集体土地使用法范文

集体土地使用法篇1

一、关于集体土地使用权转让的法律根据问题

国务院至今未出台一部相关的集体土地使用权转让的管理法规，因此，出现学术理论上的长期争鸣是极为正常的。现在的问题是，人们要把原先在理论上长期争鸣的东西付诸于实践，有的地方甚至提出了解放思想、突破禁区、制度创新等口号，这就有点令人疑惑不解了。因为，理论上争鸣和实践中具体运作完全是两码事。作为政府职能部门，依法办事是其天职，在这个大前提下，才能谈解放思想、突破禁区。我认为，法律法规的每一条款的遣字造句应当是非常慎密而严谨的，其立法的宗旨也当是明确客观的，任何从左或有的角度随意歪曲理解采取实用主义的做法均不足取，事实上，无论《宪法》或《土地管理法》等法律都没有在文字上明确表述集体所有土地使用权不能转让或流转，恰恰相反，新《土地管理法》及其《实施条例》的某些条款规定已为集体土地使用权的转让提供了法律依据上的支持。

（一）新《土地管理法》第14条第2款规定，在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。这里的承包经营权，实质即为集体所有农业用地的土地使用权，调整行为说白了就是土地使用权有条件的转让，只是名称不同并经村民代表大会通过及报上级机关批准而已。

（二）新《土地管理法》第63条规定，农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。我认为，该条款有二层意思：①这里的农民集体所有的土地使用权应特指农业用地，如果农业用地未经依法办理农转审批手续而转让和出租用于非农业建设，当然是不允许的，也和新法的立法宗旨相悖。如若转、受让双方都是用于农业生产，不改变用途，那就不适用本条款，而适用上述第14条之规定。在实际工作中，人们往往根据这一条款规定不加分析地对集体土地转让行为进行全面否定，均因未深刻领会新法的立法宗旨及从整体上理解《土地管理法》条文所致。②该条款的下一段话即取得建设用地的企业……已开宗明义的告诉我们，符合特定条件的集体建设用地使用权可以依法转移。何谓依法转移？转移者，转让也。既然允许转让，就可以不办理征用手续而允许流动办理变更登记手续。如果征为国有，那就不是转让，而是划拨或出让。这个根本概念必须弄清。

（三）新《土地管理法》第62条规定，农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。可见，连新法都承认出卖村民住宅是一种客观现象，是不可回避的，政府职能部门所要做的工作就是不批给新的宅基地，至于老的宅基地出卖后应当怎样办理过户手续，新法没有规定。既然新法没有规定，出卖又是一种客观现象，我们就可以从其他法规中寻找依据。

（四）新《土地管理法实施条例》第6条又是明确规定，因依法转让地上建筑物、构筑物等附着物导致土地使用权转移的，必领向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行土地所有权、使用权变更登记。毫无疑问，这里的土地使用权，应包括集体和国有在内，而且是特指有建筑物和构筑物的土地使用权。众所周知，没有建（构）筑物的土地使用权，不要说是集体的，就是国有的一般也不允许转让。如果允许转让，就会触犯《刑法》第228条关于“以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，……等等”的规定。

通过以上论述，我们已不难看出新法对集体土地使用权依法办理转让的端倪，只是还缺乏具体配套的实施办法。由于在实际生活中，无论对村民或村委会或村集体经济组织而言，最具诱惑力和实际意义的土地使用权转让当属集体所有非农建设用地（以下简称集体建设用地）使用权的转让，故在此重点讨论集体建设用地的转让问题。

二、关于集体建设用地转让争论产生的深层社会历史原因分析

一个本来已经相当明确的问题为什么在理论界总是争论不休呢？一个本来不是问题的问题却变成问题，成为人们反复议论的对象，究竟是法律错了还是我们的理解出了偏差？仔细想来，其中的深层社会历史背景是主要因素，法律的某些规定不够严密是次要的因素。现予分析归纳。

（一）人们的传统习惯观念使然。试想，在几十年一贯制的高度集权的计划经济年代里，什么东西不是国家调拨、计划分配？土地所有权往往和使用权混为一谈。两权分离并在实践中运作是在国务院1990年颁布第55令以后才开始的。当时人们对国有土地使用权的价值及其流转的概念很模糊，对集体土地使用权的转让连想也不敢想。这也难怪，长期以来，集体所有的土地在产权上从来是有其名而无其实，产权的边界是模糊的。在国家和集体经济组织之间，权力和义务是不对等的，集体经济组织除了服从国家征用之外，在使用权处置方面几乎是无所作为。但在经济发达的沿海地区，却自发地存在着房产的转让导致集体土地使用权转让的行为，在如何规范这种行为方面国家又缺乏配套的措施，因此，引起争议是必然的。

（二）过去的有关法律法规对用途管制没有明确规定，“用途管制”作为法律用语还是近几年同国际惯例刚刚接轨的产物；其实，只要人们理解了用途管制的深刻含义，对土地使用权的转让还有什么想不通呢？

（三）出于对市场经济的陌生和排斥感，有场无市或有市无场从来不是完整的市场经济。市场经济的最大特点就是资源资产的流动性和变现性。我们不可否认，即使文革十年，地下市场经济也没有消失，房产及其土地使用权也在照常流动，在大力发展社会主义市场经济的今天，我们岂可螳臂挡车，逆历史潮流而动？青山遮不住，毕竟东流去，面对现实，规范市场行为才是我们的天职。

（四）将“转让”同“所有制”变更问题混为一谈，实质是概念模糊导致思路不清。

（五）社会经济发展速度过快，尤其在当前大力倡导城市化及城市总体规划和土地利用规划处于不断调整以适应变化了的形势的背景下，各级政府和领导干部从地方经济发展的大局着眼，都在有意或无意扩大国有

土地的“范围”，唯恐集体建设用地转让造成日益严重的“征地难”后遗症及利益分配不均导致政府在宏观上调控土地市场职能的弱化。

（六）从《土地管理法》的初衷角度讲，集体建设用地是国家通过法律规定体现政府对村民或集体经济组织的一项特殊优惠的供地政策，也即只有村民和集体经济或某些村办企业才有资格享受不进行集体土地所有权变更而办理土地使用优惠的政策，今将集体建设用地使用权受让对象扩大到非本村村民或城市居民及城市企业，则有悖于《土地管理法》的立法宗旨。这就是我上面已述及的法律规定确有不够严密的地方。

（七）对集体土地位用权的转让缺乏层次性的认识。我们知道，即使是国有土地使用权的转让，也是有层次性的。何谓层次性，即根据转受让与主客体的不同而采取不同的对策，设定转让的前提条件。譬如，国有划拨土地使用权转让，必须要有合法的地上建筑物的产权，必须具备土地使用证书等；已出让的国有土地使用权的转让，必须投入一定比例的建设资金，取得国有土地使用证书等方可转让。由于集体建设用地情况更复杂，国家又没有专门的法规与之相配套，其转让的层次性就更难把握，其转让问题就显得更加敏感。

如果说，前几年是前4种因素占据主导地位而影响了集体土地使用权转让手续的正常办理，那么，后3种因素则是近几年影响集体土地使用权转让手续正常办理的主要缘由。因此，如何规范集体建设用地转让行为也就愈显迫切。

三、关于集体土地使用权转让的层次性问题

当今社会，城市化在不断加快，总体规划在不断调整，公共事业建设项目在不断增加，如果在集体土地使用权转让中不分层次，不分对象，一律允许其保留集体所有不变的前提下办理变更登记，则对整个社会综合协调发展是极为不利的。由于法律永远滞后于实际生活，特别是在与集体土地使用权转让相配套的有关法规尚未出台的情况下，在如何处置集体土地使用权转让的问题上，确有一个政府引导问题。

在集体建设用地转让中，可以不直接办理变更登记而应当鼓励征为国有后再办理变更登记的大约只有两种情况：一是在城市规划区内的所有集体非农建设用地的转让；二是所有在农村的宅基地转让（房屋连带土地）给城市居民的。处于现代社会中的政府面对瞬息万变的社会现象，任何一级政府都不可能坐等国家出台法规后才开始着手管理某件事物，这就要求处理问题必须要有前瞻性、主动性，这是政府和法院的根本区别！我认为，最近温州市土地局出台的《温州市集体建设用地使用权转让管理办法（试行）》，其政府主导型的大方向非常明确，也是符合城市化总体要求的，对各类集体建设用地的转让行为及政府应在其中扮演怎样的角色，均考虑得较为周详，如能按此运作，政府将掌握主动权，行为也较规范。那种将集体建设用地的转让简单地套用国务院第55号令的规定进行办理的做法，既缺乏法律依据，又易造成政府与民争利的假象，而且，政府将因小失大，给今后为公益事业征地带来一定程度的后患。当然，《温州市集体建设用地使用权转让管理办法（试行）》也非十全十美，其中的某些措词也有值得商榷的地方。如该《办法》中规定，凡城市（镇）规划区内的集体建设用地使用权转让的，办理转让手续时，其土地一律先由市、县政府统一征为国有，再参照国有划拨土地使用权转让管理办法办理出让手续。我认为，一律征为国有一是法律依据不足；二是偏离了集体建设用地转让的本来含义。但政府在具体操作中可采取鼓励方式要求征为国有。

集体土地使用法篇2

一、产权制度建设是规范集体建设用地流转的基础

集体非农建设用地流转是围绕集体土地产权这个核心内容展开的。土地产权关系明晰、权能明确是集体建设用地使用权流转有序进行的前提条件。

综观我国国有土地使用制度改革，始终是围绕土地产权制度建设进行的。我国1982年《宪法》规定：“城市的土地属于国家所有，农村和郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有，宅基地和自留地，也属于集体所有”。在法律上明确了土地所有权的国家所有制和集体所有制，同时规定“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”。此后，随着中国经济体制的改革，土地的经济价值得到重新认识。在市场机制的作用下，土地使用者迫切需要更多的权利以促进土地的流动，对此，1988年《宪法》确定了：“土地使用权可以依照法律的规定转让”，使土地使用权和所有权分离，明确了可交易的产权内容。1990年5月19日国务院颁布了《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，规定“依法取得的城镇国有土地使用权在使用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动，合法权益受国家法律保护。”进一步明确了土地使用权是一项独立的经济权利。新《土地管理法》又明确了国务院是国有土地的代表。

从我国国有土地产权制度建设过程中可以看到，它是对土地产权边界的划分，是对土地产权权束中不同权利的重新界定的过程。土地产权制度的不断完善是土地使用制度改革的前提，是土地市场健康发育的基础，而土地市场的不断发展反过来又促进土地产权制度的逐步建立和完善。

二、集体非农建设用地产权管理现状和存在问题

我国有关集体土地权利的规定，也散见于不同的法律法规和政策性文件中。现行《宪法》规定：“城市的土地属于国家所有，农村和郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有，宅基地和自留地，也属于集体所有”。《民法通则》规定：“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等村农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理。已经属于乡（镇）农民集体经济组织所有的，可以属于乡（镇）农民集体所有”。《土地管理法》第10条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理”，对集体土地所有权主体作了规定。该法第11条规定：“农民集体所有的土地依法用于非农建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权”，第43条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地除外”，第62条规定：“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地，不予批准”。第63条明确“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”等等，对集体土地所有权及其派生出来的集体土地使用权和他项权利作出了一些规定。但这些规定对于集体土地产权关系的明确界定，仍有相当的难度，特别在实际操作中，各项权能难以界定，以至出现了对集体建设用地流转难以规范的具体问题。

（一）集体土地所有权主体的模糊问题

虽然法律规定了集体土地所有权的主体是村农民集体、村内两个以上农村集体经济组织的农民集体和乡（镇）农民集体，3个主体所有的土地可以由村集体经济组织或村民委员会、村内各该农村集体经济组织或者村民小组及乡（镇）农村集体经济组织“经营、管理”，但由于农民集体与农村集体经济组织的内涵不清，土地所有权和经营、管理权的界定不力，在实际工作中集体土地所有权主体很难确定，加之常常以行政权代替土地资产经营权，带来集体土地流转过程中各主体的土地产权“边界纠纷”。

（二）集体建设用地使用权主体的特定性问题

集体所有的土地，目前一般只能由本集体及其所属成员享有建设用地使用权，而不允许其他单位、个人拥有，除了农村集体经济组织使用乡镇土地利用总体规划确定的建设用地与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同兴办企业，经过批准，使人股、联营企业获得集体土地使用权。还有因企业破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移而取得以外。但目前对具体形式、转移的接受主体以及流转后土地产权关系的调整等尚无具体规定。

（三）集体土地产权权能不清问题

根据《民法通则》“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”但对集体土地所有权来讲，并不是通常意义的完全物权或充分物权，《土地管理法》第43条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地除外”。对农民集体土地所有权的权能作了限制，其土地产权具有一定的不完整性。而对集体建设用地使用权来讲，权利主体也并不具备完整的处分权、收益权，与国有土地使用权相比，其产权流转也受到很多限制，明显处于不平等地位。这不完整和不平等某种程度上导致了大量集体建设用地的私下流转，特别是城乡结合部，在利益机制的驱使下，致使不同主体以各种形式参与集体建设用地在隐形市场流转。

（四）集体建设用地使用权抵押问题

《担保法》明确规定：“抵押人所有的房屋和其他地上定着物可以抵押，”“乡镇、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。”“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押。”房屋所有权与宅基地使用权在抵押上的错位，使得农民利用农村房地产进行融资的愿望难以实现。如何寻找突破，为农民发展效益农业，提前实现农业、农村现代化服务，有待研究和规范。

三、加强土地产权制度建设，规范集体建设用地流转

为切实保障农民合法权益，促进土地资源的集约、高效、合理利用，加快农村经济发展，需要我们以现有法律法规为基础，按照江总书记“创新、创新、再创新”的要求，探索集体土地产权制度建设，研究集体建设用地流转问题，以构筑与市场经济相适应的农村财产制度。

（一）进一步明确集体土地所有权主体

依法合理界定集体土地所有权主体，是规范集体建设用地流转的基础。

确定集体土地所有权主体应以现有法律为基础，从农村实际出发，在稳定农村大局的前提下，进一步明确集体土地所有权主体。一是已属于村农民集体所有的土地，包括已打破村民小组界限和虽未打破村民小组界限但已由村农民集体实际使用的土地，宜承认现状，明确为村农民集体所有，由村集体经济组织或村民委员会经营、管理。二是已经属于乡（镇）农民集体所有的土地，应依法确认为乡（镇）农民集体所有，由乡（镇）集体经济组织经营、管理；没有乡（镇）集体经济组织的，可由乡（镇）政府代为经营、管理。三是村内有两个以上的农村集体经济组织或村民小组，各集体经济组织或村民小组之间仍然保持着过去生产队时期的土地权属界线，并在各自的范围内具有占有、使用、收益、处分的权利的，应确认各该农村集体经济组织或村民小组为相应的集体土地所有权主体。如村民小组在组织形式上已不健全，可以由村委会监管，实行“组有村管”。

（二）合理界定集体非农建设用地的权能

在明确集体土地所有权主体的前提下，实现集体土地使用权和所有权分离。明晰集体建设用地使用权权能，是实现集体非农建设用地有序流转的前提。

集体非农建设用地主要包括乡村企事业用地和宅基地。目前乡村企事业用地的土地使用权主要通过批准拨用、入股、联营等方式取得，还有因兼并、破产等情形转移取得；农村宅基地土地使用权通常是本集体经济组织成员在规定的使用面积范围内通过合法审批程序经批准后划拨使用或通过继承等取得。随着农村社会经济的发展，乡镇企业结构的调整，客观上要求对集体建设用地产权权能进行重新设定，在强化土地利用规划控制的前提下，允许集体建设用地使用权依法有偿流转，以实现集体土地财产权利。一是从集体土地所有权上直接派生的集体土地使用权可比照国有土地使用权，可通过出让、租赁、作价出资或入股等方式取得；二是依法取得集体建设用地使用权的权利人，在土地使用年期内，可将集体建设用地使用权转让、出租、抵押，对批准拨用的集体土地使用权制定出相应的流转管理办法。从而，赋予集体土地产权更为丰富的内容。所以，应尽早出台相关法律、法规，以尽快完善集体土地产权制度。

（三）加强土地登记工作，明晰土地产权

明晰土地产权是入市的前提。为规范集体建设用地流转，应加强土地登记工作，依法确定集体土地的权属范围，明晰土地产权主体，保障交易的安全性。在具体登记过程中，一要加强土地登记的规范化建设，特别是对“一户多宅”和超过法定面积的处理上，要依法进行，保持集体建设用地使用权在不同主体间的公平和公正。二要强化集体土地变更登记工作，依法改变土地权属或土地用途的，应及时凭有关批准文件及有关申请资料，办理集体土地使用权变更登记手续，以加强对集体土地产权流转的检查监督，及时发现和制止违法行为，切实保障土地权利人的合法权益，保证地籍资料的现势性，为集体建设用地流转创造良好的市场环境。

（四）促进集体土地产权的合理流转

集体土地使用法篇3

1975年《宪法》进一步明确土地集体所有制。例如，1975年《宪法》第7条规定，农民仅仅可以“经营少量的自留地和家庭副业”；第9条规定，将公民财产权的范围限缩为“劳动收入、储蓄、房屋和各种生活资料的所有权”。1978年《宪法》基本沿袭了1975年《宪法》的上述规定。自此，土地集体所有权作为国家政策的规范面向在宪法层面被确立。1982年《宪法》第10条第2款确立农村和城市郊区的土地归集体所有，并严格禁止侵占、买卖、出租或以其他形式非法转让土地。自1978年开始迅速蔓延全国的家庭联产承包责任制促使土地集体所有由国家政策向基本权利的方向漂移。虽然家庭联产承包责任制被理解为集体所有制，但土地承包经营权却完全呈现出私有的面向。作为私权面向的土地承包经营权与作为公权面向的土地集体所有权呈反比关系，土地承包经营权强化的结果是作为国家政策的土地集体所有权渐趋弱化，⑤土地集体所有以更快的速度向基本权利方向漂移。这种漂移又倒逼修宪，给漂移预留更宽阔的空间。为回应土地经营方式的变革，1988年《中华人民共和国宪法修正案》（以下简称《宪法修正案》）第2条规定，土地的使用权可以依法转让。这意味着农村集体经济组织有了处分土地使用权的合法空间。2004年《宪法修正案》第20条将土地集体所有权构造成相对完整的财产权，将土地征收的限制等同于私有财产征收的限制，即为了公共利益，依照法律规定进行征收，并给予补偿。由此，土地集体所有权在现行宪法文本中被构造成了一项与私有财产权大体相当的基本权利，⑥完成了由国家政策向基本权利的漂移。

二、集体土地征收制度与（土地集体）所有权宪法规定的悖谬

与宪法上土地集体所有权向基本权利漂移的方向不同，《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地法》）对集体土地的管制渐趋严苛。《土地法》自1986年以来经历三次修正，第四次修正案草案也已进入全国人民代表大会常务委员会审议阶段。⑦每次修正虽然都渐次提高了征收补偿标准，但也渐次限制了集体土地使用权流转的范围。截至1998年，向农村集体经济组织之外的主体流转集体土地使用权只剩下“被国家征收”一途了。2004年《中华人民共和国土地法修正案》（以下简称《土地法修正案》）沿袭了上述对集体土地使用权流转范围的限制，即使2012年《土地法修正案》（草案）依旧保留了集体土地使用权流转限制条款。⑧如果说，以1988年《宪法修正案》为起点，《宪法》有关土地集体所有权的规定由国家政策向基本权利的方向漂移的话，那么《土地法》则将土地集体所有权涡轮式地推向了国家政策一端。从《土地法》几次修正案规定的集体所有土地可以流转的范围变迁，可发现这种逆向漂移的轨迹。

1．剥夺农村集体经济组织转让集体土地使用权的权利。1988年《宪法修正案》第2条对1982年《宪法》第10条进行了修正，禁止任何个人及其组织侵占土地，禁止以买卖或者其他方式转让土地所有权，但对于土地出租则不再禁止，且容许依照法律的规定转让土地使用权。这表达出来的制度意蕴是：在禁止土地所有权流转的同时，在某种程序上松绑了土地使用权的流转，即农村集体经济组织可以在遵守土地用途管制的前提下，通过买卖或出租的方式实现土地使用权的流转。但是，按照《土地法》规定的用地程序，任何个人和单位需要使用土地进行建设时，都只能向政府提出使用国有土地的申请，集体土地使用权入市的制度通道并未开放，农村集体经济组织依法处分土地使用权的权利未被明确赋予，相反却从“可以依法转让”土地使用权变为“依法不得转让”土地使用权。2004年修正后的《宪法》第10条第4款的内容完全被架空，回到了1988年《宪法修正案》以前的状态。2．征收目的并非都包含公共利益要素。根据2004年修正后的《宪法》第10条第3款的规定，公共利益是对征收权行使的主观限制；而根据2004年修正后的《土地法》第43条的规定，任何个人和单位需要获得土地使用权进行建设时，只能申请使用国有土地，不得指向集体土地。那么，政府基于“任何个人和单位”的申请征收集体土地是否都符合公共利益呢？答案并不总是肯定的。尽管对公共利益的解释日益宽泛，⑨但单位和个人的建设不可能都基于公共利益目的。3．农村集体经济组织无缘开发利益。依照2004年修正后的《土地法》第47条的规定，土地被征收时的补偿以原用途收益为计算基准，补偿费包括土地补偿费（按照土地原用途折算）、安置补助费（按照土地承载的相应人口的安置成本计算）、青苗补偿费（按照所种农作物的市场价值计算）和地上附着物补偿费（按照建造成本计算）。这种依原用途计算出来的补偿标准，忽略了土地因开发带来的经济收益，无异于土地开发利益的国有化。相反，如果集体所有的土地不经由征收，而由农村集体经济组织通过市场机制出让使用权，则农村集体经济组织就可能分享开发利益。可见，《土地法》堵塞了《宪法》构建的土地使用权进入市场的管道，其结果是剥夺农村集体经济组织有可能分享的开发利益。

三、集体土地征收制度可能的变革及其宪法空间

既然实践中土地集体所有权由国家政策向基本权利漂移，那么2004年《宪法修正案》是否为《决定》预示的集体土地征收制度变革预留了足够宽的空间呢？对于此问题，笔者试从以下几个方面进行回答：1．限缩征收范围。《决定》允许农村集体经营性建设用地入市，就必然会缩小征地范围。因建设需要使用集体土地的农村集体经济组织的单位和个人可通过购买获得所需的集体土地，这意味着由国家独占土地一级市场的局面被部分打破，进行建设的个人和单位可以选择使用国有土地或集体土地，农村集体经济组织所有的经营性建设用地无须通过征收程序“变脸”为国有土地，就能够直接在农村集体经济组织和需用地的单位、个人之间流转。即便是为了公共利益需要使用集体土地，政府也可不通过征收而是通过协商购买取得。因为允许农村集体经济组织所有的经营性建设用地进入市场，就相当于赋予了农村集体经济组织交易经营性建设用地的权利，政府基于公共利益目的需要使用上述土地时，如能与农村集体经济组织达成合意，就无需通过征收程序而直接通过购买取得。根据2004年修正后的《土地法》的规定，农村集体经济组织的土地不能入市，政府基于公共利益目的产生使用农村集体经济组织土地的需要时，即便政府在事实上可以与农村集体经济组织达成协议，也不能通过协商购买程序获取农村集体经济组织哪怕“一寸”土地，这是因为农村集体经济组织根本就没有“卖”的权利。而1988年《宪法修正案》中有关土地使用权可以依照法律规定转让的规范则为农村集体经济组织的土地入市预留了空间。2004年《宪法修正案》规定，征收集体经济组织的土地必须基于公共利益目的，但值得注意的是，即便是基于公共利益目的，征收行为也是“可以”而不是“应当”，更不是“必须”。从这个角度看，《决定》是对2004年修正后的《土地法》的纠偏。2．提高补偿标准。2004年修正后的《土地法》规定的，集体土地征收补偿以根据收益还原法计算出来的前三年平均产值的一定倍数为标准，这一标准远远低于市场价值。一般而言，补偿标准应是被征收不动产的公平市场价值，其可以在一定程度上屏蔽政府的恣意。⑩但集体土地因为不能入市，所以不存在市场价值，集体土地的开发利益被完全国有化。《决定》允许农村集体经济组织经营性建设用地进入市场，意味着上述土地获得了市场价值，可以参照市场价值进行补偿。一旦集体所有土地与国有土地“同等入市，同权同价”，农村集体经济组织就可以分享开发利益。按照市场价值提高土地征收补偿标准更切合2004年修正后的《宪法》第10条第3款规定的“依照法律的规定给予补偿”。在此，补偿必须暗含着等价和公平，否则就是带有惩罚性的没收。3．征收程序的正当性补足。2004年修正后的《土地法》规定了由政府一手“包办”的征收程序，其忽略了土地集体所有权作为基本权利的面向，而强调其作为国家政策的面向。瑏瑡《决定》明确提出“规范征地程序”，这预示着农村集体经济组织在征地程序中将有更多话语权。“任何人都不能做自己案件的法官……对当事人做出不利决定时，应听取其意见”，瑏瑢这是正当程序的基本要求。土地集体所有权由国家政策向基本权利的漂移，为征收程序正当化准备了足够的空间。既然土地集体所有权作为基本权利的面向日益清晰且征收是对这种基本权利的不利处分，那么集体经济组织就当然应该参与其中，而不应再被动地“服从国家建设需要”。4．国家生存照顾义务的加强。集体土地不仅是集体的财产，在城乡社会保障制度二元分立的背景下，它还承载了农民生存保障的功能。其中，经营性建设用地将农村劳动力转移到非农产业，解决了大量隐形失业人口的就业问题。将集体土地征收后，农民必须重新择业，重新学习劳动技能。《决定》提出完善对被征地农民的保障机制，标志着国家要更好地履行对被征地农民的生存照顾义务。2004年修正后的《宪法》关于“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”、“国家创造劳动就业条件”的规定，都为国家更好地履行对被征地农民的生存照顾义务提供了规范依据。

四、余论

自2004年修正后的《宪法》中的土地集体所有经由国家政策向基本权利漂移后，在应对集体土地征收制度的可能变革的问题上，其制度空间绰绰有余。与《决定》赋予农村集体经济组织流转经营性建设用地的权利相观照，2004年修正后的《宪法》第10条第4款规定，土地使用权“可以依照法律的规定转让”。在此，2004年修正后的《宪法》所指的“土地”显然不限于“经营性建设用地”。相对于2004年修正后的《宪法》确立的开放的制度空间，《决定》预示的集体土地征收制度变迁更像一次“补课”———将《土地法》中的相关规定推向合宪的轨道。当然，如果具体到微观的制度设计，仍需要复杂的解释作业才能清理出2004年修正后的《宪法》给集体土地征收制度变革留下的空间。例如，农村集体经济组织经营性建设用地入市是否会改变2004年修正后的《宪法》确立的土地所有制结构？特别是当出让农村集体经济组织经营性建设用地时，受让方如果不是政府而是政府以外的主体，农村集体经济组织则只能出让经营性建设用地使用权，土地的所有权主体不变，仍然是农村集体经济组织。这样就可能出现城市土地中夹杂集体所有的土地。当然，我们也可解释2004年修正后的《宪法》所规定的“城市”只包括“1982年修宪时既有城市范围内的土地，而不包括之后新建的城市以及因为既有城市扩张而新被纳入到城市范围内的土地”。瑏瑣这样，城市中出现农村集体经济组织所有的土地则并不违宪。

集体土地使用法篇4

「关键词城中村 土地所有权 土地使用权 征用

一、我国“城中村”现状及形成原因

所谓“城中村”，是指在城市高速发展的进程中，由于农村土地全部被征用，农村集体成员由农民身份转变为居民身份后，仍居住在由原村改造而演变成的居民区，或是指在农村村落城市化进程中，由于农村土地大部分被征用，滞后于时展步伐、游离于现代城市管理之外的农民仍在原村居住而形成的村落，亦称为“都市里的村庄”。通常所说的“城中村”，仅指在经济快速发展、城市化不断推进的过程中，位于城区边缘农村被划入城区，在区域上已经成为城市的一部分，但在土地权属、户籍、行政管理体制上仍然保留着农村模式的村落。“城中村”是城市的一块“夹缝地”，这种独特的地位和现象，必然会带来一系列的社会问题：（1）人口杂乱，“城中村” 由村民、市民和流动人口混合构成。流动人口成为主要犯罪群体。治安形势严峻。（2）城市规划滞后，违法违章建筑相当集中，“一线天”、“握手楼”、“贴面楼” 风景独特。由于房屋密度高、采光通风条件差，村民居住环境差。（3）基础设施不完善，卫生条件太差。各种管线杂乱无章，排水排污不畅，垃圾成灾。街巷狭窄、拥挤，存在严重消防隐患，（4）土地使用存在诸多问题，宅基地、工业用地、商业用地相互交织，非法出租、转让、倒卖，管理混乱，等。“城中村”不仅影响城市的美观，也阻碍城市化进程，制约着城市的发展，已成为困扰许多城市发展的“痼疾”。

究其原因，在于“城中村”形成和发展的特殊性。从“城中村”的历史变迁中不难发现“城中村”形成的主要原因：从客观上来说，是我国城市化进程的快速发展的结果1.改革开放的20多年中，城市化的进程加速发展，我国的城市数目从1978年的320个发展到现在的662个。城市建成区面积也由3.6万平方公里扩大到9万多平方公里。城市的快速发展，需要通过征收周边农村的耕地获得扩展的空间。耕地被征收了，当地的农民，却仍然留在原居住地，并且保有一部分供他们建房居住的宅基地。一场“城市包围农村”的运动发生了。村庄进入城市，形成了“城中村”。从主观上来说，是我国城乡二元管理体制及土地的二元所有制结构所造成的，这也是深层次的制度原因。 所谓城乡二元管理体制，是指“城市”和“农村”分属不同的管理模式，二元所有制结构是指城市的土地属于国家所有，而农村的土地属于农村集体所有的制度。而在一些“城中村”内形成了以城市与农村“二元所有制结构”并行存在、共同发挥作用的“边缘社区”特征。“从个体理性选择的角度看，‘城中村’这种特殊的建筑群体和村落体制的形成，是农民在土地和房屋租金快速增值的情况下，追求土地和房屋租金收益最大化的结果。”2因此，从“城中村”的历史变迁可以发现，土地的二元所有制结构是造成“城中村”形成的根本原因。二元所有制结构使得村民可以低价甚至无偿地取得土地的使用权，集体将宅基地按户划拨，由各户村民自行建设后租出获得尽可能的租金，土地和房屋租金收益最大化的结果致使“城中村” 形成的进一步加剧。故而，我国“城中村”的改造也应从根本的土地制度及权利开始。

二“城中村”土地权利现状

“城中村”土地权利现状包括土地所有权状态和土地使用权状态两者情形。

1、“城中村”土地所有权状态

根据《中华人民共和国土地管理法》第2条规定：“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。”即所谓的“土地的二元所有制结构”。土地所有权状态依据《中华人民共和国宪法》第10条、《中华人民共和国土地管理法》第8条规定，具体划分为“城市市区的土地属于国家所有”，“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有”。由于“城中村”在城市化不断推进的过程中，位于城区边缘而被划入城区，成为城市的一部分，既有城市的一些习性，又摆脱不了农村固有的特质，是二者的混合体。“城中村”土地的所有权状态大体可分为三类：（1）、已“撤村建居”，土地被国家全部征用，农民不再享有集体土地所有权，村已经被城市完全包围，原农民已全部转为居民，只是保留着农村传统的生活习惯。这是通常所说的广义上的“城中村”，它经过改造已融入城市之中，不再是“城中村”改造的对象。（2）、正在“撤村建居”。 土地大部分被征用，土地所有权部分属于国家所有，部分属于集体所有，但原农民未转为居民。（3）、尚未“撤村建居”，但已列入城市框架范围，土地全部仍属于集体所有。后两种村的情形是狭义上的“城中村”，是通常所说的要改造的“城中村”。“城中村”中存在的土地所有权状态有国有土地所有权与集体土地所有权两类，两种土地所有权从表象看，仅是所有权主体不同而已，但其实质是不平等的，表现在：（1）国家所有权的权利主体是国家，而集体所有权的权利主体为集体。根据土地法第10条：集体所有权的权利主体又分为：乡集体、村集体、村民小组三种组织形式。两种土地所有权在集体与国家之间可以进行转化，且是单方的，只能由集体所有权向国家所有权转化，而不能是国家向集体所有权转化；同时集体所有权主体之间是不能相互转化的。（2）集体所有权向国家所有权转化的条件是唯一的，我国宪法第10条和土地管理法第2条的规定，方式为出让，这种行为其实质可以看作是一种买卖，只不过是一种强买强卖罢了，只有一方当事人（国家）的意思，几乎是容不得对方（农村集体）意思表示，农村集体只有强制取缔的义务，这就难以保证交易的公平了，自然出现了现实中征地赔偿款太低，侵害农民权益的事件的发生。（3）两种所有权的权能上也是完全不平等，主要体现在两种土地使用权上。而“城中村”土地所有权往往表现国家所有权借助“公共利益的需要”而不断地扩大，“城中村”集体土地所有权逐渐缩小的趋势；同时也表现集体土地所有者已经看清国家征用土地不完全是出于“公共利益的需要”，为征用后转让土地使用权获得商业上的利益，因此，农村集体在土地所有权交易中开始尝试用市场价格讨价还价，甚至漫天要价，凭此来保留其土地所有权，村落在城市中得以延续。

2、“城中村”土地使用权状态

土地使用权是指土地使用者在法律允许范围内对土地享有占有、使用、收益与处分的权利，即依法取得利用土地的权限。由于两种土地所有权存在本质的差异，相应其土地使用权也不完全一样，国有土地使用权仅有一种形式，而集体土地使用权又可分为宅基地使用权、农用地使用权与非农用地使用权。集体土地使用权与国有土地使用权虽在性质上都有物权性质，属于他物权的范畴，但集体土地使用权比国有土地使用权具有更多的限制：①宅基地使用权依法不能转让、抵押；②只有依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村集体荒地的土地使用权和抵押乡（镇）村企业厂房等建筑物涉及所使用范围内的集体土地使用权可以抵押；③集体土地使用权不能用于租赁；④集体土地使用权不能作价出资或入股。这些限制使得集体土地使用权在实质上与国有土地使用权不平等，使集体土地使用权的功能上仅限于住宅、农业用地。而在“城中村”区域里，这两种土地使用权并存但在效能上差距很大，突出表现为土地使用权所产生的收益上，国有土地使用权人所获得的利益远大于集体土地使用权所获得的利益。利益上的刺激与诱惑，使得集体土地使用权人不再安分于土地使用的各种规范之中，突破了原规则，寻找与国有土地使用权对等的利益。这就必然出现了“城中村”现实存在的情形：①大量的违章违规建筑存在，而没有任何规划与建设部门的批准；②存在大量乱占、乱圈地现象；③非法租赁土地；④以土地入股开办各种实业；⑤用集体土地抵押贷款⑥用集体土地进行非法的房地产开发、经营等。由于“城中村” 集体土地的边缘性、稀缺性、区位性、固定性，多样性，复杂性以及相比较于国有土地使用权的低廉性，是它拥有旺盛的需求市场，土地使用权的差别使“城中村”得以客观存在。

三、现阶段“城中村”改造实践中土地权利的处理。

通过上述的分析可知，“城中村”是我国城市化进程中的必然产物，而它在现实中已发展成为我国城市发展的障碍。目前全国各城市都在对其进行着相应的改造，在改造的过程中，必须要面对形成“城中村”的根本原因，解决土地二元所有制问题，根除二者之间的差距，才能从根本上完成“城中村”的改造。在实践中，针对土地权利这一根本问题，通常采取以下几种措施：（1）“土地置换，异地安置”的方式。在城市的郊区由政府征用按相同面积或更大面积的土地，并建成新村与之置换。这在“城中村”改造的初期，政府运用行政手段还是可以达到目的，但也是困难重重，因：①村民对于原村有着浓厚的依恋，祖祖辈辈在此居住，故土难离；②农民不愿意放弃可得的数额不小的房屋租金利益；③盼望过上美好生活的居民生活及在人格上与居民平等对待的愿望也使他们不愿意离开现在的“城中村”。因此，土地置换，异地安置的措施现在越发越难以实现。（2）通过“土地集体所有转为国家所有”的做法。“土地集体所有转为国家所有”这一行为具有以下特点：⑴土地所有者的主体发生了根本的变化。土地所有权主体由原来的农村集体，包括乡集体、村集体、村民小组，全部变为国家。⑵土地的性质也发生了根本的变化。由原来的集体所有变为国家所有；⑶土地的权能也发生了根本的变化，原来集体土地使用权不能进行的抵押、租赁问题在土地的所有权转变后得以解决。伴随这一根本转变的同时是农民身份的改变：全部脱农民户籍而成为城市居民，一切纳入城市化的管理，建筑要进行规划，医疗、保险均按城市居民对待。

纵观各地“城中村”改造条例能够看出，“土地集体所有转为国家所有”的做法似乎从根本上已改造了“城中村”，解决了土地二元所有制的问题，成为一种可行的方案。目前这种做法在全国各城市较为普及，如深圳市在2004年就一次性地将宝安、龙岗两区27万农民转为城市居民，其集体所有的上述956万平方公里土地将随之转为国有。3然而，透过这一事件的背后，笔者隐隐感到一种疑虑：这一行为的合法性明显存在着质疑，主要有以下几个方面：1、按照我国宪法的规定：土地所有权是实体权利，它的剥夺只能由国家最高权利机关做出，其他任何机关和个人无此权利，否则即为无效。尽管目前各地“城中村”改造条例均是由其城市的人大或政府制定，有些具有地方性法规的效力，有些只是政府文件，如《深圳市城中村（旧村）改造暂行规定》，然而因条例的做出缺少宪法上的依据，条例的效力层阶远低于宪法，故而是无效的。2、集体土地要转为国有土地，根据我国宪法第10条和土地管理法第2条的规定，只能是采取“征用”途径，除此之外的任何行为，均不能使集体土地所有权性质变为国家土地所有权性质。而目前各地虽从地方立法中承认了集体土地所有权“转为”国家土地所有权的效力，但因为该“转为”没有法律上依据，故而从法理上讲，各地将集体土地“转为”国有土地因缺乏法律上的依据而无效。3、集体土地所有权变为国有土地所有权后，所有权人以其永久所有权换取了有期限的使用权，对于原集体土地所有人权而言，在与国家就土地所有权的交易中，付出的代价太大，交易成本过高，存在明显的不公平，具有不可交易性。

然而也有学者对“土地集体所有转为国家所有”的“转为”行为是持赞同观点，理由是 “城中村”顾名思义是城市中的村庄，它是城市的一部分，依据《中华人民共和国宪法》第10条、《中华人民共和国土地管理法》第8条“城市的土地属于国家”的规定，“城中村”的土地自然属于国家。对此，我认为这种理由是不妥当的。首先，宪法是国家的根本大法，它直接将土地资源确权为国家和集体所有，因“城中村”最初就是农村，土地确权时依据宪法规定就已经界定为集体所有，即是说 “城中村” 在其成为城市中的村庄时，其土地根本就属于集体所有权。其次，所有权的产生、消灭均须合法的法律事实或法律行为的发生，在并没有任何合法的法律事实或法律行为发生的情况下，原属于集体的土地所有权不可能发生变更和消灭的。最后，“城中村”地处于城市，是城市中的一部分，只说明二者的地缘关系，而并不能证明所有权关系。

四、“城中村”改造中土地权利解决的途径

既然“城中村”在地域上已经属于城市的一部分，“城中村”内的人理应与城市居民应享有同样的待遇，最直接的体现是财产的所有权，“城中村”的房屋也应该向城市中的其他房屋一样，可以进行自由的转让，根据我国房地产法关于“房随地走”的原则规定，说到底是其房屋的土地使用权的性质必须是国有土地使用权。要使集体土地使用权变为国有土地使用权，其前提必须是集体土地所有权变为国有土地所有权；根据我国《宪法》第10条和《土地管理法》第2条的规定，只能是采取“征用”途径，通过征用，使农村集体土地所有权转变为国有土地所有权，才可从根本上解决“城中村”形成的原因，因为它符合征用的条件。根据我国《宪法》第10条和《土地管理法》第2条的规定，征用的条件必须是“为了公共利益的需要”，且国家给予必要的补偿；而“城中村”改造的目的就是“为了公共利益的需要”，是为了“城中村”内居住的居民、外来人员的利益，为了整个城市的政治、经济、文化的协调发展，同样也是为了国家、社会的利益的而改造，“城中村”改造的目的属于公共利益的范围；而且在集体土地转变为国有土地的同时国家也给予相应的补偿，只不过与通常征用集体土地的货币补偿方式不同而已，“城中村”改造中的补偿方式包括农民身份转变为居民，以及因身份改变而获得的各种物质利益，如可以享受到医疗保险、失业保险、居民的最低生活保障等，同时还有长期的国有土地使用权。

因此，“城中村”改造中，要解决“城中村”形成的根本原因，就必须解决土地二元所有制问题，而要解决土地的二元所有制问题也只能通过征用途径。在征用集体土地的过程中，应处理好土地所有权与土地承包权的关系，其实质是土地法与农村土地承包法的关系问题。土地承包经营权是公民和集体经济组织依法对集体所有或者国家所有由集体使用的土地所享有的承包经营的权利。由于联产承包责任制是我国农村土地的基本经营制度，它是农村家庭联产承包责任制在法律上的具体体现。农村土地承包经营权的产生以集体土地所有权和国有土地使用权的存在为前提。在征用集体土地的过程中，应先由农村集体解除农村土地承包合同，并给与相应补偿，土地使用权由集体收回后，国家才开始征用。

参考资料：

[1]罗赤，《透视城中村》，《中国经济快讯周刊》，2001年第37期。

[2]李培林，《巨变：村落的终结-都市里的村庄研究 》，《中国社会科学》，2002年第1期。

[3]卢彦铮，《深圳农村集体所有土地转全面国有化之惑》，2004年09月27日。

集体土地使用法篇5

关键词:集体建设用地 流转市场 配套机制

十七届三中全会一项重大的举措就是决定建立严格规范的农村土地管理制度,集体建设用地可以直接入市,打破了以所有制性质屏蔽集体建设用地进入市场的制度障碍,为实现集体土地与国有土地同地、同价、同权,建立城乡统一的建设用地市场提供了政策空间,对于农民以土地权益合法分享工业化和城镇化成果提供了政策支持。但由于我国现行法律制度上的障碍和流转配套机制的缺失,建立健康有序的农村集体建设用地流转市场仍显力不从心。基于此,本文从健全内部法律制度供给和构建外部流转机制入手,探讨了农村集体建设用地流转市场配套机制的完善策略。

健全内部法律制度供给

(一)界定农民集体以明确集体建设用地所有权的主体

依据我国《土地管理法》第十条和《物权法》第六十条规定,集体土地属农民集体所有,代表农村土地所有权的主体可以是村民小组,也可以是村集体经济组织,还可以是乡(镇)集体经济组织。“一般说来,农民集体这样一个集合概念,除非推行全民公决式的管理模式,在所有权行使问题上,它往往只有名义和抽象的意义,很难成为实践层面上的市场主体。”集体所有土地的主体虚置,必然带来责权不清、处置无度和权力寻租以及分配关系的模糊混乱等问题。

本文以为,农村土地的所有权主体代表应确定为村民小组。主要理由如下:实践中村民小组占有最多的集体土地;村民小组对于屏蔽各种侵犯产权行为(大部分是行政干预)比较有利;村民小组相比乡镇集体和村集体人数要少,有利于强化农民个人的所有权意识,提高生产的积极性和创造性;从地方试点经验来看,以村民小组为代表的集体土地所有者,在集体行动上容易达成共识,行动易于取得一致,利益分享更为充分,组织成本更小。

(二)界定公共利益以保护集体建设用地所有权的客体范围

我国《土地管理法》第二条规定:“国家为了公共利益的需要,可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”第四十三条规定:“任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地;但是,兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的,或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”依第二条的规定,禁止任何单位和个人非法转让土地,国家也只能基于公共利益的需要征收或征用土地。但依第四十三条的规定,任何单位和个人进行建设,不论是否以公共利益为目的,都必须使用国家所有的土地和国家征收的原属于集体的土地。即国有存量土地不能满足商业用地的情况下,只能通过国家征收集体土地加以解决。

法律条文之间的相互矛盾,使国家征收成为了土地“农转非”的惟一渠道。而不加限制的国家征收不仅缺乏法律上的正当性,而且还损害了失地农民子孙后代的利益。考察各国征地方面的立法,为防国家权力不当侵害私权,均以“公共利益”作为征地的惟一理由。我国立法上也应当将土地征收的目的限定为“公共利益”。鉴于公共利益具有内容可变性、发展性等特点,建议我国的立法方式采用概括兼列举式,对实践中已经得到公认的公共利益采用列举的方式在法律中明确规定,其他的可以通过司法机关来最终决定是否属于公共利益。对于非公益性的项目建设用地,按照规划用途和市场规则,集体建设用地可以与国有建设用地一样的方式进入市场,使两种不同所有制性质的建设用地实现真正意义上的平权。

(三)完善集体建设用地所有权权能以实现所有权的平等保护

《宪法》第十条规定:“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有;宅基地和自留地、自留山,也属于集体所有。国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”可见,国家土地所有权与集体土地所有权都是平等的所有权,集体土地使用权也可以依照法律的规定转让。但依我国现行的法律规定,集体建设用地所有权的权能是受到极大的限制的。

如从《土地管理法》第四十三条规定看,集体建设用地的最终处分权属于国家。该法第六十条和第六十三条只规定了两种集体建设用地流转形式:一种是兴办乡镇企业或以土地使用权入股联营等形式共同举办企业的、建设村民住宅、建设乡(镇)村公共设施和公益事业;另一种因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移。明确禁止集体建设用地以出让、转让、出租的形式流转。这就使得集体建设用地的使用权能的行使受到严重的桎梏。另外,根据我国《担保法》第三十四条、《物权法》第一百八十三条和第一百八十四条的规定,我国农地使用权除“四荒”土地使用权外不得抵押,宅基地使用权除与乡(镇)、村企业的厂房等建筑物同时抵押外,不得单独抵押。对集体建设用地抵押权的限制,使土地自身的融资功能难以发挥作用,必然使人对集体建设用地的开发和利用产生顾虑,并影响其进入市场流转。

现行法律的规定限制了集体土地所有权的完全性,应在立法上对农村土地所有权的不完全性进行修正,完整其权能,真正地实现国家土地所有权与集体土地的所有权的平等保护。

构建外部流转机制

(一)完善国家宏观调控下集体建设用地入市的前置程序

农民集体建设用地使用权直接实行市场化配置绝不是单纯的民事财产的市场交易,而是关系到社会的公共利益,其间国家的宏观调控必不可少。主张在公共利益的范围以外的建设用地国家不再征收,而是允许集体建设用地使用权直接入市,这只是说该建设用地的使用目的不是直接为了公共利益,但并不意味着集体建设土地使用权的入市本身与公共利益无关。农民集体建设用地使用权入市的本身是直接关系公共利益的,它关系到耕地的保护,关系国家粮食生产安全和土地生态安全,关系国民经济的可持续发展。特别是在我国人多地少、耕地后备资源严重不足、人地矛盾十分突出,耕地保护形势日益严峻的趋势下,农民集体建设用地使用权的入市问题首先是关系公共利益的重大问题,不能因为农民集体享有土地所有权,就认为政府就不能对其土地使用权的流转予以必要的限制。

在国家垄断土地市场,对土地征用实行严格审批的制度下,乱占耕地、滥用土地的问题也十分严重,经多次专项治理,尚难抑制耕地锐减的势头,若在国家允许农民集体建设用地直接入市的同时,取消国家的审批制度,听任农民集体建设地使用权直接入市,就会助长乱占滥用土地的行为,造成耕地锐减和经济过热,损害国民经济的可持续发展,损害城市和乡村社会的协调发展。

因此,应采取国家宏观调控下的允许农民集体建设用地使用权直接入市的制度,即对农民集体建设用地使用权的流转规定严格的入市条件,对其交易价格、流转量、用地目的等方面的合理性进行审查,以政府指导价格为基准对其交易作出批准与否的决定,对于价格投机、大量持地待赚的,或者交易明显损害集体成员利益的,或者用地目的有损公共利益,或造成宏观经济秩序不利影响的集体建设用地使用权流转不予批准,这样才能较为有效地进行市场管理,实现节约土地、严格保护耕地和进行宏观调控的目的。

(二)建立完善的集体建设用地交易市场及配套中介机构

集体建设用地入市,交易市场的建立必不可少。可借鉴国有土地市场建设的经验,将集体建设用地使用权流转市场分为一级市场(首次流转市场)与二级市场(再次流转市场)。一级市场是指土地所有者与使用者之间的流转市场,是集体土地所有者将集体建设用地使用权让于土地使用者而形成的市场,可以采用出让、租赁、作价入股等流转模式;二级市场是土地使用者与土地使用者之间的流转市场,是指依法有偿取得集体建设用地使用权的单位或个人将余期的土地使用权进行转让、出租或抵押的行为,可采用转让、出租、抵押等流转模式。对这两个不同层次的集体建设用地使用权流转,应采取不同的运作和管理程序,分别加以规范,以实现集体建设用地使用权在初级市场的合理利用和集体建设用地使用权在二级市场的合理流转。

为规范集体建设用地使用权流转,还应当建立相配套的集体建设用地使用权交易的中介组织,建立土地使用权市场信息、咨询、预测和评估等服务系统,使服务专业化和社会化,具体来讲,主要有以下方面:土地投资经营公司。作为土地流转的交易中介,专门从事进入市场的土地使用权的交易活动;土地评估事务所。通过事务所评估,确定土地的价格,为土地流转提供合理的数量界限;土地银行或者土地融资公司。从事土地抵押业务和土地储蓄业务,对放弃土地使用权的农民给予低息或者无息贷款,以便其从事第二、第三产业;土地保险公司。从事土地投资、经营业务的保险活动,同时也给出让土地使用权的农民提供新职业的培训费、养老金,它还可以通过收受预期抵押并将其出卖、变卖等活动,来充当土地交易中介组织;委托机构。主要从事收购那些经营能力减弱者的土地,转租或者转卖给那些经营能力强的农民,通过这种活动促进土地的流动和集中。

(三)启动土地监察立法程序以强化土地管理职能

目前,在我国政府部门权力相对集中,且是由政府主导制定农村集体建设用地使用权流转方案的情况下,这种政府相关部门为自己设定审批权力的做法,既侵害了农民利益,也容易滋生新的腐败现象。因此,要采取以下措施健全行政监督机制:

完善行政监督的法律机制。由于政府的行政权力既广且大,又有自由裁量权,应从实体法对其权利和责任加以明确划分,同时从行政程序法上对其权力行使的方式、程序等加以规范。此外还要给予相对人充分的诉权,使行政方赔偿因违法行为而造成的损失。

完善行政机关内部监督。除了一般的层级监督以外,要特别加强审计监督,对行政部门在业务活动中的财务收支及经济业务活动进行审查和监督。

通过公开制度发挥公民和新闻媒体监督的强度。要加强行政工作过程的公开性和透明度,特别是要加强农地转用的依据——土地利用规划和农地转用的重要途径——征地行为的公开性,引入公告和听证程序,使该过程具有交互式的特点,既能吸收来自公众实践中的意见,同时又让公众在参与中受到教育,从程序上保障农民的知情权、参与权以及监督权。

参考文献:

1.廖小军.中国失地农民研究[m].社会科学文献出版社,2005

2.陈小君.农村土地法律制度研究[m].中国政法大学出版社,2004

3.吴月芽.农村集体建设用地使用权入市流转的可行性探析[j].经济地理,2005(3)

集体土地使用法篇6

广东省集体建设用地使用权流转管理办法最新版第一章　总　则

第一条　为加强国家对集体建设用地的管理，合理利用土地，规范集体建设用地使用权流转市场秩序，促进经济可持续发展，根据国务院关于深化改革严格土地管理的决定，结合我省实际，制定本办法。

第二条　集体建设用地使用权出让、出租、转让、转租和抵押，适用本办法。

第三条　取得农民集体土地进行非农业建设，应当符合国家有关产业政策及当地土地利用总体规划、城市规划或村庄、集镇规划。涉及农用地转为建设用地的，应当落实土地利用年度计划的农用地转用指标。

第四条　有下列情形之一的,集体建设用地使用权不得流转

(一)不符合土地利用总体规划、城市规划或村庄、集镇规划的;

(二)土地权属有争议的;

(三)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或以其他形式限制土地权利的;

(四)村民住宅用地使用权。

因转让、出租和抵押地上建筑物、其他附着物而导致住宅用地使用权转让、出租和抵押的除外。村民出卖和出租住房后，不得再申请新的宅基地。

第五条　通过出让、转让和出租方式取得的集体建设用地不得用于商品房地产开发建设和住宅建设。

第六条　集体建设用地使用权转让、出租和抵押时，其地上建筑物及其他附着物随之转让、出租和抵押;集体建设用地上的建筑物及其他附着物转让、出租和抵押时，其占用范围内的集体土地使用权随之转让、出租和抵押。

第七条　出让、出租和抵押集体建设用地使用权，须经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意。

乡(镇)农民集体所有的土地由乡镇集体经济组织负责经营和管理,没有乡镇集体经济组织的，由乡镇人民政府负责经营和管理。

第八条　下列建设项目可以使用集体建设用地：

1.兴办各类工商企业，包括国有、集体、私营企业，个体工商户，外资投资企业(包括中外合资、中外合作、外商独资企业、三来一补企业)，股份制企业，联营企业等;

2.兴办公共设施和公益事业;

3.兴建农村村民住宅。

第九条　国家为了公共利益的需要，依法对集体建设用地实行征收或者征用的，农民集体土地所有者和集体建设用地使用者应当服从。

第十条　土地使用者应当按照市、县人民政府建设用地批准文件规定的用途使用土地。

确需改变土地用途的，应当经土地所有者和土地、规划行政主管部门同意，报原批准用地的市、县人民政府批准。

第十一条　县级以上人民政府土地行政主管部门负责本行政区域内集体建设用地使用权流转的管理和监督。 县级以上人民政府农业、审计、劳动保障、民政等行政主管部门应当按照各自的职责，对农民集体通过集体建设用地流转取得收益的管理使用，加强指导和监督检查。

第二章　集体建设用地使用权出让、出租

第十二条　集体建设用地使用权出让，是指农民集体土地所有者将一定年期的集体建设用地使用权让与土地使用者，由土地使用者向农民集体土地所有者支付出让价款的行为。以集体建设用地使用权作价入股(出资)，与他人合作、联营等形式共同兴办企业的，视同集体建设用地使用权出让。

集体建设用地使用权出租，是指集体土地所有者或集体建设用地使用权人作为出租人，将集体建设用地租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。

第十三条　集体建设用地使用权出让、出租，应当签订书面合同。

集体建设用地使用权出让、出租的最高年限，不得超过同类用途国有土地使用权出让的最高年限。

第十四条　集体建设用地使用权出让、出租或作价入股(出资)的，农民集体土地所有者和土地使用者应当持该幅土地的相关权属证明、集体建设用地使用权出让、出租或作价入股(出资)合同(包括其村民同意流转的书面材料),按规定向市、县人民政府土地行政主管部门申请办理土地登记和领取相关权属证明。市、县人民政府土地行政主管部门应依法给予办理。

第十五条　集体建设用地使用权出让、出租用于商业、旅游、娱乐等经营性项目的，应当参照国有土地使用权公开交易的程序和办法，通过土地交易市场招标、拍卖、挂牌等方式进行。

第十六条　集体建设用地使用权出让、出租合同约定的土地使用年限届满，土地使用权由农民集体土地所有者无偿收回，其地上建筑物、附着物按照集体建设用地使用权出让、出租合同的约定处理。

原土地使用者要求继续使用土地的，应当在土地使用年限届满前与农民集体土地所有者协商，集体土地所有者同意继续使用的，按本办法的规定重新办理集体建设用地使用权登记手续。

第三章　集体建设用地使用权转让、转租

第十七条　集体建设用地使用权转让，是指农民集体建设用地使用权人将集体建设用地使用权再转移的行为。集体建设用地使用权转租，是指承租人将集体建设用地使用权再次租赁的行为。

第十八条　集体建设用地使用权转让、转租应当签订书面合同。

集体建设用地使用权转让的，原受让方的权利、义务随之转移;集体建设用地使用权转租的，转租人应当继续履行原出租合同。

集体建设用地使用权转让、转租的年限为原土地使用年限减去已使用年限后的剩余年限。

第十九条　集体建设用地使用权转让、转租的，当事人双方应当持集体土地使用权属证明和相关合同，到市、县人民政府土地行政主管部门申请办理土地登记和领取相关权属证明。市、县人民政府土地行政主管部门应依法给予办理。

第四章　集体建设用地使用权抵押

第二十条　集体建设用地使用权抵押，是指集体建设用地使用权人不转移对集体建设用地的占有，将该集体建设用地使用权作为债权担保的行为。

第二十一条　集体建设用地使用权抵押应当签订书面合同，并到市、县人民政府土地行政主管部门办理抵押登记。

农民集体土地所有者抵押集体建设用地使用权的,在申请办理抵押登记时，应当提供本集体经济组织的村民会议2/3以上成员或2/3以上村民代表同意抵押的书面材料。

第二十二条　集体建设用地使用权被作为抵押物的，债务人不履行债务时，抵押权人有权依法处分抵押的集体建设用地使用权。

因处分抵押财产而取得集体建设用地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权，应当办理过户登记。

第二十三条　处分抵押集体建设用地使用权所得，抵押权人有优先受偿权。

第二十四条　抵押权因债务清偿或者其他原因而消灭的，应当办理注销抵押登记。

第五章　土地收益

第二十五条　集体土地所有者出让、出租集体建设用地使用权所取得的的土地收益应当纳入农村集体财产统一管理。其中50%以上应当存入银行(农村信用社)专户，专款用于本集体经济组织成员的社会保障安排，不得挪作他用。具体实施办法由省劳动保障部门会同省农业、民政、财政、卫生等部门制定,报省人民政府批准后实施。

第二十六条　集体建设用地使用权出让、转让和出租的，应当向土地行政主管部门申报价格，并依法缴纳有关税费。集体建设用地使用权转让发生增值的，应当参照国有土地增值税征收标准，向市、县人民政府缴纳有关土地增值收益。土地增值收益收缴和使用管理办法由省财政部门会同省国土资源、物价部门另行制定，报省人民政府批准后实施。

第二十七条　市、县人民政府土地行政主管部门应当制定本行政区域集体建设用地使用权的基准地价，并报市、县人民政府批准后公布。

第六章　法律责任

第二十八条　集体建设用地闲置的，市、县人民政府土地行政主管部门应当责令改正;农民集体土地所有者对闲置的土地负有直接责任的，在土地闲置状况改正之前，市、县土地行政主管部门暂停办理其新增集体建设用地审批手续。

第二十九条　单位和个人通过出让、转让、出租方式取得的集体建设用地用于开发商品房地产项目和进行住宅建设的，市、县土地行政主管部门应当责令改正，拒不改正的责令交还土地。

第三十条　违反本办法第十五条的规定，集体建设用地使用权不实行公开交易的，县级以上土地行政主管部门不得为其办理产权变更登记或者他项权利登记手续。

第七章　附则

第三十一条　集体建设用地使用权流转的合同文本格式，由省国土资源部门制定。

第三十二条　本办法自20xx年10月1日起实施。

集体建设用地基本介绍主要包括：乡(镇)村公益事业用地和公共设施用地，以及农村居民住宅用地。

集体建设用地所有权归集体所有，农民享有使用权，使用期限无规定。

宪法第十条之规定，自留地、自留山属集体所有。

《中华人民共和国土地管理法》相关规定：城市市区的土地属于国家所有。 农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有;宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。 农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。

集体土地使用法篇7

农村集体建设用地是指依照法律程序申请、经国土资源管理部门批准的、使用集体所有的农村非农建设用地,主要包括农民住宅用地、乡镇企业建设用地、乡镇或村级公共设施及公益事业用地。当前农村集体建设用地流转一直处于初始阶段，主要体现为以下几种形式。

1.农村集体经济组织或个人出租土地使用权

这是集体建设用地流转的主要形式。集体建设用地所有者或使用者将土地使用权出租并按年收取租金。主要有三种形式：其一，集体所有者为出租主体，将集体建设用地使用权或厂房出租给企业或个人，集体收取租金。其二，建设用地使用者为出租主体，主要表现为村办企业以全部或部分土地出租，以收取租金为企业盈利。其三，农村村民个人出租房产，连带出租土地使用权，按期收取租金。这种情况在城乡结合部比较普遍，并已成为城郊无地农民家庭的主要收入来源。

2.企业或个人以土地使用权抵押融资

集体建设用地使用者将土地使用权作为融资的担保，包括以地上建筑物抵押连带土地使用权抵押的情形。这主要存在于民营经济发达地区，由于开办企业或经商的资金不足，企业或个人大多以所取得的土地使用权进行抵押。

3.农村集体经济组织直接转让土地使用权或所有权

集体土地所有者或土地使用者将建设用地使用权或所有权一次性转让给新的土地使用者。主要表现为：其一，集体土地所有者将一定年期的建设用地使用权转让给受让者开办企业，村委会或乡政府作为土地所有者收取转让金。其二，集体土地所有者直接转让土地或以地合作开发建设商品住宅，开发商分得部分商品房，所占土地的使用权随之转移。其三，建设用地原使用者（企业或个人）在土地所有者的允许下将一定年期或无限年期的建设用地使用权转让给企业或个人，所有者收取一定转让金。

4.农村集体经济组织以土地使用权作价入股

一是在乡镇企业合并、兼并及股份制改组中，集体建设用地所有者或使用者以土地使用权作价入股、联营形式为合办企业的条件，从而引致土地使用权转移。二是在基础设施项目建设中，以集体土地使用权合作的方式进行流转。

5.其他方式取得的土地使用权

符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的，企业因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的。

二、当前农村集体建设用地流转存在的主要问题

1.法律制度不完善

现行相关法律制度在确定农村集体土地所有权权力内容的行使上有明显的不完全性。例如，在集体土地使用权方面，规定集体土地只能用于农业生产或农民宅基地建设、兴办乡镇企业或者乡（镇）村公共设施、公益事业，而对能产生巨大经济效益的房地产开发经营活动，法律明令禁止。在对集体土地建设用地的使用上，《土地管理法》也做了如下规定：“农村集体土地所有的土地使用权，不得出让、转让或出租用于非农建设，但是符合土地利用总体规划，并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形，致使土地使用权依法转移的除外”。这就造成实际操作性差。在收益权方面，由于集体土地不能直接参与市场经营活动，如房地产开发，使得农村集体组织丧失了这部分土地收益，农村集体经济实力难以壮大。此外，由于国家征地的强制性，集体土地所有者在如何处分自己土地时缺乏地位，土地的大部分收益被政府拿走，造成失地农民生活困难。为了获取更高的利益，在市场经济的拉动下，农村集体经济组织和村民将农用地充当建设用地进行交易，对土地利用总体规划和城市规划实施及耕地保护政策造成冲击，正常土地市场秩序受到严重干扰。

2.土地流转不规范，缺乏契约约束，影响稳定

集体建设用地私下流转，得不到法律的保护。在征地拆迁中，往往因为补偿费用问题，卖出方反悔，要求收回所卖的集体土地和地上建筑物。因为交易双方的交易行为不被法律认可，因此买方的权益得不到法律的保护，造成交易双方的矛盾，以致发生，甚至，影响社会稳定。

3.耕地保护制度受到冲击

过去，农村集体建设用地流转必须通过征地途径，“低进高出”的特点突出，征地前后土地价格相差甚远，不可避免地造成农民心理失衡。一些农村集体受经济利益的驱动，想方设法通过各种途径将耕地转为建设用地，造成耕地的大面积减少。而耕地、基本农田的保有量关系到国家的粮食生产安全，因此，在治理、规范集体建设用地流转的过程中，必须严格执行土地用途管制制度，加强规划引导，切实保护好耕地和基本农田。

4.集体土地资产和国家土地收益大量流失

集体建设用地虽然是乡镇或村等集体经济组织所有，但这些土地的增值源于国家或地方各级政府对配套基础设施和公共公益事业等多方面的投入，以及土地所有者对土地的先期投入。长期以来，集体建设用地的流转一直是自发的、无序的隐形交易，谁交易谁受益，这就造成了集体土地资产和国家土地收益的流失。

三、规范农村集体建设用地流转制度的对策和建议

1.加快法制建设，为流转提供法律保障

通过立法或修改、完善相关法律法规，废除对农村集体所有土地的歧视性规定，明确农村集体土地与国有土地同地、同价、同权，全面推行集体建设用地使用权流转。在符合土地利用规划和用途管制的前提下，允许农村集体土地和国有土地一样通过出让、租赁等方式向用地单位有偿提供建设用地使用权，供其进行开发建设，建立统一、开放、有序的土地交易市场体系。凡不属于法律明确的公共利益范畴的其他建设项目用地，应当通过土地一级市场取得国有土地使用权，没有国有土地可以提供的，可以在符合土地利用总体规划和城镇规划的前提下取得农村集体建设用地使用权。第一，应当符合土地利用总体规划，不符合土地利用总体规划的企业破产后只能拆除地上建筑物、构筑物，按土地利用总体规划确定的用途使用。第二，必须是依法取得的建设用地使用权，并随厂房等一同转移的，如果是农用地，或土地上没有房屋等设施的将不得转让。

2.转变职能，加强管理，切实搞好流转服务保障

充分发挥政府的服务职能作用。各级政府依法监督、管理农村土地的合理使用，为土地使用权流转提供法律、信息服务，收集供求信息，规范土地流转程序，处理好各方面的利益关系。首先，要严格土地规划管理，加强土地利用总体规划的修编工作，建立健全土地规划体系，全面实施土地用途管制，充分发挥土地规划在土地市场中的引导和调控作用；其次，应加强农村土地的产权管理，要结合第二次土地调查，加快农村集体土地的登记发证步伐，确保农民集体土地在进入市场前产权明晰，没有权属争议，并核发土地证书，为集体土地进入市场提供完善准确的权属保障。

3.建立健全配套制度，严格规范集体建设用地流转

一是建立土地流转收益分配机制。建立农民应得土地收益和集体经济组织土地收益的监督机制，加快建立集体土地流转收益管理办法以及农民社会保障措施等配套政策。二是建立地价评估机制。建立相应的地价体系及评估体系，包括转让价格、租赁价格、抵押价格等，健全集体建设用地价格评估体系。三是建立集体建设用地基准地价和最低价保护制度，以及土地价格评估备案制度。四是建立健全农村集体建设用地（宅基地）复垦置换机制，切实解决“一户多宅”、超标准占地、违法违规用地等遗留问题。五是调整税收政策，使集体土地的流转和国有土地的流转都需要缴纳相同的税种、税额，为达到集体土地和国有土地的同地、同权、同价、为集体土地市场和国有土地市场搭建同一平台的最终目标奠定基础。六是搞好信息公开查询工作、指导签订各有关文书、产权变更登记政策咨询等相关配套工作。

4.严格土地执法监察，依法治理土地流转

农村集体建设用地流转过程中，土地违法行为时有发生，究其原因，既有村民或农村干部法制观念淡薄问题，也有法律宣传、执法不到位的问题。因此，应建立“政府主导、职能主抓、联防联控、以建促保”的耕地保护长效机制，因地制宜，深入持久地开展耕地保护工作，杜绝各种违法违规用地现象，坚守耕地红线，切实加强县、乡（镇）土地执法监察队伍建设，建立健全执法监察网络体系，及时发现、制止和查处土地违法行为。

集体土地使用法篇8

关键词： 集体建设用地； 土地使用权； 流转制度

中图分类号： F301.1 文献标识码： A 文章编号： 1673-9973（2013）02-0112-05

土地是人类生存和发展的重要物质基础，其对经济、社会的发展具有不可替代的作用。随着我国市场经济体制的建立和发展，土地作为一项重要的资源愈发体现其使用价值的重要性。同时，资源性、稀缺性在当前的经济形势下更加促使其使用价值的不断提高。作为社会主义国家，所有制结构决定了土地作为一种资源其所有权主体的特殊性。依照我国现行宪法的规定，根据主体的不同，可将土地分为国有土地和集体土地。此种土地制度在我国计划经济时期对经济发展、工业建设发挥了重要作用，但随着我国社会主义市场经济制度的建立，此种“城乡二元”的土地制度成为新一轮经济发展的障碍，特别是在解决“三农”问题、缩小城乡差距、建立社会主义新农村成为当前及今后一个阶段主要任务的时期，切实提高广大农民的生活水平，保障农村经济持续、健康、有序发展成为社会经济建设的迫切任务，构建集体建设用地使用权可流转制度被多数专家、学者认为是圆满完成任务的必经途径和有效手段之一。因其不仅能促进农村经济的发展，并且对于合理配置土地资源，合理开发、利用土地资源，保障集体经济组织的土地权益，促进农村经济的发展具有重要的现实意义。

一、完善相关法律，解决下位法与上位法之间的矛盾

有学者将集体建设用地使用权定义为：“是指法定主体依法取得的对农民集体所有的土地进行非农业目的的占有、使用和收益的权利”。[1] “土地流转，即土地的流通和转让”，[2]根据流转标的不同，可分为土地所有权的流转和土地使用权的流转。根据我国宪法第10条的规定，在我国土地所有权是禁止流转的，唯有通过国家征收的形式实现集体土地所有权主体的变更，且只能由集体所有变为国家所有。而国有土地使用权的流转则形式多样，根据我国《土地管理法实施条例》的规定，无偿的形式有划拨，有偿的方式包括出让、租赁、作价出资或入股。

如：截至2008年11月，江苏南通海门市共办理集体建设用地出让417宗，出让面积4357.5亩；集体建设用地转让74宗；共办理集体建设用地租赁73宗，租赁面积623亩。[3]由以上数据可知，各地区的试点工作取得了初步的成果，此种流转方式占据了集体建设用地使用权流转非常大的比重，而接下来的工作就是总结各地区的成功经验，在全国范围内进行推广，以此形成全国统一的集体建设用地使用权可流转制度。据统计，仅2000年至2002年，安阳市刘家庄、任家庄、三家庄三村集体流转收入已达1400多万元，用于修建道路200万元，建学校、养老院等公益事业150万元，上缴国家各种税费500多万元，安置1300多个劳动力，人均年收入5000元以上；[4]广东2006年实现流转宗数约2100宗，面积达1500公顷，涉及价款20亿元。[5]据测算，2020年我国要达到城镇化率60%、工业化率70%的目标，需要增加1.5亿亩建设用地。[6]

在我国，建立集体建设用地使用权可流转制度是适应经济社会发展的客观需要，法学理论为此制度的建立提供了深厚的理论基础，国家土地政策的推动及试点地区的实践经验为此制度的建立奠定了坚实的现实基础。

为完善立法，解决下位法土地管理法、担保法和上位法宪法之间以及土地管理法本身法律条文之间的矛盾，应对土地管理法、担保法相关条出以下修改：（1）秉承宪法第10条和土地管理法第2条的规定，将土地管理法第43条修改为：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，可以依法申请使用国有土地或集体所有土地；村民建设住宅、乡（镇）村公共设施和公益事业建设，可以依法申请无偿使用农民集体所有的土地”。（2）将担保法第34条第3款修改为：“抵押人依法有权处分土地使用权、房屋和其他地上定着物”。

二、改革现行的征地制度

在物权理论上，土地征收是物权变动的一种形式，是国家出于公共利益的需要，依照法定条件和程序，将农民集体所有的土地强制收归国有，并给予相应补偿的行为。我国宪法第10条、土地管理法第2条、物权法第42条皆有“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”的规定。此种规定，为缓解城市扩张、经济发展对土地的大量需求，进而征收农民集体土地提供了法律基础。

国家只有为了“公共利益的需要”，才能对集体土地进行征收，但我国立法机关并未借鉴西方发达国家成熟的立法经验，采用概括或列举的方式明确“公共利益”的内涵或外延。因而，在城市建设日益饱和、城市可用土地仍不能满足经济发展需求的背景下，为保证经济的持续发展，政府及用地者开始寻找突破点，他们利用国家法律和司法解释并未对“公共利益”做出明确规定的法律漏洞，人为地任意扩大“公共利益”的范围，将其外延扩大化、商业化，大量征收集体经济组织所有的土地用于商业开发建设，以满足经济发展对土地的需求，使得集体建设用地使用权以征为国有的形式变相流转。该行为不仅损害了广大农民的土地权益，而且不利于土地的合理开发利用，因此要改革现行的征地制度，使其规范化。据《新京报》2011年4月20日的报道，我国土地管理法的修改工作已经启动。笔者建议：可以此次修改土地管理法为契机，或是之后通过最高人民法院司法解释的方式，对土地征收制度进行如下改革：

（一）明晰“公共利益”的范围

1. 界定“公共利益”的内涵。《辞源》中将“公益”界定为：“公共之利益，相对于一个人之私利、私益而言”，将“利益”界定为“好处或功用，即指能满足人们物质或精神需要的事物”。美国学者庞德在他的社会法学理论中把利益分为个人利益、公共利益与社会利益，其中公共利益是指涉及政治组织的社会生活并以政治组织社会名义提出的主张、要求或愿望。本质上讲，庞德所称的“公共利益”即国家利益。我国法律、法规、司法解释未对“公共利益”的涵义作出明确界定，“公共利益”的认定缺乏法律标准。但根据法律解释原理、国家现行的土地政策，以及保护农民集体土地利益的需要，对“公共利益”的范围不宜作扩大解释。因而，应将“公共利益”界定为：为保障国家的安全、发展，国家机构的正常运行，满足社会绝大多数人的生存、生活而必须具备的物质基础。其应具备以下四个特征：（1）公共性。即相对于私人利益，公共利益主体是国家或社会公众，而不是确定的个体或组织；同时，此种利益主要依赖以政府为代表的公共选择机制来实现。（2）合理性。由于公共利益的实现经常是以减少或损害其他类型的公共利益或私人利益为代价的，因此在认定公共利益时要进行利益权衡，进行利益大小、社会效益、实现代价的比较，最大限度地减少对其他利益的损害。（3）正当性。除国家利益外，对其余公共利益的认定，要体现公共性，广泛听取民众意见，保证公共利益真正满足公众的需求。（4）公平性。公共利益的实现是以损害私人利益为代价的，因而要对利益损害者进行合理的补偿，以实现社会公平。

2. 明确“公共利益”外延。在大陆法系和英美法系国家，如德国、法国、英国、美国等国，法律同样规定，政府为了公共利益的需要可以征收土地，并采用概括或列举的方式明确规定“公共利益”的范围，只是不同国家基于本国国情对公共利益的认定标准略有不同而已。我国土地管理法第54条对以划拨方式取得国有土地建设项目的范围进行了规定；同时，国土资源部制定的《划拨用地目录》将用地划分为公益性和经营性，前者可以划拨方式获得国有土地使用权；2011年1月21日国务院新颁布的《国有土地上房屋拆迁与补偿条例》中，对可征收房屋的情形进行了规定。因此，可以参照以上法律、规章的规定，明确规定由政府组织实施的基于以下需要的项目可以征收集体建设用地：（1）国防和外交；（2）能源、交通、水利等基础设施建设；（3）科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业；（4）保障性安居工程建设；（5）对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建。

（二）提高征地补偿标准

土地管理法第47条规定，我国的征地补偿标准是：“按照被征收土地的原用途给予补偿”，此标准仅从国家经济利益的角度出发，未考虑失地集体的土地权益，其合理性备受质疑。且在当今地价不断上涨的背景下，该标准与市场脱节，不能维护失地农民的财产利益。此标准下，在国家和集体组织之间产生了土地收益“剪刀差”，激发了民众的不满情绪，使集体建设用地使用权隐性流转成为可能。

国际上关于征地补偿的原则有：（1）日本的“正当补偿”原则，其补偿范围主要包括：产权损失、财产损失、失业损失和其他损失等，此补偿原则是一种比较全面的补偿。此外，日本还专门规定了要“按正常市场交易价计价”的原则；（2）美国的“合理补偿”原则，此原则下国家要赔偿所有者财产的公平市场价格，包括财产的现有价值和财产未来盈利的折扣价格；（3）巴西的“公平赔偿”原则，根据此原则，征地补偿项目包括土地的原购置费用、土地的产出等项目。三种补偿原则中，补偿程度最高的为“正当补偿”原则，“合理补偿”原则次之，“公平补偿”原则补偿程度最低。

为保障集体经济组织成员的利益，在确定了征地项目范围的前提下，我国要提高现行的征地补偿标准。新确立的征地补偿标准，既要限定在国家财政的承受范围之内，又要实现失地集体经济组织成员的经济利益。笔者认为新征地补偿标准要考虑以下因素：（1）土地的原用途。土地的原用途一定程度决定了其对当地经济、文化、社会的作用。不同用途的土地因其给当地所带来的利益不同，其价值也就不同。如被征土地原是村办企业用地，其不仅给当地政府带来税收收入，而且增加了农民的经济收入，如果国家要进行补偿就要将“农民收入的减少”作为补偿标准确定的因素。（2）地上附着物。地上附着物是土地上承载的建筑物及其附属物，附着物的建设要耗费财力、物力和人力。土地被征用，附着物所有权人同时丧失了对附着物的所有权和使用权，造成了经济利益损失。因而，在确定赔偿标准时，应将地上附着物作为必要因素加以考虑。（3）土地的市场价格。因土地的位置能够决定土地使用权流转时的市场价格，故征地补偿标准的确定要借鉴马克思的级差地租理论。被征收的集体土地大多处于城市边缘，地理位置优越，其一旦被征收，土地所有权人便丧失了原有的经济利益，集体经济组织成员的收入因此而减少。相对来讲，如果此种土地通过招标、拍卖的程序进入土地市场进行流转，凭借其优越的地理位置，集体经济组织必然能获得优厚的回报。因而，两种状态下土地收益差的存在，使得在确定征地补偿标准时必须要参考土地的市场价格。因此，我国要对现行的征地补偿标准进行修改，确立合理的补偿标准，补偿费用应包括：土地原经济效益、地上附着物的损失、一定比例的市场差价。

（三）完善征地程序

1. 要由征地部门拟定征地补偿方案，报同级人民政府进行审批。

2. 受理申请的人民政府组织有关部门对征收补偿方案进行论证并对论证结果予以公布，征求被征地集体经济组织成员和社会公众的意见。

3. 受理申请的人民政府应对所征求的意见进行论证并对原征收补偿方案进行修改，公布修改后的方案。

4. 根据方案确定的时间、程序发放补偿费用至集体经济组织，集体经济组织定期内按人口数将补偿费用发放至成员手中。

5. 以上所有程序完成之后进行征地活动。

三、制定《集体建设用地使用权流转管理法》

建立集体建设用地使用权可流转制度，首先应对相关规范性法律文件进行修改，解除对集体建设用地使用权流转的限制，其次是制定专门的法律以构建我国的集体建设用地使用权可流转制度，规范集体建设用地使用权流转程序。笔者以为，我国立法机关应制定专门的《集体建设用地使用权流转管理法》，应包括以下内容：

（一）集体建设用地使用权流转的原则

1. 同一市场原则。经济学上对“市场”的界定，是指消费者的集合，而非固定的交易场所。建立集体建设用地使用权可流转制度，实现国有土地和集体建设用地“同制、同权、同价”，发挥集体建设用地的资源价值，将国有土地和集体建设用地纳入统一的市场，实现权利平等，运用相同规则，通过市场竞争机制，来实现集体建设用地使用权的流转。（1）市场准入制度是集体建设用地使用权进入土地市场的门槛，应修改相关法律允许集体建设用地使用权进入土地一级市场进行流转。（2）建立公平的流转制度，实现对国有土地和集体建设用地的无歧视待遇。（3）利用市场的公平竞争机制，实现集体建设用地使用权流转的经济效益最大化。

2. 依法流转原则。依法流转原则是指集体建设用地使用权的流转，要符合法律、法规规定的条件、程序、方式、期限，不得违反法律的强制性规定，否则流转行为无效。（1）不符合法定条件的集体建设用地不得进入土地市场进行流转，否则流转行为无效。（2）不按法定程序流转集体建设用地的，视违法情节的轻重，进行不同的处理：如违反的是不可进行事后弥补的强制性程序（如民主决策程序、审批程序），则此流转行为无效；如违反的是可事后弥补的任意性程序（如出让金或租金交付程序），那么此流转行为可通过修正成为有效的流转行为。（3）集体建设用地使用权的流转，必经按照法定的出让、转让、出租、转租、抵押等五种方式进行，不按此方式进行的流转为无效流转。（4）集体建设用地使用权流转的期限，要符合法律最高流转期限的规定，超过最高流转期限的，以最高流转期限计算，超过部分无效；若流转期限对合同目的的实现具有决定性意义，则此流转行为无效。

3. 民主决策原则。民主决策原则是指集体建设用地使用权的初次流转，要经集体经济组织成员会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，方可进行流转。现存的大量隐性流转，都是村委会、村干部或村民个人充当集体建设用地的所有权人，全权行使决策权，损害了集体经济组织的合法权益。民主决策原则的设立，保证了土地真正的所有权人通过法定渠道充分发表意见，实现其所有权权能，维护其经济利益。

（二）集体建设用地使用权流转的条件

1. 初次流转要进行民主决策。集体建设用地使用权属于农民集体所有，为保障集体经济组织成员的土地权益，在进行集体建设用地使用权初次流转时，应由用地者与乡（镇）、村集体经济组织或者村民委员会自愿平等协商，后经集体经济组织成员会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报有权机关进行审批后，集体建设用地使用权才能流转。

2. 符合土地利用总体规划、城市和村镇建设规划。土地利用规划是为节约用地、确保土地的供需平衡和合理开发利用土地而制定的。目前，我国土地利用规划按行政级别来进行划分，可分为全国级、省级、地（市）级、县级和乡（镇）级。集体建设用地使用权可流转制度的建立，实现了不同所有者土地的“同制、同权、同价”。为保证农村的合理布局、促进合理利用农村的土地资源，一定要科学制定土地利用规划，将集体建设用地纳入土地总体规划和城市、村镇规划之中。此外规定只有符合土地规划，集体建设用地使用权方能进入土地市场进行流转。

3. 符合土地用途管制。土地用途管制，即国家为了土地资源的合理开发利用，促进国民经济和社会的协调发展，以编制土地利用规划的形式划分土地利用区，确定土地使用条件，并要求土地所有者和使用者按照国家确定的用途使用土地的制度。自1999年始，我国通过编制各级土地利用规划的形式实行土地用途管制，实现土地资源的优化配置。集体建设用地使用权的流转，要符合土地用途管制和土地规划确定的用途，未经法定程序不能改变土地用途，对擅自改变土地用途的行为，要对责任主体进行处罚，情节严重的要追究相关责任人的法律责任，并将流转土地恢复原状。

（三）集体建设用地使用权流转的方式和期限

建立集体建设用地使用权可流转制度，实现对国有土地和集体建设用地统一规划、统一管理，可借鉴我国成熟的国有土地使用权流转制度，设计集体建设用地使用权的流转方式、规定流转期限。

1. 出让。参照国有土地使用权的出让，统一土地使用权出让的概念，并将其定义为：指土地所有者将土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向其支付出让金的行为。集体建设用地使用权的出让，经由民主决策，可采用招标、拍卖、协商等方式，以实现土地效益最大化。集体建设用地使用权出让的期限，笔者认同一些学者的观点，住宅用地70年，工业用地过50年，商业用地40年，综合用地50年，具体期限由出让方和受让方协商而定。

2. 转让。集体建设用地使用权转让，即集体建设用地使用权人将依法取得的建设用地使用权进行转移的行为。集体建设用地的权利义务被转让给受让人，可以通过买卖、互易、赠与、继承等方式进行，但转让的土地要符合土地用途管制。集体建设用地使用权转让的期限为原合同期限扣除转让人已使用的期限。

3. 出租。集体建设用地使用权出租，即集体土地所有人将其所有的集体建设用地使用权在一定期限内出租给土地使用权人，并收取租金的行为。集体建设用地使用权出租的其他事项，适用合同法中关于租赁合同的规定。集体建设用地使用权出租的期限，适用合同法最长租赁期限20年的规定。

4. 转租。集体建设用地使用权转租，即集体建设用地承租人将其承租的建设用地使用权另行出租给第三人使用的行为。集体建设用地使用权的转租，同样适用合同法中关于租赁合同的相关规定，转租要取得土地所有权人的同意；转租的期限要短于土地出租的剩余期限；同时，非经法定程序不得改变转租土地的用途。

5. 抵押。集体建设用地使用权抵押，即集体建设用地的所有权人或使用权人将集体建设用地使用权作为自己或他人债务的担保，当债务人到期不能履行债务时，由债权人就该集体建设用地使用权变价优先受偿的行为。债权人的抵押权一旦实现，集体建设用地使用权的流转也即实现。集体建设用地使用权的抵押不同于国有土地的抵押，其分为两种：一是所有权人进行的抵押，二是使用权人进行的抵押。不同主体进行的抵押，抵押期限不同；所有权人进行的抵押，由所有权人与抵押权人协商，但抵押最高期限不应超过集体建设用地根据用途所确定的最高出让期限；使用权人进行的抵押，抵押期限不应超过集体建设用地原流转合同的剩余期限。

（四）集体建设用地使用权流转的程序

1. 初次流转程序

（1）集体建设用地使用权初次流转中的出让和出租，以招标、拍卖的方式进行流转的，按以下程序进行：第一，集体经济组织持土地所有权证书、2/3以上集体经济组织成员或者2/3以上村民代表的书面同意，向上级有权部门提出审批申请。第二，受理审批申请的有权部门会同城乡规划部门指导提出审批申请的集体经济组织，拟订出让或者出租方案，报本级人民政府批准。第三，方案经批准后，集体经济组织委托土地交易机构在土地市场对集体建设用地使用权进行招标、拍卖。第四，中标人、竞得人凭中标通知书或者成交确认书，与集体经济组织签订集体建设用地使用权出让或者出租合同，并按合同约定向集体经济组织支付出让金或者租金。第五，受让人或者承租人持集体建设用地使用权出让、出租合同，政府批准文件，以及出让金或者租金支付凭证，向土地管理部门办理土地登记，领取集体建设用地使用权证书。

（2）集体建设用地使用权初次流转中的出让和出租，以协商的方式进行流转的，按以下程序进行：第一，集体经济组织持土地所有权证书、2/3上集体经济组织成员或者2/3以上村民代表的书面同意、供地方案、出让或出租合同等材料，向上级有权部门提出审批申请。第二，受理审批申请的有权部门会同城乡规划部门对申请进行审核，报本级人民政府批准。第三，经批准后，受让人或者承租人按合同约定向集体经济组织支付出让金或者租金。第四，受让人或者承租人持集体建设用地使用权出让、出租合同，政府批准文件，以及出让金或者租金支付凭证，向土地管理部门办理土地登记，领取集体建设用地使用权证书。

（3）初次流转的抵押程序。第一，集体经济组织持土地所有权证书、集体经济组织或乡（镇）、村办企业与抵押权人签订的主合同和抵押合同、2/3以上集体经济组织成员或者2/3以上村民代表的书面同意，向上级有权部门提出审批申请。第二，受理申请的有权部门对抵押合同进行审核，报本级人民政府批准。第三，批准后，抵押人与抵押权人持主合同、抵押合同、批准文件至土地管理部门办理抵押登记。

2. 再次流转程序

土地使用权人持原协议、土地使用权证书、与新权利主体（受让人、承租人、抵押权人）所签协议至土地管理部门办理相关手续。值得注意的是，原租赁合同无转租约定或原出租人在原租赁合同中不同意转租而后又同意的，承租人转租要取得土地所有权人的书面同意。

（五）建立集体建设用地地价评估体系

为防止集体建设用地使用权被低价流转造成土地资产流失，保障集体经济组织的经济利益，我们要建立一个科学、规范的地价评估体系：首先，规定地价评估是土地流转的必经程序，由具备资质的评估机构对待流转土地进行地价评估；其次，地价评估要遵守国有土地和集体建设用地“同质同价”的原则；最后，实现政府最低保护价制度。

（六）合理分配土地收益

因集体建设用地使用权初次流转和再次流转涉及的利益主体不同，为确保土地收益的合理分配，流转收益分配过程中要进行初次流转和再次流转的区分。集体建设用地使用权的抵押，因不涉及利益分配，故此处不予讨论。

1. 初次流转的利益分配。初次分配应以建设用地所有权人为主，各级政府不直接参与土地收益分配。集体建设用地使用权流转收益的50%，由集体经济组织按该组织实际成员数平均发放；余下的50%，由集体经济组织统一管理使用，用于当地的经济、文化、保障性建设，其使用方式和数额要经过2/3以上集体经济组织成员或者2/3以上村民代表的同意。各级政府不直接参与初次分配，以税收的形式间接参与土地收益的分配。

2. 再次流转的利益分配。集体建设用地使用权再次流转的土地收益，溢价部分按初次流转的分配方法进行分配。如是平价流转，则不存在收益分配问题，政府可根据税法的规定获得契税等税收收入。

（七）惩处囤积土地行为

2010年12月29日《国土资源部关于房地产闲置土地情况的公告》显示：1993年至今，我国住宅建设用地共闲置土地201.703642公顷。为防止集体建设用地使用权流转过程中出现囤积土地、大量闲置土地的情况，在《集体建设用地使用权流转管理法》中应对用地者的囤积行为规定严厉的处罚措施：（1）对以出让、出租的方式取得集体建设用地用于非农建设的，超过合同约定的动工开发建设期，满一年未动工开发的，由土地管理部门征收相当于全部合同金额20%的土地闲置费，将土地闲置费按集体建设用地使用权初次流转的收益分配方法进行分配。并责令受让人、承租人于一定期限内动工开发建设，并对责任主体进行通报批评。期限届满仍未动工开发的，无偿收回集体建设用地。（2）对以转让、转租的方式取得集体建设用地用于非农建设的，自土地使用权证办理完毕之日起，满一年未动工开发的，由土地管理部门征收相当于全部合同金额20%的土地闲置费，上缴国库。并责令受让人、承租人于一定期限内动工开发建设，并对责任主体进行通报批评。期限届满仍未动工开发的，无偿收回集体建设用地。（3）满两年未动工开发的，无偿收回集体建设用地。

（八）对集体建设用地使用权流转进行登记

我国对不动产物权的变动采用的是“登记生效”原则，登记是不动产物权变动的必经程序。集体建设用地使用权的流转，系不动产物权的变动，因而，应按法律的规定进行登记方可生效。此项登记具有重要作用：一是登记具有公示效力，可以降低市场交易成本，减少法律风险；二是便于国家对集体建设用地使用权的流转进行监督、管理，实现国家对土地用途进行管制。因此，土地管理部门要切实履行集体建设用地使用权流转登记程序，简化土地权利归属、流转状况的查询程序，以确保市场交易的畅通和安全。

从政府广泛开展集体建设用地使用权流转的试点工作到国家一系列政策、地方规章的出台，我国集体建设用地使用权流转已成必然，因而修改《土地管理法》、《担保法》等相关法律，为建立我国集体建设用地使用权可流转制度扫除法律障碍成为首要解决的问题。但构建集体建设用地使用权可流转制度不仅是一个法律层面上的问题，还涉及经济、社会等方面的问题，故此项制度的建立，立法机关和政府要在广泛调研、听取社会各界的意见的基础上，循序渐进地推进。

一项制度的建立需要以相关配套制度为依托，我国集体建设用地使用权可流转制度的建立需要以相关经济制度、社会保障制度为基础。首先是经济制度，国家要完善管理集体建设用地使用权流转的宏观调控手段，通过土地利用规划部门、土地管理部门实行定期检查等手段对集体建设用地使用权流转状况、建设用地利用状况进行管理和监督，严厉打击非法流转行为和囤积土地行为。其次是社会保障制度，要逐步建立和完善农村基本社会保障制度，将广大农村居民纳入医疗保险和养老保险的保障范围内。同时，还要完善农村基本设施建设。

集体建设用地使用权可流转制度的建立，将集体建设用地纳入土地一级市场，充分发挥土地的资源性作用，对于我国经济保持持续稳定的发展具有重要意义。此制度的建立，必然会增加农民收入，促进农村经济发展，推动“城乡一体化”建设，加快社会主义新农村建设。

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