营罪，其中详细规定了四项行为。其中，前三项由于有着较强的针对性，主要针对专营专卖与特别许可的问题，而第四项，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。［1］这一条款的制定本身，与1987年国务院颁布的《投机倒把行为处罚暂行条例》中规定的第十一项“其他扰乱社会主义市场经济秩序的投机倒把行为”极为相似，也正是这一条，存在变为口袋的隐患。①非法经营罪是典型的法定犯，以违反前置性行政法规为前提，具有刑事和行政两方面的违法性。违法行为随着行政立法的完善和变动，也在不断变化。而社会发展中产生的层出不穷的社会问题，与法律本身规定滞后性的矛盾，使兜底条款的作用体现明显，笔者将以非法经营为例，研究兜底性条款的扩张趋势、适用可能会出现的矛盾以及规制的建议。
（二）兜底性条款的扩张趋势
非法经营罪虽然广为诟病，被认为有口袋罪的嫌疑，但是非法经营罪是否真实的存在扩张的迹象，仍然需要我们进行探究和论证。非法经营罪的保护法益并不清晰，堵截条款的存在，导致不法行为类型边界不清。而本罪的入罪门槛较低，入罪证明较为容易，且涉及到重罪与轻罪之间竞合时，非法经营罪常常作为一种重罪，因此经常被司法机关用作刑事审判的实务之中，成为实务中经常被采用的罪名。据笔者统计，在2004年至2009年期间，适用非法经营罪作为兜底条款的案件并不多，每年均为超过100起。在2011年至2013年，虽然有所上升，但是整体稳定增加。而到了2014年，非法经营兜底条款的使用数量达到1000起以上。非法经营罪兜底条款的适用存在较大的扩张趋势。其中，基层法院适用兜底条款的比例更是占到87%。可见，在目前的司法审判中，对于兜底条款的适用已经呈现扩张趋势。
二、非法经营罪兜底条款认定
对于构成非法经营罪，在客观要件上，分为违反国家规定、非法经营、扰乱市场秩序和情节严重几个方面，在主观要件上为故意。本文笔者将从较容易产生口袋结果的“非法性”，以及何为“扰乱市场秩序”几个方面入手，结合立法中的问题和司法实践中扩张性的认定来进行多维度分析，并给出一定的措施建议。
（一）“非法性”的界定
非法经营罪作为法定罪名，以违反国家规定作为条件，这是非法经营罪入罪的前提。而非法经营罪的违法性具有行政与刑事双重属性，且两者并非是充要条件，也非简单的量的递增。行政违法性与刑事违法性存在着程度上递增的关系。而只有违反了行政法和刑事法律所保护的背后的法益，才会构成非法经营罪。［2］在《刑法》第二百二十五条中，前三项行为的违法性前提均在于违反国家有关特许经营的相关规定，比如第一款中明确规定的“法律行政法规规定的专营、专卖物品和其他限制买卖的物品”第二款的买卖进出口许可证，也是在有关国家经营许可和批准的范畴，第三项的“非法经营证券、期货、保险”均属于国家特别许可的范畴。1．处理好行政违法性与刑事违法性的关系非法经营罪作为典型的法定犯，前置性的法律责任产生，作为后续刑事违法性的基石。如果因为与上位法冲突，或者是已经被国家机关废止的抽象行政行为，并不具备刑事违法性探究的前提，因此也不会构成刑事违法行为。也就是，犯罪的危害本质和违法的实质取决于前置法的规定。此外，犯罪行为与行政违法行为的区分，则是在于《刑法》的筛选。也就是说，行政违法性解决的是违法行为的实质问题，而《刑法》作为对前一种规制行为不足时的补充，是另一种方式的保障，且并非前一层次的简单重复或者数量的递增。［3］2．目前对于“非法性”认定存在的问题在关于非法经营罪的认定中，由于双重违法性的缘故，我们认定违法性时，既要考虑刑事违法性，又要考虑行政违法性。而现如今的司法解释中，却存在着有悖于双重违法性的情况。（1）无相应的行政法规规定。例如在有偿提供删帖服务和刷单炒信的问题中，由于并未有前置的行政法规规定其许可，也就不存在双重违法性中违反行政法规的问题。对于此种有违背双重违法性的前置条件，依然被认定为非法经营的行为，是不尽合理的。笔者认为，应该进一步完善行政法规立法，补充前置性规定，使非法经营行为认定更加有迹可循。同时，对于部分全无对应合法的许可业务的行为，如卖淫、经营地下以及组织刷单炒信等行为，这一类行为是不会经过国家特许经营许可的，例如开设罪中，一般认为经营地下已经构成了非法经营罪和开设罪。而笔者的观点是，既然并不存在着特许经营的问题，本类行为不应该被列入非法经营罪的范畴来进行评价，可以直接按照开设罪来论处。［4］（2）处罚经营方式无前置法律基础。在二百二十五条前三款中，总的来看保护的是法律、行政法规特别许可的内容，对于一般许可并未进行保护。而在2020年新冠疫情期间，出台的防控疫情的司法解释中，对于部分商品的哄抬物价行为等也纳入了非法经营罪的范围。目前所规定的非法经营罪，其最本质的特征其实在于其准入考量，而非对于经营手段的限制。而对于有一般许可的部分商品，采取哄抬物价的经营手段，是否应该被认定为非法经营有待考量。非法经营罪若想收住口袋，就应该进一步调和市场和法律规定的问题，若想深入市场运行的秩序内部调控价格，适用刑法手段的必要性和合理性有待商榷。3．“非法性”认定的建议在关于非法性的认识中，要抓住非法经营罪入罪的前提，即双重违法性的问题。对于未违反行政许可的所谓非法经营行为，要考虑其处罚的必要性，以及处罚是否具有正当性。笔者认为，由于经营方式的问题，因深入涉及市场内部运行机制，其中判断的标准有待研究且错综复杂，不应一概作为非法经营罪的入罪标准。
（二）“严重扰乱市场秩序”的实质性判断
1．“市场秩序”初探对于市场秩序的判断，在刑法层面中是有其特殊性，需要侵犯到实质的市场秩序，这一要件无疑应该成为构成非法经营罪的实质条件。兜底条款中规定的“其他扰乱市场秩序的行为”中，理论界一般认为应该与该法条的前三项具有相当性，但是从目前的规定当中我们很难总结出具有相当性的有规律和可操作的结论，就会出现对于扰乱市场秩序认定的差异。出于对刑法明确性的追求和罪刑法定原则的贯彻，我们应该试着对扰乱市场秩序行为进行判断，并解决兜底条款中“扰乱市场秩序”现实的矛盾。2．对市场产生的影响采取实质判断扰乱市场秩序的行为，应该在实质分析是否侵犯了刑法所要保护的真正法益。要明确行政法规究竟想要保护的实体性利益是什么。比较轻微地扰乱市场秩序，其实是不需要利用刑法来进行保护的。所以我们要考虑行政法规保护的实质利益，同时也是刑法所要保护的，另外就是程度上的限定。（1）顺应市场的调整而做出的自发性经营行为。对此，在2010年上海黄浦港口，发生的一起关于是否为非法经营的水上加油案。在港口上每天都有大量的运煤船进进出出，需要加油的油船对运煤船进行补给，而有资质的油船因为利润比较低的原因不愿意进行此种业务，某船舶公司在看到商机以后，在不具备成品油经营资质的情况下，组织了100多艘船为运煤船加油。一审法院认为，由于公司不具备经营资质，因此构成非法经营罪。但是民营企业开始介入水上加油业务，一定程度上填补了市场空缺，保障了运煤船的补给，这其实是一种市场作用下自发性的结果，并未有实质上伤害到市场秩序的行为。（2）扰乱市场秩序的程度问题。在吴某制售游戏外挂非法经营罪案件中，吴某制作销售某游戏公司的外挂，但是此出售外挂行为，非法盈利数额巨大，情节较为严重。然而，其行为并未达到扰乱整个游戏市场行业的秩序、造成市场混乱的程度，仅仅是对于部分玩家和该游戏公司有所损害，因此采取实质判断，结合吴某行为对于市场的影响程度，笔者认为其不构成严重扰乱市场秩序的行为。3．“其他扰乱市场秩序”应有的标准因此，对于扰乱市场秩序的认定标准应该采取实质判断，判断其行政违法性和侵犯的实体性利益，还应该结合具体的程度，体现刑法的谦抑性特征，对于部分不需要刑法进行规制的内容，暂时不纳入非法经营罪的入罪标准。［5］对于违反了行政特别许可，但是可能并没有扰乱市场秩序，也并没有侵害到刑法和行政法背后所要保护的实体性的法益，不应该认定为“严重扰乱市场秩序”。
三、非法经营罪兜底条款扩张趋势的消减思路
（一）司法：罪刑法定原则的坚守
1．限缩兜底条款的解释空间与严格其解释程序对于刑法条文中部分的弹性条款，司法机关应当遵照罪刑法定原则加以界定，要严格把握解释的限度，避免出现扩张解释和类推解释的行为。对于该兜底条款，更应该兼顾体系性解释，不应该脱离刑法内部体系性解释的逻辑。所以“其他”的行为类型，应当与前款规定本质相同，其行为性质、危害结果、因果关系等方面的特点，应当属于同一类型。［6］2．司法解释的审查与撤销在非法经营的兜底条款扩张中，司法解释的扩张性也较为明显。司法解释作为我国刑法释明的一种形式，是司法机关定罪量刑必不可少的依据，尤其在刑法规定不明确的时候。而司法解释对于刑法概然性规定的解释，可能会导致超越司法而造成对立法权形成某种侵犯。对这些新颁布的并没有前置性行政许可的规定的司法解释，其存在越权性自然不言而喻。对此笔者认为，应该进一步完善司法解释备案审查制度和越权司法解释撤销机制。而笔者了解到，根据我国最高法院《关于司法解释工作的规定》第二十六条，司法解释应当自之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案。当然这一备案制度中是否包括对司法解释进行超权性的审查并无先例。
（二）立法：完善立法回应司法需求
1．提升部分罪名的法定刑在司法认定时，非法经营罪与其他罪名可能会出现想象竞合与法条竞合的情况，而此时部分案件中会出现非法经营罪量刑结果重于其他罪名，为了满足公众期待，使其社会危害性和量刑幅度有所匹配，会出现适用非法经营罪的情形。［7］而提升部分法定刑，保证罪刑相适应，可以一定程度上适应社会的需求。2．完善罪名体系设置虽然市场新的越轨行为层出不穷，而且有些已经明确出现了较为严重的社会危害性，利用口袋罪规制实属迫不得已，但是也应该及时完善立法的罪名体系。比如，鲁某制售游戏外挂行为构成非法经营罪的案件，其中制售游戏外挂行为是属于扰乱市场秩序，还是仅仅侵犯了某家游戏公司的权益，笔者也并不认为其构成扰乱市场秩序的要件。
四、结语
非法经营罪作为如今经济类犯罪中一种比较常见的罪名，其兜底作用在一定程度上可解燃眉之急。但是兜底条款的立法混乱及司法扩张的趋势也应该引起我们足够的重视。从要件角度，前文已经大体分析了关于如何从入罪角度规制其扩张趋势。另外，经济社会发展和法律滞后性的矛盾是任何时期都固有的矛盾，调和市场和法律之间的关系，利用好社会条件，作为另一种法外的措施，对于各项非法经营行为规制也可以起到巨大的作用。
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非法经营范文第7篇
堵截构成要件，是大陆法系立法技术角度的要件分类形式，它指刑事立法制定的具有堵塞拦截犯罪人逃漏法网功能的构成要件，表现形式包括“或者其他型”、“持有型”、“最低要求型。(注：参见储槐植著：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社，1996，358、359页。)作为严密型法分则条文的立法方法，堵截构成要件对完善我国刑事立法较具实证意义。非法经营罪采取列举式与概括式并举的方法借以表现客观要件内涵，存在基本构成与加重构成两个量刑幅度。换言之，在非法经营罪的客观要件上，成功运用了堵截构成要件的立法方式，表现为“或者其他型”。1997年刑法典采取的是先列举非法经营行为的两种明确方式之后，次以“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”概括罗列未尽的非法经营行为方式。1999年刑法修正案进一步增加“非法经营证券、期货、保险业务情节严重的”作为第三种行为方式。
1997年刑法典第225条第1、2项规定非法经营两种行为的方式：未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件。但司法实践中非法经营方式情状各异，难以以列举式予以明确概括。因而，刑法第225条第4项设定了“堵截构成要件”，即其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。这一概括性规定是为弥补上述两项对非法经营行为的列举而设。刑法之所以作这一概括性的规定，是为了重点打击前二类非法经营行为的同时，不使其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为人逃脱法网。(注：参见黄京平主编：《扰乱市场秩序罪》，中国人民公安大学出版社，1999，172～173页。)为适应经济生活发展变化，以立法技术采取列举与概括规定相结合的办法，便于有力打击非法经营犯罪。
堵截构成要件具备堵塞拦截犯罪人逃漏法网功能，但司法运用中存在被滥用的危险。(注：参见储槐植著：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社，1996，358、359页。储教授认为，堵截构成要件运用必须遵循两条规则：一是不到不得已时不用；二是法条本身应能明示或暗示“其他”的内涵和外延。)因此有必要对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”做一限定。理论上，构成非法经营罪的非法经营行为需要具备两个基本特征：第一，具有行政违法性，即违反国家法律、行政法规的禁止性或者限制性规定，行政违法是构成犯罪的必前提。第二，严重扰乱市场秩序(包括市场准入秩序、市场竞争秩序和市场交易秩序)且达到犯罪程度的社会危害性。严重与否需要从情节和危害后果上加以限定。具体外延上，不同学者对非法经营罪对象做出了不同限定。(注：参见刘家琛主编：《新刑法新问题新罪名通释》，人民法院出版社，1997，621、622页；周道鸾、单长宗、张泗汉主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社，1997，489页；但伟：“论非法经营罪”，载《法商研究》1999(2)。)我们认为，没有必要也可能人为地以罗列方式穷尽“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的行为对象。非法经营作为一个取消投机倒把罪后的新罪，涵盖面广泛，援引频率高，尤其是第225条第4项。作为对刑法没有明文规定的具备较大社会危害性的非法经营行为定罪的法律依据，它不被认为是口袋罪但是司法实践中发挥着口袋的作用。因此，如何理解和适用“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的规定，防止非法经营任意膨胀成为新的“口袋罪”，从而动摇罪刑法定的根基。这是立法者、司法者和学者们应当共同关注的课题。(注：参见陈泽宪：“非法经营罪若干问题研究”，载《新刑法研究与适用(刑法学研究会1999年年会论文集)》，中国检察出版社，2000，519～522页。)我们认为，认定非法经营罪应以行为时法律法规为衡平，把握非法经营罪的罪质与构成要件，对现实经济生活中的行为进行具体的认定。
二、非法出版行为的认定
非法出版行为是指违反国家出版管理规定，从事出版、发行、复制发行等出版行业的活动，包括出版物内容违法与出版物程序违法。一般而言，出版内容违法出版物的行为采取不履行正常出版手续，即出版程序违法的问题。
(一)非法经营罪之非法出版行为的认定
关于非法出版行为是否构成非法经营罪的认定问题，最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确了两种涉及非法出版的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”：一是出版、发行、复制发行具有反动性政动性政治内容出版物、侵权复制品、物品等以外的严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物的行为；二是非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序、情节特别严重的行为。前者为出版内容违法出版物，后者为出版程序违法出版物。司法解释颁行前，有学者认为对盗版以外的所有情节严重的程序违法的非法出版行为，均宜按非法经营罪论处。(注：参见侯凤梅、张金龙：“非法出版行为的罪与罚”，载《新刑法施行疑难问题研究与适用(刑法学研究会1998年年会论文集)》，中国检察出版社，1999，518页。)这种观点是较为中肯的。但解释严格规定，对于出版程序违法出版物需情节特别严重方构成犯罪。因此，对于第二种情形即出版程序违法出版构成非法经营罪是否存在加重构成，值得思考。我们倾向于这种行为只存在基本构成。针对出版单纯追求经济效益而与他人事前通谋出售、出租或非法转让该出版单位的名称、书号、刊号、版号的，解释规定此类行为构成非法经营罪的共犯。
司法解释对非法出版内容违法出版物行为构成非法经营罪做出了明确规定：(1)单位犯罪与自然人犯罪定罪条件的相异标准。单位非法出版行为规模大、危害严重，解释规定单位较自然人非法出版行为构成非法经营罪的更高数额标准。(2)定罪条件中数额与情节并重。非法经营罪属于情节犯，以数额为定时因素的重要标准但并非唯一标准，因此数额、数量接近起点但存在特定情形的构成非法经营罪。(3)定罪数额适应犯罪情型的多元化。考虑到实践中可能存在非法经营仍未能赢利甚至亏本、破产者，数额标准上采违法所得数额与经营数额择一方式。只要两种数额之一达到定罪条件即构成犯罪。(4)计量方法多元化和富操作性。鉴于一些案件中无法计量经营数额或违法所得数额，解释规定了其他计量办法(如报纸按份、期刊按本、图书按册、音像出版物按张)。(5)定罪条件的原则性与灵活性结合。解释既规定一定的数额幅度，又规定各省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本地的情况和社会治安状况，在法定数额、数量标准的幅度内，确定本地执行的具体标准，并报最高人民法院备案。这些数额和数量的规定为认定出版内容违法出版物构成非法经营罪拟订了准确的标准。(注：应当注意的是这些定量因素仅就出版内容违法出版物而言，出版程序不合法出版物不适用上述规定。孙军工：“《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》释解”，载《刑事审判参考》1999(1)。)对于出版程序违法出版物，司法解释未规定“情节特别严重”的标准，实践中应当根据案件的具体情况认定，从严把握。
(二)司法解释存在的问题及解决
从最高人民法院颁布的司法解释看来，主要存在两个问题：一是出版程序违法出版物行为的定罪标准。司法解释未对“情节特别严重”的标准做出规定，司法实践中如何把握。我以为应按照数额与情节相结合、以数额为主的定罪标准把握“情节特别严重”，可以参照出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、物品等以外的严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物的行为构成非法经营罪的加重构成的标准从严把握。二是出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、物品等行为的罪数问题。严格依照司法解释的规定，出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、物品等行为不能构成非法经营罪。问题是：实施出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、物品等行为构成相应犯罪，却可能同样扰乱市场秩序且情节严重而构成非法经营罪。这种情形当为想象竞合犯。司法解释舍繁就简，回避了本应在罪数形态中研究的问题，(注：参见侯凤梅、张金龙：“非法出版行为的罪与罚”，载《新刑法施行疑难问题研究与适用(刑法学研究会1998年年会论文集)》，中国检察出版社，1999，516～519页。)将问题过于简单化。而且，这样可能会导致法律漏洞，即实施出版、发行、复制发行具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、物品等行为不能构成相应犯罪，却可能同样扰乱市场秩序且情节严重而构成非法经营的情形无法处理。对于这种状况，在现行司法解释下无法得到解决，只能严格按照解释的规定办理。三、非法买卖外汇行为的认定
非法买卖外汇行为是指违反外汇管理法规，进行外汇买卖的行为。一般意义上，我们讨论的非法买卖外汇行为指在国家规定的外汇交易场所外进行外汇买卖外汇的行为。
(一)非法经营罪之非法买卖外汇行为
根据《商业银行法》第3条、第11条的规定，商业银行的业务范围包括买卖、买卖外汇；未经中国人民银行批准，任何单位、个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条规定：在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，根据刑法第225条的规定罪处罚。对于单位实施上述非法买卖外汇行为，构成犯罪的，根据刑法第231条的规定处罚。有学者认为这一立法内容无疑是把非法买卖外汇行为规定为非法经营罪的第四种行为方式。(注：参见黄京平主编：《破坏市场经济秩序罪研究》，中国人民大学出版社，1999，671页。)我们认为，无论是将其列为第四种行为方式还是将其作为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，均不影响对该种行为的定罪量刑。考虑到单行刑法与刑法的衔接，且仅仅作为一种解释性规定，(注：参见黄太云：“《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》的理解和适用”，载《刑事审判参考》1999(1)。)非法买卖外汇行为构成非法经营罪在司法解释和单行刑法中并无实质性变化。认为成立第四种行为方式似嫌牵强。我们倾向于将其纳入“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。至于非法买卖外汇行为“情节严重”与“情节特别严重”，单行刑法未作明确规定。司法实践中，可以参照《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定。
(二)非法买卖外汇行为之立法沿革与溯及力问题
立法上对非法买卖外汇行为构成非法经营罪存在一个立法演变的过程。最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和第九届全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》先后对之做出不同规定。于此，产生了法之溯及力问题。
司法解释第3条、第4条规定，实施下述非法买卖外汇行为以非法经营罪论处：在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，且非法买卖外汇20万美元以上或违法所得5万元人民币以上的；公司、企业或者其他单位，违反有关外贸业务的规定，采用非法手段、或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇，数额在500万美元以上或者违法所得50万元人民币以上的；居间介绍骗购外汇一百万美元以上或者违法所得十万元人民币以上的。单行刑法第4条、司法解释第3条均规定，对在国家规定的交易所外非法买卖外汇，扰乱市场秩序构成犯罪者以非法经营罪论处。因而，对于刑法实施后单行刑法颁行前发生的非法买卖外汇案件应当根据刑法第225条和司法解释第3条予以定罪。对单行刑法颁行后发生的非法买卖外汇案件应依刑法第225条和单行刑法第4条予以定罪。
四、扰乱电信市场秩序行为的认定
最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“违反国家规定，擅自经营国际电信业务者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的”，构成非法经营罪，依照刑法第225条第4项规定定罪量刑。这一解释肇端于大量私营网络电话案的出现。
(一)司法解释的肇端
以福建省陈氏兄弟私营电话网络案为例，我们可以探求司法解释的源头。对于福建省福州市陈氏兄弟私营网络电话案，相关媒体曾作过系列报道。(注：《中国青年报》1998年12月10日和1999年1月29日。报道认为，私营网络电话显露法律空白，应予弥补。是否法律空白，当可作进一步深入探讨。)该案由福建省福州市马尾区公安局受理侦查，以涉嫌“非法经营罪”传讯犯罪嫌疑人陈氏兄弟，并没收用于经营网络电话的电话机、彩色显示器等工具。随后，陈氏兄弟交纳5万元取保候审，同时向马尾区法院提起行政诉讼。原被告就经营IP电话是否非法经营展开了争辩。陈氏兄弟提出“IP电信不属电信专营”，请求法院确认公安局“”。马尾区公安局抗辩认为陈氏兄弟非法利用因特网经营网络电话，具备刑法第225条“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品”、“严重扰乱市场秩序”等特征，应追究刑事责任。一审驳回，二审裁定“IP电信不属电信专营”。但是否陈氏兄弟经营行为属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”?福州市中级人民法院实际上以二审判决否认了这一行为“违法国家规定，扰乱市场秩序”的性质。理论界亦认为民间经营IP电话行为不宜认定为非法经营行为。(注：参见陈泽宪：“非法经营罪若干问题研究”，载《检察日报》2000年2月12日。)就此案而言，我们认为，不存在“网络电话不得私营”的一般性禁止规定。因而，以此追究陈氏兄弟刑事责任于法无据，如对陈氏兄弟案以非法经营罪定罪量刑势必有违罪刑法定原则。
(二)司法解释的理解与适用
最高人民法院以司法解释明确规定擅自经营电信业务、扰乱市场秩序情节严重者，构成非法经营罪。这一司法解释是否妥当，不无商榷余地。(注：从经济学的观点看来，这种责任的追究纯粹是行政管制和行业垄断借助国家权力对市场经济的阻碍。周其仁著：《真实世界的经济学》，中国发展出版社，2002，211～218页。)但鉴于司法解释业已出台，实践中应当遵照执行。我们拟对该司法解释作进一步解释：
一是何谓违反国家规定?针对通信秩序混乱的状况，国务院曾批转邮电部(当时国务院机构序列中尚未设信息产业部)《关于加强通信行业管理和认真整顿通信秩序的请示》。请示中明确长途通信和国际通信业务由邮电部门统一经营。1993年，国务院在批转邮电部《关于进一步加强电信业务市场管理意见的通知》(国发1993第55号)中进一步作出规定，要求对放开经营的电信业务，实行申报制度和经营许可证制度。同时根据1993年9月1日颁行的《无线电管理条列》的规定，设置、使用无线电台(站)的单位和个人，必须提出书面申请，办理设台(站)审批手续，领取电台执照。尽管上述三个规定并未明确电信业务专营，但可以视为国家主管部门已对电信业务的经营作出需要事先批准的规定。
二是扰乱电信管理秩序的主要行为方式和定罪条件。根据司法解释的相关规定，主要包括三种行为方式：(1)采取租用国际专线、私设转接设备，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的；(2)擅自设置、使用无线电台(站)，或者擅自占用频率，非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，情节严重的；(3)采取其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的。对于情节严重和情节特别严重如何认定，司法解释存在明确规定。需要明确的是，解释第5条规定，违反国家规定，擅自设置、使用无线电台(站)，或者擅自占用频率，非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，同时触犯非法经营罪和扰乱无线电通讯管理秩序罪的，构成刑法理论上的想象竞合犯，宜依照处罚较重的规定定罪处罚。
五、非法传销行为的认定
传销是指企业产品直接销售给消费者经营方式，它是成熟市场经济环境下企业节约成本方便消费者的经营方式。对于传销，我国政府先后采取了两种不同的态度：首先是严格监管(1997年1月10日国家工商行政管理局第73号令《传销管理办法》)；之后鉴于“市场发育程度低，群众消费心理尚不成熟，有关管理法规不够完善，管理手段比较落后，一时难以对传销经营活动进行有效的监管”，故全面禁止传销经营活动(国务院1998年4月18日10号令《关于禁止传销经营活动的通知》)。不容忽视的是，我国目前在各地泛滥乃至猖獗成灾的传销经营已大量演变成国际社会普遍禁止的“老鼠会”和“金字塔销售方式”。非法传销活动严重侵害消费者利益，破坏正常的市场经济秩序，影响社会稳定，但刑法对其没有加以明确地界定。最高人民法院在批复广东省高级人民法院的《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》中指出：对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》以后，仍然从事传销或变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第225条第4项的规定，以非法经营定罪处罚。实施上述犯罪，同时构成刑法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
从此解释看来，第1款是对情节严重的传销行为的入罪解释，第2款是对实施情节严重的非法传销行为触犯两个刑法上的异质罪名时按重罪论处的规定。根据此复的精神，对1998年4月18日后发生的情节严重的非法传销行为以非法经营罪论处没有问题，第2款实际上也是刑法理论中想象竞合犯的情形。
非法经营范文第8篇
为进一步提高全区烟花爆竹质量安全水平，确保人民群众生命财产安全，根据《烟花爆竹安全管理条例》的有关规定和国务院安全生产委员会安委[]3号文件精神，经区人民政府同意，现就进一步严厉打击非法经营烟花爆竹违法行为（以下简称打非工作）通知如下：
一、充分认识非法经营烟花爆竹的危险性和危害性
近期，我区烟花爆竹产品进入销售旺季。由于受利益驱动，非法经营、储存烟花爆竹的现象有所抬头，一些合法经营门店违法直接从厂家进货，产品质量不过关，个别经营门店甚至超范围经营礼花弹等产品。烟花爆竹是特殊的爆炸物品，烟火药爆炸时，破坏力不亚于TNT炸药，而非法储存场所往往在非法仓储内，安全生产条件差，一旦发生爆炸事故，将给人民群众的生命财产安全造成严重损失。各级各部门要清醒认识烟花爆竹非法经营、储存的危险性、危害性和打击非法经营烟花爆竹的长期性、艰巨性与复杂性，切实增强紧迫感与责任感，把打非工作列入重要议事日程，高度重视，强化措施，确保取得实效。
二、加强组织领导，增强工作合力
为加强对打非工作的组织领导，区政府决定成立打非工作领导小组，由区政府分管副区长王雄文担任组长，区政府办、监察局、公安分局、安监局、工商分局分管负责人为成员，领导小组下设办公室，办公室设在区安监局内，由刘诺奇同志兼任办公室主任，主要任务是研究部署全区打非工作，每年开展2-3次联合执法行动。
各街道、乡、镇是打击非法经营烟花爆竹的主体，应当成立相应机构，由行政一把手负总责，分管领导具体负责，并制定切实可行的打非工作措施。
三、落实监管责任，强化执法手段
各街道、乡、镇要对非法经营烟花爆竹行为保持长期高压打击态势，要从销售、储存、运输等各个环节，切实加大打击力度，及时发现并采取强制措施予以打击取缔。区直各有关部门要认真落实《产品质量法》、《治安处罚法》、《烟花爆竹安全管理条例》、《无证经营查处取缔办法》等法律法规，严厉打击非法经营运输储存烟花爆竹行为，对非法经营运输储存烟花爆竹的，要责令其立即停止非法活动，并依法给予处罚，构成犯罪的，依法追究刑事责任。发现经营非法烟花爆竹产品的，必须认真追查产品来源和非法生产窝点，坚决予以打击取缔。安监、工商等部门在查处非法经营烟花爆竹的同时，要注重行政执法与刑事司法的有效衔接，及时将有关案件移送公安机关处理，公安机关要依法从严打击。公安、安监、工商等部门要认真履行职责，搞好协调配合，加强沟通与协作，互通情报信息，做到齐抓共管。
各级各有关部门要建立责任追究制度，对街道、乡、镇及有关监管部门的工作人员在烟花爆竹监管工作中履行职责不到位，打非工作不力，致使非法经营未能得到及时有效处理而发生事故，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。
四、强化宣传教育，建立举报和安全信息员制度
各街道、乡、镇要充分利用标语、板报等形式，广泛宣传安全生产法律法规、烟花爆竹安全知识、烟花爆竹事故的惨痛教训以及非法经营烟花爆竹行为的危险性和危害性，切实提高广大人民群众特别是农民工的法制意识和安全意识，自觉抵制非法经营烟花爆竹行为。我区将实行举报非法经营烟花爆竹奖励制度和安全信息员制度，举报电话：，受理部门：区安监局。凡举报属实将给予不少于500元或按没收违法所得、罚没收入之和的10%予以奖励。建立和完善安全信息员制度，挑选政治素质高、责任心强的群众担任安全信息员，明确安全信息员的职责和义务，充分发挥其作用。
非法经营范文第9篇
一、指导思想
以科学发展观为指导，坚持“突出重点、标本兼治、综合治理、务求实效”的原则，在巩固历年治理整顿道路运输市场和打击非法营运的基础上，进一步加大打击非法营运经营行为，规范城市客运市场秩序，保护经营者合法权益，保障人民群众生命财产安全，促进道路运输行业健康、稳定、和谐发展。
二、组织机构
为确保专项治理的顺利开展，特成立专项治理工作领导小组，负责全县专项治理工作的组织、协调、指挥工作，具体成员如下：
领导小组下设办公室在县交通局、办公室主任由宿俊强同志兼任，副主任由刘云海同志兼任，具体负责专项治理的组织、宣传、协调、督察指导工作。
三、工作重点
（一）重点打击非法从事道路运输经营的组织者，特别是严厉打击有组织的非法营运团伙以及带有“黑恶”性质、垄断市场、强迫交易的违法犯罪行为，查出其中的牵头者和组织者，并交公安机关依法处理。
（二）重点查处“黑车”。查处非法营运的“黑车”、伪造营运证照的小客车、驻点营运的异地出租汽车以及二、三轮摩托车、客货二用和其他车辆等非法经营的行为。
（三）重点治理主要区域。重点治理主要客运线路、车站、宾馆、商品集贸市场周边、城区、城乡结合部等地区非法营运车辆和倒卖客源，扰乱市场经营秩序的行为。
四、工作安排
专项治理工作从年5月31日开始，分为二个阶段实施：
（一）宣传发动阶段（年5月31～6月11日）
充分利用报纸、广播、电视、网络等宣传媒体，通过播放电视新闻，张贴标语，公告等各种形式，大力宣传打击“黑车”非法经营的意义和违法经营行为的危害性，引导群众自觉抵制乘坐非法营运车辆。
（二）组织实施阶段（年6月12日开始）
各成员单位要抽调素质高、业务精、作风硬的执法人员联合相关职能部门，采取定点检查与流动检查，定时检查与不定时检查，明查与暗查相结合的方法，严厉打击非法营运行为。领导要靠前指挥，及时研究解决工作中的重大问题，部署工作重点，随时督促检查和指导。
五、工作要求
（一）加强组织领导
要从维护社会和行业稳定、维护人民群众切身利益的高度，充分认识打击“黑车”等非法营运的重要性和紧迫性，要在县人民政府的统一领导下，建立联合执法工作制度，采取集中治理，联合执法等措施，严厉打击非法营运行为。
（二）坚持依法行政
打击“黑车”等非法经营，要以事实为依据，以法律为准绳，坚持依法行政、文明执法、坚决杜绝乱罚款、乱扣车等行为的发生。对在执法过程中“粗暴执法”、“野蛮执法”造成恶劣社会影响的执法人员，有关部门要予以严肃处理。执法中，要加强对“黑车”等非法营运司机的教育，依法进行处罚，对逾期不接受处理或者不履行处罚决定的人员，协调司法机关及时采取强制措施。对不听劝阻，妨碍、阻挠、围攻执法人员执行公务或者围堵国家机关的人员，积极协调公安部门依法进行严厉打击。
（三）畅通举报通道
要畅通投诉举报渠道，公布举报电话，指定专人负责举报受理、督办和回复，做到件件有落实，事事有回音。鼓励社会各界积极提供信息，举报非法经营车辆，协助查处“黑车”案件。在取缔非法经营行为的同时，坚持疏堵结合，从源头上遏制“黑车”的生存空间。
（四）注重舆论导向
非法经营范文第10篇
一、兜底条款罪状的适用情况
本文调研样本系吉林省2011年至2013年经一审判决认定的非法经营罪案件，共219件。在非法经营罪定性认识上，侦查机关、检察机关和审判机关的契合度达到92.8%，检察机关和审判机关的契合度更是接近100%。这种认识上的高度契合，貌似非法经营罪在适用上没什么问题，而事实上问题尤其集中在兜底条款罪状适用上。非法经营罪案件的法律适用大体分两类：适用明确罪状的和适用兜底条款罪状的。适用兜底条款罪状的案件，又分为有关司法解释作出明确规定和未作明确规定两种情况。需要说明的是，实证考察旨在客观反映兜底条款罪状的司法现状、实务困惑，并非当然认为判决所认定的事实及援引的法律依据就是正确的。
（一）兜底条款罪状的适用率高219件调研样本中，适用刑法第二百二十五条第（四）项兜底条款罪状的案件最多，共计158件，占调研样本的72%；适用率位居第二的是第（一）项罪状即“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”，有55件，占调研样本的25%；第三位是第（三）项罪状即“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务，或非法从事资金支付结算业务的”，有6件，仅占3%。调研样本中，没有涉及第（二）项罪状“买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或批准文件的”案件。值得注意的是，刑法第二百二十五条第（一）项也存在兜底条款：“其他限制买卖的物品”，司法实务中常将一些非典型专营、专卖品的非法经营行为归于此类。
（二）从司法解释有无明确规定看兜底条款的适用情况为严格把握兜底条款罪状适用范围，最高人民法院单独或联合最高人民检察院先后出台6个司法解释和批复，可谓是对兜底条款罪状的细化。适用兜底条款罪状的158件案件中，有关司法解释明确规定适用兜底条款罪状的有101件，有关司法解释未作出明确规定而直接适用兜底条款的有57件。1．司法解释明确规定适用兜底条款罪状的，适用比较集中。6个作出明确规定的司法解释中，调研样本涉及到4个。其中，适用率最高的是“黑彩”案件，共76件，均援引2005年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；其次是非法出版物案件，共18件，均援引1998年最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；再次是传销案件，共6件，均援引2001年最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》；最后是“瘦肉精”案件，仅1件，援引2002年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饮料和动物饮用水中使用药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。另外两个未涉及的司法解释是：2000年最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体运用法律若干问题的解释》，2003年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。2．司法解释援引法条时未明确具体罪状的，造成适用困扰。有关司法解释，仅规定适用刑法第二百二十五条认定非法经营罪，未明确应适用的具体罪状，严格地讲属于司法解释未作出明确规定而适用兜底条款罪状的情形。如2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条规定：“违反国家规定，私设生猪屠宰厂(场)，从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚”。鉴于私设屠宰场的行为明显与该法条前三项罪状不相符，故应归类于兜底条款罪状。又如2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定：“违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”制定司法解释时，对援引的法条能明确到具体罪状却未明确，为司法实务徒增不少争议空间。3．没有司法解释，直接适用兜底条款罪状时，定罪趋于扩张，量刑普遍轻缓。（1）从罪名来看，反映出地域特点，鲜见新型犯罪。有关司法解释未作出明确规定，仍适用兜底条款罪状的案件有57件，其中，无资质而经营涉外劳务业务的有26件，无执照而私自办厂的有6件，经营高考作弊器材的有6件，非法营运的有3件，而其他16个涉及范围较分散。透过兜底条款罪的适用，可以看出犯罪行为与地理条件、经济发展水平的关联性，如非法劳务、无证办厂等传统犯罪类型，与吉林省界临俄、日、韩的地理位置及经济欠发达不无关系。（2）从案件数及罪名的年度分布来看，兜底条款罪状的适用稳中有升。调研样本中，2011年非法经营罪案件和有关司法解释未作出明确规定而直接适用兜底条款罪状的案件分别为54件和17件；2012年分别为93件和19件；2013年分别为72件和21件。可见，在有关司法解释未作出明确规定的情况下，非法经营罪兜底条款罪状的适用呈逐年上升趋势。（3）从量刑来看，缓刑适用率高。有关司法解释未作出明确规定而直接适用兜底条款罪状的57件案件中，共有被告人109人。其中，5人被免予刑事处罚，6人被单处罚金，98人被判处拘役或有期徒刑。被判处拘役或有期徒刑的98人中，实际执行刑罚(指主刑)的有24人，被宣告缓刑的有74人。换言之，宣判后被实际剥夺自由的被告人占22%，缓刑适用率高达68%。（4）从财产刑来看，以小额罚金为主。从罚金额度来看，有关司法解释未作出明确规定而直接适用兜底条款罪状的57件109人中，除5人免处刑罚以外，有104人被判处罚金，罚金总额达3838.70万元。其中，罚金50万元以上的仅8人，合计罚金2910万元，占罚金总额的75.8%；罚金10万元以上、不足50万元的有20人，合计罚金为487万元，占罚金总额的12.7%；罚金不足10万元的有76人，合计罚金441.7万元，占罚金总额的11.5%。简言之，四分之三的罚金是由不足8%的被告人交纳的。（5）从强制措施来看，取保候审适用率很高。有关司法解释未作出明确规定而直接适用兜底条款罪状的57件109人中，有65%的案件、58%的被告人被适用取保候审、监视居住，并且存在地域差异。省会及周边城市对取保候审、监视居住的审查很严格，如长春市仅两起案件适用监视居住，吉林市仅一人被取保候审，其他城市及地区则宽松得多。鉴于刑事诉讼法修改过程中，羁押必要性审查问题一直受到关注，结合调研样本中实际执行刑罚、被剥夺自由的被告人不足四分之一的情况，说明对此类案件被告人应当加强羁押必要性的审查力度。
二、兜底条款罪状在适用中存在的问题及原因
（一）入罪扩张化：非法经营罪定罪依据引用不到位和难以到位具体表现为以下四个方面：1．法律依据明确、具体，但裁判文书引用不到位。2007年最高人民法院《关于司法解释工作的规定》第27条要求：“司法解释施行后，人民法院作为裁判依据的，应当在司法文书中援引。”2009年最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第1条规定：“人民法院的裁判文书应当依法引用相关的法律、法规等规范性法律文件作为裁判依据。引用时应当准确完整写明规范性法律文件的名称、条款序号，需要引用具体条文的，应当整条引用。”但是，有关司法解释作出明确规定而适用兜底条款罪状的101件中，仅有14件对定罪依据引用到位，即86%的判决在引用定罪依据时根本不到位。裁判文书是法院的门面和无声“释法者”，裁判文书应当准确、全面地引用定罪依据，这是裁判文书制作的基本要求，也是明法释理的内在要求。2．法律依据明确，但不具体，使裁判文书引用难以到位。对于司法解释仅规定应依法认定某行为构成非法经营罪，但未明确应适用的具体罪状，使兜底条款罪状适用时难以引用到位。比如，2009年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定，“违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚”。再如2010年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条仅规定非法经营烟草专卖品，应认定为刑法第二百二十五条规定的情节严重的情形。虽然实务界对非法经营烟草专卖品的行为适用非法经营罪第（一）项罪状的问题已达成共识，但对使用Pos机结算套现应适用哪一项罪状尚存争议。有人主张，使用Pos机结算套现的行为属于非法从事资金支付结算业务的行为，故适用非法经营罪第（三）项罪状；有人则认为，应适用第（四）项兜底条款罪状。在制定司法解释时，如果援引设有款项的法条时直接明确到具体款项，不但能减少实务困惑，而且有利于落实最高人民法院裁判文书制作要求，有助于提升司法公信力。3．相关国家规定的参照援引十分有限，裁判文书引用随意化。在适用兜底条款罪状时，裁判文书应当援引相关的法律、法规，这是兜底条款罪状制约功能的体现。①刑法第九十六条明确规定了“国家规定”的范围，国务院部门规章尚且不属于认定犯罪的依据，地方性法规和地方政府规章更不能视作“国家规定”。从司法解释未作出明确规定而直接适用兜底条款罪状的57件案件来看，少数判决援引的“国家规定”已明显溢出法定范围之外。比如一起经营涉外婚介业务的案件，判决认定被告人违反国家规定构成非法经营罪时，不仅援引了国务院办公厅《关于加强涉外婚姻介绍管理的通知》，而且援引了民政部办公厅《关于认真贯彻国务院办公厅关于加强涉外婚姻介绍管理的通知有关问题的通知》和某省某市工商行政管理局文件。再如一起收购粮食的案件，判决认定被告人违反国家规定构成非法经营罪时，援引的是某省的粮食流通管理条例。4．具体罪状中隐含着兜底式表述，引发适用争议。值得一提的是，除了刑法第二百二十五条第（四）项兜底条款罪状外，该法条第（一）项还有“其他限制买卖的物品”之兜底式表述。由于非法经营罪是法定犯，除食盐、烟草等典型专营、专卖品以外，还存在很多非典型专营、专卖品。有些物品是否属于专营、专卖品，连法官、律师等专业人员都难以判断，何况是普通群众？在入罪界限本身并不明朗的前提下，要求文化程度不高、处于社会低层的谋生型经营者准确把握入罪边界，未免过于苛求。比如倒卖直补农用车的7起案件，均援引刑法第二百二十五条第一款第（一）项，但判决普遍没有写明所依据的国家规定，仅有一份判决作出明示，但所援引的是省级农机购置补贴工作监督管理办法和地区农业委员会文件。在审理过程中，有人主张，此类情形适用兜底条款罪状更稳妥。概言之，法官在制作裁判文书时，引用法律依据应当准确、到位，否则被告人无法“对号入座”，难以息诉服判。随着裁判文书上网，可能引发更多的人质疑法官能力与人格，质疑裁判公正性和司法公信力。对设有款项的法条，在制定司法解释时就未援引到位的，主要是立法方面问题。而在没有司法解释的情况下，司法实务中又将刑法确定的“国家规定”变异为“国家有的规定”，地方性文件、省市级的行政规章被变相升格为国家规定，并成为定罪的重要依据，问题就变得更为严峻和复杂。
（二）刑罚轻缓化：从严入罪的风险通过从宽量刑得以转嫁根据有的学者对非法经营罪兜底条款的实证分析，非法经营罪的缓刑适用率高达42.8%，远高于同期全国缓刑适用的平均比例。①而调研样本中，有关司法解释未作出明确规定而直接适用兜底条款罪状的57件109人中，缓刑适用率达68%，另外还有10%的被告人被免予刑事处罚或单处罚金。总体而言，刑罚轻缓化程度高达78%。适用缓刑的理由主要有自首、认罪、退赔损失和交纳罚金，并且实际适用缓刑的被告人或多或少都交纳了罚金。无论是适用缓刑的人，还是实刑犯，共同特征是无前科。1．罚金交纳与缓刑适用情况呈正相关关系。有关司法解释未作出明确规定而直接适用兜底条款罪状的57件109人中，被判处实刑的24人，刑期从有期徒刑六个月至八年不等。刑期在四年以上的有4人：一名系涉黑案件主犯，所犯数罪中的非法经营罪被判有期徒刑八年；三名因非法办理涉外劳务涉及被害人众多、无力赔偿，被分别判处有期徒刑八年、六年和四年。其他20人的刑期总和是23年，其中10人的刑期均不足一年，他们的一个共同情节是未交纳罚金，与适用缓刑者形成明显的反差。2．罚金适用率与社会危害程度呈负相关关系。罚金数据表明，罚金总额的75%以上是由少数被告人交纳的。适用兜底条款罪状的被告人中，有76人被判处的罚金不足10万元，人均罚金为5.8万元；其中27人的罚金均在两万元以下，罚金总计才42万元。也就是说，占罚金总人数26%的人员所交纳的小额罚金，仅占罚金总额的1.1%。由于涉案金额决定罚金数额，结合从追诉之初就有一些人被采取非羁押强制措施的情况来看，足以推定这部分人的社会危害程度不是很高。事实表明，非法经营罪案件中，被告人被判处的刑罚以财产刑为主，是否适用缓刑，关键要看是否交纳罚金。在适用兜底条款罪状时，如果罚金如此重要，并且罚金数额如此有限，那么引入刑罚规制手段的必要性何在？如果行政处罚手段足以规制现有的、适用兜底条款罪状的非法经营行为，那么“刑罚过剩”就不是虚谈，而是被刑罚轻缓化的表象掩盖了。
（三）程序简单化：刑罚实质侵犯被程序的合法形式所淹没1．简易程序的合法适用，实际阻却了慎用兜底条款罪状的可能性。根据刑事诉讼法相关规定，对于基层法院管辖的案件，只要事实清楚、证据充分，被告人认罪且对指控的犯罪事实无异议，被告人对适用简易程序无异议的，即可适用简易程序。仅从此规定来看，调研样本中并无违法适用简易程序的现象。从判决是否适用简易程序来看，有关司法解释未作出明确规定而适用兜底条款罪的57件案件中，有20%适用简易程序，有5%在判决中标明系经过审判委员会讨论决定。考虑到非法经营罪兜底条款罪状存在上述诸多问题，虽然不能断言这些案件在定性上缺乏必要且充分的论证，但事实呈现出的表象会引发这样的忧虑。2．辩护意识的增强，实际转化为入罪后不能适用缓刑的风险。从聘请辩护律师的情况来看，有关司法解释未作出明确规定而适用兜底条款的57件109人中，有22件39人聘请了辩护律师。从是否适用缓刑的角度看，适用缓刑的被告人有80%未聘请辩护律师，而被实际执行刑罚（主刑）的被告人中有20人聘请辩护律师，占此类被告人的83%，占聘请律师的被告人的51%。从文化程度来看，109人中，初中以下学历的占70%，大学以上学历的占10%。大学以上学历的12名被告人中有67%聘请了辩护律师。这反映出两个现象：一是辩护意识与文化程度呈正相关关系。此类犯罪的文化程度普遍较低，辩护意识不强；文化程度较高的被告人，辩护意识也相对较强。二是辩护与缓刑适用呈负相关关系。辩护意识往往将被告人引向不利境地，有辩护律师的反而难以获得适用缓刑的机会；反之，适用缓刑的概率较高。据统计，针对定罪依据的辩护意见，主要焦点有二：一是违反国家规定是构成非法经营罪的前提条件，而被告人所违反的国家规定到底是什么？二是违反“国家规定”、违反“国家禁止规定”和违反“国家有的规定”三者之间的界限是什么？认定被告人的行为属于前者的理由充足吗？在兜底条款罪状适用存在诸多问题的情况下，应当对辩护律师参诉提供保障，并对辩护意见给予应有的重视。进一步讲，保障被告人的辩护权利，确保辩护律师参诉，直接影响到非法经营罪的收缩或扩大，足以改变非法经营罪的弹性空间。
三、严格适用兜底条款罪状的必要性及几点建议
（一）符合刑法谦抑性的精神实质刑法的谦抑性，又叫刑法的补充性，是指只有在其他社会统制手段不充分时，或者其他社会统制手段（如私刑）过于强烈有代之以刑罚的必要时，才能发动刑法。①如果某一行为能够通过刑罚之外的手段加以规制，就不要动用刑罚；只有在民法、行政法等法律手段穷尽仍然不能规制的情况下，才能运用刑罚的手段加以规制。通过前文论述可见，非法经营罪的兜底条款罪状在适用时正日益背离刑法的谦抑性原则。究其原因，不仅因为非法经营罪源自投机倒把罪，主要是因为该罪第（四）项兜底条款罪状的表述方式具有极大的不确定性。近年来，一系列的单行刑法、司法解释以及相关案例对兜底条款罪状进行了扩张解释，引发学术界争议和司法困惑，甚至有人直言不讳地指出：“只要某种经营活动被认为严重扰乱了市场秩序，如果刑法中没有其他更合适的具体罪名，均可认定为非法经营罪。”②非法经营罪已然从原来的“口袋罪”走向另一个“口袋罪”，从扩张走向了变异。③非法经营罪系经济犯罪，刑法在介入经济领域时需要更充足的理由，以确保刑法相对于其他法律手段的优越性。刑法对经济领域的介入程度必然影响着经济活跃程度，因此，应当严格适用兜底条款罪状，能够通过民法、行政法进行规制的违法经营行为，就不要认定为非法经营罪，只有这样才符合刑法谦抑性原则的精神实质。
（二）符合市场经济发展的内在要求虽然非法经营罪的立法现状有它存在的客观背景，但是，随着市场经济的深入发展，我国将加快完善现代市场体系。十八届三中全会决定明确提出，建设统一开放、竞争有序的市场体系，建立公平开放透明的市场规则。实行统一的市场准入制度，推进工商注册制度便利化，削减资质认定项目，由“先证后照”改为“先照后证”，把注册资本实缴登记制逐步改为认缴登记制。推进国内贸易流通体制改革，建设法治化经营环境。随着改革的深入，新的经济犯罪查处将逐渐减少，行政审批事项将进一步缩减，个体权利保障将进一步加强，在市场调控领域运用刑事手段应当更加谨慎。非法经营罪不同于严重暴力犯罪，既有案例已充分表明，绝大多数被告人系初犯、非暴力、社会危害性小，故在适用兜底条款罪状时，应优先考虑最大限度地增加和谐因素，最大限度地减少不和谐因素，对能不入罪的被告人尽量不入罪。严格非法经营罪的入罪标准，就必须更谨慎地适用兜底条款罪状。只有这样，才不至于让经营者在不可预知的法律风险中开拓市场，才不至于扼杀经营者的创造性，从而培养和保护市场的经济活力。
（三）几点建议在现有条件下，司法机关必须采用有效措施，严格适用非法经营罪兜底条款罪状。具体地讲，首先应当在一审阶段加强被告人羁押必要性的审查力度，对没有羁押必要的被告人不要羁押；对符合条件的被告人，应当适用取保候审、监视居住。其次，严格控制简易程序的适用，确定合议制、审判委员会讨论制的常效工作机制，为充分论证定罪量刑等实体问题提供有力的程序保障。再次，对于疑难案件的法律适用问题，认为确有必要的，应当在宣判前逐级向上级机关反映。这样做的意义在于，不仅有利于上级机关随时掌握情况、加强指导、统一裁判标准，而且有利于最大限度地保护被告人的合法权益。最后，就配套制度而言，可考虑引入援助律师常设机制。在控辩双方的对质和交锋当中，使案件得到充分讨论，不仅有利于保障个体权利，而且有利于纠正“辩护加刑”等不公现象和不良印象，有利于提升司法公信力。