电子合同相关法规范文
时间：2023-12-22 11:30:18
电子合同相关法规篇1
我国现行的《中华人民共和国合同法》（以下简称“合同法”）对与电子商务有关的关于数据电文作为合法书面形式的确认、数据电文的到达时间和生效时间、以数据电文订立的合同的成立地等相应规定。这些规定是我国第一次以法律的形式确定了关于电子商务的法律调整，虽然直接相关的内容仅有四条，但仍可以说是我国电子商务立法的一个里程碑。
实际上，与电子商务有关的立法最早可以追溯到1994年2月18日国务院颁布的《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》，以及其后的《中国互联网络域名注册暂行管理办法》（国务院信息办1997年6月3日颁布）、《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》（国务院1996年2月1日颁布）。但这些相关的立法均为行政法规或规章，法律效力等级较低且规定内容不尽全面。
与这些立法相比，合同法的相关规定无论从内容上或从法律效力等级上都不可不谓为一大进步。相关的法律条文包括：1、电子合同的要约与承诺到达的时间和系统的法律规定。 “采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间，未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间 ，视为到达时间。”（合同法第十六条第二款）2、电子合同的成立与生效的法律规定。“承诺通知到达要约人时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定”（合同法第二十六条？quot；承诺生效时合同成立。“（合同法第二十五条）”当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立。“（合同法第三十三条）3、电子合同的成立地的法律规定。 ”采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立地，没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按其约定。“（合同法第三十四条第二款）
随着入世在即，电子商务作为一个也许是最隐蔽但冲击重大的行业，我国理应在最短的时间内完善有关方面的立法。在进一步细化合同法有关电子商务的条款的同时，更应在电子支付的确认、网民隐私权的保护及知识产权的网上保护等问题上进行立法研究并尽快完成相关法律的起草工作，以弥补法律框架上的欠缺。笔者认为应从以下几个方面进行研究：1、关于电子支付。网络交易必然会涉及到网上支付，网上支付即是电子支付，它是我国目前电子商务发展的一个重点。电子支付使传统的货币有形流动转变为无形的信用信息在网上流动，对电子支付及由此产生的法律问题，我国目前尚无相关的法律予以调整。根据国外的有关经验，电子支付的法律问题的核心问题是电子签名法。电子签名法有四项原则：技术中立原则、当事人意思自治原则、最大诚信原则、合理推定原则等①。2、关于网民隐私权的保护。安全和保密是电子商务发展的一项基本要求。网民的隐私权保护又系重中之重。网站、ISP（网络接入服务）或ICP（网络信息服务）等泄露或不当利用客户的个人信息，造成客户的隐私权的损害事件屡见不鲜。因此，制定相关的法律来确定“在线服务商”在侵权责任势在必行。根据国际惯例，对网上贸易涉及的敏感性资料及个人数据给予法律保护，对违规行为应追究责任②。3、关于知识产权的网上保护。电子商务在国内的迅速普及，使现行知识产权保护制度面临新的更加复杂的挑战。恶意抢注等与域名有关的新型知识产权纠纷已在国内出现，专利、商标等的网上保护日益突出、特别是著作权的保护更是需要更高等级的法律保护或在现行法律的修改稿有所体现。
电子商务涉及的法律问题众多，作为未来商务的主流形式，其今后的发展必将出现更多更细致的法律问题，如税收等。从而带动更全面、更具体的立法，这也是科技对法的作用使然。
电子合同相关法规篇2
那么这种虚拟世界的商事交往是否能够完全依据现实的合同法律进行调整呢？日前，北京市海淀区人民法院审结了一起因网络商务合同引起的纠纷案件。这起案件引起了业内同行的重视，同时使我们更进一步认识到虚拟世界的商务交往对现实合同法律规范的适用。此类案件的数量近几年来不论是在我国还是在世界已渐程上升趋势。
事情经过是这样的：河北省的焦先生于2003年4月份购买了北京市海淀区某公司网站的标准型虚拟主机，用于其个人网站的建设，并于同年的7、8月间投放了该公司的BANNER广告，成为该公司的网络广告用户。该公司在网站上公布了与广告用户的合作规则，该规则规定只要通过用户（焦先生）的网站点击BANNER图片或LOGO，在24小时内点击2次则为有效点击，系统将为用户以每次0.1元计费，每季度该系统自动结算一次，并可将现金汇到用户指定的帐户上，或者到用户次年续费时抵扣。2003年底，焦先生从公司的网站上查询到当年的广告用户登录收益为215元，于是其要求公司将这笔费用转入其2004年的续费中，当时公司表示完全同意。但当焦先生于2004年3月，为了购买虚拟主机续费时，对方公司不仅不提供其2003年的收益具体数额，而且再次登录广告用户页面时也无法查到去年的收益额。经过焦先生多次向公司催要，公司均以各种理由拒绝支付，为此焦先生将该公司诉至法院。
法院经审理认定原告焦先生与被告某网络公司通过电子合同的方式正式确立了双方的合同关系，合同一经双方确认，即受法律约束，双方均应依据合同内容履行各自的义务。而被告公司未按合同约定履行自身的义务应属于违约行为，故判定其应承担违约责任。
这起案件是否可直接适用合同法，确认合同成立，同时确认合同成立的相关证据如何采集，现阶段的法律是否完全可以对其进行调整，成为了本案及相关案件急待解决的问题。
一般情况下，合同纠纷案件首先应确定合同已经成立，方可根据合同内容确定合同是否有效，根据事实及合同内容寻找合同各方当事人是否违约或是否侵权。而本案中，双方并没有明确的合同文本，也没有往来的电子邮件。这就为本案的律师出了个难题，没有合同就难以确定双方的合同关系，更确定不了哪一方存在违约的情形，如果真的无法确认，可能会出现根本无法立案的结果。这样当事人的合法权益就难以维护。而上述问题在现在的合同法中并无非常明确的规定，这就要求律师能够更深刻的理解合同法、更透彻地了解本案的特点。本案的双方当事人可以说从未某面，只是通过网络双方才有了交往的机会，通过网络双方才有了达成合同意项的可能性。因此，对于这类合同成立时间和方式就有了它的特殊性。根据此类合同特殊性及与传统合同的区别，我们认定此类合同为电子合同，电子合同是指合同当事人通过电子数据交换或电子邮件拟定的合同，即达成设立、变更、终止民事权利和民事义务的协议或者契约。其实现过程就是用户将有关数据从自己的计算机信息系统传送到有关交易方的计算机方信息系统的过程。因此，作为本案的律师分析了合同成立的过程是需要经过要约、承诺，那么一个合同关系的成立不一定要有成文的合同文本，只要有了要约承诺的过程即可确立合同关系成立。而且我国《合同法》中明确规定了签订合同可以采用数据电文的形式，数据电文也可以通过要约承诺来确定合同成立，其中承诺生效的时间也就是合同成立的时间，同时也就是有关数据电文进入收件人指定的特定系统的时间。
结合法律规定及本案实际情况，我们可以看出本案中的合同确立并不以简单的电子邮件的方式，将合同文本从一方发送到另一方，而是某公司作为要约方将自己的意思表示写在一份活动规则中，向所有他的网络客户发出，这种行为在法律中应视要约邀请，他的所有网络客户在见到这份活动规则，只需要在活动规则下方的同意一栏进行点击，并填写相关个人资历料，点击发送，均可成为合同的要约方，而当等到公司对此要约方发回用户密码，即表明已对合同进行了有效承诺，合同即为成立。
通过上述一系列分析，我们将现阶段合同法与现代化商事交往有机的结合在一起，适用合同法对此案进行了相应调整，那么是否就此说明现实合同法完全能够与类似的电子商务关系相结合呢？回答当然是否定的，虽然我们认可了电子商务合同纠纷可以适用现行合同法律关系进行调整，但仍存在现行合同法没有详细规定的问题，使其在法律适用上出现了空缺。如我国合同法中虽规定了数据电文进入收件人的特定系统的时间为到达时间，以承诺到达要约人的时间和地点为合同成立的时间和地点，但对具体“何时为进入特定系统，在何地进入特定系统”并未明确规定。这就为解决合同在何时生效及到双方发生纠纷应如何确定诉讼管辖设制了法律上的障碍。
为解决电子合同可能出现的诉讼管辖问题，现代世界通行的两大法系就有两种不同观点，大陆法系采取“到达主义”即以承诺到达要约人的时间和地点为合同成立的时间和地点。相反，英美法系则采用“邮箱规则”，即以投入邮箱的时间和地点作为合同成立的时间和地点。我国《合同法》接受了大陆法系的“到达主议”，第26条第1款规定：承诺通知到达要约人时生效，《合同法》第26条第2款规定采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第16条第2款的规定，而该款规定的具体内容是，采用数据电文形式订立合同的，收件人指定特定系统接受数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间视为到达时间，未指定特定系统的该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。但这些规定却未指明数据电文的范围和计算机系统的范围。应该说这种规定已经比传统的合同法有了很大进步。然而其还是存在着一定的缺憾。另外，我国《合同法》也没有对电子合同的地点作出任何具体的规定。我们认为，为了有针对性的解决电子商务合同的相关问题可以参考联合国《电子商务示范法》的有关规定，其详细的规定了收到和发出数据电文的时间地点：
1、除非发端人和收件人另有协议，一项数据电文的发出时间以他进入发端人或者代表发端人发送数据电文的人控制范围之外的某一信息系统的时间为准。
2、除非发端人与收件人另有协议，数据电文的收到时间按以下的办法确定：
A： 如收件人为接收数据电文而指定了某一信息系统：
（1） 以数据电文进入该指定信息系统的时间为收到时间；或
（2） 如数据电文发给了收件人的一个信息系统但不是指定的信息系统，则以收件人检索到该数据电文的时间为收到时间。
B： 收件人并未收到指定某一信息系统，则以数据电文进入收件人的任何一信息系统的时间为收到时间。
3、即使设置信息系统的地点不同于根据第四款规定所视为的收到的数据电文的地点，第2款的规定仍然适用。
4、除非发端人与收件人另有协议，数据电文应以发端人设有营业地的地点视为其发出地点，而以收件人设有营业地的地点为其收到地点。就本款的目的而言
（1） 如发端人或收件人有一个以上的营业地，应以基础交易具有最密切关系的营业地为准，又如果
（2） 并无基础交易，则以其主要的营业地为准。
（3） 如发端人或收件人没有营业地，则以其惯常居住地为准。
上述这些规定正是电子商务交往所应遵循的规范，在现代电子商务交易中如果适当的适用这些规范，将使其商事活动更加规范化，法制化。
此外，在这个案件立案及庭审准备过程中，我们进一步认识到了电子商务合同纠纷案件最难把握的是相关证据的收集。正如此案一样，在立案之初作为人可以说没有任何证据能够证明委托方受到了对方公司违约行为的侵害，但案件结果仍是违约方败诉告终。这正是由于我们对电子商务的整个交易过程进行了全程分析，并对每一个过程有可能留存的电子证据进行了保全，以确保相应证据不会因为对方公司的原因使证据灭失。
虽然如此，我们在举证时并无法保证收集证据的手段是否合法，其证明力是否足够。因为目前我国尚没有对电子证据的明确规定，在民事诉讼法中甚至没有规定电子数据可以作为证据使用，也没有将其列为书证或视听资料的一种，这基本上导致了即使我们取得了一些相关材料，也可能被认为不是法定证据而不被采纳，更为严重的是即便我们知道哪些材料是可以证明双方的合同关系，也可能会因为作为被告的网络公司掌握着所有的证据材料，他们可以通过自己的FTP进入到网站的后台管理，随时更改或撤换已有的材料，让我们无从出手。
我们为了解决这一难题，只能通过我国现有的法律和实务采取一些变通的处理方式，如我国民事诉讼法没有规定电子证据是合法有效的证据，那么我们就只能将其形式进行一些变化，如将可用的证据材料收集打印，使其记裁于书面，并向法院申请了证据保全，并在法官主持下记录下所有网上操作过程，并向对方出示，同时还有一些证据我们却实不能通过网络取得，只得依据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的解释》中“证据明显由一方当事人掌握，但其拒不出示的，作出对其不利的判断”的规定进行诉讼。可以说我们所采取的这些措施实在是无奈之举，但对于目前我国此类案件来说，不能不说是一些较好的诉讼方案。但从长远角度来讲，我们更应该接受联合国《电子商务示范法》对电子证据的证明力的规定，其规定了数据电文作为证据的可接受性：1、仅仅以它是一项数据电文为由 2、如果它是举证人按合理预期所能得到的最佳证据，以它并不是原样为由。第11条规定，就合同的订立而言，除非当事人另有协议，一项要约以及对要约的承诺均可通过数据电文的手段显示。如果使用了一项数据电文来订立合同，则不得仅仅以使用了数据电文为理由而否定该合同的有效性和可执行性。第12条同时规定：就一项数据电文的发端人和收件人之间而言，不得仅仅以意旨的声名或其他的称述采用数据电文形式为理由而否认其法律效力、有效性和可执行性。可见，联合国《电子商务法》在较大程度上承认了数据电文的证据力，基本上是按照直接证据对待的。如果我国将上述规范引入到我国的合同法律规范中来将更加有助于我国处理日益增多的电子商务合同纠纷案件。
电子合同相关法规篇3
关键词：传统纸质病历 电子病历 证据特征 比较
病历作为一种重要的证据材料在诉讼中发挥着重要的作用，尤其是在医疗纠纷、交通事故、工伤等人身伤害案件中，其作为核心的证据材料对案件的审理起着至关重要作用。随着电子病历的普及应用，电子病历取代传统纸质病历将成为必然趋势，但电子病历毕竟是新事物，其证据特征与传统纸质病历存在着很多的差别。因此，本文通过系统的比较电子病历与传统纸质病历的证据特征：一是证据的合法性比较，二是证据的客观性比较，三是证据的关联性比较，四是证据的质证、认证比较，以期在司法实践中能正确的评价和运用电子病历。
一、电子病历和传统纸质病历作为证据的合法性比较
（一）传统纸质病历的证据合法性
传统法律主要依赖书面形式作为法律行为的表现方式，并直接依赖有效的书面形式作为证据基础。传统纸质病历是以文字、符号、图案等表示的内容来证明案件待证事实的书面材料。首先，我国《刑事诉讼法》第5章第42条明确规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”[1]。传统纸质病历如实记录了患者的病情和诊疗经过，能够证明案件的真实情况，故符合证据的定义要求。其次，我国法律关于书证的定义包含原件和签字两项基本特征，传统纸质病历具备了书证的两项基本要求，故符合法律规定的书证的要求。再次，在我国在长期的司法实践中，传统纸质病历一直就是以书证的形式进行运作的，并得到了司法界的一致认可。因此，传统纸质病历具备证据的合法性要求[2]。
（二）电子病历的证据合法性
虽然电子病历在实践中已经广泛应用，但在技术上，电子病历目前尚不能完全实现书证的签字及原件要求。这就对法律中以书证为基础的证据体系产生了挑战。电子病历是否具备证据的合法性要求，我们先看看关于电子证据的规定。目前，我国有关电子病历的法律规范主要是《中华人民共和国电子签名法》（以下简称《电子签名法》）、《电子病历基本规范（试行）》（以下简称《规范》）等。本文认为，《电子签名法》《规范》的出台确立了电子病历的合法地位，使电子病历具备证据的合法性要求。
1.电子病历的定义符合《电子签名法》规定的数据电文的技术特征
《规范》第3条规定：“电子病历是指医务人员在医疗活动过程中，使用医疗机构信息系统生成的文字、符号、图表、图形、数据、影像等数字化信息并能实现存储、管理、传输和重现的医疗记录，是病历的一种记录形式”[3]。从以上法规对电子病历定义的规定可知：第一、电子病历的基础是计算机信息系统；第二、电子病历以数字化信息形式存在、运行。《电子签名法》第2条规定：“本法所称数据电文是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送接收或者储存的信息”。根据其规定，第一、数据电文使用的是电子、光学、磁或者其他具有类似功能的手段方法；第二、数据电文的实质是各种形式的信息。据此，从技术特征看，电子病历具备数据电文的技术特征；属《电子签名法》规定的数据电文[4]。
2.调整电子病历的《规范》具有上位法依据
《立法法》第71条规定：“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内制定规章”[5]。《电子签名法》第35条规定：“国务院或者国务院规定的部门可以依据本法制定和其他社会活动中使用电子签名、数据电文的具体办法”。而《规范》的主要内容之一是解决数字化的病历如何实现传统纸质病历的功能。因此，本文认为，从立法目的角度看，《规范》的上位法首先是作为部门规章的《电子签名法》，《规范》属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项，其有上位法依据。
3.现有法律法规没有禁止电子病历的应用
首先，《合同法》第11条规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。虽然《合同法》没有把医疗合同规定为典型合同，但在总则中确认了合同自由原则，所以医疗合同当然就是《合同法》承认的一种非典型合同。因此，医疗合同可适用《合同法》的相关规定。而病历作为医疗合同的重要表现形式，其可采用数据电文的表现形式。
其次，《电子签名法》第3条第3款以列举和概括的方式规定了民事活动中禁止使用电子文书的4种情形，主要包括人身关系、不动产权益转让、公用事业服务和法律、行政法规的禁止性规定等，但没有对医疗活动中使用数据电文即电子病历予以禁止[6]。
再次，当事人意思自治，是民事法律中的一项基本原则。通过电子形式进行民事领域的活动，在本质上与一般的民事交易活动并没有区别。因此，同样应当遵循意思自治原则，即：当事人可以自主约定是否使用数据电文、电子签名。对此《电子签名法》第3条第1款给予了立法上的确认，电子病历的应用也应当依此规定[7]。
综上，《电子签名法》、《规范》等法律规范确立了电子病历的合法地位，电子病历具备证据的合法性要求。
二、电子病历与传统纸质病历作为证据的客观性比较
（一）电子病历记录更贴近病情和诊治的事实
1.电子病历的时效管控性更强
临床上关于病历的书写具有严格的时限要求，例如：急诊病历的就诊时间记录应当具体到分钟，入院记录、再次或多次入院记录应当于患者入院后24小时内完成，首次病程记录应当在患者入院8小时内完成，手术记录应当在术后24小时内完成等规定。诸如此类的时效规定在《病历书写规范》中十分常见。但传统纸质病历书写，很多时候都不能按照《病历书写规范》的要求完成。一方面，由于医护人员日常的工作量大、病历书写效率低，就很难严格的按照规范要求来书写病历。另一方面，医护人员的病历书写过程缺乏有效的监督机制，往往不能形成有效监管。因此传统纸质病历在时效管控上存在缺陷。
与之相比，电子病历的录入不同于传统纸质病历，具有更好的时效管控性。一方面，电子病历改善了医护人员的书写病历的速度，提高了医护人员的书写效率。另一方面，电子病历系统自身拥有良好的监督机制，能监督医护人员按时完成病历。电子病历系统，将《病历书写规范》规定时限编写进了病历的计算机系统程序中。医护人员必须在规定的时间内录入相关的病历记录。如果超过相应的期限系统将自动关闭，病历将无法录入。对于超时限的病历，只有经管理科室（如信息科）的再次权限允许后才能予以补记录，并且这种补记行为将被记录于计算机系统中。在实践中，许多医院将此作为医护人员晋升、评优的考核指标之一，督促医护人员按时完成病历。
2.电子病历良好的时效管控性，保障病历书写更贴近病情和诊治的事实
一方面，因为传统纸质病历对病历书写的时效管控较差，导致很多临床的医护人员未能按照《病历书写规范》的要求，在规定的时限内完成病历记录。当再次补记录的时候，医护人员经常就会因为间隔时间太久，而遗忘了疾病诊治过程中的一些重要细节，使记录的病历与实际情况存在偏差。而电子病历凭借其良好的时效管控性，避免了因延迟记录而产生的细节信息遗忘，保证病历的客观性、完整性。
另一方面，病历资料作为证据材料，在医疗纠纷案件、交通事故案件、工伤案件中起作到举足轻重的作用。因为传统纸质病历常没有按规定的期限完成病历，就可能留有足够的时间，给案件中各方势力渗透进来干扰病历书写，从而影响到医护人员病历内容的记录，导致病历内容与事实的偏差，甚至是病历记录的完全失实。而电子病历凭借其良好的时效管控性，避免了外界利益的不良导向对病历客观真实性产生影响，保障了病历的客观书写。
（二）电子病历与传统纸质病历相比更不易篡改
1.电子病历充分得到患者及其家属的查询与监督，更不容易篡改
传统纸质病历的查阅具有很大的封闭性。当患者及其家属需要查询相关病历资料的时候，需要得医院相关科室（如医务部）的批准，才能得以调阅和复印，患者及其家属不能便捷的查询到自己的病历内容。而采用了电子病历之后，患者及其家属可以通过相关的电子设备直接查询到自己的病历资料，时时刻刻监督医护人员的病历写作。因此医护人员不能任意操作更改病历资料，保证了病历内容的客观真实性[8]。
2.电子病历在医疗系统内相互共享、监督，更不容易篡改
传统纸质病历只保存在就诊医院，如果病人转院治疗则需要重新进行检查。这不仅浪费了宝贵的医疗资源也给病人增加了不必要的痛苦，而且还使得相关病历的连续性中断，不同医院病历不能相互印证。而采用电子病历后，这些不足都得到了改善。病人在各个医院的诊治结果可以通过医院之间的计算机网络或病人随身携带的健康卡（光卡和IC卡）来传输。病历的共享不仅给医疗服务带来极大的方便，同时更有益于不同医院之间医护人员的相互监督。
3.电子病历采用“双档双改”的管理模式，更不容易篡改
传统纸质病历仅采用纸质存档的方式管理病历，而电子病历则采用纸质档和电子档双向存取的方式。若需要修改病历，必须予以同时修改纸质档和电子档，即“双档双改”。故增加了修改的难度，提高了病历的可信度。
4.电子病历容易鉴别其真伪，更不容易篡改
由于传统纸质病历都是通过手写录入，其各部分内容之间的关联性和动态性较差。所以，传统纸质病历一旦被修改或者新增了部分内容也很难被发现。与传统电子病历相比，电子病历篡改后，更容易鉴别其真伪：一方面，电子病历关联、动态、自动的时间和痕迹记录，使每次修改和新增内容都会留有时间记录和痕迹。另一方面，电子证据作为数据信息的一种，一旦经过修改或新增，就会留下比书面文字信息更多检验方法。通过这些数据信息检验方法（例如：可以通过检验电子病历的生成、存储或传递该数据电文的办法的可靠性；保护信息完整性办法的可靠性；鉴别发端人的办法；根据电子病历形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况；明确电子病历所反映的内容是否真实可靠，有无伪造和删改的可能），得到这些计算机数据的分析报告和鉴定结论之后，再结合有关当事人（主要是录入、发送该信息及负责发送该信息的人员）的陈述进行审查对比，就可以鉴别其真伪。因此电子病历相对于传统纸质病历而言，更容易判断其真伪性。
（三）电子病历中更多的引入客观原始的病历资料，更具客观性
传统纸质病历所记录的内容并不完整。其并未按照病案管理的初衷，将所有患者相关资料都集中到病案中进行统一保管。例如：X线片，病理切片、涂片，CT、B超、核磁等各种检查资料，围手术期监护，透析治疗，康复治疗等各种检查治疗获得的大量的信息均被保存在病案之外。进入传统病案的只是简短的报告或是部分简略的影像资料，有的病历除了医嘱和病程日志，没有其他任何具体资料记录到病案中。具体信息资料被分散保管在各专业部门或被丢弃。而电子病历可以将这些病历资料重新纳入病案，不仅使病历资料更全面，同时这些病历资料与原有的病历资料相互印证病情和诊疗情况，使得病历更具信服力和客观性[9]。
综上所述，电子病历与传统纸质病历相比，更贴近病情与诊疗事实，具有不易篡改等特性，引入了更多客观病历资料。这些自身特性都能直接或间接引导病历的客观性书写。因此电子病历比传统纸质病历更具客观性。
三、电子病历与传统纸质病历作为证据关联性的比较
证据的关联性，是指证据与案件待证事实之间存在客观的联系，其联系表现为部分或全部、肯定或否定、直接或间接等。病历与待证事实之间有无关联性及关联性程度，需要在具体个案中加以判断。但此处，关键在于判断电子病历是否和传统纸质病历一样，具备证据关联性的条件。
判断电子病历的是否具备证据关联性的条件，就是应该审查认定电子病历与待证事实之间是否存在内在的联系。首先，电子病历包含但不限于传统纸质病历的所有内容。电子病历包含了传统纸质病历的所有信息，包含了病人在医院诊断治疗全过程的原始记录，如：首页、病程记录、检查检验结果、医嘱、手术记录、护理记录等等。除此之外，电子病历还包括个人终生健康状态、医疗保健行为的信息。这些内容都是医护人员对患者病情和诊疗情况的记录，都能反应客观事实，故电子病历的内容能和案件事实存在相关联性。其次，为了保证电子病历与患者之间的关联性，《规范》规定：电子病历系统应当为患者建立个人信息数据库，授予惟一标识号码并确保与患者的医疗记录相对应，进一步强化了电子病历的证据关联性。故电子病历具备证据关联性的条件。
四、电子病历与传统纸质病历作为证据的在质证和认证中的差别
（一）电子病历中引入释义功能，保障了在质证、认证过程中非专业可读性
病历资料是一种专业的文书记录，非医疗专业人员阅读起来存在很多的困难，而传统纸质病历无法得到必要的释义，进行知识关联。所谓释义，就是解释含义，对于病案，释义包括两方面内容：一是不同医院不同医生或工作人员使用的术语或检查仪器记录的信息，其实际含义需要解释，以使不同的人能够正确获知其准确含义。例如一家医院的病案在另一家医院被阅读时就需要做必要的释义。二是由于医疗技术新进展造成的生疏术语、新概念、新的检查，需要对其理论根据、含义、正常值、适应症等进行解释说明[10]。电子病历中引入释义功能，不但为患者及其家属等非医疗人员阅读病历提供了专业帮助，而且增加了病历这种专业证据材料的可读性和透明性，为司法工作带来很大的方便。
（二）电子病历与传统纸质病历在质证、认证方法中的差异
电子病历的质证和认证不同于传统纸质病历，它必须结合电子病历自身的技术特征及加密条件、加密方法，判断电子病历是否真实、有无剪裁、拼凑、伪造、篡改等。对于自相矛盾、内容前后不一致或不符合情理的电子病历，应予以排除[11]。只有与诉讼相关的事实或逻辑，且同时确定签名是当事人所为的电子病历才能被认定为证据。对病历签字的确认，除根据密码进行识别外，还应结合有关的修改记录等其他相关证据加以判断。
电子病历和传统纸质病历，虽然都是通过证据展示制度及庭审质证予以审查，但还是存在一些差别。例如在医疗纠纷诉讼中，病历通常直接由被告方（医院方）保全，而原告（患者方）在调查取证时因为法律授权等问题，极难获取到对己方有利的病历资料。导致原告在诉讼中只能主张否定病历的真实性和有效性，被告、原告取证能力处于完全的失衡状况。但这种失衡状况由于电子病历的查询便捷性而有所改变[12]。在实践中，原告提出合理申请后，法庭可以要求被告在审判前允许原告查阅或得到其掌握的数据化电子材料，同时披露有关电子病历的来源等与电子病历效力相关的信息。国际司法实践证明，电子病历的便捷查阅对于有欠缺因素的电子病历进行充分的质证显得尤为重要。
五、结语
虽然电子病历在证据的属性上符合了证据的合法性、客观性、关联性的要求，同时对电子病历证据材料的质证和认证也具有相当的可操作性；但我国目前却没有相关的法律直接规定电子病历可作为证据，对于电子病历属于何种证据形式也无分类。电子病历作为计算机技术在医疗系统具体应用产物，大大的提高了医疗系统的工作效率、减轻了医务人员的工作负担，电子病历的全面应用将成为必然趋势。故我们将不可避免要对电子病历的相关证据特征予以明确规定，消除司法实践中对电子病历的“偏见”，以保障司法活动的顺利进行。因此立法机关或司法机关亟须对电子病历作出立法或司法解释。同时在没有法定解释前，应该具体情况具体分析，在确保电子病历真实、可靠、完整的前提下，将电子病历视作直接证据加以应用。
参考文献：
[1]刑事诉讼法（第5章第42条）[M].
[2]参见熊志海，王莉.证据特征的重新解读[M].广西社会科学，2006年第4期
[3]《电子病历百度百科》，参见http：///view/18090.htm（浏览日期：2011年11月15日）。
[4]参见郭婷，王晓东，王启辉，汤建平.电子病历的三个法律问题探讨[M].南京医科大学学报（社会科学版），2010年6月第4期
[6]《中华人民共和国立法法》第71条规定
[7]参见王红，杨宏桥.电子病历法律效力初探[J].管理杂志，2007年7月第14期
[8]卞建林.证据法学[M].中国政法大学出版社，2002年版，第54-55页
[9]参见薛万国.走出电子病历建设的误区[J].健康报，2010年10月第05期
[10]参见《医疗机构电子病历制作及管理办法》第4-25条
[11]《上海电子病历制作及管理办法》，参见http//.tw/upload（浏览日期2012年3月1日）
[12]参见应绍斌，郭永松.关于医疗侵权诉讼中证据问题的初步研究[J].医学与社会，第2003年12月第2期16卷
电子合同相关法规篇4
电子商务是一种新型的市场交易方式，不仅促进了经济效益的快速增长，还使民商法律规范面临着前所未有的挑战，主要体现在以下几点：
（一）电子商务民商事主体
电子商务中的网络服务商、配送企业、网上企业等一些新型的民商事主体，与传统的市场交易主体有着很大的差异，这便出现了新的法律问题。主要包括两点，一是新型民商事主体准入方面不规范，二是电子商务活动各主体之间没有明确的权利义务关系。准入方面不规范体现在两个方面，电子服务商的设立不规范，没有指定出相关的设立条件、程序和所经营的范围；此外，电子网络经营活动的主体资格也没有给出相应的规范，网络的虚拟性削弱了物理主体的物理特征，因此无法判断这个电子商务主体是否合格。网络市场还具有跨行、跨地区的特点，在这样的环境下，电子商务经营商的经营范围可以是多样化的，没有严格的规定。电子商务法律关系中权利和义务与传统的商务是相同的，但是由于网络的虚拟性，导致电子商务的权利和义务关系无法明确，当出现纠纷时很难找到正确的解决依据。
（二）电子商务的商行为
电子商务是凭借电子合同、电子支付等电子交易来完成的。这些电子形式与传统的书面形式相比，目的与作用是相同的，不同的是在带来快捷的同时也形成了一些新的问题。书面形式问题。书面形式有多种，手写、打字、印刷、传真等，这样双方都有留底，具备合法性。而电子商务是数据信息，无纸化合同，阻碍了电子商务的发展。EDI电文的效力问题。以往的书面合同和单据都是具体的形物，能够实现长时间的保存，如果对其进行修改能够看得出来。电子商务中的合同等一些单据只是以电子数据的形式存在，而这种形式可以进行无痕修改或者删除，同时其也不能够具备效力认定。签字认证问题。在法律上，比较普遍的认证方式就是在单证上签字。不过在电子商务中，无法做到单证签字，很难以电子数据来传递签字，只能以复制等形式传递，电子签名、数字签名等安全认证问题必须要再次做出规定。合同成立问题。电子商务合同订立的整个过程都是在计算机网络中完成的，因此从合同法上来说存在很多问题，不仅有合同书面形式等问题，而且还有要约与承诺的撤回、撤销问题，合同成立的时间地点问题。而在电子商务中，无法将要约撤回，需要明确合同成立的时间、地点的生效原则。支付问题。以往的商务活动，基本上是以现金和支票的方式进行支付，而电子商务要求有一种全新的电子支付方式来进行，可以通过电子货币或者是网上银行，而这两种方式都存在着一定的风险，如果电子信息受到了网络黑客的攻击，或者是遇到了计算机故障，那么所造成的损失是不能补救的。
（三）市场交易的范围与权利经济
电子商务都是利用网络来进行通讯和传播，没有网络也就无法进行各种交易。网络没有国界限制、地域限制，活动空间较大，致使商务交易活动具备了国际性、虚拟性以及全新性。网络、电子商务都是以数字化知识和信息为主导，利用数字资源来进行交换，实现增值。尽管物质形态有差异，不过价值增值效果却是相同的。数字资源的交换假若放置于市场交易范围之外，那么会直接影响到电子商务的发展。网络是一个比较开放的空间，并且无国界，但也并不是完全自由，如果在网络上出现违约行为或者是侵权行为，必须要对受到损害的权利给予救济。而网络上的权利救济还没有一个合法的权利保护。
二、电子商务引发民商法律制度的创新
电子商务以全新的交易模式已经成为了当下的主导交易方式，因此也要求民商法的创新，为其能够稳定的生存和发展创造必要的法律环境。
（一）增强电子商务民商事主体素质
增强电子商务民商事主体素质，为新型民商事主体确立法律地位，以便可以明确电子商务民商事主体的权利和义务，能够较快地适应社会的发展，推动交易有序进行，减少纠纷的发生。想要正确解决此问题，必须要承认虚拟主体中民事主体的合格性。虚拟主体是主体在网络平台上的呈现，合格的真实主体与虚拟主体的不同在于后者是采用的电子数据方式，这样造成人们无法准确地识别其身份，不过承认主体的合法性与主体合法性识别是不同，两者也并不会矛盾，我们不能由于电子商务主体是以电子数据形式出现而在法律上不承认电子商务主体的合法性。其次，需要在法律和技术上建立一种确认民商事主体的制度与方式，在技术上设计出独特的电子身份，同时确立电子商务主体身体的法律制度。此制度需要确认电子商务安全证书管理机构，也就是CA中心有权力对电子身份予以确认，同时可以把确认结果传递给交易主体，以便确认在电子商务环境下的主体。有义务揭示或者以一个明确的身份进入电子商务平台，如果不具备这个确定的身份，就算是其拥有真实空间的合格条件，那么在网上的交易行为也视为无效，无法受到法律的保护。此法律制度还可以给予个人的电子身份进行保护，避免不法侵害使用，惩罚未经授权使用等，而且必须要确认电子商务的权利和义务关系。
（二）制定形式意义上的电子商务法
制定形式意义上的电子商务法或者将现行的民商法律规范进行适当的合理的调整、修改，从而降低或者消除电子商务法律上存在的障碍。电子商务法具有广义与狭义上的两种解释，广义上来讲，其涵盖了全部调整以数据电讯方式进行的商事活动的法律规范。内容相当的丰富，最基本的可以分为调整以电子商务为交易形式和调整以电子信息为交易内容两种。就狭义而言，其所指调整以数据电讯为交易方式而产生的因交易形式所发生的商事关系的规范体系。从世界的角度来看，为电子商务降低甚至消除障碍，各个国家都在加紧制定电子商务法律规范。美国制定了《全球电子商务框架》等，新加坡制定了《电子交易法令》等。就目前而言，大部分国家和地区都制定了与电子商务相关的法律规定。我国还没有进行电子商务立法，应该对传统的法律给予科学合理的调整和修改，使电子商务与传统商务的法律问题协调。从我国整体来看，新法律与旧规范相互补充。电子商务的合理运行，需要一个与其想适应的法律保障体系。不过从实际情况来看，现行的商事交易制度，基本上都是在纸面环境下制定的，很多为电子商务的发展造成了阻碍，要降低、消除这些障碍，让电子商务活动稳定的进行和发展，也是电子商务立法至关重要的环节。比如电子商务立法工作主要体现在了两个方面，即“破”与“立”。一方面要根据电子商务活动自身的特点，制定出与之相适应的法律规定，一方面还要清除传统的法律中与电子商务不适应的规范。
（三）遵循WTO规则，务实实施电子商务民商法制度的创新
国际互联网商务涉及到多方面的贸易，包括货物、技术、服务等，同时也涉及到知识产权、金融等。WTO都具有相对比较完整的法律体系。电子商务的发展和规范，必须要建立在网络连接的全信息基础设施之上，同时还需要建立在电信的自由化与开放性之上，还需要各国之间的公平、规范的竞争。所以，制定电子商务相关的法律，应该建立在全球商务的视野下。中国已经加入了WTO，在有关电子商务行为规则、电子支付规则、单证规则以及安全认证规则，商务纠纷等多方面的电子商务民商法制度创新时，必须与WTO的规则接轨，明确落实的保障中国电子商务民商法制度创新的国际协调。具体可以从以下几点入手：电子商务行为规则。电子商务需要通过民商法来进行规范。例如商品或者服务的类别、特许经营权、商品的品质、产品配送、权益保护、各种主体的权利义务以及彼此之间的关系、违法行为等等，这些看似普通的问题都要在电子商务行为规则中做出明确的规定。电子支付规则。
电子支付是电子商务的重要环节，如果没有安全可靠的网络结算体系，那么电子商务就会形同虚设。电子支付的方式有多种，比如传统的信用卡、转账卡和ATM卡，还有新型的智能卡、数字钱包、支付宝、财付通等等，这些新型的支付方式对民商法提出了更高的要求。在网际银行的设立中，银行对客户信息的认证、交易记录，发证行与支付行、银行与认证机构、银行与交易双方之间的关系，还有各方所行使的权利和义务都必须在电子支付中做出明确的规定。数据电文和单证规则。数据电文与单证规则是针对电子合同与电子证据而设，其包括数据电文与电子单证的法律性质，以及可接受程度和识别判断的方法；数据电文的生成、输送、接受整个过程的规则；对数据电文进行保存，备份、编辑的必要要求；实施加密及认证；EDI服务中心的设立和性质及其所能够提供证据的客观公正性；电子提单的转让，质押规则等。其一方面规范了电子商务，另一方面也推动着司法审判实践。安全认证规则。在网络环境中，绝大部分的交易双方都并不认识，怎么来确认对方身份的真实性，保证交易的不可修改性至关重要，CA中心机构可以提供数字证书的申请、签发、制作、认证以及管理的各种需求，其可以为交易双方提供多种安全服务，我们可以交CA看作是网络上的“公证处”，所以民商法制度的创新首先要明确CA中心的法律地位以及其拥有的权限和责任，也包括数字的证书效力。权利救济的仲裁机制。网络技术与电子商务的快速发展，对民商法提出了更高的要求，民商法应该以自治规则为基础，其属于“自治法”的性质。因此，必须要凭借仲裁协议实施补充，其价值才会得到充分的体现，发挥机制的影响是电子商务时代民商权利救济的国际趋势。
电子合同相关法规篇5
[关键词] 电子合同; 合同订立; 电子商务; 国际贸易
合同的签订必须根据法律规定的程序进行并符合法律规定的条件。在国际贸易中, 根据各国合同法的规定, 一项有效的合同必经“要约”和“承诺”并具备一定条件:合同当事人必须具有签约能力; 合同必须具有对价和约因; 合同的内容必须合法; 合同必须符合法律规定的形式; 合同当事人的意思表示必须真实。电子合同作为一种随着电子商务的发展而出现的新形式合同, 与传统的合同在内容上无本质区别, 在订立过程中, 合同所起的意义和作用并没有发生改变, 但其签订过程和载体却不同于传统意义上的合同, 这种变化对合同订立行为有什么影响? 下面分别从电子合同的形式、签订程序、合同生效、合同管辖权等方面进行分析和探讨, 以保证交易者的行为有效和保障其合法权益。
1 电子合同形式分析
1.1 电子合同的法律概念
关于电子合同目前国际上尚没有统一的法律定义, 我国合同法也没有对电子合同作出明确定义。根据国际上电子商务实践中对数据电文格式、效力和书面合同的规定及应用, 结合我国《合同法》的相关规定, 我们可以这样理解: 电子合同是当事人为实现一定经济目的, 通过信息网络以电子形式达成的设立、变更、终止民事权利和民事义务的协议或者契约。电子合同是随着电子商务的产生、发展而出现的新型的书面合同形式, 其载体主要表现为电子数据交换( ED I) 和电子邮件( E - mail) , 实质上就是“无纸化的书面合同”。
1.2 电子合同形式的法律确认
我国《合同法》第十条规定: 当事人订立合同, 有书面形式、口头形式和其他形式。第十一条规定: 书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件) 等可以有形地表现所载内容的形式。这说明我国已经承认了电子合同的法律效力, 并规定电子合同形式为书面形式。
联合国在1996年12月通过的《贸易法委员会电子商业示范法》第5条“数据电文的法律承认”规定, 不得以某项信息采用数据电文的形式为理由而否定其法律效力、有效性或可执行性; 第6条规定: “如果法律要求信息须采用书面形式, 则假若一项数据电文所包含信息可以调取以备日后查用, 即满足了该项要求。”并且在第11条中规定: “就合同的订立而言, 除非当事各方另有协议,一项要约以及对要约的承诺均可通过数据电文的手段表示。如使用了一项数据电文来订立合同, 则不得仅仅以使用了数据电文为理由而否定该合同的有效性或可执行性。”
这说明国内国际法律规范都通过和认可了电子合同的合法有效性。[论文网 LunWenData.Com]
2 电子合同的签订
2.1 电子合同中的要约与承诺
合同必须经过“要约”与“承诺”才能成立, 电子合同的订立也是如此。在国际贸易电子合同签订过程中,要约和承诺均是双方当事人通过电子数据的传递来完成的, 一方的电子数据的发出(输入) 即为要约, 另一方的电子数据的回送(回执) 即为承诺。但是电子合同是计算机、通信和现代化管理技术相结合的产物, 交易双方是利用计算机以及相关软件, 通过互联网络发送要约或承诺的, 与普通合同比较, 订立的方式和要约与承诺的载体发生了变化, 即它是通过电子介质以数据电文的形式订立的。
2.2 关于电子签名与电子认证
通过电子介质发送要约与承诺, 因交易双方在谈判、协商和签订时互不谋面, 所以其风险、信用和安全保障要求比传统方式更高, 特别是在国际贸易中, 这需要专门的机构和方式来进行管理, 电子签名和电子认证就是在这个基础上产生的。
我国《合同法》第三十二条规定: “当事人采用合同书形式订立合同的, 自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”电子合同不是传统概念下的书面合同文本, 双方当事人的签字盖章是另一种崭新的概念和方式, 这就是电子签名。
根据我国《合同法》的有关规定, 对当事人采用数据电文形式订立合同的行为均实行到达生效主义, 即该数据电文需到达相对人方生效。由于合同订立双方身处异地, 一方在采用电子合同方式做出合同行为的同时无法自动得到对方的接收确认, 因此, 与普通合同形式相比, 电子合同容易形成更大的商业风险。对这种风险的防范可以通过建立“电子公证人”系统和“电子认证”系统解决。
“电子公证人”系统是公证机关通过网络技术措施,建立网络服务器系统, 充当“电子公证人”, 发送者可将电文发送给“电子公证人”, 再由其转发给收件人。电子公证人在接收电文的同时即可证明电文已传递, 不仅可以证明电文是否发送, 还可以证明是否接收。此外, 接收人还可以要求“电子公证人”寄给他一份所收电文的拷贝,以进行内容核实, 若两份电文完全相符则证明内容真实。当然, “电子公证人”并非运用比其他人更先进的技术手段来防范风险, 而是通过先进技术与法律程序的结合来达到防范风险的目的。
我国电子网络的电子认证系统, 主要是对电子签名及其签署者的真实性、数据文件的完整性、事实的时效性等进行验证并保存相关数据, 对防范主体欺诈风险或内容异议风险非常重要。作为一种第三方认证机构, 电子认证机构应该是受信赖的中立机构和独立的法律实体, 应具有很高的公信力。以目前现状而言, 我国公证机关作为认证机构完全具备开展电子商务认证业务的资质。以上方法在国际贸易中有助于对合同主体资格的确认。
3 电子合同生效问题
3.1 生效时间的确定
世界各国就合同成立方式上存在到达生效主义和投邮生效主义两种立法例。我国合同法也是采用到达生效主义, 规定承诺通知到达要约人时生效, 承诺生效时合同成立。关于承诺的发出和收到时间在我国《电子签名法》第11条中了规定。因此, 一项数据电文进入某一信息系统, 其时间应是在该信息系统内可投入处理的时间, 而不管收件人是否检查或者是否阅读传送的信息内容。
3.2 生效地点的确定
电子合同的订立地点, 是指电子合同成立的地方。确定电子合同成立的地点涉及发生合同纠纷后由何地、何级法院管辖及其相关适用法律问题。
电子合同订立的通信方式是现代电子技术手段, 它突破了传统的地理概念, 其收发装置的地址都是模拟性的,如电子邮件信箱, 随时随地都可以通过任何一台接入互联网的电脑收发电子邮件。所以, 一方面人们无法按照一个虚拟的电子邮件地址确定合同成立地, 另一方面, 以一个当事人可以任意变更的, 与合同本身并无合理联系的收发电子信息(承诺) 的信息系统所在地, 作为合同成立地也是不合适的。既然收发电子信息的网络地址和信息系统的实际所在地都不能作为确定合同成立地的依据。那么,电子合同的成立地应以什么标志来确定呢? 《电子签名法》第12条规定发件人的主营业地为数据电文的发送地点, 收件人的主营业地为数据电文的接收地点。没有主营业地的, 其经常居住地为发送或者接收地点。当事人对数据电文的发送地点、接收地点另有约定的, 以约定为准。同时, 我国立法对电子合同意思表示采取的是“到达主义”, 所以规定以收到地点为合同成立的地点, 其原因是考虑到当事人意思自治原则和特殊性问题。
据此, 电子合同的成立地点, 以电子合同的要约人的主营业地为成立地, 确保了收件人与视为收件地点的所在地有着某种合理的联系, 这一规定充分考虑了电子商务不同于普通交易的特殊性。
4 合同管辖权问题
国际法上的管辖权是指国家对其领域内的一切人(享受豁免权者除外) 、物和所发生的事件, 以及对在其领域外的本国人行使管辖的权力。一般来说, 管辖权包括领域管辖、国籍管辖、保护性管辖、普遍管辖四个方面。各国均可按照以上四个方面的国家管辖权, 对有管辖范围内的电子商务行为行使管辖权。因此, 在电子商务立法与司法管辖问题上, 各国的管辖权冲突是不可避免的。
在电子环境下, 住所地或营业地判断存在着一些困难。主要困难在于: ①在出卖人没有固定经营场所的情形下; ②在出卖人通过第三人交易平台或网络交易服务提供商的自动交易系统缔结合同的情形下, 如何判断交易当事人的所在地。这在应用上和行使管辖权方面, 带来了一定的麻烦。
目前电子商务的立法中关于国家管辖权的国际协调尚处于初级阶段, 主要形式是通过订立条约或协商等方式。但是电子商务的特性决定了它的国际性, 电子商务立法的国际合作、协调是很必要的。
随着网络技术的高速发展和计算机的迅速普及, 电脑网络将深入人们的生活的方方面面, 电子商务在国际贸易中的应用前景广阔, 电子合同纠纷也会不断出现。世界各国应加快制定有关电子合同或电子商务方面的法律法规,以避免电子商务领域无法可依的状态, 这对于推动电子商务的发展, 进而推动国际贸易的发展, 保障电子交易的安全, 维护电子合同当事人的合法权益具有重要和深远的意义。[论文网 Www.LunWenData.Com]
参考文献:
[ 1 ] 齐爱民, 万暄, 张素华1 电子合同的民法原理[M ] 1武汉: 武汉大学出版社, 2002.
电子合同相关法规篇6
论文关键词 电子商务 立法 立法原则
一、电子商务立法概述
电子商务(E-Commerce)是指利用电子信息网络,如因特网(Internet)、企业内部网(Intranet)、企业外部网(Extranet)等设施来实现的商品和服务交易的活动。
电子商务虽然改变了交易的手段和方式,其本质仍然是商业活动,传统法律的绝大部分规则仍然适用于电子商务,因此,电子商务应该遵守传统的交易规则。电子商务法主要偏重于商业行为在计算机网络的特殊环境下的问题。鉴于此,电子商务法的内涵可以表述为:调整在线交易及其引发的各类法律关系的总称,应当包括电子商务立法、电子商务法律关系、电子商务主体法律规制、电子合同法律制度、电子签名法律制度、电子认证法律制度和电子支付法律制度等。而电子商务立法即是将该类关系规范化制度化的过程。
二、国外电子商务立法比较
伴随着国外电子商务的迅速发展,相关法律制度也随之不断健全和完善,其中最为典型的是美国、欧盟、联合国国际贸易法委员会的电子商务立法。
(一)美国
美国电子商务立法进程始于上世纪90年代。最典型的法律是《统一商法典》。该法通过习惯、协议、惯例等形式推动美国商业交易及商业规范的发展,并在此基础上形成《统一计算机信息交易法》。该法主要适用于创作或发行计算机软件、多媒体及交互性产品、计算机数据以及在线信息发行等交易,调整对象包括商业秘密权、专利权、版权、商标权、集成电路权等在内的无形财产贸易,针对电子商务系统自动交易的特点,一个极为重要的概念“电子人”被引入到《统一计算机信息交易法》中,从而在法律上正式确认了电子合同自动订立的合法性。此后,电子人被大量使用且为许多国家电子商务立法普遍接受。
(二)欧盟
1999年12月,欧洲议会通过了“电子签名指令”(Community framework for electronic signatures),2000年5月通过了“电子商务指令”。这两部法律的通过为欧盟各国电子商务立法及标准统一奠定了基础,成为欧盟各国电子商务立法的蓝本。同时,两部法律规范了欧盟各国电子商务立法的基本内容。特别值得一提的是《电子商务指令》,较为全面地规范了各成员国关于电子商务服务提供者、电子交易、电子商务的市场等涉及电子商务协调发展的核心问题,从而推倒了各国之间的贸易壁垒,起到了树立标准、规范统一、协调发展的积极作用,保证了各成员国之间信息社会服务的自由流动。总而言之,欧盟电子商务立法的框架包括一体化立法、各成员国立法、综合立法和专项立法共同构建而成的多层次的法律体系,其内容涉及网络服务、电子签名、消费者保护、司法管辖、电子货币、税收以及着作权保护等方面。其立法目的在于创建欧洲电子商务统一市场,同时兼顾内部立法、国际条约和行业自律的制定。
三、中国电子商务之立法现状
(一)涉及计算机系统与网络安全的行政法规
我国计算机及网络发展相对滞后,立法工作起步相对较晚。1991年5月国务院通过了《计算机软件保护条例》。国务院于1994年2月了《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》,该调理的为促进计算机的应用与发展及保护计算机信息系统安全提供了法律依据,但法律效力较低。
1996年2月,国务院《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》,该《规定》的主要内容涉及对国内计算机国际联网、网络地址、域名、网络资源、接入办法、法律责任等。1997年是我国电子商务立法较为密集的一年,5月,国务院对《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》重新修改,新的规定增加了国际联网的主管部门,并对网络经营实行许可证制度。6月,国务院《互联网络域名注册暂行管理办法》和《互联网络域名注册实施细则》,进一步规范域名注册行为并逐步强化对互联网的管制。
对计算机犯罪的规定始于1997年实施的新刑法,在该法中首次规定计算机犯罪的罪名——非法侵入计算机系统罪(刑法第285条),破坏计算机系统数据、程序罪,制作、传播计算机破坏程序罪,破坏计算机系统功能罪等,计算机犯罪入刑对保障国家安全、经济发展和财产安全等方面起到了积极作用。
(二)涉及计算机系统与网络安全的法律
1.《合同法》。1999年10月实施的《合同法》增加了对电子合同的规定,确认功能等同原则,该法第十一条将合同书面形式的范围作了扩大解释,将“数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等”亦认为是“可以有形地表现所载内容”的“书面形式”,从而在法律上承认了采用数据电文订立合同具有和传统书面形式订立合同具有同等法律效力。同时,该法第十六条在规定邀约的到达时间的同时,在第二款明确规定了采用数据电文订立合同的要约的生效时间,即“采用数据电文形式订立合同,收件人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进入该特定系统的时间,视为到达时间;未指定特定系统的,该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间,视为到达时间。”这一规定既规定了采用数据电文订立合同时要约的生效时间,也规定了电子商务合同的成立地点。
2.全国人大常委会。在2000年3月的九届人大三次会议上,上海代表团张仲礼代表“呼吁制订电子商务法”的提案促成了业界热议的话题,学界、业界的提议并没有获得多少回报,伴随着电子商务迅猛发展的电子商务立法依然滞后,此后尽管有更多的提案,包括学界的《电子商务示范法(学者建议稿)》及电子商务法(示范法)课题组的《电子商务法(示范法)》,但是都没有获得足够的重视。电子商务健康发展的法律环境、安全的电子支付系统的法律保障还未建立,虽然号称“真正意义上的信息化法律”的《电子签名法》于2004年8月获得通过,但涉及电子商务法“龙头”的电子商务法依然难产。
四、完善我国电子商务立法的构想
立法是形成、制定调整某一领域法律关系的法律规范的过程,是国家立法机关将其意志上升为法律条文并具有普遍约束力的行为。电子商务立法即是在电子商务领域确立起电子商务当事人之间的行为规则,以调整在这一领域形成的独特的法律关系,因此,电子商务立法所要解决的问题是建立起电子商务法的基本法律框架,规范电子商务运作,消除阻碍电子商务发展的法律障碍,并由此建立人们对电子商务的信心。
(一)模式选择
立法模式在很大程度上取决并服务于立法目标,即立法所要解决的实际问题;同时,立法模式的选择也受到一国的立法体制及程序应遵循惯例的影响;此外,还需借鉴国外的成功法例。我们建议采用综合模式,既要加强立法,也要从行业、技术等多角度多层次进行立法,探求一种以“法律规制为主,行业自律为辅”的立法模式,从而建立我国电子商务法律体系。
(二)立法原则
“徒善不足以为政,徒法不足以自行”,立法作为法的运行的重要环节,同样也需要一系列具有实践意义的基本规则来加以指导和规范,此为立法原则。鉴于我国电子商务的法律基础和社会基础相对薄弱,建议在借鉴国外电子商务立法经验及立法成果的同时,结合社会经济发展的实际需求,从而确立如下原则:
1.法律协调原则。电子商务立法过程中首先应当注意法律之间的相互衔接与协调,如电子商务法与合同法、银行法、公司法、保险法、企业登记法规等等,独树一帜的做法是不可取的,只能造成法律之间的矛盾与冲突。此外,对电子商务立法中与传统民商法的实体内容之间的关系也得重新思考,是完全创新还是依托现有规范,需要通盘考虑。
2.立、改、废并用原则。电子商务立法是一项系统工程,因此既要破除传统民商法对电子交易形式所形成的桎梏,又要确立起必要的新制度。虽然电子商务是电子化的商务活动,与传统商务行为相比较具有特殊性,但其本质仍属于商务活动范畴,自然要受到民商法一般原则的调整,仍要遵循传统的商业规则,所以其立法工作要有破有立,立、改、废并重,扬弃旧法不合时宜内容,保障新法顺利实施。
3.借鉴国际通行做法原则。由于电子商务的全球性,因此电子商务立法具备开放性、国际性的特征,尽管一国的法律文化、政治制度有所差异,但仍需遵循借鉴原则,避免法律冲突。同时,与国际通行做法接轨也符合联合国国际贸易法委员会电子商务示范法的有关要求。
在遵从以上立法原则基础上,还应该借鉴国际通行做法,特别注意结合电子商务自身发展的基本原则,如技术中立原则、安全性原则、意思自治原则、开放兼容性原则等。
五、简短结语
电子合同相关法规篇7
一、电子合同
随着电子技术的发展，电子合同得以出现，其虽然也通过电子脉冲来传递信息，但是却不在以一张纸为原始的凭据，而只是一组电子信息。电子合同，又称电子商务合同，根据联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》以及世界各国颁布的电子交易法，同时结合我国《合同法》的有关规定，笔者认为电子合同可以界定为：电子合同是双方或多方当事人之间通过电子信息网络以电子的形式达成的设立、变更、终止财产性民事权利义务关系的协议。通过上述定义可以看出电子合同是以电子的方式订立的合同，其主要是指在网络条件下当事人为了实现一定的目的，通过数据电文、电子邮件等形式签订的明确双方权利义务关系的一种电子协议.电子合同的特征主要表现在以下几个方面：
1、电子合同是一种民事法律行为。电子合同这种民事法律行为是双方或者是多方民事主体的法律行为，当事人之间以电子的方式设立、变更、终止财产性民事权利义务为目的，当事人之间签订的这种合同是合同的电子化，是合同的新形式。根据《电子商务示范法》中有关规定，电子合同是以财产性为目的协议，该示范法列举了大量商业性质的关系。
2、电子合同交易主体的虚拟化和广泛化。电子合同订立的整个过程所采用的是电子形式，通过电子邮件、EDI等方式进行电子合同的谈判、签订及履行等。这种合同方式大大的节约了交易成本，提高了经济效益。电子合同的交易主体可以是地球村的任何自然人和法人及其相关组织，这种交易方式当然需要提供一系列的配套措施，如建立信用制度，让交易的相对人在交易前知道对方的资信状况，在世界经济全球化的今天，信用权益必将成为一种无形的财产。
3、电子合同具有技术化、标准化的特点。电子合同是通过计算机网络进行的，他有别与传统的合同订立方式，电子合同的整个交易过程都需要一系列的国际国内技术标准予以规范，如：电子签名、电子认证等。这些具体的标准是电子合同存在的基础，如果没有相关的技术与标准电子合同是无法实现和存在的。
4、电子合同订立的电子化。我国《合同法》规定合同的订立需要有要约和承诺这两个过程，电子合同同样也需要具备这些要件。传统的合同的要约和承诺采用的方式不同于电子合同，电子合同中的要约和承诺均可以用电子的形式完成，它主要输入相关的信息符合预先设定的程序，计算机就可以自动做出相应的意思表示。
5、电子合同中的意思表示电子化。意思表示的电子化，是指在合同订立的过程中通过相关的电子方式表达自己的意愿的一种行为，这种行为的表现方式是通过电子化形式实现的。《电子商务示范法》中将电子化的意思表示称之为“数据电文”。
二、电子合同订立与成立
电子合同的订立，是指缔约人做出意思表示并达成合意的行为和过程。任何一个合同的签订都需要当事人双方进行一次或者是多次的协商、谈判，并最终达成一致意见，合同即可成立。电子合同的成立是指当事人之间就合同的主要条款达成一致的意见。电子合同作为合同中的一种特殊形式，其成立与传统的合同一样，同样需要具备相关的要素和条件。世界各国的合同法对合同的成立大都减少不必要的限制，这种做法是适应和鼓励交易行为，增进社会财富的需要，所以说在电子合同的成立上，只要当事人之间就合同的主要条款达成一致的意见即可成立。关于合同中的主要条款，现行的立法是很宽泛的，我国的《合同法》第12条做了列举性的规定，但是该列举性规定是指一般条款。笔者认为，就合同的主要本质而言，在合同主要条款方面如果当事人有约定，要以双方约定为主要条款，如果没有约定的可以根据合同的性质的予以确定合同主要条款。
合同的成立与合同的订立是两个不同的概念，两者既有联系又有区别。电子合同的成立需要具备相应的要件。首先，订约人的主体是双方或者是多方当事人，合同的主体是合同关系的当事人，他们实际享受合同权利并承担合同义务的人。其次，订约当事人对主要条款达成合意，合同成立的根本标志在于合同当事人就合同的主要条款达成合意。最后，合同的成立应该具备要约和承诺两个阶段，《合同法》第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”
（一）要约和要约邀请
要约是指缔约一方以缔结合同为目的而向对方当事人作出的意思表示。关于要约的形式，联合国的《电子商务示范法》第11条规定：除非当事人另有协议，合同要约及承诺均可以通过电子意思表示的手段来表示，并不得仅仅以使用电子意思表示为理由否认该合同的有效性或者是可执行性。要约的形式，即可以是明示的，也可以是默示的。要约通常都具有特定的形式和内容，一项要约要发生法律效力，则必须具备特定的有效要件：1、要约是由具有订约能力的特定人做出的意思表示。2、要约必须具有订立合同的意图。3、要约必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出。4、要约的内容必须明确具体和完整。5、要约必须送达受要约人。
要约邀请是指希望他人向自己发出要约的意思表示。在电子商务活动中，从事电子交易的商家在互联网上广告的行为到底应该视为要约还是要约邀请？在该问题上学界有不同的观点，一种观点认为是要约邀请，他们认为这些广告是针对不特定的多数人发出的。另一种观点认为是要约，因为这些广告所包含的内容是具体确定的，其包括了价格、规格、数量等完整的交易信息。笔者认为，虽然电子商务是新型的商业活动形式，但是其与传统商业活动的区别只是使用的中介媒介不同，其法律特征应当是相同的。因此，就该问体的区分仞然要回到《合同法》中去解决。根据法律的规定，判断网络广告是否属于要约邀请的标准是：1、意思表示的内容是否具体确定，2、其发出人是否有受该意思表示约束的意图。
要约一旦做出就不能随意撤销或者是撤回，否则要约人必须承担违约责任。我国《合同法》第18条规定：“要约到达受要约人时生效”。由于电子交易均采取电子方式进行，要约的内容均表现为数字信息在网络上传播，往往要约在自己的计算机上按下确认键的同时对方计算机几乎同步收到要约的内容，这种技术改变了传统交易中的时间和地点观念，为了明确电子交易中何谓要约的到达标准，《合同法》第16条第2款规定：“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间，未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”
（二）承诺
承诺，又称之为接盘或接受，是指受要约人做出的，对要约的内容表示同意并愿意与要约人缔结合同的意思表示。我国的《合同法》第21条规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示”。意思表示是否构成承诺需具备以下几个要件：1、承诺必须由受要约人向要约人做出。2、承诺必须是对要约明确表示同意的意思表示。3、承诺的内容不能对要约的内容做出实质性的变更。4、承诺应在要约有效期间内做出。要约没有规定承诺期限的，若要约以对话方式做出的，承诺应当即时做出，要约以非对话方式做出的，承诺应当在合理期间内承诺，双方当事人另有约定的从其约定。
承诺的撤回，是指受要约人在发出承诺通知以后，在承诺正式生效之前撤回承诺。根据《合同法》第27条的规定：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知达到要约人之前或者是承诺通知同时达到要约人。”因此，承诺的撤回通知必须在承诺生效之前达到要约人，或者是与承诺通知同时到达要约人，撤回才能生效。如果承诺通知已经生效，合同已经成立，受要约人当然不能在撤回承诺。对承诺的撤回问题学界有不同的观点，反对者认为电子商务具有传递速度快，自动化程度高的特点，要约或者承诺生效后，可能自动引发计算机做出相关的指令，这样会导致一系列的后果。赞同承诺撤回的学者则认为不管电子传输速度有多快，总是有时间间隔的，而且也存在网络故障、信箱拥挤、计算机病毒等突发性事件的存在，似的要约、承诺不可能及时到达。笔者认为，撤回承诺同要约的撤销同样重要，这种民事权利不能剥夺，否则会破坏我国《合同法》的体系与精神。
三、电子合同成立时间与地点
电子合同成立时间，是指电子合同开始对当事人产生法律约束力的时间。在一般情况下电子合同的成立时间就是电子合同的生效时间，合同成立的时间是对双方当事人产生法律效力的时间。一般认为收件人收到数据电文的时间即为到达生效的时间。联合国《电子商务示范法》第15条和我国的《合同法》第16条的规定基本相同。如收件人为接收数据电文而指定了某一信息系统，该数据系统进入该特定系统的时间，视为收到时间。如收件人没有指定某一特定信息系统的，则数据电文进入收件人的任一信息系统的时间为收到时间。对于什么是“进入”，笔者认为，一项数据电文进入某一信息系统，其时间应是在该信息系统内可投入处理的时间，而不管收件人是否检查或者是否阅读传送的信息内容。
认定发送和接收电子合同的时间对于判断交易成立和生效具有重要的意义。我国的《合同法》对此只是做了原则性的规定。根据《合同法》和民事法律关系基本原理和电子合同的实际情况，认定发送和接收电子通讯时间的默认规则为，在双方没有相反约定的情况下，某个电子信息进入某个输送人无法控制的信息系统就视为该信息已经被发送，如果信息先后进入了多个信息系统，则信息发送的时间以最先进入其网络服务提供者的服务器，在发送到接收人的计算机系统，那么该信息被发送的时间就是先进入网络服务提供者的服务器的时间。在判断信息接收时间方面，如果电子信息的接收人指定了一个信息接收系统，则电子信息进入该系统的时间即为信息接收的时间。
电子合同的成立地点，是指电子合同成立的地方。确定电子合同成立的地点涉及到发生合同纠纷后由那地、那级法院管辖及其适用法律问题。我国《合同法》第34条规定，承诺生效的地点为合同成立的地点，采用电子意思表示形式订立合同的收件人的主要营业地为合同成立的地点，没有主要营业地的，其经常居住地为合同成立的地点，当事人另有约定的从其约定。我国立法对电子意思表示采取的是“到达主义”，所以规定以收到地点为合同成立的地点，其原因是考虑到当事人意思自治原则和特殊性问题。我国《合同法》第34条之所以这样规定，主要是因为电子交易中收件人接收或者检索数据电文的信息系统经常与收件人不在同一管辖区内，上述规定确保了收件人与视为收件地点的所在地有着某种合理的联系，可以说我国《合同法》这一规定充分考虑了电子商务不同于普遍交易的特殊性。
四、电子签名与电子认证
电子合同成立是双方当事人意思一致的结果，在传统的合同订立过程中，国际上通行的做法是用双方当事人的签字来确定双方的意思表示。我国的《合同法》第32条规定：“当事人采用合同形式订立合同，自双方当事人在合同书上签名或者加盖公章时合同成立。”当事人的签字或者盖章，意味着自然人或者法人在合同书上签名或者是加盖公章合同才发生法律效力。在电子商务合同中，要在这种合同书上签字或者盖章是很困难的。所以，在实践中用何种技术来解决签名和盖章问题是电子合同成立与生效的关键。
美国是世界上最先授权使用数字签名的国家，他规定了用密码组成的数字与传统的签字具有同等的效力.从技术的角度而言，电子签名主要是指通过一种特定的技术方案来赋予当事人一个特定的电子密码，确保该密码能够证明当事人身份的作用，而同时确保发件人发出的资料内容不被篡改的安全保障措施。电子签名的主要目的是利用技术的手段对数据电文的发件人身份做出确认及保证传送的文件内容没有被篡改，以及解决事后发件人否认已经发送或者是收到资料等问题。[11]因此，验证解密得到的结果与经过计算后的结果必然不同，从而保证了电子信息的真实性与完整性[12].
电子认证与电子签名一样都是电子商务中的安全保障机制，是由特定的机构提供的，对电子签名及其签署者的真实性进行验证的服务。电子认证，是指由特定的第三方机构通过一定的方法对签名及其所做的电子签名的真实性进行验证的一种活动。电子认证主要应用于电子交易的信用安全方面，保障开放性网络环境中交易人的真实与可靠。电子认证是确定某个人的身份信息或者是特定的信息在传输过程中未被修改或者替换。[13]电子认证即可以在当事人相互之间进行，也可以由第三方来做出鉴别。电子商务活动常常是跨国境的，各个参与方就需要有不同的国家的认证机构对各自的身份进行认证，并向电子商务活动的相对方发放认证证书，这在实践中就需各国相互承认对方国家认证机构发放的电子认证证书的效力。
在认证机构的设立上，必须强调认证机构是一个独立的法律实体，能够以自己的名义从事数字服务，并且能够以自己的财产提供担保，能在法律规定的范围内自己承担相应的民事责任。他必须是保持中立，并具有可靠性、真实性和公正性。电子认证机构一般不得直接和客户进行商业交易，也不能在当事人之间的交易活动中代表任何一方的利益，而只能通过公正的交易信息促成当事人之间的交易。它必须能被当事人接受，也就是说，它应当在社会具有相当的影响力和可信度，并足以使人们在网络交易中愿意接受其认证服务。当事人对电子认证机构的接受可能是明示的，也可能是在网络交易中默示承认或者是基于成文法律的要求。另外，电子认证机构不能以盈利为目的，认证机构应当是一种类似于承担社会服务功能的公用事业，其营业的宗旨应该是提供公正、安全的交易的环境，保护第三人的合法权益，促进电子合同交易，加快电子商务的发展。
五、电子合同生效
电子合同的成立只是意味着当事人之间已经就合同内容达成了意思表示一致，但合同能否产生法律效力，是否受法律保护还需要看他是否符合法律的要求，即合同是否符合法定的生效要件。电子合同的成立并不等于电子合同的生效，电子合同的生效，是指已经成立的合同符合法律规定的生效要件。虽然我国的《合同法》没有对合同的生效做出具体的规定，但是电子合同是一种典型的民事法律关系。我国的《民法通则》第55条规定：“民事法律行为应当具备以下几个要件：1、行为人具有相应的行为能力。2、意思表示真实。3、不违反法律或社会公共利益。”这些条件是合同生效的一般要件，有的电子合同还需具备特殊要件，如有些特殊的电子合同还需到有关部门办理批准登记手续后才能生效。电子合同的生效需具备以下几个法定要件：
（一）行为人具有相应的民事行为能力。行为人具有相应的民事行为能力的要件在学理上又被称为有行为能力原则或主体合格原则。[14]行为人必须具备正确理解自己行为性质和后果，独立地表达自己的意思的能力。
（二）电子意思表示真实。是指利用资讯处理系统或者电脑而为真实意思表示的情形。电子意思表的形式是多种多样的，包括但不限与电话、电报、电传、传真、电邮、EDI、因特网数据等，具体通过封闭型的EDI网络，局域网与因特网连接开放型的因特网或传统的电信进行电子交易信息的传输。
（三）不违反法律和社会公共利益。不违反法律和社会公共利益，是指电子合同的内容合法。合同有效不仅要符合法律的规定，而且在合同的内容上不得违反社会公共利益。在我在我国，凡属于严重违反公共道德和善良风俗的合同，应当认定其无效。
（四）合同必须具备法律所要求的形式。我国现行的法律规定无法确认电子合同的形式属于那一种类型，尽管电子合同与传统上面合同有着许多差别，但是在形式要件方面不能阻挡新科技转化为生产力的步伐，立法已经在形式方面为合同的无纸化打开了绿灯。法律对数据电文合同应给予书面合同的地位，无论意思表示方式是采用电子的，光学的还是未来可能出现的其他新方式，一旦满足了功能上的要求，就应等同与法律上的“书面合同”文件，承认其效力。[15]
六、电子合同监管
网上广告、网上购物、网上合同、网上支付等新型网络交易活动给工商行政管理机关提出了新的要求。工商行政管理机关是国家主管市场监督管理和有关行政执法的职能部门，工商行政管理部门监管的市场是社会主义市场经济下的大市场，工商行政管理机关对电子合同进行监督管理责无旁贷，该项职能是由法律所赋予的。[16]工商部门对电子合同监管能促进网络市场交易的公平性、安全性、经济性，能有效的保护消费者和经营者的合法权益，能减少合同争议和违法合同，提高合同的履约率，维护市场交易安全，促进经济的发展。
我国现阶段的电子合同监管主要存在着以下几个方面的问题：一是电子合同的实体法和监管的程序法等立法不能适应现阶段的要求。对电子合同的监管是一个技术性很强的工作，没有相关的规章制度是无法开展的。二是相关的技术与配套工程没有确立，从而无法保证电子合同的监督与管理工作。电子合同交易的开展需要一系列的配套措施，是一个系统的工程，如市场主体制度的认证，电子合同效力、电子合同交易的安全性与真实性问题，电子证据、电子合同争议的管辖权等等。目前的立法严重滞后，严重影响电子合同的交易和监管力度。三是现有的工商登记制度无法对网络交易主体进行监管，没有统一的认证机构。四是工商行政管理机关执法人员的水平和能力有限，执法的手段单一。目前，我国基层工商机关自动化办公水平有待提高，计算机知识、网络技术有待加强。执法人员对网络交易行为不了解，不能快速的对网络市场信息进行有效的收集、分析和整理，从而影响了电子合同监管的力度。
工商行政管理机关对电子合同的监管是对电子合同交易的整个过程的监管，从电子合同要约，电子合同的订立、电子合同的交付、电子合同的签证、电子合同争议的处理等。[17]笔者认为根据等同法则电子合同具有书面合同的形式与性质，现阶段我们不能用原有的方法来对电子合同进行监管。电子合同的监管是对签约前、签约过程以及签约后电子合同的履行等监管。电子合同签约前的阶段主要是对买卖信息的检索，对整个交易行为做充分的准备工作，这就需要政府和只能部门提供一系列的配套措施。作为政府职能部门的工商行政管理机关，就应该对网络市场予以规范和管理，为电子合同的广泛使用提供良好的网络环境，保障网络交易的安全性、公正性，促进网络交易行为，提高履约率。[18]
笔者认为工商部门对电子合同的监管应注重以下几个方面：一是建立电子合同监管平台。工商行政管理机关应该按照所辖区域设立电子合同监管平台，各级工商行政管理机关应该对所辖区域的经济主体经济情况对公众公开，以备市场相对人进行查询和了解。这种信息包括对企业的信用、资金、企业产品质量，有无违规经营等一切公众资料，涉及企业商业秘密的没经权利人同意的不能公开。二、对电子合同的监管应该是对电子合同是否违反法律、法规、规章进行审查。纠正电子合同中违法行为，查处利用电子合同进行违法交易的行为，以及违约的处罚。三是完善我国物流配送体系，加强电子合同依法履行的监管工作，促进电子合同交易的成功率。四是建立电子合同签证网。电子合同签证是对合同签证的延伸，电子合同签证网的建立能有效的弥补书面签证的缺陷，减少人力、物力和才力方面的支出，提高工作效率。五是建立网上电子合同监管投诉中心，及时反映合同监管中的问题，保护消费者的合法权益。六是加强电子合同的法律法规的研究制定工作，建立有效的网络监管体制，维护市场经济的安全。七是加强执法人员的培训工作，提高执法人员的水平。电子合同监管是一项技术性很强的工作，他涉及的知识面广泛，需要不断的学习和更新知识结构。八是加强对工商部门职能的宣传工作，特别是要加强对电子合同监管的必要性和可行性的宣传力度。面对新的挑战，工商行政管理机关要认真的研习新《合同法》的基本原理和精神，熟悉电子信息技术，切实有效的对电子合同实施监管，维护市场经济秩序的健康发展。
On The Basic Theory of Electronic Contract Trade
Abstract： E-commerce is the inevitable direction of the commercial development in the future. With its distinct way of being made， e-contract challenges the transition on paper terms of law， technology， supervision and so on. E-contract is the foundation and hard core of e-commerce. The legal problems in e-contract constrain the development and the process of e-transition. So， it is necessary for our country to accelerate the step of law making on e-commerce， make up the mechanistic of e-contract supervision， and complete the legal system of e-contract transition. In the article， the author has made researching and statement on the legal and technological problems of the e-contract， and also has made a proposal on the law making and supervision of e-contract.
Key words： electronic contract； electronic signature； electronic attesting； electronic contract supervision
注 释：
1、齐爱民、万暄、张素华著：《电子合同的民法原理》，武汉大学出版社2002年版，第9页。
2、齐爱民、万暄、张素华著：《电子合同的民法原理》，武汉大学出版社2002年版，第17页。
3、吴汉东：《论信用权》，《法学》2001年第1期。
4、王利明、崔建远著：《合同法新论。总则》，中国政法大学出版社2000年版，第123页。
5、王利明、崔建远著：《合同法新论。总则》，中国政法大学出版社2000年版，第130—135页
6、张楚著：《电子商务法初论》，中国政法大学出版社2000年版，第273页。
7、蒋坡：《论我国电子商务法律体系和基本架构》，《科技与法律》2002年第2期。
8、于静：《电子合同若干法律问题初探》，《政法论坛》1999年第6期。
9、郑成思、薛虹：《我国电子商务立法的核心法律问题》，《知识产权》2000年第5期。
10、邱永红、魏丽：《国际贸易中应用EDI的法律问题新探》，《国际经济贸易研究》1998年第2期
11、蒋坡：《论我国电子商务法律体系和基本架构》，《科技与法律》2002年第2期。
12、唐春林、王颖、郭敏之著：《电子商务基础》，科学出版社2000年版，第37页。
13、刘满达：《数字签名的法律思考》，《法学》2000年第12期。
14、王利明、崔建远著：《合同法新论。总则》，中国政法大学出版社2000年版，第240页。
15、蒋坡：《论我国电子商务法律体系和基本架构》，《科技与法律》2002年第2期。
16、吴怀福、张士茂：《电子商务中电子合同监管问题初探》，《中国工商管理研究》2003年第2期。
17、孔祥俊：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年版，第35页。
电子合同相关法规篇8
关键词:签名 认证 法律规制
一、电子合间引发的签名及认证的新问题
随着信息高速公路和因特网技术的迅速普及，电子邮件、电子数据交换等现代通讯手段在商务交易中的广泛应用，合同以一种新的形式即电子合同的形式出现，并迅速发展成为电子商务活动的一种重要工具和载体。电子合同利用信息技术改变了传统的贸易观念和方式，同时也引发了一系列新的法律问题，在此就与安全有关的电子签名和电子认证问题做些讨论。
第一，电子签名与合同安全。众所周知，电子合同是通过网络中的数据交换来传递信息的，其赖以存在的介质是电脑硬盘或软盘的磁性介质，它不同于传统的书面合同是将信息记载或附着于一定的物质载体(纸)_L。由于电子合同的“无纸性”，对其进行传统意义上的亲笔签字即在文件上写上当事人的名字或盖章显然是不可能的。因此我国《合同法》第33条规定，电子合同的成立应以在确认书上签章为要件。但如果在现实中每签订一份电子合同都要事先签订一份确认书且在确认书上进行签章，那么将无法发挥电子合同快捷、低成本的优点，电子合同就失去了存在的意义和价值。而另一方面，签名在法律上的意义就在于证明及确认某项意思表示或法律文件之成立、生效以及内容的确实性。川为了保证交易安全，确认当事人的身份及合同内容，签名对于电子合同来说又是必不可少的一个重要环节。现实对传统的签名提出了挑战。
第二，电子认证与合同安全。由于网络具有虚拟性的特点，使得电子合同虽有与传统合同相同的法律效果，却始终是不同于传统合同的。交易双方甚至往往是相互陌生的，互相不确定真实身份及真实意图，即使交易双方是在一定的信任基础上进行交易，网络中的交易信息在传输存储交换过程中被删改、窃取、拦截等情况也会发生，不能通过有效途径或有关无利害关系的第三方通过认证，保证信息的可靠性、可用性、完整性、保密性、不可抵赖性，就会导致当事人责任不明，阻碍交易的进行或不利于纠纷的解决，电子交易就会处于相当脆弱的境地，其发展的余地可想而知。安全是电子合同的生命之所在，没有安全，就不可能有电子合同的存在与广泛应用，而电子合同的安全性主要体现在签名和认证上。因此，有必要对电子合同的签名及认证问题进行研究，找到一种切实可行的办法来解决由电子合同引发的安全间题。
二、电子签名在我国法律上的确认
关于电子签名(electronicsi，ature)，国外及国际组织或是从签名形式的角度，或是从法律意义的角度阐述了电子签名的含义。笔者认为，电子签名简言之就是指以电子形式存在，依附于电子文件，并与其逻辑相关，可用来辨识电子文件签署者身份及表示签署者同意电子文件内容者。
电子签名本身是一种电子数据，储存在计算机硬盘或软盘中，极易被修改或破坏，且不会留下痕迹，而书面签章可以向法庭提交初始文件，因而电子签名的证明力不如书面签章;在电子交易中，当事人一方可能同时拥有多个电子签名，可能在不同的系统中使用不同的电子签名，不如书面签名那样具有唯一性。尽管电子签名在这些方面逊色于传统的签名，但它满足了电子合同快捷的要求，其存在的价值在现代交易中得以体现。因此，不妨先认可电子签名的可应用性，然后找到一种依赖于高新技术的安全可靠的方式以及完善的制度设计来增加对电子签名的信任度和安全感。
纵观各国立法或条例，其中都涉及到了电子签名的概念、效力问题。我国香港、台湾地区对此也有相关的规定。反观我国大陆，无论立法，还是司法解释，都未涉及电子签名，我国《合同法》显出了它的滞后性。笔者建议在《合同法》或司法解释中对电子签名的概念、种类、效力等基本问题作出规定，使之更有利于指导实践。具体应涉及以下几个方面:
第一，电子签名的概念。适用一个新的概念之前，首先应清楚其具体含义。电子签名主要包含了三层惫思:(l)电子签名是以电子形式存在的;(2)电子签名能确认电子合同的内容:(3)当事人通过电子签名表明其身份，并表明接受合同项下的权利义务，继之表明愿意承担可能产生的合同责任。
第二，电子签名的种类。目前电子签名的主要方式是以非对称密钥体系为荃础建立起来的数字签名，但不可否认还有其它签名形式的存在，如PIN码等，以及今后可能会出现的更先进的签名方式。在法律中不能只规定流行的做法，应考虑到在现实基础上的技术的多样性及可能性。电子签名离不开技术的支持，而技术由于人类认识世界和改造世界的能力的不断提高也是不断进步和完善的。从某种意义上来说，后出现的技术优于先出现的技术，也包括攻击破坏技术。如果法律只规定现今广泛应用的技术，则不能适应新环境下对安全性的要求)为此，法律必须不断修改以适应新的需求，如此必将牺牲法律的稳定性和权威性。另外，法律的单一性规定可能会妨碍其他技术的应用，导致垄断、歧视。因此，法律需要在电子签名的种类问题上保持中立我国应采取折衷的方法，一方面规定电子签名的一般效力，允许运用以任何技术为基础的电子签名，保持技术的中立性;另一方面.又对所谓的“安全电子签名”(即数字签名)作出特别规定，并建立配套的认证机制，与国际接轨。
第三，电子签名的效力。有学者认为，根据“功能等同原则”，电子签名具有与传统签名同等的法律效力。然而，电子签名的法律效力并不是由原则来赋予的，要使电子签名具有与传统签名同等的效力，只能通过立法的形式。就电子签名的内涵而言，它与传统签名别无二致，只是表现形式不同而已。在电子交易中，只要能使用一种方法来鉴别电子意思表示的发端人并证实发端人认可了该电子意思表示的内容，即可达到签字的基本法律功能。国外电子商务的相关立法或正在提交审议的草案中均承认了电子签名的效力。为了便于国际领域的商务活动，法律应该承认电子签名的效力。
三、电子认证制度在我国的建立
通过电子签名，从实体法角度来讲，确保了合同的有效成立，确定了合同的内容以及当事人的身份和愿受合同约束的意思表示;从诉讼法角度来讲，保证了合同因签名而具有的证明当事人交易关系的能力。然而，电子签名只是从内部为当事人提供了数据信息安全性的保障。如果有人盗用电子签名进行交易以达到其诈骗的目的，如果交易一方否认合同义务而不予履行，那么合同另一方当事人仍是处于危险之中的，交易信用安全仍然岌岌可危。因而，从外部对当事人合同关系进行切实有效的保护以及对电子签名、当事人身份、合同内容等信息的真实性进行证明显得尤为重要。此种外部保护就是由不涉及合同利益的第三方公平地对交易信息的真实性主要是当事人电子签名真实性进行证明，它依赖于电子认证以及认证机构。