贷款涉及的法律法规范文
时间：2023-10-11 10:19:14
贷款涉及的法律法规篇1
一、我国民间借贷市场存在风险的现状
货币政策影响民间借贷市场走势严重，在货币紧缩政策下，存款准备金率上升，银行信用额度降低，中小企业无法从银行取得足够的贷款，从而导致民间借贷市场火爆，民间借贷利率节节攀升。改革开放以来，我国银行体系信贷资金的配置一直属于“体制内企业”的资金配置，过度的将资金投入到国有企业，大型民营企业，然而从民间借贷的主体上可以看出，多数为实体经济的中小企业和房地产企业，还有一部分从事农业生产和自营工商业的微型企业，这些民营企业风险波动性大，且不具有银行授信资格，只能以民间借贷作为主要的融资方式。而高息负债虽然能解个别企业的燃眉之急，但沉重的负担带来的效果是有限的，当企业面临到期债务无法偿还，继而又借新的债务还上旧债，或者选择“外逃”的方式躲避债务，这样的恶性循环，严重影响了企业的正常健康运行发展。
近年，民间借贷纠纷案件量呈递增趋势，且涉案金额总量巨大，涉案主体多样化，从传统的多位亲友同事同学关系自然人为主体，转变为以个体工商户，公司（法人）等中小微型企业为主体，并且个别担保公司，投资公司以及地下钱庄都纷纷加入到放贷业务中，涉及人员广泛，范围渗入到社会的各个层面。借款周期多为短期，利率标准高低不等，从正常生活消费借款转向商业性较强的生产经营企业间借款，其中不乏以不法行为为目的的借款，借款合同缺乏合法有效的条款。在民间借贷纠纷案诉讼前调解因被告多债台高筑无力偿还，且被告不出庭应诉的现象较为普遍，不但延长了案件处理的时间，也降低了调撤率，使得案件调撤率仅40%左右，较民事案件70%的调撤率明显偏低，案件执行过程中阻力大。
二、我国民间借贷市场的立法规范完善建议
金融体制和制度变革需要相关法律的进一步修改与完善，从而为促进实体经济的发展创造出规范良好的法治环境。
（一）加强借贷相关立法，完善民间借贷监管机制
制定适合我国国情的，专门的民间借贷法律法规和条例，维护民间借贷市场对我国经济发展的推动作用，明确规定民间借贷行为的方式，条件，禁止内容，贷款主体的资格，贷款额度，放贷金额来源，利率上限标准，担保及违法主体应承担的法律责任等具体内容，明确区分营利性借款和生活消费性借款，根据法律规范实施管制政策，将民间金融置于依法监督之下，预防不法分子利用法律漏洞扰乱我国金融秩序，保障借贷主体的合法利益。政府可以增加结合产业政策和就业政策，促进其良好发展，出台责任追究制度，监管国家公职人员涉嫌高息转贷行为，加强行政监督，社会监督的管理机制，警示，教育，引导广大公职人员恪守职责，严守法规。
（二）加强约定合理利息，确保签订有效借款合同
民间借贷利率的设定根据司法解释规定可以适当高于银行利率，但不得超出银行同类贷款利率的4倍，禁止将利息计入本金计算复利，超出额将不收法律保护。借款合同最普遍的方式是以书面形式记载借款金额，专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net借款用途，借款时间，还款时间，还款方式，币种，利率及利率计算方法等明确条款，作为借贷双方当事人权利义务关系的最有力证据，双方一式两份，在发生借贷纠纷情况下以确保双方的合法利益，同时签订抵押，质押或保证合同。鉴于目前的电子技术的发展，电子证据也已经获得了法律上的认可并在民间借贷交易纠纷中广泛应用，如电话录音，短信，邮件等形式都可视为借款证据。制定合理的民间借贷利率，签订有效的借款合同是改善金融市场秩序的重要条件。
（三）加强抵押担保制度，降低借贷交易潜在风险
缺乏信用担保是中小微企业融资困难的重要因素，为了确保借款人在民间借贷交易中的债权能够更好的实现，加强抵押担保是重要环节。借款人可以预先评估贷款人的清偿能力，从而设定不同的担保方式，明确生效要件，担保力度以及实现方式来确保债权的运行。在民间借贷纠纷案件中很少有设立抵押，质押等物权担保的交易，债权实现严重缺乏保障，当债务不能偿还的情况下，会发生一系列连锁反应①加强抵押担保制度可以有效提升民间借贷市场的稳定性，降低潜在的交易风险成本。政府应着力支持和发展融资担保市场，建立再担保机制，提升融资担保的杠杆系数，通过财政拨款的方式，成立中小微企业的信用担保基金和信用审批部门，对符合要求的企业提供有效的担保证明。
（四）修改金融犯罪法条，维护借贷市场合法稳定
在我国民间借贷纠纷案件中，常常会出现将非法集资和民间借贷混淆的情况。我国针对非法集资主要刑法有“非法吸收公众存款罪”最高刑10年和“集资诈骗罪”最高刑死刑，“集资诈骗罪”需具有以非法占有为目的的破坏金融管理秩序的特征。①同时，我国涉及民间借贷的法律主要是《刑法》第176条的非法吸收公众存款罪与第179条的擅自发行股票、公司债券罪。我国《刑法》虽然规定非法吸收公众存款罪，但并未说明其具体构成要件，并且包括全国人大及其常委会，最高人民法院，最高人民检察院对于非法吸收公众存款或变相吸收公众存款均未做出明确的规定和司法解释。因此，对于公众存款的概念，非法吸收公众存款行为的犯罪要件，以及犯罪的法定数额，经济损失等都应在立法上作出明确的规范，可以采取刑事责任，民事责任与行政责任共同协调定罪。②
三、民 间借贷市场风险的控制
（一）降低金融放贷门槛，拓宽民间借贷投资渠道
银行业可以降低准入门槛放宽存贷款业务的许可要求，加大对中小企业的支持力度，增加有效抵押物的范围，积极改善为中小企业及个体商户的服务运作机制，推出符合中小型企业需求的贷款产品，简化贷款手续，缩短审核期间，提高审查效率。金融机构在保障资金正规运行的情况下，提高对借贷人的服务水平，同时鼓励通过入股等方式吸收社会闲散资金，提高投资的安全指标，履行自身的金融主体地位，对社会经济的发展起到推动作用。
（二）缩小法定利息差空间，规范民间借贷市场秩序
中国银行业的利润额今年屡次创下了历史新高，银行的资金来源主要来源于各类存款，而相对于银行业的自然垄断性质和法律政策的双层保护，民间存贷市场受到法律法规的高度警惕和严格限制，显现萧条之势。民间专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net借贷市场与银行业市场存在着交集，适度的拓展民间借贷市场的空间可以提高存贷业务的市场供给能力，降低银行业在存贷市场中的支配地位，从而逐步缩小银行利息和民间借贷利息的利息差空间，使其稳定在合理的水平，降低民间借贷的潜在风险。③
（三）加强调解，审查和执行力度，维护司法的权威性
调解纠纷作为法院审判前的重要环节，应发挥其调和作用，运用邀请调解，委托调解等方式，既要维护债权人的合法权益，同时也要加大对企业的帮护力度，协助中小微型企业通过债权转股权，分期付款的方式顺利周转，正常运营，维护稳定。各法院谨慎采用财产保全，强制执行措施，严控恐慌性事件的发生，尽量避免因诉讼而使仍有发展前景的企业倒闭。加强并深入审查力度，建议政府设立处置办等专门机构，联合法院，公安机关，金融机构，以及银行部门对涉案金额巨大，涉案人员众多的民间借贷或企业停产引发的案件，慎重立案，各法院在接收由于企业资金断裂，民间借贷崩盘所引起的群体性诉讼案件，或民间借贷债权人对领导外逃的已倒闭企业提起诉讼的案件，根据风险评估分类分级重点交由处置办处置，对严重敏感性案件，非法金融交易纠纷案件及时向上级通报，注重证据的合法合理及真实性，查明案件具体发生借款事由的经过，对于多次涉及民间借贷纠纷案件的当事人进行严厉查处，特别关注。
（四）完善个人诚信系统，提高公民金融风险防范意识
加强个人诚信系统在社会中的作用，提高诚信在社会公众心中的地位，明确缺乏诚信的惩罚后果，建立起全民诚信的优良环境，降低纠纷案件的发生几率。司法部门应利用社区，媒体等方式强化普及法律知识，加强关于民间借贷法律知识的宣传，提高风险意识规范民间借贷行为。加大宣传合法借贷，打击不法犯罪力度，通过新闻媒体加大国家对民间借贷出现的问题和相关法律惩治方法的宣传力度，使公众提升风险防范，遵法守法的意识。人民法院，人民检察院，公安机关严格根据法律规范查处犯罪，收集公众举报，投诉的有效信息打击犯罪，部门间相互协作掌握民间借贷市场的动态，做到犯罪预防的作用。
规范的民间借贷市场可以弥补正规金融的不足，其制度的逐步完善虽不可能将其完全转换为受国家信用监控的专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net规范性金融，但会加快推动金融资源合理配置的进程，有效促进金融产品与制度的创新。民间借贷市场风险有效控制的根源在于加快金融部门的改革和开放力度，平稳调试货币政策，加强对民间借贷市场的立法规范，降低金融放贷门槛，拓宽投资渠道，控制民间借贷利率的上限，缩小法定利息差空间，增强民众投资金融项目的风险意识，加大惩处违法犯罪的活动，从而有利于保障宪法所赋予的公民财产权利和借贷双方的合法利益，规范借贷市场可以有效稳定我国经济市场秩序，形成可以满足不同融资需求，共同发展的多层次立体金融市场体系。
注释：
①最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释[Z].最高人民法院，2010.
②<刑法>第176条规定：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金.
③肖江平.银行垄断：适当拓展民间借贷[N].法制日报，2012.08.
贷款涉及的法律法规篇2
一、住房按揭贷款纠纷案的基本情况
我国的按揭业务参考的是香港的作法，按揭实际是为帮助房地产开发商和购房者完成楼宇买 卖而由银行提供抵押贷款的融资业务活动。银行提供的这种贷款称为住房按揭贷款。住房按 揭贷款纠纷案件，海口市新华区法院从1998年开始受理后，呈逐年上升之势。
1.受理的基本情况
该院从1998年开始受理住房按揭贷款纠纷案，当年受理这类案件26件，诉讼标的额最小的为 17万元，最大的为74万元；1999年受理住房按揭贷款纠纷案37件，诉讼标的额最小的为3.6 万元，最多的为80.17万元。2000年仅上半年受理住房按揭贷款纠纷案为117件，诉讼标的数 最小的为3万余元，诉讼标的额最大的为219万元。
从1998年以来，该院所受理的住房按揭贷款案中，所涉及的住房按揭贷款合同均为银行提供 的格式合同，合同的条款基本一致，签订合同的时间为1993年底至1995底这段时间。原告的诉讼请求均为要求解除按揭贷款合同，确认抵押关系成立，判令购房者偿还尚欠的借款本金及利息、罚息，判令房地产商承担连带保证责任。起诉的理由均为购房者与房地产商违约， 未按期偿还按揭贷款及承担保证责任，判决结果一般为确认购房者与房地产商未按期偿还借 款，应负违约责任，购房者应偿还尚欠的本息。但对房地产商所应承担的保证责任及购房者 以所购住房抵押给银行的抵押合同的效力，则有不同的认识及判决结果。
2.住房按揭贷款合同纠纷案件的特点
（1）原告均为银行。该院1998年以来所受理的这类案件，原告大部分为中国建设银行海南 住房城建支行，部分为省工商银行营业部。建行海南住房城建支行由原建行海南省房地产 信贷部改建而成，原建行海南省房地产信贷部最早办理全省住房按揭贷款业务，放贷后因追 索按揭贷款，建行海南住房城建支行将被告在海口市的案件，除个别案件标的额超300万元 的以 外，都诉至新华法院，因此，海口市绝大部分的住房按揭贷款合同纠纷案均由该院审理。
（2）被告均有两个，一被告为个人购房者，这部分被告往往在合同履行初期都能按月还本 付息，但随后就不再还款，也不主动与按揭银行联系；另一被告为售房方的房地产开发商， 房地产开发商是作为保证人而被原告列为被告之一的。
（3）被告下落不明、不应诉者多。作为房地产开发商的被告均出庭应诉，但作为个人购房 者的被告，则大多下落不明。如1999年所受理的这类案件中，出庭应诉的购房者只有4个人，2人收到开庭传票后未到庭参加诉讼，其余的均为下落不明。这部分下落不明的当事人， 有一部分仍在海口市，另一部分已到外地，但均已不居住在原住所及所购的住房，既未还款也未与银行联系，法院查找无着，无法直接送达，只能按照我国《民事诉讼法》第八十四条的 规定，按下落不明公告送达。有一方当事人下落不明的案件约占所受理的住房按揭贷款案件 的81%，也就是说缺席判决的案件约占81%.
（4）个案的具体情况有所不同，涉及到法律适用问题的较多。虽然该院所受理的住房按揭 贷款纠纷案均为追索尚欠本息的案件，但由于个案所涉及的住房按揭贷款合同的签订时间不 同、期限不同，对担保合同关系的效力、保证期限等方面所适用的法律均不同，处理结果亦 有所不同。
3.产生诉讼的主要原因
从1998年以来，该院受理的涉及住房按揭贷款纠纷案件数量上升较快，经初步分析，产生纠纷引起诉讼的原因主要有以下几个方面：
（1）因购房者与房地产商之间的纠纷，引起住房按揭贷款合同的不完全履行。银行与购房者及房地产商签订住房按揭贷款合同，其前提是购房者已与房地产商签订了买卖合同，为了购 房者支付部分购房款而由银行提供按揭贷款。对购房者而言，这里主要涉及到两个法律关系，一为购房者与房地产商的房屋买卖合同关系，另一个法律关系为购房者与银行、房地产商 的按揭关系，所涉及的两种合同关系密切，但属不同法律性质。而购房者因按揭贷款的目的 是为履行房屋买卖合同，所以往往更看重与房地产商的房屋买卖合同，一旦其就房屋交付的 时间、质量等与房地产商发生纠纷，购房者就以房地产商违反房屋买卖合同为由，不履行按 揭还款义务。
（2）因购房者自身的原因而不履行住房按揭贷款合同。有的购房者因对海南的经济环境不 满意，而离开海南到别处发展，对原所购的房屋既不居住也不再还款；有的购房者因工作变动、下岗，每月按揭还款额较高等原因，无力偿还按揭借款。
（3）因房地产行情变动等原因，购房者不愿偿还按揭贷款。因引起纠纷的住房按揭贷款合 同，签订的时间在1993年底至1995年，当时房地产高潮尚有余温，房价在当时看来不算高， 但与这两年相比，房价相对较高，而大部分的按揭期限均为五年，甚至更短，购房者每月等 额偿还的贷款额较大，购房者认为负担较重，因而有些购房者转而另行以低价购买其认为质 量较好，房价便宜的住房而不履行原按揭贷款合同。
二、住房按揭贷款纠纷案审理中应注意的几个问题
1.注意区分按揭贷款纠纷中涉及的法律关系。
从理论上分析，按揭贷款所涉及的法律关系较多。第一个法律关系是按揭人（购房者）因购 房与房地产商发生的房屋买卖关系，第二个法律关系是按揭人因支付购房款向银行贷款而发 生的借贷关系，第三个法律关系是按揭人将所购房屋作为按月还本付息的担保所发生的抵押 关系，第四个法律关系是房地产商为保证按揭人清偿贷款与银行发生的保证关系，第五个法 律关系是按揭人按银行指定险种向保险公司办理所购房屋保险而发生的保险关系，第六个法 律关 系是按揭人不能按规定向银行偿还本息，由房地产商将房屋回购的关系。〖zw（〗参见李锲：《试论按揭的法律属性》，载《政法与法律》，1998年第3期。〖zw）〗从实践来看，通常涉及的是前四种关系。正确界定因按揭产生的法律关系，是正确处理这类案件的前提。
2.注意根据住房按揭贷款合同签订履行的时间，确定法律适用及处理原则。
为适应建立和发展社会主义市场经济的需要，我国的法律在不断地修改、完善，近几年来颁布了不少新的法律。由于住房按揭贷款合同签订的时间、履行的期限不同，处理这类纠纷时 适用的法律有可能不同，进而会影响到纠纷各方的法律责任的承担问题。在所受理的这类纠 纷案中，住房按揭贷款合同的签订时间跨度从1993年底至1995年底，同样内容的合同、同样 的事由起诉，其法律的适用与处理原则可能完全不同。
（1）关于法律适用：1993年底至1995年1月1日前所签订的住房按揭贷款合同，其处理适用我国《民法通则》及最高法院适用民法通则的意见，《经济合同法》及最高法院1994年颁布 的《关于审理经济纠纷案件中有关保证的若干问题的规定》、《借款合同条例》以及中国人 民银行的有关规定等，不能适用于1995年10月1日起实施的《担保法》。1995年1月1日起至1 995 年10月1日之前所签订的住房按揭贷款合同，其处理适用我国《城市房地产管理法》及《民法通则》及其《意见》、《经济合同法》、《借款合同条例》等。1995年10月1日之后签订 的住房按揭贷款合同，适用《城市房地产管理法》、《担保法》、《民法通则》、《经济合 同法》、《借款合同条例》等，合同的履行期限跨过1999年10月1日的，可以适用《合同法 》有关合同履行一章的规定。
（2）关于处理原则
①关于住房按揭贷款合同纠纷所涉及的购房及贷款行为，只要其不违反当时的法律、法规规 定，一般认定为有效的民事法律行为。
②对于住房按揭贷款合同纠纷中涉及的购房者与按揭权人银行的房屋抵押合同关系，依有关 规定办理了抵押登记的应确认为有效；除了合同中约定不办理抵押登记无效外，在1995年1 月1日前所签订的住房抵押合同，不办理抵押登记不违反法律法规规定，应为有效合同，不应以未办理抵押登记而认定为无效；在1995年1月1日之后所签订的住房抵押合同，不办理抵 押登记的应确认为抵押合同尚未生效，不能确定为无效。在审判实践中对在这种情况下，抵 押合同是尚未生效还是无效，有不同的认识。根据我国《城市房地产管理法》第61条、《担保法》第41条的规定，抵押合同自登记之日起生效，而非无效。抵押合同未生效与无效是两 个性质不同的法律概念。合同未生效是指合同成立后，因不具备生效的条件，合同尚不具备约束力，如生效的条件成就，合同即可生效，而无效的合同是指合同违反法律的禁止性规定 等，自始就不具备法律约束力。有一种观点认为，1995年1月1日前未办理抵押登记，违反了 国务院1990年的《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第35条有关地上建筑物抵押 应依照规定办理抵押登记的规定，因而无效。但由于在此之前一直无法律和行政法规规定如 何办理抵押登记，因而无法依该条例规定的规范办理抵押登记，不能以未登记为由认定抵押 合同无效。
③房地产商作为保证人是否承担责任、承担何种责任，审判实践中有不同的认识。笔者认为，其处理原则是：保证合同有效的，依合同约定的保证期限、范围、保证方式确定保证人的 责任， 住房按揭贷款合同中约定保证人承担的是一般保证还是连带责任保证责任的，从共约定。对由于合同未约定或约定不明的，依其应适用的有关法律法规、司法解释来确定，如适用最高 法院《关于审理经济纠纷案件中有关保证的若干问题的规定》第七条的规定，保证人承担的 是赔偿责任，如适用《担保法》第十九条的规定，则保证人承担连带责任保证。对于保证人 担保的范围，在没有约定或约定不明确的情况下，保证人对保证人全部债务承担保证责任； 应适用《担保法》的，因这类住房按揭贷款均用所购住房抵押，应注意根据该法第二十八条 第一款的规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人只对物的担保以外的债务承担保 证责任。
保证责任期限未约定或约定不明确的，如应适用最高法院的《规定》，则保证人应当在被保 证人承担责任的期限承担保证责任，如应适用《担保法》第二十五条的，则保证期间为主债 务履行期届满之日起六个月。
三、住房按揭贷款有关问题的分析
（一）住房按揭贷款合同与传统按揭的异同：
从所受理的住房按揭贷款合同纠纷案分析，海南省有关银行所办理的住房按揭贷款业务与传 统的按揭相同之处在于：采用按揭的方法，其目的均是为了取得银行贷款，进而促使购房者与房地产商之间的房屋买卖合同得以完成，采用按揭方法比一般的担保贷款条件严格。以香港法律为例，房地产商以按揭方法出售商品房，必须具备的条件多达18项；〖zw（〗见许合 进，《略论住房按揭》，载《当代法学》，1999年第2期，第34页。〖zw）〗而中国人民银行 于1997年4月28日颁发的《个人住房担保贷款管理试行办法》和1998年5月9日颁发的《个人住房担保贷款管理办法》对个人住房贷款的对象、条件、程序都有严格的规定。
现住房按揭贷款合同与传统按揭的不同之处在于：
（1）传统的按揭一般是约定楼宇所有权不直接转让给购房者，而是由购房者充当按揭人，把楼宇作按揭标的物，由按揭人用按揭的方法将楼宇所有权转让给银行（购房者保留赎回权），待银行收回贷款本息后，按揭权人即银行才将楼宇所有权让渡给按揭人。而我省已开展的住房按揭贷款，其担保方式一般为抵押加保证，即购房者除以所购住房抵押或采取质押外，房地产商必须作为购房者向银行还本付息的保证人。而且购房者与房地产商在房屋买卖合 同和住房按揭贷款合同中，均未规定楼宇所有权的让渡问题，而都约定所购房屋直接转让给 购房者。
（2）传统的按揭一般不以住房储蓄为前提，按揭权人银行提供的是信贷资金贷款（以所购 楼宇等按揭标的物），而现开展的住房按揭贷款包括两种，一种为住房公积金贷款，以购房 者有住房公积金为前提；另一种为信贷资金贷款，又称自营贷款，是银行用信贷资金发放的个人住房贷款。二者在贷款利率、期限上均有不同，这在《个人住房贷款管理办法》中有明 文规定。
（二）住房按揭贷款操作中的存在的问题及建议
1从住房按揭贷款纠纷案的审理情况看，住房按揭贷款的操作中，存在的问题主要有：
（1）按揭期限普遍太短。从我国的经济发展、个人收入状况和购房价来看，个人偿付购房 款的能力并不高，在已按规定支付首期不少于30%购房款的情况下，如实行的五年五成、二年五成按揭，每月还款额较高，超过一般收入家庭的承受能力，特别是在社会的转型期，个 人的收入起伏较大，大部分当被告的个人购房者系无力连续每月支付较高的贷款本息而违约的。
（2）按揭人（购房者）与按揭权人（银行）大都未办理房产抵押登记手续。其原因在于银 行不主动，购房者不配合或房屋抵押登记部门对按揭标的物为期房的不予办理抵押登记等，共结果可能导致抵押合同未生效，银行无法行使优先受偿权。
（3）对保证人（房地产商）的保证方式约定不明。对保证方式的明确约定，有助于正确确 定保证人应承担的责任。《担保法》规定保证方式有一般保证和连带责任保证，而产生纠 纷的住房按揭贷款合同中均未明确规定保证的具体方式，而代之以“无条件担保责任”、“不可撤销担保责任”等字眼，以致诉讼中当事人和审判人员对这样的约定是否属于明确约定，或属于哪一种保证方式有不同的看法。
2完善住房按揭贷款机制的对策
为启动商品房市场，特别是为处置海南积压房地产，解决空置房屋多，而居民购买能力不足 的矛盾，完善住房按揭贷款机制是发展房地产业的一个重要
的方面。
（1）合理确定按揭比例和按揭期限
如前所述，过低的按揭比例和期限，超过了一般收入家庭的承受能力，制约了居民对按揭贷 款的需求，即使银行发放了按揭贷款，也不能如期收回本息，按揭违约率高，使住房按揭业 务的发展受到影响。从国外按揭业务的运作来看，按揭期限超过十年，按揭比例高于70%的 情况比较普遍。 （参见许合进，《略论住房按揭》，载《当代法学》，1999年第6期。）适当延长按揭期限，提高按揭比例，使首期付款与每月还款额降低，才能与 居民的承受能力相适应，从而激发居民对按揭贷款的需求，减少按揭贷款违约率，有利于银 行按揭贷款业务的长期、健康的发展。中国人民银行的《个人住房贷款管理办法》第五 条规定了首期付款的比例不低于30%，说明按揭的比例不高于70%，第十条规定：最长贷款期 限不超过20年。但实践中不少是五年五成的按揭，增大了对购房者支付首期款与每月还款额 的压力。因此，银行应合理确定按揭贷款期和比例，国家有关部门对按揭期限、比例的规定 应再适当放宽。
（2）进一步完善住房按揭的法律法规，明确按揭当事人的权利义务
贷款涉及的法律法规篇3
按揭的由来和“假按揭”的一般界定
一般认为，按揭是由香港学者对源于英美法中的Mortgage（一种重要的担保制度）的音译。在英美法中，按揭强调以土地和不动产为了担保一定的债务履行或义务的解除而进行的转移或让渡。香港学者认为，按揭是属主、业主或者归属主将其物业转让给按揭受益人作为还款保证的法律行为。
自上世纪90年代以来，房地产按揭制度传入国内并得到迅速发展。由于法制不同，我国的按揭已丧失英美法的原始含义，而一般被认为是指购房人（按揭人）、售房人（第三人）和银行（按揭权人）签订有关合同，约定购房人将其已经预付部分房款的房产的全部权益设定抵押作其按期清偿银行贷款的担保，售房人对购房人的贷款承担不可撤销的保证责任，在购房人不能按时履行债务时，银行有权处分该抵押物并优先得到偿还的民事法律行为。
在银行按揭贷款逐步成为广大购房人弥补资金不足的首选购房方式的同时，“假按揭”也频繁出现，危害巨大。一般认为，“假按揭”是房地产开发商等串通无真实购房意愿的购房申请人（即抵押借款合同中的借款人和抵押人，以下统称借款人）以虚假购房交易套取银行个人住房贷款并代替借款人统一归还贷款的行为。
“假按揭”贷款的简要分析
“假按揭”的类型分析
从购房合同载明的交易标的类型划分。假按揭包括一手房假按揭和二手房假按揭，又可分为个人住房假按揭和个人商业用房假按揭。
从假按揭制造主体划分。假按揭包括房地产开发商、房地产交易中介、借款人、银行内部员工和其他主体制造的假按揭。
从假按揭具体表现形式划分。（1）借款人资料和签名真实，但所购房产不存在或被重复销售或被重复抵押（真人假房）；（2）借款人资料和签名真实，所购房产存在，但没有真实购房行为（真人真房）；（3）所购房产存在，但借款人资料或签名虚假，没有真实购房行为（假人真房）；（4）借款人资料或签名虚假，所购房产不存在或被重复销售或被重复抵押（假人假房）；（5）所有资料和交易行为均为真实，但价格严重高估。
“假按揭”的动机分析
房地产开发商制造假按揭的动机。（1）弥补建设资金不足，避免申请房地产开发贷款的各种手续；（2）偿还即将到期的房地产开发贷款；（3）将销售不畅的楼盘特别是尾房变现；（4）将不愿或无能力继续开发的房地产项目扔给银行，骗取按揭贷款后脱身。
房地产交易中介制造假按揭的动机。（1）将收购的尾房变现；（2）弥补资金周转困难；（3）通过协助办理假按揭获取中介收入；（4）实施金融诈骗，套取银行资金。
借款人制造假按揭的动机。（1）将不愿继续拥有的自有房产变现；（2）以自有房产作为抵押物，获得按揭贷款用于其他个人消费或投资，以享有按揭贷款在利率、期限、办理程序等方面的优势。
银行内部员工或其他主体制造假按揭的动机。骗取银行贷款。
“假按揭”的主要特征分析
一手房假按揭主要特征
借款人特征。（1）工作单位为拟购买房产的开发商、开发商母（子）公司、销售商、承建商、材料供应商或其他关联企业；（2）收入证明上的联系人、联系电话为开发商或销售公司工作人员、联系电话；（3）收入很高但不能提供证明材料，或其收入明显高于所从事职业的平均收入水平，或对所从事的职业不熟悉；（4）无正当理由不能提供身份证件等重要资料的原件，或提供的资料明显虚假；（5）签名虚假或多处签名不一致。
所购房产特征。（1）事实上不存在该房产；（2）房价明显高于周边相同或相近档次楼盘；（3）精装修楼盘装修部分价款明显高于市场装修价格水平；（4）开发商营销策略或优惠措施没有大的改变，滞销楼盘或尾盘突然热销。
购房行为特征。（1）一人购买多套房产，或同一单位多人购买同一楼盘；（2）《商品房买卖合同》多项重要内容空白；（3）借款人不知晓购实，或对所购买房产的位置、小区名称、楼号、层数、朝向、房号、户型、面积、价格、入住时间等基本情况不熟悉、不关心；（4）开发商委托银行代收首付款的，借款人不能提供进账单或进账单显示首付款由开发商通过转账或现金方式代缴；（5）由开发商自行收取首付款的，开发商出具了借款人已缴纳首付款的收据或发票，但在账务上没有收到款项的反映。
贷款行为特征。（1）借款人不出面，由开发商或中介机构代办所有贷款手续；（2）多个借款人集中在同一天或相近几天内办理贷款，贷款金额、期限相近，贷款成数达到或接近最高成数；（3）借款人对贷款利率、月还款额等要素不关心，对借款合同内容无所谓或不知情；（4）借款人选择到期一次性还本付息方式。
开发商行为特征。（1）不愿存入按揭贷款保证金；（2）不愿接受资金监管；（3）房屋竣工后，迟迟不办理房屋所有权证或抵押登记手续；（4）将大量按揭贷款挪作他用，项目工程进度缓慢或形成烂尾。
贷款偿还特征。（1）贷款偿还日前由开发商通过转账方式往借款人还款账户内存入与月还款数相同或相近金额的款项，或以现金方式存入，但多个借款人存款凭条上的签名为同一人笔迹；（2）同一楼盘多个借款人同时违约，违约期数相同或相近，且非因借款人与开发商、物业管理公司或贷款银行产生纠纷所致。
其他特征。（1）达到入住条件后，借款人所购房产一直处于空置状态；（2）所购房产的使用人不是借款人且与借款人不存在租赁关系。
二手房假按揭主要特征
借款人特征。（1）为所购房产交易中介的内部员工，或与售房人为直系亲属；（2）无正当理由不能提供身份证件等重要资料的原件，或提供的资料明显虚假；（3）签名虚假或多处签名不一致。
所购房产特征。（1）事实上该房产不存在；（2）售房人不能提供《房屋所有权证》或其他合法产权证明的原件；（3）签订房屋买卖合同之前借款人就已是所购房产的所有权人；（4）借款人拟购房产建成时间较早，成新度较低，正常市场上难以成交；（5）评估价格明显偏高。
购房行为特征。（1）借款人不知晓购实，或对所购买房产的位置、小区名称、楼号、层数、朝向、房号、户型、面积、价格等基本情况不熟悉、不关心；（2）购房合同多项重要内容空白；（3）借款人未按规定将首付款交到指定账户，而是由售房人直接收取但难以证明借款人已支付首付款。
贷款行为特征。（1）借款人不出面，所有贷款手续委托房地产交易中介、某一机构或某个人代办；（2）借款人一次或分次以现金方式提取贷款或以转账方式将贷款转入另外一个与购房行为不相关的账户。
“假按揭”各方的法律责任分析
由于“假按揭”涉及到借款人、银行、房地产商三方主体、四个法律关系，现实情况又相当复杂，加之我国现行法律法规尚不完善，因此，“假按揭”的责任区分和法律认定具有相当难度，已成为银行风险管理、金融案件治理乃至司法实践的难点问题之一。
借款人和开发商应承担的民事责任
如果是开发商通过伪造借款人签名“假按揭”的，由于根本不存在借款人，因此应由开发商承担全部的还款责任。如果是开发商和借款人串通进行“假按揭”的，由于借款合同有效，借款人应按照合同的约定清偿贷款，并由开发商承担连带保证责任。当然，借款人履行义务后，可以以其并未真正购房，也未使用贷款为由要求开发商返还贷款。在借款合同中一般约定开发商的保证责任为“阶段性”保证，在借款人所购住房的抵押登记手续办理之后，开发商的连带责任即告免除，该笔贷款由借款人以其所购住房提供抵押担保。
刑事责任
借款人和开发商的刑事责任分析
借款人在“假按揭”过程中，借款人明知开发商有通过“假按揭”骗取银行信贷资金的企图，并且和开发商配合通过签订购房合同和借款合同的方式来共同实施诈骗行为，因此，如果开发商的“假按揭”欺诈行为构成犯罪，则借款人便应构成共同犯罪。但是在“假按揭”诈骗中，一般均是由开发商对其员工或亲友进行指使、强迫或者利诱，开发商在整个“假按揭”欺诈的操作中居于组织和主导地位，属于共同犯罪中的主犯，而借款人由于协助开发商实施了诈骗行为，应属于共同犯罪中的从犯。
根据我国现行刑法的规定，以欺诈手段骗取银行贷款的，首先应考虑的是贷款诈骗罪。但是，由于贷款诈骗罪的犯罪主体必须是年满16周岁的自然人，单位不能成为本罪的犯罪主体，因此，虽然借款人的欺诈行为可构成贷款诈骗罪，但开发商的贷款诈骗罪不成立，这是当前我国刑法的一个重大疏漏。
其次，虽然合同诈骗罪没有犯罪主体的要求，但是一般认为合同诈骗罪的犯罪主体应限于合同的当事人，而在“假按揭”中，开发商并非借款合同的当事人，因此，开发商亦不构成合同诈骗罪。虽然由于主体不符不能以《刑法》中的特殊诈骗罪来追究开发商的刑事责任，但至少可以以对犯罪主体没有特殊要求的普通诈骗罪来追究开发商的刑事责任。除了对于主体的不同要求外，无论是贷款诈骗罪、合同诈骗罪，还是普通诈骗罪，均要求行为人以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大公私财物。犯罪客观方面均是以欺诈的方法行骗;犯罪主观方面是须以非法占有为目的。对于开发商以“假按揭”手段获取银行信贷资金而言，犯罪客体和犯罪主体均符合诈骗罪的构成要件，但对于客观方面和主观方面是否符合诈骗罪的构成要件，则须根据“假按揭”的不同类型再进行具体分析。
银行及其工作人员的刑事责任分析
银行及其工作人员是否构成共同犯罪?
所谓共同犯罪，是指二人以上共同故意犯罪，成立共同犯罪最为重要的条件之一是犯罪各方须有共同故意，除要求各共犯人在主观上相互沟通、彼此联络外，还要求各“共犯人都明知共同犯罪行为的性质，危害社会的结果，并且希望或者放任危害结果的发生”。在“假按揭”中，虽然在某些情况下银行及其有关人员明知甚至参与了“假按揭”的操作(如帮助开发商收集身份证件等)
，但银行或其有关人员一般在主观上并没有诈骗银行信贷资金的意图，因此，在“假按揭”中，银行及其有关工作人员一般不构成和开发商的共同犯罪。但是，如果有证据证明银行某些工作人员确实在主观上有诈骗银行信贷资金的意图，并在行为上和开发商共同实施了“假按揭”行为的，该工作人员可构成共同犯罪。
是否构成“渎职发放贷款罪”?
所谓渎职发放贷款罪，根据我国《刑法》第186条第2款的规定，是指银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定，向关系人以外的其他人发放贷款，造成重大损失的行为。银行和工作人员均可构成本罪的犯罪主体。从上述规定可以看出，构成本罪的要件之一是银行或者其他金融机构的工作人员发放贷款的行为“违反法律或行政法规”的规定。如上文的分析，在开发商和借款人串通“假按揭”的情况下，银行发放贷款的行为并不违反现行法律和行政法规的直接规定。虽然《商业银行法》中有关于银行应严格审查借款人用途的规定，但这一规定不应作为借款合同无效的依据，也不应作为判定银行及其工作人员刑事责任的依据。因此，银行发放“假按揭”贷款不应构成渎职发放贷款罪。
是否构成“国有单位主管人员合同渎职罪”?
根据我国《刑法》第167条的规定，国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同的过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的，构成国有单位主管人员合同渎职罪。“严重不负责任被诈骗”是指国有单位主管人员在签订履行合同中，对签约对方的主体资格、资信状况以及履约能力等不进行认真调查，致使对方通过合同骗取财物，或者明知对方根本没有履约能力而仍然签订合同的。本罪属于结果犯，只有因严重不负责任被诈骗导致国家利益遭受重大损失结果的，才构成本罪。商业银行(此处指国有商业银行)
在发放个人按揭贷款时，本应对借款人的主体资格和履约能力进行严格审查。但是在“假按揭”中，特别是在所有借款人资料和购房合同均系伪造的“假按揭”中，开发商之所以能够得逞，其主要原因就在于银行没有对借款人的主体资格和履约能力进行审查。如果开发商无法还款，也无财产可供执行，造成大量银行贷款无法收回的，贷款银行的主管人员即构成本罪。另外，如果在“假按揭”贷款中，银行工作人员的行为尚不构成犯罪但符合《金融违法行为处罚办法》第16条所列情形的，贷款银行和有关责任人员亦应受到相应的行政处罚。
贷款银行的法律责任及处罚
根据银行工作人员是否知情，又可分为两小类:
(1)
银行毫不知情的“假按揭”。这一类是银行工作人员对开发商的“假按揭”意图并不知情的情况下发放了贷款。从目前实际发生的情况看，多数是由于银行工作人员未严格按照银行内部规定和操作流程对按揭贷款申请进行审查，对本可以识别并防范的“假按揭”申请未能识别而发放了贷款。(2)
银行知情的“假按揭”。实际上，这一类“假按揭”在表现形式上可分两种:一种是银行明知开发商和借款人的“假按揭”意图，但没有表示反对，并发放了贷款;另一种是银行不仅明知开发商和借款人的“假按揭”意图，而且还参与了“假按揭”的操作过程，如为开发商顺利进行“假按揭”出谋划策等。这两种类型“假按揭”的不同之处在于银行对于“假按揭”参与程度和主观恶性不同;相同之处在于，从《合同法》的角度看，银行在抵押借款合同中均非善意的当事人。
需要说明的是，
银行某个信贷员“知情”是否构成银行的“知情”?
根据我国《民法通则》第43条的规定，“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”信贷员作为银行的工作人员，其对借款人资信审查的行为属于经营行为，其在经营行为中做出的意思表示视为银行的意思表示，其在经营行为中所获知的信息亦应视为银行获知的信息。因此，银行工作人员对开发商和借款人进行“假按揭”的明知，应视为银行的明知。银行不得以不知情为由拒绝承担有关责任。
监管部门对“假按揭”的处置职责
根据《中华人民共和国银行业监督管理法》赋予银行监管部门的职责，我国银行监管部门有权对“假按揭”案件进行查处、对有关银行业机构和有关人员进行处罚，并负有移送“假按揭”涉嫌犯罪的案件的责任。
监管部门对“假按揭”的处置
一旦发现“假按揭”，监管部门一方面应及时介入案件调查，甚至动用延伸调查权，分清参与各方的法律责任，有类别地采取不同措施对有关银行、责任人进行处罚；另一方面也督促涉案银行及时采取法律、经济、行政手段保全银行信贷资产的安全，对其他银行进行适当的风险提示。
其中，分清各方法律责任，采取不同监管措施是监管部门处置“假按揭”的关键和难点。根据上文对“假按揭”各方法律责任的分析，大致可以分为：一是对开发商恶意骗贷但贷款行不知情的，贷款行可依据《民法通则》和《合同法》有关规定，停止发放贷款或提前收回贷款，提前行使担保权利并要求借款人和开发商承担连带赔偿责任，或者通过转按揭等方式转移风险。贷款行自身应承担“贷款三查”不严的责任，监管部门应酌情对贷款行或相关责任人进行处罚。二是对贷款行降低按揭贷款门槛、内控制度执行不严及违规操作造成贷款损失的，监管部门应对贷款行及相关责任人给予严厉处罚。三是对开发商与购房人或银行员工串通，以非法占有银行资金为目的的，应在追究贷款行及相关责任人责任的同时，对假按揭是否涉嫌犯罪进行认定，并依据认定结果决定是否将案件移送司法机关。
由于我国现行法律制度的不完善、行政法规不完备、部门规章不具处罚依据、规范性文件缺乏制裁效力等等问题，监管部门在现实中往往遇到的是缺乏足够而有力的处罚依据和措施的问题。当前，对于“假按揭”涉及到的违法违规问题，监管部门可以依据《中华人民共和国银行业监督管理法》第21条、第37条、第45条等，《商业银行法》第7条、第82条、第83条、第84条等以及《金融违法行为处罚办法》的有关规定采取处罚措施，也可依据《商业银行授信工作尽职指引》和《商业银行房地产贷款风险管理指引》等采取适当监管措施。
移送“假按揭”涉嫌犯罪的案件
对于“假按揭”涉嫌犯罪的案件，监管部门应严格执行最高人民检察院《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》，及时移送司法部门，避免由监管部门承担逾期移交或该移交而不移交的法律责任。
移送标准。根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（以下简称规定）第3条及《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准的规定》第42条之规定：以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额在一万元以上的，应予追诉。涉嫌构成犯罪的，依法需要追究刑事责任的，必须向公安机关移送。
移送要件。一是移送书要对案件所涉行为的性质作出判定，认为其已超出本单位政执法部门管辖范围，涉嫌犯罪。二是涉嫌犯罪案件的调查报告，要对案件的事实、结果、原因和必要证据等所作的调查以及对上述材料的认证，作出具体和完整的报告。
对不予立案的救济。监管部门将涉嫌犯罪的案件移送公安机关后，若公安机关不予立案，可依据《规定》第9条：行政执法机关接到公安机关不予立案的通知书后，认为依法应当由公安机关决定立案的，可以自接到不予立案通知书之日起3日内，提请作出不予立案决定的公安机关复议，也可以直接建议人民检察院依法进行立案监督。行政执法部门对公安机关不予立案的复议决定仍有异议的，应当自收到复议决定通知书之日起3日内建议人民检察院依法进行立案监督。
总之，“假按揭”案件的频繁发生是现阶段我国银行内部控制不健全、监管处罚不到位、法律法规不完善、房地产金融不发达、社会信用环境不良好等诸多因素综合引发的现象，因而也必须从上述几个方面综合整治才能全面防范“假按揭”的发生。
贷款涉及的法律法规篇4
近年来，宁夏、辽宁、重庆、湖北等地先后开展了土地承包经营权抵押贷款试点。在实践中，各地积极响应国家政策进行了制度创新，开创了农村土地承包经营权抵押融资的新局面。由于地区差异的存在，各地在试点中总结出了各具特色的土地承包经营权抵押贷款模式，作为制度创新的先行者，这些地方在实践中总结出来了一些较为先进的做法，值得今后在推广土地承包经营权抵押贷款时予以借鉴。
(一)通过颁布相关文件，使土地承包经营权抵押贷款有据可行比如，辽宁省法库县为了促进土地承包经营权抵押贷款的推行，先后颁布了专门的指导意见和管理的暂行办法。武汉市先后颁布了相应的农村产权价值评估和登记托管管理办法，以指导土地承包经营权抵押贷款。重庆市在试点过程中，也颁布了专门的“三权”抵押融资管理办法。这些规范性文件的颁布，一方面使得土地承包经营权抵押贷款有据可行，便利于土地权利人将土地承包经营权进行抵押贷款。另一方面，这些规范性文件还规定了土地承包经营权抵押贷款的相应程序。这就提高了该制度在运行中的可操作性，避免了现实运行中所产生的程序混乱，从而更有利于保护土地承包经营权人利益。
(二)采取多种模式推行土地承包经营权抵押贷款在实践中，各地结合当地实际情况探索出了各具特色的土地承包经营权抵押贷款模式。比如，宁夏回族自治区同心县采取的是土地承包经营权抵押协会，吸纳农民以土地承包经营权入股成为会员，从而附加以多户联保以及协会总担保的形式进行抵押贷款。而武汉市则是依托武汉农村综合产权交易所作为中介推行土地承包经营权抵押贷款。重庆市则是采取土地承包经营权入股抵押模式、流转大户业主抵押模式再到农户直接抵押模式逐步推进的。这些模式契合了当地实际情况，促进了土地承包经营权抵押贷款制度的推广。这也告诉我们，在今后推行土地承包经营权抵押贷款时，各地要深入考察当地实际情况，实事求是地总结出一套行之有效、符合法律规定的模式。
(三)采取措施防范土地承包经营权抵押贷款风险推行土地承包经营权抵押贷款，一方面，抵押人面临着因无法按期偿还贷款而产生的土地承包经营权被处置的风险，丧失赖以生存的生产资料。另一方面，抵押权人面临着因农村土地交易市场不完善而产生的无法处置土地承包经营权的风险，使得不良贷款多发影响自身效益。因此，在实践中，各地采取了相应的对策防范土地承包经营权抵押贷款风险。比如，各地都普遍规定抵押人不得将自身享有的全部土地承包经营权进行抵押贷款，而是规定只能将部分土地承包经营权进行抵押，保留了满足其生存需要的土地。比如，武汉市充分发挥农村综合产权交易所的作用，通过建立起土地承包经营权交易市场化解金融机构处置抵押物不能的风险。比如，重庆市成立农村产权抵押融资风险补偿专项基金、完善涉农保险、成立担保公司等来防范土地承包经营权抵押贷款风险。
二、土地承包经营权抵押贷款存在的问题
中长期、较大额度贷款投放不足是农村地区的突出问题，这与当前农业发展不相适应。信贷作为一种要素投入对农业增长起到较突出作用(林毅夫，2003)，目前投放的农村信贷以短期贷款为主。农户之所以难以获得长期大额度贷款，一个极为重要的原因是农户缺乏有效的抵押担保物。对于从事农业生产的人而言，最具价值的资产便是承包或流转而来的农村土地，利用它向金融机构进行抵押融资，便可以解决抵押担保物缺乏的难题，从而破解中长期、较大额度贷款投放不足这一瓶颈问题。
(一)抵押权难实现首先从法律规定，土地承包经营权流转之后，不能改变所有权性质和用途，其次缺乏真正的土地流转中介组织，土地承包经营权流转还需要各方自行协商实现。因此，当贷款无法收回时，银行等金融机构难以处置抵押的土地承包经营权，土地承包经营权难以变现。
(二)抵押物价值难确定一是未成立相应的专业土地承包经营权价值评估机构，未培训和配置相应技能水平评估人员;二是没有建立对农村土地价值对应的标准，土地价值的评估没有参照，土地承包经营权价值评估主观判断成分较大，实际价值难以合理确定，评估价值往往低于土地承包经营权实际价值;三是银行业机构难以准确认定土地承包经营权的实际价值，发放贷款的额度控制得较低。
(三)贷后管理难银行发放贷款后为保证借贷资金的安全一般会选择监督资金的用途和项目的运行情况。但是农村土地承包经营权抵押贷款的借款人的借款目的是从事农业生产，项目地址在农村，但大部分银行的业务重心在城市，进行贷后管理的成本很高而使得银行可能忽视或放弃贷后管理。
(四)贷款风险难以掌控一是农业生产受自然条件的约束。农业生产的政策风险，农业是受政府管控严格的产业，农产品价格比较难预测。二是操作存在风险，在对贷款项目的审查过程中存在忽略某些环节，如目前农村土地承包经营权抵押存在价值评估不够规范或者完全不走贷款抵押物价值评估这一操作程序，担心付出较高的贷款抵押物价值评估费，而忽略这一程序。三是乡镇建设用地、招商引资项目建设用地、公共事业用地、国家高速公路用地等也会对土地承包经营权的实现带来风险。四是我国还没有对农村土地承包经营权抵押贷款设立专门的法律文件，真正发生纠纷时无法得到法律的支持。
(五)法律不完善与产权不明晰农村土地承包经营权抵押尚无明确的法律依据。根据我国《物权法》的规定，除买卖、公开协商等方式承包的四荒地等农村土地可以抵押外，其他方式承包的农村土地是不允许抵押的。现在农村土地承包经营权抵押试点工作已全面铺开，然而法律保障工作却没跟进，这无疑会给农村土地承包经营权抵押工作带来困扰。
(六)金融机构放贷积极性不高由于农村中、小额贷款的收益和成本同所承担的风险不成正比，并且由前面分析可知，抵押物变现难在一定程度上会影响金融机构的积极性。加之金融机构，尤其是银行的业务重心，关注热点，主要集中在城市地区，往往更看重大企业，更注重大额业务，而忽视小企业，对农民的创业贷款更是慎之又慎。并且适合农村特点的电子化、票据化设施不足，农户办理业务不方便。
三、完善我国土地承包经营权抵押贷款的路径
(一)培育土地承包经营权抵押贷款的外部良好环境1.完善法律法规。农村土地承包经营权抵押贷款是农村经济发展的关键环节，但因《担保法》、《物权法》等法律法规的约束，抵押处置存在一定的法律障碍。为配合农村土地承包经营权抵押工作的全速推进，先行先试，建议相关部门进一步加强相关产权的法律框架建设，完善相关法规，出台较为全面的农村产权抵押融资管理办法，明确规定农村土地承包经营权的可抵押性，以便为农村产权抵押贷款制度的推进提供相应的法律保障。2.建立土地流转市场。首先，土地流转市场的建立能够进一步促进土地流转，使土地形成规模化经营，更有利于土地承包经营权抵押贷款的实施;其次，当借款人无法偿还贷款时，金融机构能够及时地变现抵押物从而获得补偿，并且有正规、统一的流转市场也会相应地降低交易费用，这是提高金融机构放款积极性的有力举措;最后，也有利于有关部门建立制度化、规范化的土地流转管理机制，加强对农村土地流转的指导和监管，从而消除土地流转中损害农民权益的现象。此市场的主要功能:一是农地流转信息系统，及时收集与农地流转信息，使供求双方能及时获取土地流转信息;二是促使供求双方达成交易，并提供相关的交易服务;三是涉农机构或者担保公司可以通过该市场在较短时间内把抵押的农村土地承包经营权流转变现，提高其开办农村土地承包经营权抵押贷款的积极性。3.设立专业评估机构制定评估标准。设立专业的农村土地承包经营权抵押价值评估机构，制定合理的评估标准，建立农村土地承包经营权抵押价值评估制度。此制度需考虑两点:一是政府应出台评估标准细则，对不同等级的农村土地制定相应价值标准以供参考;二是成立独立的抵押价值评估机构，结合实际，根据农地的地理位置及其他条件，综合农地流转价格，制定科学的评估标准和操作办法。对评估人员进行从业资格认证考核，凭证上岗，定期对评估人员进行培训，确保评估水平。4.培育良好的外部环境。一是尽快完善农村社会保障体系，逐步淡化土地的社会保障功能。在农村社会体系尚未完善之前，可以对土地承包经营权抵押设定一定的限制，以保障农民免予破产。二是加快农村信用体系的建设，培育良好的金融生态环境，为农村土地承包经营权抵押贷款业务的开展创造良好的外部环境。
(二)科学设计农村土地承包经营权抵押贷款流程银行业金融机构开展农村土地承包经营权抵押贷款需要三个相互联系的系统构成:一是贷款发放系统;二是抵押品处置系统;三是资金补充系统。其中贷款发放系统是主系统，它的正常运行需要另外两个系统的配合和支持。三个系统有序运行，才能从根本上解决农村土地承包经营权抵押贷款难实施的问题。首先，贷款申请阶段。此阶段包含抵押价值评估及贷款申请两部分。资金需求者向评估机构提出评估申请，评估机构作为独立的主体，按相应流程对农村土地承包经营权的价值进行评估。评估完成后，评估机构应向资金需求者出具两份评估报告，资金需求者向涉农机构基层网点提出贷款申请的同时，提交一份评估报告。涉农机构基层网点在受理贷款申请时，可在登记机构进行查询以验证评估结果的真实性，然后按相应的比例计算贷款额度。其次，担保阶段。此阶段由申请担保及要求反担保两部分构成。涉农机构基层网点向担保公司申请担保并提供相关资料。担保公司受理担保申请并按规定为其提供担保。一旦涉农机构无法收回贷款，担保公司将承担所担保额度的损失。同时，担保公司应向资金需求者提出反担保，要求其提交评估报告的同时，将农村土地承包经营权证交予担保公司，并办理农村土地承包经营权抵押手续。担保公司分别与资金需求者和涉农机构签订担保协议，并将结果报送登记机构进行登记公证。再次，贷款审批及发放阶段。涉农机构基层网点对贷款申请进行初步审查通过后，上报其抵押贷款审批部门。若材料齐全，符合规定，抵押贷款审批部门尽快予以批准，由基层网点向资金需求者发放贷款，同时涉农机构和资金需求者双方都需在登记机构进行贷款登记。此外，通过资金补充子系统，涉农机构的资金来源主要由以下四部分构成:其自身吸收的存款、人民银行再贷款、财政专项补贴以及向广大社会公众发行农地债券，进而拓宽资金来源渠道，为农村土地承包经营权抵押贷款的发放提供了坚实的资金基础。最后，还款和抵押品处置阶段。贷款期限届满时，借款者若能按时足额还款，担保公司所提供的担保协议自动终结，担保公司根据涉农机构的贷款收讫通知，将农村土地承包经营权证归还给资金需求者;若借款者不能按时还款，涉农机构则要求担保公司按约定承担相应担保责任，担保公司此时有权通过抵押品处置子系统变现抵押品以弥补损失。具体操作是，担保公司在土地流转中心将抵押的农村土地承包经营权流转给农地承包经营权需求者，用所收取的转让费来弥补损失。
(三)防控农村土地承包经营权抵押贷款的风险农村土地承包经营权抵押贷款可能会带来四种风险:经营风险、转移风险、贷款风险和社会风险。在这四种风险中，经营风险、贷款风险是社会风险产生的根本原因，转移风险是社会风险的直接原因，因此，控制经营风险是关键，而控制转移风险则有助于缓解社会风险。操作程序的优化能够规避一部分贷款风险;经营风险主要是受农业生产的不确定性影响，不确定性越高，风险就越大，因此防范经营风险从控制农业生产的不确定性着手;转移风险通过就业指导，消除转移障碍得到控制;其他风险得到有效防范社会风险自然减少。1.引导资金流向。生产决策直接影响经营风险，农业生产的核心是种什么、养什么、种多少、养多少的问题，目前农业生产中可能会因为信息的不完整或信息误导，或是生产经营者缺乏科学决策的知识与能力而导致决策失误，把资金投向错误项目。各级政府建立农业信息体系，强化信息引导，建立县乡两级信息处理系统和信息服务网络，及时收集、整理和各种农业信息，从而引导资金流向。2.自然灾害预测与预防。政府要对申请土地承包经营权抵押贷款的农户提供技术支持，从而提升农产品的科技含量，一方面使得农产品抵御灾害能力增强，另一方面还能增强产品的市场竞争力。主要措施:(1)加强水利工程等基础设施建设，提高抗旱排涝能力和水资源的利用效率。(2)提高动植物病虫害防治水平。完善动植物病虫害监测预警，对农业经营者进行病虫害防治技术指导。(3)强化农业气象灾害防御工作。充分发挥气象为农业生产服务的职能和作用，气象部门深入开展气候变化对农业生产的影响研究，完善多渠道的气象信息。3.消除农民向非农产业转移障碍。转移风险的管理要着手消除农民向非农产业转移的障碍，为其顺利转向其他产业提供宽松的环境。转移风险的消除需要做好以下工作:改变二元户籍制度，为农民工就业消除法规障碍;加强农民的就业指导工作，为其保护自己的合法权益不受到侵害，并为农民工提供就业信息以及政策上的支持;还要加强乡镇企业发展和城镇建设，为农民向二三产业的转移提供空间。4.发展农业保险。农业保险由于高风险、高赔付率，盈利低，商业保险在农业领域不活跃，保险的范围和种类十分有限。所以应该深入贯彻国务院农村金融体制改革的决定，积极组建各种政策性农业保险机构。此外，还可以发展合作保险方式。行业性、地区性的合作保险组织以互助共济为目的，不追求盈利，但可以降低成本，是解决一般商业保险公司不愿经营农业保险问题的有效方法，通过农村保险事业的发展来推动和保障农村土地承包经营权抵押贷款的发展。
贷款涉及的法律法规篇5
随着国家对民间资本的不断放宽，银行借贷的单一融资渠道被打破，互联网金融兴起，P2P网络借贷行业更是呈爆发性增长。P2P网络借贷，简称P2P网贷，是指由有资金且有理财投资想法的个人通过第三方网络平台牵线搭桥，以信用贷款的形式，将资金借给有借款需求的个人。{1}P2P网贷平台不仅为借贷双方提供融资理财服务，实现了资本的融通，还解决了借款人的燃眉之急，在带动经济发展等方面做出了突出贡献。网贷之家《2014中国网络借贷行业上半年报》显示，截止2014年6月，我国共有1184家P2P网贷平台，借款人达18.9万人，投资人44.36万人。2014年上半年，全国P2P网贷行业成交量为818.37亿元，网贷贷款余额达476.61亿元，平均综合利率为20.17%。
然而，在其蓬勃发展的背后，也潜藏着巨大的风险，P2P网贷平台涉嫌非法集资等质疑如同阴云笼罩。所谓非法集资，是指法人、其他组织或者个人，未经有权部门批准，向社会公众募集资金的行为。非法集资是一个集合概念，它包括非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、欺诈发行股票、债券罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪等罪名。当前，我国非法集资案件呈高发态势，P2P网贷行业已成为其中的重灾区。
截止2014年7月，全国跑路和提现困难的问题平台累计达154家，2013年套牢投资人资金超15亿元，2014年已超6亿元。{2}在浙江，2014年该省排查的87家P2P公司中，有10家因涉嫌非法集资被立案侦查，其中侦办数额最大的一个案件涉及投资者1100余名，涉案金额约3亿余元。在深圳，自2013年下半年以来，8家P2P公司因涉嫌非法集资被查处，其中侦办数额最大的一案涉及全国投资者9000多人，涉案金额8亿多元。P2P网贷行业一旦爆发非法集资案件，涉及人数之多、涉及地区之广、涉案金额之大均超过其他经济犯罪，如不及时规制，将危及我国金融稳定与经济秩序。如何规范P2P网贷行业发展，如何控制其非法集资风险成为当下亟待解决的问题。
二、P2P网贷平台的非法集资风险
（一）P2P网贷平台的运营模式
原本涨势喜人的P2P网贷平台，缘何成为非法集资的主体？这与其运营模式密切相关。一般而言，P2P运营模式分为线上和线下两种。在纯“线上模式”中，P2P公司提供网络平台，贷款人可通过这一平台寻找合适的借款人；借款人也可通过该平台寻找有出借能力、愿意提供贷款的人群。但是，在实践中，采用该模式的P2P网贷平台通常为借贷双方提供信用支持，最常见的有两种类型：一类是承诺保障本金；另一类是虽然不承诺保障本金，但是通过提取风险准备金，当借款人违约时，承诺以风险准备金给投资人（贷款人）一定程度的还款保证。{3}
在纯“线下模式”中，P2P网贷平台仅具有信息提供和服务的职能，它一方面靠销售人员向出资人提供理财服务，另一方面由信贷员审核借款人，最后向借贷双方提供信息，由双方根据意愿匹配。然而，在实际运行中，P2P网贷平台并不真正置身事外，而是借助创始人（或其他内部成员）出借资金获得债权，再把获得的债权进行拆分组合，通过向客户销售理财产品的方式将债权转让出去，贷款人与借款人不发生直接联系。
（二）P2P网贷行业的非法集资风险
1.法律风险。在“线上交易”模式中，大多数平台以自有资金为投资者的本金或本金和利息提供担保，越界从事融资性担保业务。《融资性担保公司管理暂行办法》第8条规定：“任何单位和个人未经监管部门批准不得经营融资性担保业务。”P2P网贷平台未经许可从事融资性担保业务，却未受到相应的监管，其担保经营行为已越过法律边界。中国人民银行、银监会等部门屡次禁止P2P平台的担保行为，但执行效果不甚理想。
在“线下交易”模式中，基于真实债权而衍生的债权转让行为本身是合法的，因为《合同法》第79条明确规定“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人”。但是“线下模式”的借贷行为并非简单的债权转让，它的运营程序是：P2P平台先与贷款人人签订债权债务合同，再由平台以出售理财产品的名义与借款人签订合同，借贷双方没有直接签订合同，不能认定为合同法上的债权转让。出售理财产品的事实进一步证明P2P平台从事的是金融中介业务，其身份应为民间金融机构。然而P2P公司并未取得经营资质，显然具有违法性。
从非法集资的定义来看，违法性是其首要特征。因此P2P网贷平台面临的法律风险很可能使其坠入非法集资的深渊。
2.产品异化风险。为了吸引投资者，一些P2P网贷平台的产品出现了异化，主要表现为秒标和天标的大量投放。秒标是指满标后自动还款的借款标。它原本是P2P网贷平台为了给客户提供投资体验而使用的，但一些不良平台在同一时间发出大量秒标，短时间内完成非法集资，然后卷款跑路。2014年3月，“福翔创投”成立不到3天即跑路，其吸引资金的手段即为秒标。{4}
天标是指借款期限在一个月以下的标。一般而言，投资人喜欢期限短、收益较高的投资标的，而借款人更青睐期限长、成本较低的借款。根据这种心理，一些P2P网贷平台把长期借款标的拆成短期，大额资金拆成小额，继而进行期限和金额的错配，以提升平台的业务量。但是，拆标会给平台带来一定的还款压力，极易引发流动性风险。而一旦出现流动性问题，P2P网贷平台又会用发放新的天标，使风险如滚雪球般叠加。这种行为已触碰非法集资的红线。
3.资金池风险。2013年，在由银监会牵头的九部委处置非法集资部际联席会议上，中国人民银行条法司为P2P业务开展提出了三点风险警示，首当其冲便是不得归集资金搞资金池。{5}P2P资金池的形成有两种方式：一是平台以高额收益归集投资者资金，形成资金池，再寻找借款人把钱贷出去；二是平台把借款需求打包成理财项目，再把投资人的资金归集到平台账户，最后进行资金的匹配。这种先吸收存款、后发放贷款的行为，已涉嫌非法吸收公众存款。因中间账户监管缺位，资金池一旦形成，平台便获得资金支配权。加之，P2P行业缺乏财务披露机制，致使沉淀资金的转移处于监管之外，平台高利放贷、个人挥霍等行为难以被及时发现和制止。一旦资金链断裂，将会给投资人带来巨大 损失，甚至造成整个P2P行业的混乱和无序。
4.自融风险
企业的发展需要大量的资金支持，由于银行等传统金融机构贷款条件严格，一些中小企业难以获得贷款，于是利用P2P网贷平台自融。自融的方式有两种：一是采用“线上模式”的平台实际控制人直接或授意关联方直接在平台上自己的借款信息，甚至采用虚构借款人、借款需求的方式进行自融。二是采用“线下模式”的平台虚构转让的债权，制造“旁氏骗局”。自融完成后，P2P网贷平台将募集的资金用于自己的公司经营或个人消费及支付高息，这种行为已经涉嫌集资诈骗。
三、P2P网贷平台非法集资风险的法律原因分析
P2P网贷平台在我国是新鲜事物，相关的法律法规付之阙如，地方立法也未填补这一空白。立法的缺失是该领域集聚非法集资风险的重要原因。
（一）P2P网贷平台法律性质不明确
我国立法尚未明确P2P网贷平台的法律性质。它究竟是中介服务公司、贷款咨询公司还是金融性质公司，立法没有解答。P2P网贷平台应适用哪种法律、运营应受怎样的规制、如何监管等问题悬而未决。
（二）市场准入相关立法缺失
目前，我国关于P2P网贷平台的市场准入立法仍处于空白地带。申请人只要到工商部门注册领取营业执照，到工信部申请《ICP许可证》，再到工商部门申请增加“互联网信息服务”经营范围，即可开展网贷业务。过低的门槛吸引了大量没有金融背景的企业争相涌入，造成整个行业良莠不齐、乱象丛生。
此外，我国立法对P2P网贷平台高管任职资格缺乏规定。互联网金融是一个专业性很强的领域，需要专业人才操作运营。不少平台成立之初以合法经营为理念，但因缺乏专业人士，运营严重亏损，尔后铤而走险进行非法集资。
（三）市场运营监管相关立法缺失
首先，我国立法尚未规定P2P发行产品的条件。秒标与天标潜藏着巨大的非法集资风险，却得以大行其道，这折射出P2P产品发行的监管问题。现行制度下，P2P网贷平台可以不经任何审查程序，自行决定推出何种产品，这为不法分子开展非法集资活动提供了便利。
其次，我国立法尚未规制P2P网贷平台的运营。实践中，有的平台通过信用附加演变成担保公司，有的平台通过构建资金池演化成没有牌照的“银行”。无论是融资性担保公司，还是银行业金融机构，均有立法规制及相关部门监管。但P2P网贷平台开展相同的业务却无相关立法予以规范，也无监管机构监督，运营中出现的非法集资问题难以被及时遏制，导致更多的投资人落入陷阱。
（四）财务监管相关立法缺失
首先，我国立法尚未规定中间账户的监管问题。中间账户是P2P平台以交易核实和转账结算为目的，在银行或第三方支付平台开设的资金账户。理论上，第三方机构可以对中间账户进行操作和监管，但由于“钱少、活多、责任大”，第三方机构一般允许平台和个人开户，但不承诺承担操作和监管责任。中间账户由P2P网贷平台开设，资金实际上由其独立支配，这带来了挪作他用、卷款跑路的风险。
其次，我国立法尚未规定P2P网贷平台的财务披露义务。一方面，大部分平台财务状况远离公众视野，即使有少数P2P平台会定期披露自己的财务报告，但报告因未经审计而缺乏公信力，且不会反映贷款人最为关心的坏账率等指标。因而贷款人几乎不了解P2P网贷平台的财务状况，在较高利息的引诱下出借大量资金。另一方面，某些运营状况不良的P2P网贷平台利用公众的不知情，仍以虚假宣传手段吸收贷款人出资，最后在资金链断裂后潜逃，严重损害了贷款人的利益。
（五）征信体系立法缺失
在企业征信建设领域，《上海市企业信用征信管理试行办法》等地方立法发挥了一定的作用，但由于中国人民银行的征信系统没有囊括P2P网贷平台的信息，因而地方的征信系统也将其排除在外。大部分涉嫌非法集资的P2P网贷平台在案发前依然在高息揽储，而受害人浑然不觉，一个重要原因便是P2P网贷平台的征信体系建设不足，受害人无法辨别P2P网贷平台的信息真伪。
在个人征信领域，我国还处于初级阶段，尚未出台相关的法律法规，个人征信体系建设不足，既不能直接进入征信系统查询借款人的信用记录，也不能将借款人的信用信息录入征信系统。部分P2P网贷平台成立时以合法经营为原则，然而在选择借款人时，由于对其信用状况不了解，做出的选择具有一定盲目性。加之，很多P2P网贷平台推出了本金保障计划，承诺借款人逾期不还借款时，由平台代为偿还，以此保障投资人的利益。一旦借款人违约，单笔标的风险就有可能演化为平台的风险，P2P网贷平台资金链断裂，继而走上非法集资的道路。
四、P2P网贷行业非法集资风险的法律控制
非法集资案件的高发态势使P2P网贷行业饱受争议，大量投资人望而却步。在国外，立法部门对该行业制定了相应的法规范，建立了有效的监管制度，控制了非法集资的风险。例如，美国制定了《消费者信用保护法》、《诚实借贷法》，英国制定了《消费者借贷法》。鉴于此，我国也应尝试通过法律来控制非法集资风险。
2014年8月，国务院办公厅《关于多措并举着力缓解企业融资成本高问题的指导意见》（国办发〔2014〕39号），明确要求“尽快出台规范发展互联网金融的相关指导意见和配套管理办法，促进公平竞争。”在具体的法制构建上，应包括明确平台性质、建立行业准入制度、建立运营监管制度、建立财务监管制度、加快征信体系建设等方面。
（一）明确P2P网贷平台的中介性质
关于P2P网贷平台的性质，国外立法各异，美国将其纳入民间借贷的范畴，并拥有与金融机构一样的地位，韩国则把它作为中介机构。在我国，因现阶段P2P网贷平台非法集资风险极大，宜将其作为中介，以使该行业规范运营。中国人民银行也多次强调，应当合理设定P2P行业的业务边界，明确平台的中介性质。
据此，制定P2P网贷平台相关法规范时应明确：在“线上模式”中，P2P平台必须将其担保业务分离给无关联的担保机构，平台本身只能从事第三方服务，不得涉及担保等金融性质的业务。在“线下模式”中，P2P网贷平台仅具有信息提供 和服务的职能，通过信息服务获得佣金，平台本身不能参与交易，不得归集资金搞资金池。
（二）建立P2P网贷平台准入制度
第一，提高行业准入标准。首先，应规定最低注册资本数额。互联网金融具有高风险性，要求经营者具有高水平的风险抵抗能力。注册资本往往与风险承担能力呈正比，因而我国应在立法中明确P2P网贷平台的最低注册资本。其次，应规定组织结构、内控制度、技术条件等内容，确保合法注册的P2P网贷平台具有相应的运营能力。
第二，规定高管任职资格。担任P2P网贷平台高级管理人员应具备一定条件，以提高平台运营的专业化水平，保障其健康发展，减少因运营不善导致的非法集资风险。基于此，上海市网络信贷服务业企业联盟的《网络借贷行业准入标准》对高层人员任职资格条件做了详细规定，该标准走在全国前列，有关部门制定法律法规时可以参考借鉴。
（三）建立P2P行业运营监管制度
第一，明确P2P网贷平台推介产品的条件。为防范P2P平台产品异化的风险，借鉴证券投资基金等公开募集资金的条件，可建立公开发行审核制度。应限制发放秒标，禁止发放天标等高危标的，合理切割运营关联性，防止投资人利用P2P产品非法集资。
第二，规范P2P网贷平台的运营行为。P2P网贷平台必须为借款人和出借人建立直接对应的借贷关系，不得在匹配借贷关系之前获取并归集出借资金，不得以期限错配的方式设立资金池。平台股东或工作人员不得以期限错配为目的参与债权投资。
第三，建立P2P网贷平台日常监管制度。监管部门应审查其经营报告、财务会计报告、合法合规报告等纸质材料，监控其日常运营资金情况，必要时开展现场检查，并引入外部审计制度。同时，构建考核制度，对于略有问题的，要求其限期整改，并加大非现场检查及现场检查力度；对于违规经营较严重的，可适时采取责令限期重组等措施，避免其越过非法集资的红线。
（四）建立财务监管制度
首先，应建立P2P网贷资金第三方存管制度。在P2P网贷平台与注册客户的借贷交易结算资金之间建立隔离墙，规定平台必须将借贷双方客户交易结算资金委托给银监会指定的、具备第三方存管资格的银行业金融机构存管。存管银行负责P2P网贷平台客户双方资金转账、银行存款账户之间的封闭式资金划转，防止平台负责人挪用借贷资金，降低非法集资风险。
其次，建立信息披露制度。韩国《电子商务交易消费者保护法》规定，通信销售中介人应履行谨慎经营的义务和如实提供信息的义务。借鉴该规定，我国可在P2P网贷平台相关立法中要求P2P平台定期披露财务报告，明确说明坏账率、投资者风险、业务流程、各参与机构的关联关系等，以增加平台的透明度，保护投资者和借款人的利益。
（五）加快征信体系建设
首先，应把P2P网贷平台纳入中国人民银行征信体系，并建立信用评级制度。由中国人民银行认可的信用评级机构担任信用评级主体，平台应准确、完整、及时地向信用该机构报送平台基本信息、财务信息、客户业务信息等。评级机构定期作出评级结论，并向社会公开，避免公众走进非法集资的陷阱。
其次，应加快个人征信体系建设。西方发达国家P2P网络网贷平台的健康运营与其成熟的个人征信体系密切相关。例如，美国的P2P公司会审查客户的信用记录、个人税号、社会保障号、银行账号等，通过不同信用等级“客户组”成员间的相互监督来降低坏账率水平。{6}借鉴美国的先进经验，我国应尽快建立个人征信系统。P2P网贷平台可以利用该系统审核借款人的身份是否属实、借款需求是否真实，借款人是否有足够的还款能力等，避免因虚假借款造成资金链断裂。
五、结语
当前，P2P网贷平台非法集资案件频发。这一现象与平台本身存在的风险密切相关，如法律风险、产品异化风险、资金池风险、自融风险等。P2P网贷平台相关立法缺失是该领域非法集资风险集聚的重要原因。因此，我国应通过法律手段控制这种风险。在具体的法制构建上，应包括明确平台性质、建立行业准入制度、建立运营监管制度、建立财务监管制度、加快征信体系建设等内容。
注释
{1}刘丽丽：《我国P2P网络借贷的风险和监管问题探讨》，载《征信》，2013年第11期。
{2}以上数据来源：《2014中国网络借贷行业上半年报》，来自网贷天地：http：//wangdaitiandi.com/news/show/6119，访问时间：2014年8月22日。
{3}参见冯果、蒋莎莎：《论我国P2P网络贷款平台的异化及其监管》，载《法商研究》，2013年第5期。
{4}《P2P平台透视 秒标极似庞氏骗局》，来自团贷网：http：//anxin.com/wiki/qiudaiwang_3358.html，访问时间8月23日。
{5}《央行警示非法集资：P2P资金池模式被点名》，来自正北方网：http：//northnews.cn/2013/1127/1458762.shtml，访问时间：2014年8月23日。
{6}参见官大飚：《我国P2P网络借贷发展存在的风险及其监管对策》，载《台湾农业探索》，20012年第5期。
参考文献
[1]刘丽丽.我国P2P网络借贷的风险和监管问题探讨[J].征信，2013年第11期.
[2]冯果，蒋莎莎.论我国P2P网络贷款平台的异化及其监管[J].法商研究，2013年第5期.
[3]吕祚成.P2P行业监管立法的国际经验[J].金融监管研究，2013年第9期.
[4]朱斌昌，雷雯.P2P民间贷款平台新发展及其监管引导分析[J].中国农村金融，2011年第19期.
[5]彭冰.非法集资活动规制研究[J].中国法学，2008年第4期.
贷款涉及的法律法规篇6
关键词：银团贷款；发展历程；成因
银团贷款也称辛迪加贷款(Syndicated Loan)，是由获准经营贷款业务的一家或数家银行牵头，同时多家银行与非银行金融机构参加而组成的银行集团采用同一贷款协议，按商定的期限和条件向同一借款人提供融资的贷款方式。而国际银团贷款中的银团是由不同国家的多家银行组成的银行集团。随着经济的发展，银团贷款发展迅猛，特别是国际性的银团贷款。发展迅速的银团贷款不仅满足了企业的大量资金需求，而且也作为银行的一项业务，增强了银行的收入。
一、银团贷款市场的发展历程
(一)国际银团贷款市场发展历程
国际银团贷款市场的发展大致经历了3个阶段：
第一阶段(20世纪60年代至80年代中期)，以支持基础设施为主的项目融资阶段。石油美元回流将国际银团贷款推向第一个高潮。国际银团市场起源于20世纪60年代。由于欧洲美元的诞生以及跨国银行同业市场的发展，不同国家的贷款银行才有机会，在提供共同融资和遵守共同条款的基础上。组成银团参与银团贷款。1973年油价上涨，获利丰厚的产油国没有能力把这些收入迅速有效地利用在本国市场上。跨国银行因此成为这类国家大量美元存款的接受者，同时由于拥有大量这类存款，银行也在寻找合适的贷款机会。这样产油国在石油账户上创造了前所未有的盈利，并将其很大一部分存在跨国银行，而跨国银行又将这些钱借给石油进口国用以支付进口石油的账单，资金的循环回流就这样完成。同时，借款人在银团贷款市场上的借款活动在20世纪70年代末达到了顶峰，这也构成了第一阶段国际银团贷款发展高潮的一部分。
第二阶段(20世纪80年代中期至90年代末)。并购杠杆交易推动银团贷款业务进入第二个发展高潮。20世纪80年代末。由于一系列杠杆融资活动的出现，美国的银团贷款市场发展势头迅猛。1989年随着KKR组织的金额为250亿美元的RJR NabiSCO融资交易的完成，并购杠杆交易到达了顶峰。这笔交易包括一项140亿美元的银团贷款。到90年代中期。美国在杠杆融资领域又开始了快速增长，这一时期的另一个特点是。非银行投资者的增加。
第三阶段(20世纪90年代末至今)，银团贷款二级交易市场快速发展。20世纪90年代末，银行希望更灵活地管理贷款投资组合。这种对资金流动性的需求导致了贷款交易二级市场的快速发展。美国、欧洲和亚洲各自成立了正式的机构LSTA、LMA和APLMA，以提供操作程序和格式规范的贷款文本。这些都记录在贷款合同的可转让条款中。目的就是借款人同意贷款的转让，进而银行可以获得更大的自由度。
(二)中国银团贷款市场发展历程
尽管银团贷款在国际金融市场已是成熟产品，但我国银行业的国际银团贷款业务起步较晚，在上世纪80年代及90年代，能够承担起安排一宗银团贷款牵头行地位的银行并不多。主要集中在外资银行手里，可以说那时的银团贷款产品设计还是西方银行的专利。当时在中国市场上，由中国银行、美国第一芝加哥国民银行(后改名为第一银行1等四家机构合资成立的中芝兴业财务有限公司较早的在内地引入银团贷款项目，先后引进外资几十亿美元。那时的香港中资银行及国内的银行大多只能作为一般参加行，既不能够成为银团筹组过程中的经理团角色。当然也就与任何管理费分配无缘。由于银团贷款在增加费用收益和分散贷款风险方面具有独特优势，因而也吸引了新兴股份制商业银行的参与。民生银行组建的“俱乐部”制银团贷款团队涵盖外资银行、城市商业银行、企业集团财务公司等多家金融机构，专门为企业提供超大融资需求的银团贷款。
随着基础设施建设步伐的加快，我国对大规模投资资金的需求日益增多，银团贷款为大型项目融资提供了极好的投资渠道。2003年11月，中国长江电力股份有限公司就得到了由中国建设银行牵头，三峡财务有限责任公司、工商银行等10家金融机构参与的银团贷款。贷款总额33.5亿元人民币。我国备受瞩目的南水北调工程也同样得到了银团贷款的融资支持，2004年6月，《南水北调主体工程银团贷款银行间框架合作协议》举行了签字仪式。这是由国家开发银行牵头，9家金融机构参与组建银团，对南水北调工程提供的大型项目贷款，贷款总价值488亿人民币。此次贷款项目为南水北调工程提供了充分的金融支持。
据中国银行业协会银团贷款与交易专业委员会统计。截至2010年6月30日，全体成员单位(指银团贷款委员会49家成员单位)银团贷款余额为2.08万亿元人民币(不禽间接银团、内部银团和境外银团)。突破2万亿大关。银团贷款市场不断壮大。
近年随着银团贷款一级市场的快速发展，银团贷款余额的不断扩大，发展银团贷款二级市场的需求随之产生。银团贷款二级市场，是银行优化资产结构、调整资产规模的有效渠道，能够形成更加市场化的贷款风险分担机制，增加市场流动性。2010年，结合我国市场情况。借鉴国际先进经验。银行业协会银团委员会了《中国银行业协会银团贷款转让交易示范文本》。并在全行业进行了推广培训，旨在规范市场操作流程，提高交易效率，减少交易成本。2010年9月。中国银行与中国邮政储蓄银行就广州地铁三号线银团贷款转让交易项目正式签约并交割完毕。该项目为国内首笔银团贷款二级市场规范化交易。标志着我国银团贷款二级市场规范化建设取得了又一阶段性成果，
随着中国银团贷款市场逐步发育，配套的制度建设也日臻完善。2006年，中国银行业协会银团贷款与交易专业委员会宣告成立，并签署了《银团贷款合作备忘录》。2007年8月，中国银监会出台了利于中外银行共同执行的《银团贷款业务指引》，用于引导、鼓励、规范银行业机构广泛开展银团贷款业务。这些相关法律制度为中国银团贷款的发展提供了条件。
二、银团贷款市场的发展成因
(一)法律法规
在银团贷款的发展过程中，由于银团贷款可以满足大量的资金需求，并且为银行带来丰厚的利润。于是各国政府纷纷出台相应的法律允许银行发展银团贷款业务，并规范银团贷款市场。美国的《银行法》中就明确规定银行可以从事银团贷款业务，并进行了相应的规范，里面涉及银团贷款成员、银团贷款发起与筹建、银团贷款协议、银团贷款收费等相关规定，大力促进和规范了银团贷款业务。分散授信风险，推动了银行同业合作。与各国《银行法》相对应的，各国也纷纷对银团贷款涉及的法律条款进行规定。例如：银团贷款业务涉及的担保和签订合同，各
国政府也纷纷指定和完善《合同法》，对银团贷款涉及的具体条款进行规范。由于经济的全球化，各国政府为了发展当地经济以及国际资本为了赚取利润，纷纷通过《外汇管理条例》等放松对外国资本的监管，使得外国资本可以更容易进入其他国家，这也为银团贷款提供了便利。同时各国经济的改革，使得利率市场化程度加深，特别是伦敦同业拆借市场的建立，使得伦敦同业拆借利率成为银团贷款的基准利率。资本市场的发展也促进了银团贷款的发展，在中国，银团贷款发展起点低，但是我国政府也通过制定相关法律条款促进银团贷款市场的发展。2007年。中国银行业监督管理委员会出台了《银团贷款业务指引》对银团贷款进行规范，2008年新修订的《外汇管理条例》有效地促进了外国资本进入中国和中国资本流入外国，从而促进银团贷款的发展。
(二)金融监管体系
金融监管促使金融创新，银团贷款也是在各国金融监管的条件下催生出来的，金融监管也促使了银团贷款的快速发展。20世纪50年代初。由于美苏冷战。导致苏联和东欧等国家将其美元存款从美国国内转到西欧银行，从而产生了欧洲美元和欧洲货币市场。欧洲货币市场摆脱了各国金融管理当局的监管，几乎是由市场机制运作的。美国1933年银行法《第Q条规定》，授权联邦储备委员会对银行的定期存款规定最高利率，而欧洲市场上的存款利率则不受限制，1966年。美国开始对银行发行的可转让单也实行此规定，导致企业资金从此转移到欧洲货币市场。欧洲货币市场的产生使得银行间的合作加深，各国银行可以在欧洲货币市场中组建银团，为大型企业或者项目贷款，这主要是在欧洲货币市场中可以规避监管者的监管。并且可以筹集更多的资金。这就为银团贷款提供了沃土，银团贷款也正是在欧洲货币市场中形成的。并且迅速发展。20世纪50年代，布雷顿森林体系的建立。使得汇率由黄金汇率变为各国货币与美元挂钩，美元成为国际通用货币。这就为银团贷款带来了有关货币上的便利。并且随着伦敦同业拆借利率的建立。使得LIBOR成为国际贷款的基准利率，这就为银团贷款提供了便利。发展中国家又实行金融开放改革，放松了对国际资本流动的限制，国际资本的流动规模空前加大。各国纷纷逐渐放松外汇管制。并且逐步将本国货币与美元挂钩，同时各国为了促进本国经济的发展，逐步放宽资本管制，引入外国资本，例如中国就通过改革开放。逐步放松外汇管制，引入外国资本，这就使得外国资本可以进入各国。使得银团贷款的对象和范围增加了。特别是一些新兴市场。由于发展本国经济，一方面放松了各种金融监管，另一方面也增加了资金需求。使得银团贷款对象增加。促进银团贷款的迅速发展。
银团贷款必将产生风险，金融监管当局对金融机构风险的监管使得银行更加关注风险管理，银行为了减少风险，促使了银团贷款业务的产生。例如：银行风险管理要求商业银行向同一借款人提供贷款都规定有最高限额，如中国《商业银行法》第39条规定，对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比率不得超过10％。瑞士政府规定对外国人借款不得超过1000万瑞士法郎，超过者必须先经过批准。《新巴塞尔协议》对资本充足率提出了新的规则和要求，对不同类型的信贷资产设定不同的风险资产权重，以便避免银行将其业务集中于某一个领域。损害存款人的利益。而银团贷款使得银行可以掌控其资本策略和资本充足率。由于银行贷款存在信息不对称的情况。监管者要求加强银行贷款的信息透明，防止客户利用信息不对称等手段实施信贷诈骗，增加银行的信用风险，而银团贷款形式促使银行之间能够共同掌握企业本身以及关联企业的开户情况、资金流向、财务状况等信息，使得银行间信息共享。
目前，随着经济的全球化。各国之间的金融监管也逐渐加强合作，并且形成了IMF、世界银行等国际性组织，各国监管合作的加深也促使银团贷款的监管更加方便。有利于银团贷款的进一步发展。
(三)二级市场
金融创新产生了资产证券化，资产证券化将银行贷款转化为相应的证券，能够在二级市场上交易，增强了银团贷款的流动性。银行资产收益的需要、银行调整资产存量和机构的需要和银行流动性管理的需要使得银团贷款的二级市场活跃，到20世纪90年代初，银团贷款二级市场活动的深度和广度都增加了，参与的买卖双方的组成更加多元化。包括保险公司、退休基金、互助基金以及大型财务公司等金融机构。20世纪90年代，美国银团贷款市场积极引入多元投资者，其中投资银行被引入到银团贷款，并主要集中在杠杆贷款市场领域。同时银团贷款二级市场的分销、回购和资产证券化等技术的形成和成熟、使得信贷二级市场更加规范、灵活、透明和标准。另外，各国监管机构也在积极建立和规范银团贷款二级市场。各国纷纷建立一些交流平台以利于各银行和机构投资者交流相关信息，例如美国的银团与贷款交易协会(LSTA)，英国的贷款市场协会(LMA)，亚洲的亚太贷款市场协会(APLMA)，日本的贷款债券市场协会(JSLA。近年来，国外银团贷款的主要参与者都建立了交易柜台来增强银团贷款的流动性，例如美国有超过35个活跃的银团贷款交易柜台，银团贷款二级市场的发展。支持并刺激了机构投资者的增长以及市场参与者买卖贷款的能力，最终将现代银团贷款的发展推向了高潮。
(四)中介机构
中介机构的发展催生了银团贷款的快速发展，其中包括会计师事务所、资产评估公司、律师事务所和自律组织等。这些中介机构为银团贷款提供专业服务，例如：会计师事务所对借款人的财务状况进行审计。保证借款人财务的真实、准确性：资产评估公司对银团贷款协议中涉及的抵押品等实施评估，方便银行决策：律师事务所对银团贷款中涉及的法律问题进行认定，保证银团贷款符合相关法律法规。维护当事人利益。在银团贷款发展过程中，强大的统计及信息机构对银团贷款的宣传起着重要的作用。银团贷款证券化的趋势提高了对市场透明度的要求。评级机构为银团贷款证券化产品进行评价。穆迪公司和标准普尔公司先后开始对银团贷款实行评级，促进银团贷款二级市场的发展。为了促进银团贷款市场的规范性发展，世界主要银团贷款市场先后成立专业的自律性协会，1995年美国成立了正式的机构银团及贷款转让协会：同年，亚洲成立了亚太贷款协会；1996年英国成立了贷款市场协会；2006年中国银行业协会牵头成立了银团贷款与交易专业委员会，成员单位覆盖了国内主要银行业金融机构。并共同签署了《银团贷款合作备忘录》。
三、发展中国银团市场的措施
第一。完善银团贷款相关法律法规。借鉴国际银团贷款发展经验和相关法律法规制度。完善我国的相关制度。应该使其条款与国际接轨，促进银团贷款市场的发展，特别是国际银团贷款市场的发展。例如：我国在《银团贷款业务指引》中扩大银团贷款市场的主体范围，加强违约条款处罚力度，并及时更新规章制度。
第二，转变银行经营理念。控制银团贷款风险。由于我国起步晚，银行参与银团贷款的积极性不高，甚至没有参与意思，因而相关业务不熟悉。也缺乏相关人才培养，因此应该要求银行提高银团贷款积极性。转变经营理念。建立科学的银团贷款定价体系。特别是相关利率、费用的规定。在风险控制方面，应该提高银行对银团贷款审批的专业化。按照法律法规对各种风险进行有效的控制。
贷款涉及的法律法规篇7
进入2012年以来，我院受理和审理民间借贷纠纷案件呈高发态势，案件数量激增、系列案件增多、涉案金额大，往往与高利贷、非法集资、虚假诉讼等违法违规行为交织，增加了此类案件的审理难度。
（1）民间借贷案件数量激增、呈高发态势。商业经济活动的高风险、出借人急于获利的动机、以及缺乏有效监管的借贷行为和部分借款人恶意借贷等因素，致使大量的出借人无法实现其出借资金的目的，更为严重的是，出借人有时连本金都无法保障，导致借贷纠纷案件数量激增。
（2）民间借贷案件缺席和公告判决数量不断上升。主要表现在被告故意逃避诉讼，不出庭应诉情况较为普遍。部分借款人拒签法院的诉讼文书，还有部分借款人外出躲债，增加了此类案件的审理难度。
（3）部分当事人恶意诉讼、虚假诉讼，借贷案件审理周期长。民间借贷纠纷案件审理过程中非传统因素造成案件中止审理的情况增加，导致审理周期被不断延长。
（4）案件诉讼过程中，当事人申请保全比例高。该类纠纷，借款人恶意转移财产现象日益严重，可供执行财产线索较少，而当事人申请诉讼财产保全比例提高，保全方式多样化。申请保全方式也由过去单一的冻结银行存款到冻结房屋、车辆过户手续，冻结银行存款、基金、股票等有价证券多种方式。
（5）民间借贷趋向专业化，部分当事人反复涉诉，有以非法放贷为业或放高利贷的嫌疑。此类案件中，出借人熟悉法律有关民间借贷的规定程序，一旦胜诉立即申请执行态度非常强硬，有利用法律诉讼投机的意图，而借款当事人往往情绪激动，矛盾容易激化。
（6）系列案件较多，涉及标的较大，稍有不慎，容易引发群体性的等事件 。
二、民间借贷案件的审理难点
民间借贷纠纷案件表面看似简单，主要证据不过是一纸借据，但隐含在背后的事实关系和法律关系复杂，法院在审理此类案件过程中面临着许多困难和问题。
（1）被告消极应诉，公告案件增多，有些事实难以查清，判决难。由于被告不应诉、不到庭，对于原告的证据因没有被告的抗辩，其真伪性不好辨别，被告是否履行过部分债务，原被告之间是否就借款还有无其他的约定，法院都无法查清。
（2）隐性非法活动多，在案件审理时无法查清。部分民间借贷案件涉嫌放高利贷，但由于高额利息往往采取在借款时预先扣除或者在借条上直接约定以本金方式归还，有的是重复打借条却未载明借款日期，因此单凭借条内容体现不出高利贷的痕迹。
（3）系列案件多易形成不稳定因素。如今的民间借贷用途已由原来的家庭急用转变为投资经营，涉及同一个人或同一企业向多人举债的系列案件、群体性案件明显增多，社会敏感程度较高，处理不好易激化矛盾，甚至转化成刑事案件，影响社会的稳定。
三、破解民间借贷案件审理难点的对策
（1）法院积极作为，延伸服务职能。民间借贷纠纷案件已由原来的个案单发、案情简单转变为群体多发、疑难复杂。法院审理此类案件要增强政治意识和大局意识，不能就案办案，充分发挥好司法的能动和服务职能。对因资金链断裂引发的系列案件要审慎处理，协调好各方利益关系，防止一判了之，从而引发群体性上访等社会问题。
（2）多方积极联动，共克借贷难题。加强与相关职能机构的沟通协调，充分发挥各部门的职能作用，共同促进民间借贷市场有序、规范发展。比如，对有证据证明发放高利贷的、有非法集资嫌疑的，要及时向公安、工商等部门通报情况，由相关部门对违法行为进行制裁。
（3）加强法治宣传，倡导理性投资。法官要在案件中加强法治宣传，普及法律知识，提高居民防范意识，教育公民理性投资。
贷款涉及的法律法规篇8
关键词:债权转让;法律风险;社会投资者
Abstract:Under the current situation,the commercial banks transfer non-performing loans to social investor is a innovative measure.However,the legality of the transfer is also in dispute both in theory and practical.CBRC approved this kind of transfer,but the commercial banks must pay more attention to the legal risks related to it.
Key Words:assignment of debts,legal risks,social investor
中图分类号:F830文献标识码:B文章编号:1674-2265(2009)11-0059-03
一、问题的提出
近一段时间,由于金融危机的影响,商业银行的不良贷款明显增加,处置难度加大,传统的常规催收、直接扣收、债务重组、以物抵债等处置方式的局限性逐渐显露出来。比如,前一阶段银行和担保公司联合拓展业务的情况比较普遍,许多担保公司为银行客户提供担保,当客户违约时由担保公司先行履行保证责任,但随着违约客户激增,担保公司在履行担保责任后向被保证人追偿出现困难。由于担保公司在履行保证责任后与客户之间形成的是债的关系,担保公司无权自行处置客户的抵押物,诉讼追偿则要承担相关费用和败诉及执行不能的风险,造成担保公司的担保能力下降,银行被担保的债权风险也相应增加。为改变被动局面,一些银行创新不良贷款清收处置措施,尝试向社会投资者转让贷款债权。应该说,商业银行向社会投资者转让贷款债权是一种有益的探索和积极的创新,这种创新符合不良债权处置多元化发展趋势。但由于我国现行法律并没有明确其性质,这种债权转让的合法性在理论界以及实务操作上都存在争论。面对金融实践的迫切要求,经广东银监局请示,中国银监会办公厅对商业银行向社会投资者转让债权法律效力的问题给予了肯定,对商业银行开展此项工作有着积极的指导作用。但由于银监会批复的法律效力层次不高,在法律法规没有明确规定的情况下,商业银行对债权转让的相关风险仍需予以高度关注。
二、商业银行转让债权的合法性分析
目前,理论界和实务界对商业银行向社会投资者转让贷款债权的合法性存在两种截然对立的观点。其中,否定其合法性的理由主要有以下几个方面:
第一,债权转让的受让方因不具有金融业务资格,违反了法律的强制性规定,因而债权转让行为无效。其依据之一是中国人民银行办公厅《关于商业银行借款合同项下债权转让有关问题的批复》(银办函[2001)648号)规定,“因贷款而形成的债权及其他权利只能在具有贷款业务资格的金融机构之间转让,未经许可,商业银行不得将其债权转让给非金融企业。”
第二,商业银行将金融债权转让给社会投资者,使得贷款合同的主体有可能成为两个企业,受让债权的企业成为新的债权人,对原借款人享有债权,这将构成企业间借贷,违反法律法规关于禁止企业间借贷的规定,应属无效合同。
第三,商业银行将金融债权转让给社会投资者可能导致国有资产流失,应当经过批准。《贷款通则》规定,除国务院决定外,任何单位和个人无权决定停息、减息、缓息和免息;未经国务院批准,贷款人不得豁免贷款。而在不良债权的转让过程中,打折处置是常态,也就是说转让过程中国有资产权益损失几乎不可避免。因此,贷款债权的转让必须经过批准。
笔者认为,上述否定合法性观点的依据主要源于前一时期的相关法规,并不能从根本上否定商业银行向社会投资者转让贷款债权的合法性,而当前法律实务和金融实践都支持商业银行的这一转让行为。中国银监会办公厅《关于商业银行向社会投资者转让贷款债权法律效力有关问题的批复》(银监办发[2009]24号,以下简称《批复》)也明确认为:银行转让债权不属于违反法律、行政法规的强制性规定,转让合同有效;转让债权不涉及从事贷款业务的资格问题,商业银行可以将贷款债权转让给自然人、其他组织,以及金融机构和社会投资者法人。同时,该行为也不是一种规避“非金融企业之间不得借贷”的行为。笔者结合该《批复》对转让行为的合法性分析如下:
第一,《合同法》规定了合同无效的5种情形,商业银行向社会投资者转让贷款债权的合同,不属于该法所规定的5种情形,不存在违反法律强制性规定的因素。同时,《合同法》第79条规定,债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人,但有下列情形之一的除外:(1)根据合同性质不得转让;(2)按照当事人约定不得转让;(3)依照法律规定不得转让。商业银行向社会投资者转让贷款债权也不属于上述3种除外情形,这就确立了债权转让的法律基础。
第二,借款人与银行签订借款合同,银行按约发放了贷款后,这时银行与借款人之间便形成了单纯的债权债务关系,这种行为与一般的合同债权相同。债权转让后,受让具体债权的行为与向社会不特定的对象发放贷款属于两种截然不目的行为,受让具体债权不涉及从事贷款业务的资格问题。
第三,中国人民银行办公厅《关于商业银行开办委托贷款业务有关问题的通知》(银办发[2000]100号)规定,政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金,由商业银行(即受托人)根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回贷款。从上述规定可以看出,国家禁止的是企业间直接借贷行为,而非间接的借贷行为。商业银行向社会投资者转让贷款债权,前提是商业银行与债务人之间的贷款合同是有效的,商业银行将其债权转让给社会投资者,社会投资者向银行支付了对价,这与委托贷款行为类似,只不过是社会投资者提供资金在后。
第四,1996年颁布的《贷款通则》,属于人民银行的部门规章,当时商业银行以国有为主,而且尚未建立相对健全的法人治理结构和风险管理体系。因此,从国有商业银行的股东是国家的角度出发,规定了贷款豁免的批准程序,具有实际意义。但现实的情况是,我国商业银行通过股份制改革,完善了法人治理和风险管理体系,建立了比较完善的公司法人治理结构。在完善的治理结构下,债权转让等重大资产处置行为都有比较完善的动议、评估和审批程序,低于账面价值或折价转让贷款债权的根本目的是实现资产价值最大化。在市场经济条件下,金融债权的价值是不断变化的,它取决于债务人的偿还能力,如果债务人的偿还能力降低,金融债权的价值也会减少,适时转让债权,最大限度收回债权,是努力维护股东利益的应时之举。况且,将普通银行债权上报国务院批准不具操作性,不可行也不现实。
三、当前形势下商业银行在债权转让工作中应注意的问题
第一,严格控制可转让债权的范围。从字面理解,《批复》所指贷款债权的范围不限于不良贷款债权概念,即银监会认为商业银行可以转让的既包括正常的贷款债权也应包括不良贷款债权。因此,在现有的贷款风险分类项下,商业银行允许向社会投资者转让的贷款应包括正常、关注、次级、可疑、损失等五项。考虑到该种处置方式还处于探索阶段,笔者建议可转让债权仅限于不良贷款范围内。此外,还应注意银监会《批复》只明确了贷款债权可以转让,对于银行卡业务、贸易融资业务形成的债权能否转让问题并未明确规定,因此,在目前状况下,建议不应纳入可转让债权范围。
另外,财政部财金[2005]74号通知第2条规定,下列资产不得对外公开转让:债务人或担保人为国家机关的不良债权;经国务院批准列入全国企业政策性关闭破产计划的国有企业债权;国防、军工等涉及国家安全和敏感信息的债权以及其他限制转让的债权。对于上述债权转让牵涉到国家利益、社会公共利益等因素,妥善起见,建议不应纳入可转让债权范围。
第二,鉴于国家法律法规以及部门规章文件的规定,对不能作为债权受让人的特殊规定必须明确。2005年7月4日,国家财政部专门向4家资产管理公司下发了《关于进一步规范金融资产管理公司不良债权转让有关问题的通知》(财金[2005)74号),规定“下列人员不得购买或变相购买不良资产:国家公务员、金融监管机构工作人员、政法干警、资产公司工作人员、原债务企业管理层以及参与资产处置的律师、会计师等中介机构人员等关联人。”根据此规定精神,我们认为,银行债权转让的受让人也必须排除上述规定所列人员。
第三,债权转让过程中必须注意特定的担保问题。根据《担保法》第61条的规定: “最高额抵押的主合同债权不得转让。”因此,对于未经特定化的最高额抵押的主合同债权转让,必须先行特定化。对于此种情况,应当在转让前向相关债务人、担保人等发出宣布提前到期、最高额抵押合同决算期届至的通知并取得通知送达的证明等手续,以使最高额抵押担保的不特定债权特定化。
第四,在债权转让协议中,必须有禁止再转让条款。不论是机构受让人还是自然人受让人,银行必须对转让债权的受让人进行严格考察,对不符合条件的要坚决排除,防止因债权转让对社会稳定造成影响。考察的重点包括受让人购买债权的目的,追索债务的方式等,要防止购买者炒作债权,通过对债权再度转让获取商业利润。
第五,在债权转让的整个过程中必须重视贷款信息以及借款人信息的保密问题。银行可与受让人约定,对银行提供的信息和贷款材料,受让人不得用于所涉贷款转让之外的其他目的。对于借款人信息保密问题,除要按照银行与借款人的约定处理外,还应注意有关法律法规对此方面的规定。由于债权转让过程中要经过公开拍卖等流程,也容易导致借款人信息的泄漏,因此,在这个过程中必须严格设计流程,选择合格中介机构并做好保密责任约定工作,坚决杜绝中介机构泄漏客户信息,造成银行信誉受损情况的发生。
第六,债权转让协议中必须约定银行的免责条款。银行贷款债权转移后,受让人对贷款出让行不能行使任何形式的追索权。银行转让债权相关的贷款协议及文件、材料经双方确认后,银行不再对上述资料的合法有效性、可执行性承担任何责任。受让人确认贷款转让协议生效后,银行不承担权利瑕疵担保义务。贷款受让人因受让贷款遭受损失的,其无权要求贷款出让行承担赔偿责任。
第七,债权转让后必须履行通知义务。根据《合同法》第八十条规定:“债权人转让权利的,应当通知债务人,未经通知,该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销但经受让人同意的除外。”从该条立法旨意和语句结构上分析,该条说明了债权人为债权转让的通知人,通知一般应当由转让方发出。
关于通知的方式,我国《合同法》没有明确要求。在实际业务操作中,建议采用书面通知或者三方签订债权转让协议的形式。但在债权转让过程中如果债务人已经通过其他方式明确表明同意债权转让的,银行通知义务可以免除,但要保留相关证据。如果借款人不予配合,必要时采取公证送达等通知方式。
第八,债权转让价格必须通过拍卖等公开形式形成公允价格。对于贷款债权转让定价,现行法律并没有规定,人民银行及银监会也没有文件涉及此问题。在目前没有统一的标准和程序的情况下,拍卖等公开方式可以形成一种价格决定机制,可以最大限度地避免内幕交易等问题的发生。在拍卖过程中,应遵守国家有关拍卖的法律法规,严格监督拍卖过程,防止合谋压价、串通舞弊、排斥竞争等行为发生。
第九,明确债权转让过程中所产生的税费承担问题。首先是相关诉讼费及律师费等费用承担。对于在转让前银行已经通过诉讼方式进行催收的债权,会产生相关的诉讼费用和律师费用;其次是在转让过程中会产生登记费用,拍卖费用以及各种税赋。商业银行在转让贷款债权时,应当与受让人就上述相关税费的分担问题进行协商,并在转让协议中予以明确。
参考文献:
[1]巴劲松.银行向投资者转让贷款债权:合理合法?[J].银行家,2007,(12).