西方法律文化的基本特点范文

西方法律文化的基本特点篇1

[关键词] 本土资源 法治 西体中用 法律过程转化 一重反思

无形消耗

一 本土资源的内涵和理解

在市场经济及法治思想刚刚萌芽的中国的今天，各种学术理论观点的争鸣，让我们看到了法治在中国的希望，但就在法治思想尚还幼稚的现阶段，这种思想的冲突似乎也给我国法治建设的道路，方向及方式等方面变的更加模糊和进退两难。特别是在涉及法治建构等根本性问题上，存在有关本土资源以及“西化”，“本土化”等理论的激烈交锋。作者力图在这些问题中有所创新，为法治建设提供更多的选择余地。近年来，以苏力先生为代表的学者提出“本土资源论”，为我国大规模移植西方的法律、法制打了一针镇定剂。我们暂且不论“本土资源论”的正确与否，但这一理论的提出确实也使不少学者和立法者冷静下来，对中国法制建设进程及理论进行反思。

无论是主张“本土资源论”的学者，还是反“本土资源论”的学者。似乎他们都未真正，正面，有意识的阐述本土资源的真实内涵，似乎在概念方面，双方已达成了共识。而作者认为，明确本土资源概念的真实内涵是创立本土资源论及本土资源的利用等相关理论的前提和基础，是其理论可能存在的逻辑起点。基于以上原因，作者着重从本土资源质、量两大方面阐述本土资源的内涵，并以此为基础论述相关理论。

一 从质的方面分析

“资源”在《辞海》中的解释为“生产原料或生活资料的天然来源。” “本土”被解释为“原来生长地”。由此，我们不难得出本土资源的字面意义应“源于原来生长地的生产资料或生活资料的天然来源。”而引申开来，便会有以下几个问题值得分析：

第一 “本土资源”是指所有的资源，还是仅涉及法的方面的资源，也可统称为法律文化资源。其中包括法律资源、法制资源、法治资源及法律技术资源等。苏力先生在《法治与本土资源》一书中说道“寻求本土资源，注重本国传统，往往容易从历史中去寻找，特别是从历史典籍规章中去寻找。这种资源固然重要，但更重要的是从社会生活中的各种非正式法律制度中去寻找。”可见苏力先生所指的本土资源并不限于法律文化资源，作者也赞成这种观点。

第二“本土资源”可以区分为物质资源和非物质资源，具有可消耗性，可再生性或不可再生性。对于物质资源来说，常常具有消耗性和不可再生性。例如，我国的经济形态已从自然经济形态逐步过渡到商品经济形态，从一家一户的家庭农业经济体制过渡到社会化大生产的市场经济体制。传统的经济体制及制度资源已被逐渐消耗殆尽，演变为市场经济体制及商品经济形态资源，那么对于传统的经济体制资源来说，是否还对法治建设具有可利用性和价值了呢？答案是否定的。而对于法律文化资源等其他非物质资源来说，其是否还具有可消耗性呢？由于其本身的无形性，使得我们感觉到此类非物质资源属于精神世界的范畴，具有不可消耗性，但我们可以清楚看到，在外来文化与本土资源的冲突中，有些本土资源被异化了，一些本土资源在冲突中可能被“创造性地转化”为一种新的资源，还有一些外来文化由于自身的不完善及力量的薄弱而被本土化，但不管怎样，本土资源都或多或少地丧失了原有纯粹性，被外来文化侵蚀，甚至吞并。作者把其称为非物质资源的无形消耗。区分有形消耗和无形消耗的意义就在于，有利于从量的方面分析和理解本土资源的内涵。

第三 “本土资源”具有专属性、本土性及纯粹性，也即为一个国家或地区所专属的，完全产生于本国，本社会的历史及社会的资源。苏力先生的“本土资源论”主张建设法治国家应寻求本土资源，注重本国传统，立足本国现实情况，提出要对我国法制建设进行反思。作者对其的研究态度并无异议，它是实事求是精神的体现。但苏力先生研究的并不彻底，忽视了本土资源，本国传统的真正内涵，哪些是本土资源及其数量多少，缺少这些基础要件，使我们不由产生“本土资源论”带有空中楼阁之感。其实，苏力先生对我国法制进程及其理论的反思只是一重反思，仅指出了它的表象特征，而未深入其根源及本质，为此我们仍须对本土资源进行二重反思，三重反思。也即本土资源的真实内涵，以及“本土资源论”的理论基础或是根源何在。从苏力先生的著作中，我们并未清楚看到关于本土资源划分的标准及界限，其中，所谓的本土资源也或多或少地包含了已经被无形消耗的本土资源，从中我们可以找到西方法律理论的影子，而并非纯粹的本土资源，更何谈本土性，专属性？

二 从量的方面来分析

基于以上对本土资源质上的分析，我们可以按照严整的本土资源内涵来分析和判断哪些是真正的本土资源及数量如何。从另一侧面，具体，形象地丰富本土资源的概念，以致更完整，更全面的理解，由于本土资源涉及经济，政治，文化等诸多层面，作者无法一一阐述，另由于该论题的在于讨论法治建设问题，应属于法律的范畴。因此，作者以法律文化资源为对象加以具体分析。

（一） 从价值层面——观念资源分析

庞德认为，价值问题虽然是一个困难的问题，但它是法律科学所不能回避的。即使是最粗糙，最草率或最反复无常的关系调整或行为安排，在其背后总有对各种相互冲突和相互重叠的利益进行评价的某种准则。①纵观我国法律文化的历史演变过程，首先从社会结构方面来看，传统的中国社会结构的一大特点是家与国同构或者说家国一体化，此种结构导致了国政的原型实际上是家务，国法是家规的放大，国家内乱或国民争讼是家内不和睦的延伸。其二，传统中国文明存在法自然传统观念，老子说：“人地法，地法人，天法道，道法自然。”②因此，人道，天道乃是一道，人地法地法天法然，归根结底是法和谐。法自然的文化不存在选择，只有效法自然，一切才能功成事满，违背自然，必然招致灾难。其三，从传统经济结构及基础来看，传统中国是一个自然农业经济的社会，生产力落后，自给自足，缺乏并未养成交换及商业习惯，商品经济因素，这种经济一方面形成人对自然的依赖，妥协关系，另一方面，也塑造了中国人直观、模糊、对称、整体（和谐）、妥协的思想特征。基于上述三方面的分析，我们不难推出传统法律文化的价值是追求一种和谐和无讼。因此，真正追求和谐与无讼的法律文化资源才是真正的本土资源。

(二) 从体制层面——体制资源分析

首先，从法律体制方面来看，以刑为主，诸法合一。其主要法律形式有诰、誓、训、谟，范、刑、律等。从具体法律规范中，我们可以找到两个重要的特点即大部分是刑法规范以及拥有极权的统治者亲自或授命他人颁布的规范。因此，也暴露了其“君权至上”，“专制集权”的精神实质。

其次，从权力体制及分配结构方面来看，虽然各个历史时期的国家机关的设置体制和权力结构并不尽相同。但自秦汉以后，所有的立法，司法与行政权均臣服于皇权，皇权的至高无上是通过法律来确认和体现的。司法和行政的合一以及司法不具有独立地位更进一步说明了所有大权都被国家政权者——皇帝牢牢控制着。

基于以上两方面的分析，可以看出，传统中国法律文化中的体制资源体现了君权至上，集权专制的实质，其精神本质即是“人治”。因此，以“人治”为精神核心的体制资源才是真正的本土资源。

（三）从经济结构，体制及运行模式层面——经济基础资源分析

经济基础决定上层建筑。经济体制，结构及运行模式也在一定程度决定并影响着观念，传统，价值以及意识形态等非物质资源的取向与选择。为了便于全面理解本土资源量上的内涵，作者主要分析经济基础资源的具体内涵及变化。在新中国成立之前，中国社会始终以私有制为基础，处于自给自足的自然经济形态，尽管其中也包括了一些交换、商业习惯等商品经济的因素。新中国成立后，中国经济以公有制为基础，实行计划经济的运行模式，给我国经济，法制，文化等各方面造成了巨大损失。90年代初，邓小平同志南巡讲话中，解决了市场经济姓“资”姓“社”的问题后，市场经济终于在中国这片土地上落脚了。传统的自然经济基础资源已逐渐分化，消耗而为商品经济资源代替，不断退出本土资源的范畴。除以上论述的三种以外，本土资源还包括一些法律技术资源，法律典籍资源以及习惯法资源，这里不在一一阐述。

通过以上分析，我们可以看出诸如经济基础等物质性资源由于客观情况的影响，逐渐消耗，而在量上不断减少。而对于观念资源、体制资源等非物质性资源却由于外来文化的侵入，即所谓“无形消耗”而丧失纯粹性，一些也在退出本地资源的范畴。因此，专属，纯粹的本土资源在西方强势资源的优劣对比中，进行着自觉或不自觉的物质和非物质的消耗而走向衰弱。

“本土资源论”产生于法治构建以及法治现代化的领域中，因此，关于本土资源的讨论目的无非是研究分析本土资源对我国法治建设的意义何在。也即本土资源的利用问题。在研究该问题之前，有必要弄清法治的内涵及内在要求。早在古希腊时期，亚里士多德就给“法治”下了一个经典的定义“法治应包含两重含义即已成立的法律秩序获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定良好的法律”。③由此，可得出法治的两个基本特征即法的普遍性和法的至上性。后来的西方法学家和一些权威的工具书在对“法治”一词的具体表达上虽然也存在着差异，但所理解的精神大意却是一致或相似的。概括起来，有以下方面：（1）现代意义上的法治是民主政治的产物。（2）法治的核心是国家不仅通过法进行统治，而且本身也为其所支配，即“以法律制约权力”。（3）法治的直接目标是取消专制与特权，实现“法律面前人人平等”。（4）法治要求没有一切权力超越法律之上，即“法律至上”。（5）法治既是一种统治方式和手段，又是一种价值目标。④然而，反观我国法律文化的本土资源与法治精神实质及内在要求，存在着很的差异，甚至背道而驰。除了部分法律技术资源等一些较少或完全不反映阶级意志的本土资源尚存一定价值外，其余的本土资源对我国法治进程的可利用的数量及效果如何，显而易见。

二 法治建构模式

谈到本土资源其自然会引申到法治及法治建构模式的问题上。目前，我国在法治建构理论中存在三种观点。即“中体西用”，“西体中用”，“先中体西用，在逐步过渡到西体中用”。持“中体西用”的学者主张立足本国国情，注重本国传统资源，强调国家之间的差异性以及本国情况的特殊性，以本土资源为本体（理论框架），以吸收、借鉴、转化西方资源为辅，来建构我国的法治理论。持上述观点者实事求是的精神值得肯定，但他们仍停留在一重反思上，而未对问题追根求源，进行二重反思，三重反思，阐明本土资源的内涵及数量。因此，在面对一些诸如“本土资源是什么，有多少，可利用性怎样，能作为“体”吗？”等问题时，常常陷入尴尬境地，由此而建的“中体西用”的理论更无法站稳脚跟。而对于持“先中体西用，再逐步过渡到西体中用”的观点学者，则是在西方资源与本土资源的强弱对比中的妥协，体现了他们吸收、借鉴西方资源的渴望，另一方面又担心在此过程中而带来的冲击和动荡。因此，他们便运用一种看似有理的“过程论”来掩盖这种理论基础的虚空。究其原因，其一，他们并没有正确分析本土资源的真正内涵，因而无法在中西法律资源的对比中作出明确的选择。其二，该理论的逻辑起点是建立在中体西用上，试想在“人治”思想框架下，去发展我们所谓的“法治”，那我们的法律规范应体现“人治”还是“法治”呢？其精神实质永远摆脱不了“人治”的束缚。因此，以此建设我国法治也只能在“人治”的陷阱中越陷越深，更何谈转化到“西体中用”以及法治的建立和现代化？然而，对于持“西体中用”者，则是在中西法律资源的比较中，充分分析本土资源与西方资源的内涵，价值取向以及社会政治，文化，经济等诸多因素的基础上而提出的反映在法治建构模式的理论。作者在总体框架上同意此种理论，但涉及某些具体问题上，并不完全苟同。希望能提出几点问题引出对传统“西体中用”理论的反思。

一 首先分析“西体中用”理论的可行性。

（一）从经济上看，目前我国传统的自然经济形态已逐渐瓦解，商品经济形态逐步建立，市场经济体制也已渐入正轨。市场经济是法治经济，客观上要求有充分完备的法律及法制来确认、维护和保障公平竞争的经济关系和市场秩序。在这一点上，我们是率先引进了西方的市场经济理论来建构我国的经济体制，模式以及运行方式，并不断减少差距，日趋完备，因而具有更多融通性和共性，从而也为法治领域中的“西体中用”理论奠定了经济基础。

（二）基于以上对本土资源概念质、量上分析，我们不难得出中国传统本土资源在西方文化的冲突与影响下，进行着无形或有形的消耗，无论在本质，还是数量上，本土资源已无法在法治建立及现代化的过程中担任“主体”角色，而只能退到配角的地位中。

（三）从人的法律概念，法律意识以及法律传统去分析，由于国家之间具体情况的特殊性必然会在政治、经济、文化传统中产生差异。在目前状况下，中西的最大差异可能存在与人们的法律观念，意识以及法律传统方面。因此，也成为那些反“西体中用”理论者攻击的重心。我们冷静思考一下，首先，从人性的角度来看，我们中国人与西方人在人的本性方面是否有实质的不同？不管是孟德斯鸠为代表的西方哲学家主张的“人性本恶”论，还是孔孟主张的“人性本善”论，他们都不能否认人们心中对公正、民主、平等、自由、权利的向往，这些并不是西方人的专利，而是世界人民共同的普遍的价值追求。其次，造成我们法律观念、法律意识淡薄的深层原因是传统经济结构和专制集权的体制。最后，在我们人民的传统观念并非完全不存在公平、平等、民主、自由的因子。中国历史上有两次大规模的法律移植活动，第一次是1902年，沈家本受命大力改革旧律，移植大量西方国家的法律。第二次是新中国成立后，大量移植前苏联的法律，再加上历史上的以孙中山先生为代表的资产阶级革命者的民主运动以及改革开放以来对西方国家法律的移植，所有这些都在影响着国民的传统法律观念，启蒙法律意识，民主、自由、法治、权利的思想逐渐改变并支配着他们的行为。因此，进一步为“西体中用”理论被公众接受提供了观念基础。

二 对传统“西体中用”理论提出的几点问题

（一）“西体中用”的时空条件合适性问题。也即在我们引进西法律资源时，应充分考虑到与目前我国国情的适应性问题。特别是与经济基础，政治体制的适应。而我们当前的“西体中用”理论并没有对这一问题给予足够的重视，而是大量地移植西方现行的法律，构建西方的法治模式，从而带来很大的盲目性和急功近利性。其效果是许多法律无法得到实施。市场经济固然需要法治的保障，但不是法律越多越好，越先进越好。它存在一个与市场经济相适应，实良性互动的问题。反之，则阻碍市场经济的发展。因此，在“西体中用”理论应注意找到一个合适的接轨点。尽管当前西方的法律较为完善，体制也较为完备，但它并不是我国现在要找的接轨点。因为它所赖以存在的是成熟的商品经济形态，充分发展和积累的经济基础以及较为完善的政治体制。而这些并不是我国目前所具有的。比较中，我们可以发现我国的国情与资本主义市场经济刚刚建立，现代法治思想刚刚萌芽时期的社会背景有很大相似之处。因此，在我们建构当前法治模式时，更要着重考虑西方国家相应时期的法律规范，法治模式，避免盲目与国际接轨。而这才是我们所要找的合适的接轨点。

（二）“西体中用”存在一个法律过程转化问题。所谓“法律过程转化”就是一个具体法律过程完结后，向与它有必然联系的另一具体法律过程逐渐过渡或飞跃。⑤由于这一转化过程具有不间断的连续性，因此，也无法划出一个明确的界限来区分这两个具体法律过程。但为了方便理解和阐述该问题，我们以上述的接轨点为分界线来区分为接轨前，接轨后两个法律过程。我们知道，法律作为社会现象，其生成，发展，变更及消亡过程中存在着一个普遍适用的规律。而目前我国 在法治理论领域也存在着“自然演变论”和“政府推导论”。前者主张法具有内在的演变规律，在法的发展过程中应顺应这一规律，而减少或排除政府推导等其他外力的干扰。“政府推导论”认为政府具有认识规律的能力及前瞻性，强调人的主动能动性。通过政府的模式设计，发展规划来推动法律的发展。作者认为在接轨之前的法律过程中，即吸收西方法律资源来建构我国法治模式和框架的过程。由于，我国的特殊的经济基础，传统文化以及“人治”精神的毒害，再加入“文化大革命”时期，对我国法制的践踏，使得我国法治的发展偏离可法的内在发展规律，呈现出畸形甚至甚至后退的发展趋势。因此，在这一时期，政府应充分运用其主观能动性，认真比较分析中西方法律发展的历史演变过程，正确认识法的发展的内在规律。及时矫正畸形的发展方向，使其渐入正规。其二，在我国法制建设与市场经济二者诚良性互动趋势以后，由于人主观认识能力的无限性及人性的不可信任性，必然要使政府的身份由积极推导者转化为消极裁判者，以免因政府推导的力度，方式不当而阻碍法治正常发展，这是有前车之鉴的。

（三）以上两个问题是宏观性的，具有普遍意义的问题，而在具体如何引进西方资源来建构我国法治模式上仍存在一些问题值得注意：其一，西体中用，观念先行。我国法制进程的艰难，西体中用理论的最大挑战也就在于观念的深入人心。而对于我国目前的法制建设，不应先盲目的大规模移植西方国家的法律，而应先引进西方法律的思想及价值观念，大力普及法律观念，法律思想的教育，为我国法治的建构以及以后的顺利实施奠定坚实的观念基础.其二,”西体中用”不仅局限于立法环节,还应包含执法,守法等环节,不应仅限于法制领域,还应涉及行政,司法,道德,文化等领域.注重法制与政制,权制等体制间的相互协调和保障,从而使”西体中用”的理论具有更强的实践意义和效果.因此,在我们移植西方具体法律规范的同时,还应改进我国的行政,司法体制使之相互协调,给于我国法治模式建构以支持和保障,从而使法律顺畅实施,达到预期的效果.

西方国家的法治只是一种相对的善，它同市场经济一样，除了积极作用以外，还存在自身不可消除的缺憾和不足。但法治作为治理手段和价值目标的统一体，是迄今社会最为有效的治国方法和最高的价值追求。事实上，任何文化的发展都是紧跟社会发展的，都具有社会选择因素，而不仅仅是自身的选择。这使得这种发展必定具有历史的沉淀和各种文化融合的痕迹，在现代信息发达的条件下，这种痕迹就变得越清晰，成了发展本身主要的脉络。因此，在这一发展过程中，我们没有理由也不可能排除西方法治的先进思想和文化，而应在文化的强弱，优劣对比中，作出谁主谁次的明智选择。

西方法律文化的基本特点篇2

一、中国市场经济法制建设的基本目标

我国学者一般认为，在市场经济条件下，我国法制建设的基本目标是实现法制的现代化；然而，现在的问题是：什么是现代化的法制呢？或者说，什么是现代法制的基本状况的特征呢？这是一个见仁见智、不易回答的问题。因此，为了讨论的方便，必须首先设定一个关于现代法制的评判标准，确立一个参照系统。在此，最为便捷的做法则是通过分析和考察西方现代法制，并且据此进行概括和抽象，从而提出一个关于现代法制的“理想类型”，作为我国现代法制建设的基本目标。

根据马克斯。韦伯的研究，现代法制作为一种原生形态的法制样式，是西方资本主义发展的结果；而资本主义作为一种制度结构，同样是西方文化传统的独特产物〔1〕。据此， 我们可以说：所谓法制的现代性特征，实际上是西方社会现代化进程中的一个面向，是其文化系统中的一个组成部分。从这一角度看，如果我们意欲理解和把握现代法制的基本精神和特点；那么，也就必须首先检讨和分析西方现代法制赖以生存的文化传统，尤其是西方现代社会的根本特征，实际上是西方社会现代化进程中的一个面向，是其文化系统中的一个组成部分。从这一角度看，如果我们意欲理解和把握现代法制的基本精神和特点；那么，也就必须首先检讨和分析西方现代法制赖以生存的文化传统，尤其是西方现代社会的根本特征。换言之，我们必须首先把握西方现代社会的总体特征，才能理解其法制的现代性特征。

那么，什么是现代社会呢？对此，有的学者从“传统／现代”的两分模式出发，认为现代社会具有与传统社会不同的结构和状况，由此形成一种关于现代性的评判标准，并且以此裁量传统社会。这一分析模式具有割裂传统与现代之嫌，因此并不可取；当然，也有分析上的方便的优点。然而，现代社会的基本特征或评判标准又是什么呢？这是一个充满岐义的观念，学者的看法不尽相同。比较流行的观点（例如美国学者布莱克）认为：所谓现代社会，主要是指经济领域的工业化，政治领域的民主化和法制化，社会领域的都市化、流动化、均富化、福利化和人口控制化，文化领域的宗教世俗化、教育普及化和知识科学化等〔2 〕。虽然现代社会包含上述诸多层面，但是，在韦伯眼里，贯穿其中的根本精神则是“形式合理”四个字〔3〕。 这是韦伯反复阐明的一个中心问题和基本思想，他的比较宗教社会学的主题就在于此〔4〕。对此， 苏国勋先生概括如下：“在韦伯看来，近代欧洲文明的一切成果都是理性主义的产物：只有在合理的行为方式和思维方式的支配下，才会产生出经过推理证明的数学和通过理性实验的实证自然科学，才会相应地产生出合理的法律、社会行政管理体制以及合理的社会劳动组织形式-资本主义。”〔5〕

现在，我们可以提出这样的问题：什么是现代法制呢？也许，我们可以得到各种不同的回答或答案；但非常清楚的是，在韦伯看来，现代法制的主要特征和根本精神仍然是“形式合理”四个字。他认为：这种体系严密、形式合理的法律，对于西方来说，是必不可少的，它是罗马法以及受其影响的西方法律的一个重要特征；这样一种法律，除了西方之外，是没有的〔6〕。对于这种形式合理的法律， 我们大致可以概括如下：其一，权利和义务应有某种普遍适用，并且可以证实的法律原则支配。其二，这种法律必须具有逻辑清晰、内在一贯的系统构成。其三，这种法律规范具有鲜明的外部特征或外在要素；换言之，只有通过逻辑分析和解释的法律概念，才能构成系统的法律规范。其四，这种法律已经祛除了非理性的、神秘的、巫术的手段和因素，并且受到理智的控制〔7〕。这，就是韦伯关于现代法制的基本要义。

值得说明的是：首先，韦伯对法律的形式合理的概括，主要是指大陆法系的法制系统结构；具体则是指经过资产阶级革命以后建立起来的法律体系，而英国的判例法制体系似乎与此不同。当然，就英国法制而言，自工业革命以来，由于“遵循先例”原则的确立和司法体制的改革，乃至具体的法律制度的变迁〔8〕， 也都是朝着形式合理的方向发展和完善的。其次，韦伯似乎过于强调法律体系的形式合理的特征，而对法律的价值基础则关注不够。笔者以为，根本的原因在于：及至19世纪，于古典自然法学派关于自由、权利、正义和个人主义的基本价值理念已经全面渗于资产阶级革命以后制定的主要法律规则；所以韦伯在此特别强调法制的形式合理，乃是事理之所必然，时势之所必趋势。实际上，这种法制的形式合理，一方面是指法律的体系结构，另一方面则是指司法的“程序”逻辑和法制的严格执行。它的根本目的在于使法律成为一种真正具有可预测性、可计算性的制度秩序，这本身也是西方现代社会“法治”原则得以最终落实的内在要求。再次，无论是法律的形式合理还是价值基础， 全都反映了西方资本主义或市场经济的自身规律〔9〕；这一经济的基本精神就是要求“精确地计算”一切〔10〕。与此同时，这一法制的形式合理的特征，还与西方社会历史悠久的理性主义传统密切相关；这种传统经过文艺复兴运动而渐次形成，到了17世纪的迪卡尔那里达到高峰。这一具有“建构”意义的理性主义传统，对于西方现代法制的形成，影响极为深刻〔11〕。最后，现代法制的形式合理，实际上也是法律与宗教禁忌和伦理道德分化的必然结果，从而反映了现代法制与传统法制的根本性区别；因为传统法制往往与宗教禁忌和伦理道德混为一体。需要特别强调的是：尽管法律与伦理之间的区分，是现代法制发展的一个必然结果，也是现代法制形式合理的一种必然反映；但是，过度的发展，足以成为现代法制发展的一种“异化”力量。这，不仅是西方现代法制发展的一个困境，也是韦伯特别感到忧虑的地方。怎样予以补救？不能不引起我们的深思。70年代在美国渐次兴起的批判法学运 动，就是在一定程度上对西方以自由主义理念为核心的法制传统的全面挑战〔12〕；后现代法学思潮，也是试图超越西方现代法制传统〔13〕。因此，笔者以为，我们在强调现代法制的形式合理之时，必须充分考虑现代法制的价值关怀和追求，充分认识现代法制建设的丰富内涵。当然，诚如学者所说：我国市场经济条件下的法制建设，是为了获得法制的现代性，而主要不是批判和超越〔14〕；但是，对于现代法制形式合理的“过度”发展，也需保持应有的警惕与反省。

分析至此，我们可以大致给出关于现代法制的基本看法。所谓现代法制，是指法制的形式合理与价值基础的有机统一〔15〕。一方面，现代法制建设必须充分关注诸如自由、权利　正义和个人主义等的价值基础，舍此，现代法制将成为一种“非人”法制；另一方面，现代法制的价值基础如果没有形式合理的规则和程序予以保障，那么，现代法制的价值基础也就无法真正落实，法制的效益同样无由产生。但无可讳言的是，这种兼容形式合理和价值关怀的现代法制，实际上只是一种关于现代法制的“理想类型”，是对源于西方的现代法制的概括和抽象。

笔者认为，这一有关现代法制的“理想类型”，大致可以成为我国市场经济法制建设的基本目标。然而，必须指出的是：第一，虽然这一“理想类型”是对西方现代法制的概括和抽象，并且以此作为我国现代法制建设的目标取向，但是，并非意味着我国法制建设的“全盘西化”。与此相关，第二，这一作为我国现代法制建设目标取向的“理想类型”，旨在揭示它的形式合理和价值关怀，它是宏观的目标取向，而非具体法律规则和制度。因为，在具体法律规则和制度方面，我国完全可以根据具体的社会环境和需要，进行独具特色的制度安排，大可不必全盘照搬。

二、我国市场经济法制建设的方法和途径

有关我国现代法制建设的基本目标已经设定，现在的问题是：如何实现这一目标？或者说，采取什么方法途径达成这一目标？这，才是问题的要害和关键所在。

对此问题，我国学者的看法不尽相同，其中比较普遍的观点认为：可以采取法制“移植”的办法达此目的。它的主要理由是：其一，市场经济运行有其“共性”或普遍规律，所以有关的法制可以照搬；其二，西方行之有效的市场经济法制，可以成为我们的范本；其三，法制移植成功的国家可以作为例证，例如日本。这些观点看似有理，但是，深思起来，则不无疑问。对此，笔者予以简要分析如下：

对于第一个论据的批评性分析。笔者认为，就市场经济而言，虽然有其共同的规律可寻，但是，市场经济本身并非一个“自足”的系统；换言之，市场经济作为一种制度结构，它是一个有机联系的整体，有其社会基础和文化精神〔16〕。所以，任何法制都有一个特殊社会的、文化的“语境”，脱离这一“语境”，那么它的含义就会发生变化，所谓“移橘为枳”的典故就是很好的证明。另外，从社会的系统结构来看，经济关系虽然具有非常重要的作用；但是，并非任何时候经济关系都是决定因素。总之，以市场经济的“共性”为依据无法证明法制移植是可行的。

对于第二个论据的批评性分析。从认识论的角度讲，在一个缺乏现代法制背景的社会，移植一套据称是行之有效的市场经济法制，乃是一种理性“建构”主义的结果；这种思维方法与计划经济并无根本不同〔17〕。另外，任何人类行为都是在一定“信息”指导下作出的选择。而现代社会分工和学术分工，一方面使人类知识得以扩展，另一方面也给人类知识交流造成困难。就法制学习而言，由于我们对西方法制认识的“信息”不完备和不对称，我们实际掌握的只是有关知识的一鳞半爪，从而限制我们正确理解和把握西方法制的完整面貌；所以，我们实在无法确认法制移植可行度。如果关注一下我国对于西方法制的研究，可以发现，其基本上局限在法条“文本”层面；而对法制的实际运作、社会基础乃至文化精神，则往往没有通盘研究和把握。在笔者看来，促使每种法制运作起来的背后的“技艺”，会使法条“文本”产生的意义和实际效果大为不同。试想一下，对于厨师来说，尽管材料与佐料一样，但是由于烹调手艺的差异，结果菜肴的色、香、味可能迥然不同。应该承认，法条“文本”的背后既有“道”又有“艺”；这些，仅仅通过移植往往是无法奏效的，也是无法解决的。由此，简单地谈论法制移植，并无多大意义。

对于第三个论据的批评性分析。日本移植西方现代法制的“成功”经验，是我国学者经常引以为据的重要例证，也是日本学者引以自豪的典范〔18〕。但是，就日本法制的实际情况而言，一方面，在西方人眼里，移植的西方法制只支配日本社会生活的很小一部分〔19〕；另一方面，在日本人眼里，日本移植法制的成功在于西方法制的日本化〔20〕。而从接受美学的角度来看，接受本身就是一种“过滤”，它是一种既存传统对接受文化的创造性的解释。由此可见，所谓日本移植西方法制的“成功”经验是令人费解的；或许我们可以问：这是一种什么样的“成功”经验？实际上，从来就没有纯粹的法制移植，有的只是借鉴和吸收，改造和创新〔21〕。而这，需要两种不同法制传统之间的逐渐调适或磨合，也是一种制度的博弈均衡。

总之，只要我们稍稍研究一下西方现代市场经济法制的演进历史，就会发现，它是资本主义“自发扩展秩序”（借用哈耶克的说法）的法制反映。因此，这种法制的行之有效，乃是必然的结果。但是，这无法证明在其他国家（包括我国）同样有效〔22〕。如果一味认定在我国同样有效，则可能导致法制建设上的先验论〔23〕。

除了法制移植的观点以外，近来学者又有所谓“与国际接轨”的说法，可是提出这一构思的学者并无具体、详尽的阐释。应该说，这一观点的提出，在某种程度上讲是为了避免“全盘西化”或“西方中心主义”的嫌疑，也是各国经济、政治交往日趋密切的反应。然而，笔者认为，这一看法有点似是而非。对此，我们可以提出如下问题：当前的国际社会存在一种法制之“轨”吗？它又是一种什么样的国际法制之“轨”呢？实际上，当前国际社会的各种冲突和纠纷，尽管原因多种多样；但是，各国法制的差异肯定是其中之一。再者，就目前的国际法律秩序而言，我们可以借用美国法人类学家霍贝尔的说法，它还是多元杂存的“部落”时代〔24〕。

那么，什么是我国市场经济法制建设的可能途径呢？

首先，我们必须突破对于法制的法律实证主义定性。在我国法学界，人们习惯于从法律实证主义的角度来理解法制；从而把法制局限在国家正式制定的法律范围之内。这种思维方法导致的一个必然结果，就是忽略我国市场经济运作过程中逐渐形成的行为规则以及传统社会的某些有益制度〔25〕；所以，在法学界鲜见有关的民间习惯规范的调查（晚清和民国时期倒是常有）和分析。事实上，在我国市场经济建设的初创时期，某些非正式的经济规则具有极为重要的制度意义，这是现代制度经济学家反复阐明的问题〔26〕。对此，也许学者会提出反驳意见，认为：这些非正式的行为规则（例如习俗、惯例等）具有太多的非理性因素，从而与上文提出的关于现代法制的基本界定-形式合理不相吻合。这，固然不错。但是，现代法制的所谓形式合理，它的根本目的在于提供一种行为“预期”，而非“为形式而形式”的追求。实际上，绝对地、教条地追求法制的形式合理，本身就是一种非理性的观点，甚至法制的过度形式主义，也是一种非理性的东西。在此问题上，辩证思维是非常必要和有益的。非正式的规则，同样可以提供一定程度的行为预期。再者，任何法制的形式合理的获得，均有一个发展过程。所以，我们可以对这些看似非理性的习惯规则予以充分的学理检讨，对其进行规范和界定，使之获得形式合理的特征，从而成为我国现代法制建设的具有生命力的“本土资源”〔27〕。

其次，我们必须正确理解关于法制形成的理论。诚如学者所说：“市场经济的实质是一种人类合作的扩展秩序。”〔28〕这一制度秩序的来源就是人们在日常经济交往过程中逐渐达成的“公共知识”。那么，这种公共知识又是如何形成的呢？汪丁丁先生认为 ：其一，它是在博弈进行之前的信息交流当中建立起来的某种共识或游戏规则；其二，它是博弈者们从事前存在的一些“习俗”当中学到的；其三，它是由博弈者们所在的文化环境提供的〔29〕。法制作为一种公共知识，同样具有这一特性。正是在这个意义上，我们才能很好地理解恩格斯对法制形成的概括，他说：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和分配的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便变成了法律。”〔30〕对此，马克思也有类似的看法，他说：“如果一种生产方式持续一个时期，那么，它就会作为习惯和传统固定下来，最后被作为明文的法律加以神圣化。”〔31〕虽然恩格斯和马克思讲的是人类社会早期法制的产生法则，但是，也可用于法制的一般发展、变迁规律。这说明，任何法律制度都是逐渐发展、变迁和完善起来的，它本身就是一种传统。历史地看，西方现代资本主义或市场经济法制也是这一过程的产物，它经历了漫长的历史演化〔32〕。值得注意的是，我国学者之所以提出法制移植的观点，部分原因是对现代法制建设的急切心态，所谓“一万年太久，只争朝夕”（语）是也。

最后，我们必须重新思考“成熟一个制定一个”的法制建设途径。在1992年邓小平“南巡”以前，我们对于法制建设的基本方针是强调“成熟一个制定一个”。对此，邓小平也曾经说过：“现在立法的工作量很大，人力很不够，因此法律条文开始可以粗一点，逐步完善。有的法规地方可以先试搞，然后经过总结提高，制定全国通行的法律。修改补充法律，成熟一条就修改补充一条……”〔33〕这一特别强调“实践、试验和反思”的关于我国法制建设的基本思路，是与我国“渐进改革”的方案完全一致的；并且，从根本上讲，这一法制建设策略也是与法制发展规律一致的，更是与人类逐步演进的理性认识能力相适应的〔34〕。而自1992年以后，我国法学界出现一股法制建设的“过热”心态，不少学者提出全面移植西方法制，而且主张“超前”立法，意欲一夜之间制定洋洋可观的法制体系，并且以之规范和催育市场经济。这，完全是一种脱离时间和空间“语境”的浪漫想法；也可以说是一种非理性的想法。总之，无论是从法律作为一种“地方性知识”〔35〕，还是法律作为传统演进的产物，还是我国渐进改革模式，抑或是人类有限的理性认识能力出发，所有这一切都告诉我们这样一个事实和道理：在我国迈向现代法制的途程中，“成熟一个制定一个”的稳健扎实的方法与途径，是切实可行的；另外，我们知道，法制建设的根本目的是为了规范人们的行为，而非仅仅为了提供一套形式完善的规则体系。因为我国的现代法制建设，在本质上是我们面对各类生存问题（当然也包括市场经济建设）所作的回应，在此意义上讲，法制在本质上具有滞后性的特证〔36〕；也因为现代法制在本质上就不是按照人类理性可以“生产”出来的“物品”，它是人们在博弈均衡状态下的行为规范〔37〕，笔者以为，通过这样一种渐进的法制建设方法与途径，一方面，可以反思那些逐渐形成的有关市场经济的行为规则；另一方面，可以保证已经制定的法制能够得到实现。（当然，我们并不排除学习和借鉴本文现代法制）。这里，在中国法制的本土资源与西方的现代法制之间，也可通过博弈达成均衡；最后就是在中外法制之间“磨合”。通过这样的方法与途径，所谓具有中国特色的市场经济法制才能成为一个切实可行的预期；或者说，我国将来的法制形态与西方现代法制之间，仅仅是一种“家庭类似”〔38〕。

综上所述，笔者认为：其一，作为现代法制的“理想类型”，可以成为我国现代法制建设的基本目标，但是，必须清楚地认识到，这一法制目标主要是在总体上的预期，用以克服我国传统法制在形式合理与价值关怀方面的缺陷；此外，在具体内容方面，应该充分考虑我国的具体国情，认真利用我国法制的本土资源。其二，在我国目前的现代法制建设进程中，营造一个现代法制赖以生存的市民社会基础也是非常重要的〔39〕；这是因为，一个真正的现代法治社会，仅仅拥有市场经济是远远不够的〔40〕。其三，就法制体系而言，我们可以采取法典、单行法规和判例的体系结构，这里，单行法规和判例的作用应该予以充分的考虑和重视。因为“成熟一个制定一个”的法制建设策略，从根本上讲，有赖于单行法规和判例制度。就此而言，中国的法制建设完全没有必要预先设定一条法典法或判例法的道路；也许，近期当以单行法的道路更为可取。此外，我们可以附以判例法以及“试行法”的方法途径，来形成我国现代法制的规范体系。总之，社会生活的现实，才是最终决定我们究竟采取何种方法途径进行立法定制的内在动因。这，又有待于程序法制的改进和完善〔41〕，与此同时，也有待于司法官员素质的全面提高。

注释：

〔1 〕马克斯。韦伯通过他的恢弘阔大的比较宗教社会学（或世界文明比较）研究，最后认定现代意义上的资本主义只能产生于西方社会的结论，根本原因在于其他社会缺乏一种资本主义的宗教伦理精神。参见韦伯著，于晓译：《新教伦理与资本主义精神》，三联书店1987年版。必须注意的是，诚如季登斯所说：“韦伯关心的是现代资本主义在欧洲的最初发展，而不是在其他地方的采用。”转见抗之：《一苇集》，北京三联书店1991年版，第181页。而从现代法制的角度看， 韦伯实际上是认为：现代法制是西方文化整体结构的产物，所以具有独特文化意蕴和性格。

〔2〕简要的讨论， 参见罗荣渠：《现代化新论-世界与中国的现代化进程》，北京大学出版社1993年版，第14页；详尽的分析，参见布莱克著，段小光译：《现代化的动力》，四川人民出版社1988年版；其他的有关论著很多，此不枚举。

〔3〕有关这一问题的讨论，参见前引韦伯书的“导论”，第4—19页。

〔4〕韦伯的比较宗教社会学的研究， 就是旨在阐明西方社会具有特殊意义的宗教伦理和理性传统，并且以此证明现代资本主义产生的文化根源。简要的评论，参见丁学良：《韦伯的世界文明比较研究导论》，《中国社会科学》1987年第1期。

〔5〕苏国勋：《理性化及其限制-韦伯思想引论》， 上海人民出版社1988年版，第91页；亦见前引韦伯书“导论”。

〔6〕前引韦伯书，第5页。也有学者提出不同的看法，例如，美国哈佛大学法学院霍维茨教授认为：现代化进程可能导致形式法制规范的可预测性的减弱。参见季卫东：《面向二十一世纪的法与社会》，《中国社会科学》1996年第3期。

〔7〕简要的分析，参见前引苏国勋书，第229—232页。

〔8〕例如，对于资本主义经济发展具有至关重要意义的契约法， 在英国就是一个逐渐朝着法律“形式合理化”方向发展和完善的非常明显的例证。有关的讨论，参见约翰。伊特韦尔等主编：《新帕儿格雷夫经济学大辞典》第1卷的辞条“Common Law”（阿蒂亚著， 原译为“习惯法”，法学界一般译为“普通法”），经济科学出版社1992年版，第545—548页。

〔9〕资本主义与市场经济是两个既有联系又有区别的概念， 前者不仅内涵更为复杂，而且难以界定。简要的分析，参见德国学者科斯洛夫斯基著，王彤译：《资本主义的伦理学》（第二版序言），中国社会科学出版社1996年版；法国年鉴学派史学大师布罗代尔认为：资本主义与市场经济具有地位和本质的不同。参见费尔南。布罗代尔著，顾良等译：《资本主义论丛》，三联书店1997年版，第3页。笔者在此联用， 主要是因为两者在经济活动过程中的基本规则相通这一点；例如，经济行为的“可计算性”和“可预测性”；尤其是法律的“形式合理化”方面。

〔10〕华裔学者黄仁宇指出：“资本主义是一种现代化的社会，它能够将整个的社会以数目字管理。因之社会里的成员，变成了很多能互相更换的零件；更因之社会上的分工合作可以繁复。法律既以私人财产权之不可侵犯作宗旨，也同样以数目字上加减乘除的方式，将权利与义务，分割归并，来支持这样的分工合作。”黄仁宇：《放宽历史的视界》，允晨文化实业股份有限 公司1988年版，第135—136页。

〔11〕有关的分析参见徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第168—177页。

〔12〕有关美国批判法学运动的详尽研究，参见朱景文主编：《对西方法律传统的挑战-美国批判法律研究运动》， 中国检察出版社1996年版。

〔13〕有关后现代法学思潮的讲座，国内的文献较少，参见前引季卫东文；另见朱苏力：《后现代思潮号中国法学和法制》，朱苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第268—291页。

〔14〕参见前引季卫东文和朱苏力文。

〔15〕关于现代法制中形式合理和价值基础的分析，参见日本学者川岛武宜著，王志安等译：《现代化与法》第二章“市民社会中的法与伦理”，中国政法大学出版社1994年版，第3—49页。

〔16〕韦伯认为：虽然古代世界曾经普遍有过资本主义；但是，这一经济始终没有占据主导地位。参见韦伯著，黄宪起等译：《文明的历史脚步-韦伯文集》，上海三联书店1988年版，第31—32页。另外，韦伯的世界文明比较研究的根本旨趣，就是为了证明资本主义作为一种系统结构，是西方文化的特殊产物。相反，在中国古代，之所以没有产生资本主义，原因就在于缺乏社会基础和文化精神。参见韦伯著，洪天富译：《儒教与道教》，江苏人民出版社1993年版。布罗代尔也曾指出：就初级市场组织而言，中国是最为完善的；然而，中国没有产生资本主义；原因在于国家不断阻扰资本主义的发展。参见前引布罗代尔书，第77页、第98页。

〔17〕有关的讨论，参见拙文：《社会主义市场经济的法哲学思考》，李启欣主编：《社会主义市场经济法制研究》， 中山大学出版社1994年版，第43—56页。

〔18〕日本学者小岛武司认为：日本是一个典型的法律全面移植的成功例子。参见小岛武司：《比较法在移植外国法律中的第二任务》，沈宗灵主编：《比较示学的新动向》，北京大学出版社1993年版，第52页。

〔19〕参见勒纳。达维德著，漆竹生译：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1984年版，第506页。

〔20〕参见多田利隆：《欧洲法在日本的接受和日本化》，《东亚法律。经济。 文化国际学术讨论会论文集》， 中国大百科全书出版社1993年版，第269页。 日本学者棚濑孝雄指出：“日本社会的双重结构实际上导致了一种”没有现代的现代化“，即制度形式上的变化并没有真正引起精神上的变化。其结果是日本缺乏一个统一的价值核心，这种空洞是按照情境需求而临机应变地加以填充的。参见前引季卫东文。

〔21〕参见拙文：《从比较法律文化看法律移植》，《学术研究》1995年第5期。

〔22〕制度经济学家指出：“至少外部制度安排的有关信息受到既定制度的‘过滤’（如习惯的影响）。从更一般的意义上讲，任何制度创新或‘移植’的未来结果，均会由于信息不完备和环境差异而具有程度不同的不确定性。”张宇燕：《经济发展与制度选择》，中国人民大学出版社1992年版，第299页。从这个意义上讲， 从来就没有什么简单的、单纯的制度移植。或者说，“移植”两字在根本上就是属于用词不当；在这个意义上，笔者认为完全可以放弃法制移植的说法。

〔23〕参见朱苏力：《市场经济需要什么样的法律？》，前引朱苏力书，第87页。

〔24〕美国法人类学家霍贝尔指出：当今正是世界法律体系形成的时代；但是，它仍然处于“世界范围内的原始法”时代。参见霍贝尔著，周勇译：《初民的法律》，中国社会科学出版社1993年版，第371 页。

〔25〕例如，我国近年恢复的典当制度，农村当中逐渐复现的“会”的习惯制度等，都是可以通过现代法学的梳理加以规范化，从而溶入现代法制的。

〔26〕这一方面的文献非常之多，简单的讨论，参见张雄：《习俗与市场-从康芒斯等人对市场习俗的分析谈起》，《中国社会科学》1996年第5期。

〔27〕有关的讨论，参见朱苏力：《变法，法治及本土资源》，前引朱苏力书，第3—22页； 在朱苏力的这部著作中的许多地方对此问题均有不同程度的涉及。如果从制度经济学的眼光看，制度变迁和创新往往受到既有制度、传统和文化心理等诸多因素的制约，它有一个“路径依赖”的问题。这一方面的论述，可以参见美国经济学家诺思著，刘守英译：《制度、制度变迁与经济绩效》，上海三联书店1994年版。就此而言，任何法制的变迁和创新“都是因地制宜的制度创新”。参见：《经济学理论和“屠龙术”》，《读书》1997年第3期。

〔28〕汪丁丁：《“市场经济”的道德基础》，参见汪丁丁：《经济发展与制度创新》，上海人民出版社1995年版，第128页。

〔29〕汪丁丁：《从“交易费用”到博弈均衡》，参见汪丁丁：《在经济学与哲学之间》，中国社会科学出版社1996年版，第35页。

〔30〕《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社1972年版，第538—539页。

〔31〕《马克思恩格斯选集》第25卷，人民出版社1974 年版， 第894页。

〔32〕陈方正先生认为，欧洲现代法制的历史源头可以追溯到两河流域苏美尔人的《乌尔纳姆法典》和《利比特。伊斯特法典》， 有着4000年的历史。参见陈方正：《法律的革命与革命的法律》， 《二十一世纪》（香港）1996年8月号。

〔33〕《邓小平文选》（1975—1982），人民出版社1983年版，第137页。

〔34〕哈耶克教授认为：“像道德一样，理性也是一种进化选择过程的产物。”哈耶克著，刘载锋等译：《不幸的观念》， 东方出版社1991年版，第24页。该书对人类理性、制度演进与传统之间的关系， 有精辟独到的分析，也可一并参阅。

〔35〕参见克利福德。吉尔慈著，邓正来译：《地方性知识：事实与法律的比较透视》，梁治平编著：《法律的文化解释》，北京三联书店1994年版，第130页。

〔36〕根据英国历史法学派的代表人物亨利。梅因的说法，法律从根本上是落后于社会生活本身的发展的，他说：“社会的需要和社会的意见常常是或多或少走在‘法律’的前面的。”参见梅因著，沈景一译：《古代法》，商务印书馆1959年版，第15页。我国思想家梁漱溟先生也说：“本来社会的秩序（包括社会上的一切法制礼俗），是跟着社会事实来的。这个事实，经济很居重要。社会秩序无非是让社会事实走得通的一个法子，所以秩序与事实是要符合的。”参见《梁漱溟全集》第2卷，山东人民出版社1990年版，第232页。又说：“政治制度以及它的详细条目也须”从事实上创造，走到那里是那里，须从事实上定。“前引梁漱溟书，第390页。梁漱溟先生的观点虽然有点绝对，但是， 他的看法还是有道理的。现代制度经济学家在研究制度问题时，持论也同。张宇燕认为：”制度既是人类应战的结果，同时又是能否成功地迎接进一步的挑战的先决条件。“前 引张宇燕书，第17页。还说：”制度是历史进程中人类行为的沉淀物。“前引张宇燕书，第117页。

〔37〕汪丁丁：《制度成本，博弈均衡与知识结构》，前引汪丁丁：《在经济学与哲学之间》，第35页。

〔38〕“家庭类似”是奥地利哲学家维特根斯坦的一个重要概念。有关的分析，参见张志林、陈少明：《反本质主义与知识问题-维特根斯坦后期哲学的扩展研究》，广东人民出版社1995年版，第44—63页。其实“理性类型”“与家庭类似”在方法论上也有相通的地方，有关的比较分析，参见同书，第96—115页。

〔39〕有关的讨论，参见拙文：《西方市民社会与现代法制建设及启示》，《政法学刊》1995年第3期。 笔者近期又草成长篇论文：《中西比较：市民社会与现代法制的成因-一个历史社会学的解释》（特刊），对此问题有所分析。

〔40〕张文显先生认为：“法治是以商品经济为基础的。……法治的实现程度取决于商品经济的发展程序。”参见张文显：《中国步入法治社会的必由之路》，中国法学会编：《十年法制论丛》，法律出版社1991年版，第64—68页。张文显的这一论断显然不无道理，但是，却有“化约论”的缺陷；因为商品经济在任何时代都是客观存在的，而法治社会则是现代社会的独特现象，所以，必须具体对待。

西方法律文化的基本特点篇3

一、多层次多维度的文化发展观念对法治文化内涵的引领

文化是一个宽泛、模糊的概念，文化的现实存在及其基于人类的自觉审视所形成的文化理论贡献告诉我们，文化是多层次多维度的总体性存在[2]。而文化所具有的特点和发展规律则决定人们既不能抛弃民族文化也不能僵守民族文化，既不能排斥外来民族文化也不能简单地拥抱外来民族文化，应在多元文化的交流中、在当代国内和世界发展趋势的潮流中，以扬弃的方式通过与优质文化的融合，保证文化的先进性。这就决定了我国对当代法治文化的态度：按照文化的认知标准对待法治文化，即多层次多维度的文化观念必然形成对法治文化内涵的引领，形成多层次多维度的法治文化发展观。近年来，人们对法治文化产生了不同解释，但多数是单维度甚至宽泛的解释，难以形成对法治文化的全面把握，如有的学者认为法治文化是指融注在人们心底和行为方式中的法治意识、法治原则、法治精神及价值追求，是一个法治国度的法律制度、法律组织、法律设施所具有的文化内涵，是人们在日常生活、工作中涉及法治的行为方式，是人们的法律语言、法治文学艺术作品和法律文书中所反映和体现的法治内涵及精神[3]。也有学者认为法治文化是实现了法治的国家和社会所具有或应有的文化，是以市场经济为基础、以法治为核心、以民主为实质的社会文化体系[4]。有的学者认为法治文化是蕴涵着法治的观念意识、价值取向和生活方式。其中观念意识与价值取向是法治文化的内核，而生活方式是法治文化的外层[5]。按照多层次多维度的文化观念认知逻辑，可以在法治文化众多的理解中梳理出对法治文化认知的共识：按照文化的认知标准，法治文化包括整体论及社会学的维度、本体维度、结构维度三个维度的内涵。从法治文化的整体论及社会学的维度考察，法治文化是人类长期以来以法治为生活方式或生存方式及社会以法治为运行方式的历史积淀，是以法治为对象所形成的物质和精神成果。不同地域、民族在长期生存和发展的历史过程中，凝聚成该地域或民族所特有的法治文化系统，从而形成带有民族性的、多元的法治文化。同时，在历史的发展以及不同法治文化的相互交流过程中，体现出法治文化的变动不居、吸收异质的发展规律。从法治文化的本体维度考察，法治文化表现为以法治为重要因素的生存方式或社会运行方式，是内在于人的一切法律活动中，影响人、制约人的法律行为方式的深层的、机理性的东西。它为法律人格的塑造提供标准、为社会的发展提供指引。像对文化的理解一样，对法治文化的本体维度的理解可以引申出对其功能维度的理解，即法治文化是法治的根源，是法治建设的内在驱动力，人们所具有的关于法治的心态、意识、观念、认同标准影响着法治的建设。有什么样的法治文化，就会产生什么样的法治状态。从法治文化的结构维度考察，法治文化可分为内隐的和外显的两种不同层次，有学者称之为隐性法治文化和显性法治文化。其中，隐性法治文化包括基本概念、法治意识、法治观念、法治精神、法治原则和价值追求。显性法治文化包括法律制度、法律组织、法律行为和法律设施[6]。体现为意识、观念、精神、价值的内隐的，作为一种无形的、深层的、稳定的法治文化，其处于核心地位并对人和社会产生显著、久远的影响。关于法治文化的具体分析有利于人们对法治文化内涵形成共识，更重要的是为我国法治文化建设拨开迷雾：不能只着眼于西化的法治理论，应通过多维度的考察确定法治文化建设的方向。

二、当代中国法治文化建设的支撑：法治文化观念的养成

当代中国法治文化建设，关键在于形成恰当的法治文化观念，以此指引法治文化建设的行为。当前，我国法治建设陷入困境，在一定程度上凸显我国法治观念的偏差，缺乏对法治的整体认识。因此，应通过对法治的正确、理性认识，形成恰当的法治文化，特别是通过对内隐的法治文化的正确培育，进而影响外显的法治文化。因此，需要解决以下问题：如何理解法治？是否坚持西方的法治？什么是真正意义的法治？

（一）法治的检讨

当前，我国部分人仍然坚持西方文明中心主义的观点，秉持西方的法治文化立场，其在对待法治的问题上，总是以西方关于法治的认识标准来检验我国的法治建设，这样自然得出我国的法治建设不理想甚至还没有法治的结论。特别是对西方法治的肯定是建立在对我国传统文化的否定的基础上，而我国传统文化深层次的东西并没有因为被否定而消失，尤其是强势的“官本位”因素并未被消除，这导致西方法治在我国出现困境。因此，检讨对法治的认识显得尤为重要。从以往对法治认识的经验来看，观察者多是以法治为立足点，通过法治看法治，根据与西方达成共识的法律至上、权力制约、保障人权、民主等法治要素观察法治，符合法治要素的就是法治国家。事实上，以上做法限制了对法治的认识视野。在魏德士看来，观察者从一个立足点出发，观察周边事物，通常唯独没有看到该立足点——因为他自己正是立足在这一点上。只有改变立足点，才能观察到原来的立足点并从新的角度来看待原有的观察结果[7]。所以，应该突破法治的藩篱，寻找恰当的立足点来看待法治。而人是社会发展的目标及历史发展的主体和动力，问题又回到人身上，一切活动围绕人来展开，法治也不例外。当把视角转到人本身时，可发现作为社会主体的人的一切活动都是为了人的全面发展——从物质生活水平的提高到精神生活的丰富再到心灵获得慰藉。站在人的全面发展的角度来看，法治只是实现人的全面发展过程中的一种方式，这种方式已经推向全世界并且被冠之以普适的方式，但这只是一种强势输出的结果，并不是放之四海而皆准的方式，更不是最佳的方式和唯一的方式。首先，文化的多元性决定了世界不可能只存在一种法治文明。一个民族或区域由于历史传统的不同，其对人的全面发展方式的选择也不可能相同。任何一个民族或区域都可以结合自身的传统形成其人的全面发展方式，而不是简单化一，否则就违背了文化多元性的特质，与丰富多彩的现实世界相背离。其次，西方对法治的选择不是建立在人的全面发展的目的上的，或者说不是建立在人的自身修养提升的基础上，而是在社会动荡、战争、征伐、掠夺过程中的选择，所以不能理解为是最佳的选择。这种选择以一种纯理性的方式维持了一种社会秩序，但由于忽略人自身修养的提升，因而缺乏稳定的基础。对于这种状况，昂格尔一针见血地揭示：法治就像生命保险和自由主义本身一样，只是在恶劣环境中作出最佳选择的尝试[8]。法治是对社会秩序衰落的一种反应，它把人变为机械规则的附属，用冰冷的权利义务关系取代了人与人之间的感情与和谐，它忽略社会的丰富多彩和个体的不同，把所有的一切都整齐划一，而且，最危险的是，它可以成为统治集团以社会的名义追求某种政策目标的工具[9]。再次，就法治本身而言，也是不确定的。对此，夏勇先生在《不能遗忘的文明》中提出了质疑：一是法治究竟指什么？是哲学王之治、神袛和理智之治？还是法律主导、法律面前平等之治？等等。二是用以为治的“法”是什么？国家的实在法、自然法、天法还是神法？三是法律权威的观念到了什么时候、什么程度才能被看做一种合格的“法治思想”[10]？如果理解为良法之治，那么何为良法？其标准是什么？是否法达到了良法的程度？法律价值之间的冲突、不同法律之间的矛盾和冲突如何实现良法之治？如何确定一个国家或地区实现了法治？按照发展的观点，法治也在不断发展、完善中，这意味着法治不存在完美的程度，又如何判断某一国家或地区不是法治呢？以上问题值得深思。最后，法治并未实现其内在要求。法治的共识是以良法至上的方式保障人权、制约公权，法治应实现理想的社会状态。但是，所谓法治国家并没有实现保障人权、制约公权，特别是在国际范围内，人权常常被蹂躏，法治也没有实现理想的社会状态，当代社会所存在的动荡、罢工、恐怖活动可以说明这一点。人们在承认西方法治在一定程度上带来社会巨大发展的同时，也不能否认西方法治所带来的现代性的贫困：对于自然的理性把握和技术征服，并未完全如人们所期望的那样，确证人的本质力量并把人带入完善完满的自由王国和人间乐园，相反，它在一定条件下导致了生态的恶化和技术理性、意识形态、官僚政治等异化力量对人的束缚和统治[11]。综上所述，我们不能对法治盲目崇拜，应将其看做人的全面发展过程中的一种方式。由于只是作为一种方式，就不能孤芳自赏，而应理性地对待其他方式，不能带着傲慢或偏见对其他方式横加指责。同时，这种方式应具有多样性的特征，同样有完善的需要，而不能只强调现代西方的法治标准。

（二）当代中国法治文化观念的形成

当我们把法治看做人的全面发展过程中的一种方式时，我们应对法治形成怎样的看法？从符合人的全面发展的角度考虑，应结合人的全面发展的三个维度来判断，即结合法治是否能实现人的物质文明、精神文明和心灵慰藉来判断。由于上述法治的非至善性，而人们又选择法治之路时，就需要对法治作出更宽容的解释。如此，对法治形成这样的认识：法治以道德或宗教对人的自身修养提升为基础，以多元为特征，以法律为社会秩序的主要规范手段，通过人善性的提升与法律的结合实现公权的合理规范和私权的合理保障，并通过解决多种社会冲突的途径维持社会的和谐，进而实现人的全面发展的一种方式。

第一，法治因素中包含着道德或宗教。姑且不论法治具有道德基础或宗教基础，也不论及法治对道德和宗教的确认。单从法治的实践讲，法治是单纯地依靠法律调节社会的观点是片面的，因为践行法治的显著表征在于遵守法律，人之所以遵守法律不仅仅是因为法律自身的强制性，还取决于人自身的内在约束：人具有遵守法律的内心确认。而这又是道德或宗教对人不断的自我塑造和自我改造之使然。不否认道德和宗教所具有的对人类发展的阻碍性，应肯定道德和宗教所具有的对人类发展的驱动力。西方的宗教传统不但催生了自然法中核心的正义、权利等观念，更重要的是，其所体现的以大爱为核心的基本伦理对心性的提升促使人性向善，并在法律符合宗教的价值判断的基础上形成法律的信仰。我国所具有的道德传统更是重视对人性向善的改造，但由于狭隘的法治观念认为我国传统文化与西方法治存在冲突，特别是在“五四”前后中西方截然不同的社会状况，导致我国急于效仿西方而批判我国传统文化。该选择使国人只是追求市场而淡化了自我心性的提升，从而造成了人性的冷漠，也难以实现对法律的遵守。这表明，法治并不能只理解为法律之治，而是以法律为核心的治理。法治也应当包含道德或宗教等要素，法治的实现需要宗教或道德的支撑。以宗教或道德特别是道德实现人性的向善、人格的完善，以善性推进法律的良性和法律的遵守。可见，民主法治所表现出来的文明与宽大，既有赖于制度，又得力于人性的善良。事实证明，民主法治在任何时代、任何国度都必须以政府官员、人民大众的相当的道德水准和政治品性为前提[12]。

第二，法治具有多元性，法治并不只是西化的法治。法治文化的多元性决定了法治的多元性，这说明法治建设甚至是西方法治不可能整齐划一。事实亦如此，承继古希腊罗马思想的西方现代法治在英国历经几百年方始确立，随后辗转存在于美国、法国、德国、日本等国家。这些国家的法治发展体现着分殊与异同，都是在保持着法治内在精神或底线——法律至上、保障人权、制约公权——的基础上根据各国的国情走着截然不同的法治之路，彰显着法治的多元性。因此，西方法治的推广是西方文化作为强势文化强加的结果，并不是必然的选择。即使推行西方的法治，仍然存在选择何种西方法治的问题。各国都可以在坚持法治内在精神或底线的基础上，践行适合本国国情（包括传统文化的扬弃）的法治。法治形态的多元化促使各国可以实施多形态的法治。此外，法治内容的多元化还包括以下方面：一是现代人们都趋向于“法治是民主”的观点，法治建设必须实行民主。但民主并不存在单一的理解，于是人们认为世界上存在着多种模式的民主。二是保障人权是法治的核心。但“人权”是一个不确定的概念，也是一个发展的概念，不能说达到了某个标准就是实现了人权，就是践行了法治。三是对于制约公权来讲，它应当是在国家和社会分离状况下的产物，即在国家和社会分离的状况下，对人民理论下本属于人民（公民）的公权掌握在国家手中，若与公民脱离，极易造成对公民的侵害，因此应通过法治的形式给予制约。但在国家、社会、市民三位一体的社会状况下，权力的掌有者也是一体的。在这种情况下，谈制约意味着自己对自己制约，是一种逻辑的悖论，此时就不应当强调制约公权，而应是合理规范公权。

第三，法治意味着多元纠纷解决机制并存。法治强调的是人的全面发展过程中一种方式，目的在于实现人的物质文明、精神文明和心灵的慰藉。所以，对符合达成以上目的的能解决纠纷的方式，就应该是可取的。这就意味着，法治并不只是依赖法律、法院来解决冲突，因为在只依赖法律和法院来解决的狭隘法制观念下，容易形成依赖一种程序性的操作及理性的法律达成一种结果，并不意味着社会冲突真正得到解决，这在我国尤为甚。当前有一些国家谋求诉讼外的纠纷解决机制来解决社会冲突，这不仅解决了法院诉累的问题，而且为探寻彻底解决社会冲突提供新思路。人的全面发展目的的实现除了以法律、法院解决社会冲突，更应强调“应天理、顺人情”，即法治应考虑伦理社会的现实性、大众的正义观和情感。基于此，实施法治意味着可以通过自行和解、调解、仲裁等途径来解决社会冲突，可以在法律之外凭借道德、人情解决社会冲突，但此做法应要弱化人际关系的负效应。要知道，这样的认识并不是削弱法律，法律仍然是核心，只是不能一味依赖法律而已。上述体现了法治的宽容，符合人的全面发展的内在要求，是对狭隘的法治观的一种突破。依上述观念所形成的法治文化，从促进人的全面发展的角度考虑，是恰当的。进行这种法治文化的建设，有利于实现法治建设的进化，突破当代法治的困境，朝着人的理想境界迈进。

三、建设当代中国法治文化的进路

通过破解法治的困境而形成的法治文化观，在顺应文化理论的语境下，就为当代我国法治文化的建设提供了指引：不能只认同西方的法治，不能只依据法律来实施法治。而应在中西方法治文化的互动过程中进行我国的当代法治文化建设。即通过对中西方文化的扬弃，传承我国传统文化中的优良法治因素，吸收西方法治文化中的先进文化，以此建设我国的法治文化，推进法治建设迈上新台阶。

（一）传承我国传统文化精髓

钱穆先生说：“只有凭仗中国民族，才能解决中国问题。只有凭仗中国历史，才能解决中国问题。只有凭仗中国文化，才能解决中国问题。”[13]传统文化所具有的民族性，决定了其生生不息的延续与光扬。中国传统文化作为中华民族历史积淀而成的中华民族的生存模式，自然蕴涵着影响力和文化力。我们不可能在的背景下就一国的法治进行建设，这个建设的过程必然地与传统及现代文明有着千丝万缕的联系[14]。对于中国传统文化，既不能因某些腐败而全盘批判，也不能因西方文化的压力而对其加以否定。我国传统文化应该在内在创造性的转化中实现超越与进化，完成与现代性的契合，为当代我国法治文化的建设提供支持。而当代我国法治文化的建设应通过传承我国传统文化，并结合现代性的因素来进行。传承是指采取一种扬弃的态度把能够成为法治构成要素的因子——我国传统文化的精髓——合理采用，成为现代法治的构成部分。对于过时、陈旧的传统文化理当对其进行批判或废除，而对于那些体现现代思想的传统文化则应该合理采用，并让它继续发挥作用，成为法治的组成部分。而按照人的全面发展的宗旨要求，人的发展必须“内外兼修”。对内而言，就是通过心性的修炼达到人性向善；对外而言，就是通过外在的约束规范人、促进人的发展。心性的修炼就是道德的培育，因此，我国传统文化中优良法治因素传承的一个重要方面就是对道德的关注。我国“法治三老”之一的郭道辉先生认为，道德是“良心”与“德行”的统一，是必然要表现于外的社会行为，必然要影响社会并受社会制约[15]。重视道德，加强道德修养，提升人的善性，并以此善性的社会影响力，才能保证良法的实现和对法律的遵守。如果没有人的内心向善，在人性恶的状况下制定出良法仅是一种理想，而仅靠法律本身的强制力来约束人们守法也是不现实的。事实上，道德与法律具有天然的契合，现代法治所依托的自然法思想实质上是道德的法律表达，法律之初是具有道德基础的。道德的属性及重要性决定了法治文化不能把道德排除在外，我国也有学者提出法治文化应是法律和道德的二元文化[16]。我国传统文化具有天然的道德基础，或者说，我国传统文化具有浓厚的道德氛围。一直以来，我国都重视道德，强调通过道德修身自省，这凸显了德治的社会发展特色，以期通过人心灵的纯化促进人的发展。法国哲学家霍尔巴赫认为：“中国是世界上唯一的将政治和道德结合的国家”，“这个帝国的悠久历史使一切统治者都明白了，要使国家繁荣，必须依赖道德”[17]。尽管道德教化所倡导的等级秩序、君权思想、“官本位”思想已不可取，但道德所期望的以身作则、集体主义、舍生取义等当然有着积极的因素。所以，应当通过我国传统道德文化的传承，汲取其中的积极因素，构建我国的法治文化系统。而如何实现我国传统道德文化中积极因素的传承，则有赖于儒家思想的回归和弘扬。儒家文化作为我国传统文化的核心，是以“仁”为逻辑起点，具体体现为德治和民本思想[18]。所以，儒家思想的回归和弘扬就是道德教化的实现。应当说，传统儒学与道德是具有同一性的，与现代法治理念也具有相融性。儒家思想中的“仁政”、“礼法结合”等内容，一是表达了对德的追求，强调每个人都修行仁德，以便实现德这种发自内心的规范，达到“内圣外王”的境界。二是体现了法治所要求的人本思想，具有与法治的理性的一致性：就价值取向来说，都应当是爱人、肯定人、尊重人，保护人的权利。儒家思想具有与现代法治暗合的诸多因素，并在世界上产生深远的影响，仅就西方而言，以儒学为代表的中国传统文化，曾经是17-18世纪欧洲资本主义社会形成和发展的一种精神动力。通过儒家思想与意大利文艺复兴的新思想的结合，形成了资产阶级革命所需要的新的思想和理论，即孔子的人道主义价值观、民主观、平等观、自由观、博爱观，在西方被视为“天赐的礼物”，成为西方“自由、平等、博爱”等民主思想的一个重要来源和依据[19]。基于现代法治所依据的思想和理论来源于儒学，那么，我国在建设法治文化的过程中更应传承和弘扬儒家文化思想。传承儒家思想中的积极因素，弘扬道德精神，同时结合我国伦理社会的特点及人民当家做主的政治文明的要求，构建我国的法治文化是当前法治文化建设的必然。

（二）吸收他国先进法治文化

当代我国法治文化的建设除了强调对中国传统文化的传承，同时应考虑对他国（主要是西方）先进的法治文化的吸收。在穗积陈重看来，一国文化乃数千年来继承他国之宗教、文学、技艺及其他一切文物制度而成一复合现象者也。至于不与他国他民族之文化相接触，唯有其固有原素而能达至高级之文化者，在今日实为罕有之事也[20]。因此，我国传统文化在进入现代社会之际，需与西方法治文化中之先进文化相融构，排除传统文化中的消极因素对现代法治建设的阻碍和危害，促使先进法治文化的形成。吸收并不是全盘接受。西方现代法治作为人类社会发展过程中的现代国家的一种选择，其形成过程历经几百年。最初彰显的是限制王权的特质，并最终历经启蒙思想的洗礼，形成了现代西方法治文化。总体而言，现代西方法治文化表现为自由、平等、正义、契约精神。包含个人主义、理性主义、民族主义在内的民主意识、反映权利保障和权力制约的一系列的法律制度设计等诸多方面。但西方现代法治文化是在西方的文化传统下形成的，是历经古希腊、古罗马的道德观、自然观及欧洲中世纪的宗教观，并在基于工业文明所产生的对神治的理性批判过程中所培育的，是西方特有的地理、民族等要素的长期积淀而形成的。所以，西方现代法治文化是西方的，虽然可为其他文化所借鉴，但不能代表其具有普适性甚至唯一性而为我国全盘吸收。目前，很多人把西方法治文化看做一种强势文化，甚至主张单维进化论，这是不可取的。他们之所以认为西方法治文化是一种强势文化，并依此主张一种单维的进化论，这实质上既是西方国家殖民扩张的结果，也是落后国家对西方国家强盛的一种盲从表现，更是落后国家基于本国传统文化中的落后因素所带来的消极效应所造成的。导致以上结果的最根本原因在于把多元存在的文化，特别是东西方文化看成是完全对立，充满矛盾和冲突的两个体系。殊不知，作为文化，必然有其文明的成果，有着文化沿袭的积极因素，或是真正的传统理念精神，而不同文化之间也必然存在着对话和交融。所以，把西方法治文化作为一种单维文化是不现实的。尽管西方法治文化所包含的现代因素因迎合了现代社会的需要并得到西方社会的认可，甚至实现了在全球的强势推广，但这未必是一种合理、成功的选择。基于“泛西方化”的选择给非西方社会（拉丁美洲地区，西亚、北非及南部非洲地区）带来的社会动荡、秩序混乱乃至多发的法治实践给予了充分的证明[21]。就西方法治文化本身而言，同样有着不能全盘西化的因素。首先，西方国家对法治内涵的理解是不同的。在西方法治化的过程中，出现了立宪主义和议会主义，出现了不同的民主模式和权力制衡模式，导致了英国、美国、德国等不同的法治实践。其次，西方法治文化中呈现出一种理性对道德的沦丧[22]。西方现代法治实现之初，是道德与理性合力的结果，是通过用理性标识道德、以理性涵盖道德、凭理性提升道德得以实现的。但法治实现以后，或许是资本主义市场经济对利益或金钱的一种追求使然，其抛弃了作为法律基础的道德，不再强调法律的正义性，只强调法律的实证主义，以冰冷的法律来维持社会秩序，维护国家权威，并因而给世界带来了沉重的灾难。最后，西方法治文化是一种发展的文化，是变动不居的。从西方最初对法治的认识到现在对法治的认识，是一个不断完善、成熟的过程，这也给全盘西化带来了困难。基于此，西方法治文化作为一种对现代社会适应的结果，总体上是一种先进的文化，但不是唯一的文化。基于西方的土壤所形成的西方法治文化是不可能带有普适性的。对于西方先进法治文化，我们当然可以学习、效仿，但不能盲目接受。对西方法治文化的理性吸收，应主要是接受适应我国现代社会发展的包括权利保障、权力制约等在内的法治精神及体现这些法治精神的人权、民主等观念，至于如何弘扬法治精神和落实人权、民主等观念及如何设计相关的制度，则依赖于我们对法治的全新的诠释及前文提及的传承我国传统文化中积极因素、我国伦理社会的特点及人民当家做主的政治文明的要求。

综上所述，本文通过对法治理论的破而立，达成对法治的全新理解，进而形成全新的法治文化观：法治的建设应以符合人的全面发展为基点，在强调法律之治的同时，基于法律的缺憾，应通过道德的内修来弥补，即以道德的理想性、利人特性、自我约束的力量实现完善的道德修养，从而使人具有完美的人格、维持和谐的人际关系、遏制自我的非理性的放纵并推动良法的实现和法律的遵守，使法治价值得到有效内化，实现法与道德相弥合的社会管理模式。就法律之治而言，也应允许多样化的法治形态的存在，比如对待人权、民主、权力制约的态度，并不能采取单一的西方式的法治理解。任何的法治建设，都是建立在本国传统文化的基础上，并吸收其他的先进文化，从而达到一种互动与更新。就我国而言，由于现代法治部分是一味追求西化而否认我国传统文化，加上西方法治的非至善性及西方法治对我国传统的排斥，导致我国法治的困境，这表明西方法治不可能完全融入我国法治。因此，法治文化建设首先应强调传承体现我国道德精神的儒学中的积极思想，回归社会的伦理性、对人的教化，促进人格的完善。随后应吸收西方法治文化中体现现代精神的人权、民主、等先进因素，进行真正体现人民当家做主的制度设计，注重契合我国伦理社会特色（人情味）的法治实践。总之，对法治而言，纯粹的法律之治只是建立在外在强制的基础上的，缺乏人的内心向善是难以实现的。唯有与道德相结合，通过道德的教化，实现一种内在约束，才能实现法治的理想状态。

西方法律文化的基本特点篇4

[关键词]司法改革文化，冲突，整合

当前，我国正在进行一场轰轰烈烈的司法改革。客观地讲，司法改革取得了一定成效，庭审功能得到加强，诉讼效率得到提高，司法不公现象有所改善，司法权威也得到了一定程度的维护。但是，勿庸讳言，改革中还存在着不少问题与障碍，如司法不独立，司法腐败，司法行政化，刑讯逼供，证人出庭难，执行难等等。这些问题归结起来，非常关键的一点，是司法制度运行难问题。在近20年的司法改革过程中，我国借鉴西方的司法制度，推出了许多改革举措。但是，这些改革举措大多只是限于立法层面，在司法实践中却难以运行。究其原因，笔者认为根本的是中国的司法改革缺乏一种文化的思考。任何制度的产生演变，都植根于一定的文化之中，司法改革也同样不能忽视其文化背景。我们进行司法改革，不仅要考察本土的文化背景，同时，在借鉴和吸收西方司法制度中有价值的东西时，还要注意研究西方司法制度产生的文化背景，通过内外文化的有机整合，培育出适合我国现代司法制度的文化土壤，进而推动我国司法改革的顺利进行。

一、司法改革与文化的关系

文化是一个被经常使用而难以给予一致定义的词语。英国人类学家泰罗曾提出过一个著名的文化定义：“从广义的人种学涵义来讲，文化或文明是一个复杂的整体，它包括知识、信仰、艺术、法律、伦理、习俗，以及作为社会一员的人应有的其他能力和习惯。”[1]在此基础上，法国学者莫里斯？迪韦尔热对文化进行了重新定义：“文化是协调行动方式、思维方式、感觉方式的整体，它们构成能够确定人的集体行为的角色。”[1]我国亦有学者从社会学角度来阐释文化。他们认为文化是一个很宽泛的概念，是指一切不是由本能决定而是由后天学习和创造所获得的东西。文化一般分为3个层次：一是器物层次，泛指一切由人们所创造的各种物质性产品和财富；二是制度层次，指由人们在生活中通过相互之间的行为或者通过专门的程序所创造的，用以维护人们之间利害关系、调节人们之间利害冲突、规范人们行为的各种准则；三是观念和行为层次，它反映的是人们观念中的价值偏好及由此决定的人们的感觉方式、思维方式和行为方式[2].还有学者认为，文化是指特定社会或群体在长期生活中所生成的环境反映模式，包括行为方式、信仰、态度、观念、价值取向、推理方式和感性认识等。换句话说，文化，反映了一种特定社会或群体在许多方面的共同行为方式和思想的构成[3].

笔者认为，文化无论怎样定义，都应符合3个特性：第一，文化是社会主体行动方式与思维方式的整体构成。行动方式和思维方式是意识形态或观念形态的文化，它是所有文化定义中不可缺乏的构成。虽然有些文化定义还包含了物质文化、制度文化，但笔者认为，把文化限于意识形态的文化较为恰当。因为，一个概念如何界定其含义是与其服务对象分不开的。本文的文化定义是为制度本身即司法制度的改革服务的，所以为避免概念混淆，宜限于意识形态的文化。第二，文化具有民族性与互融性的双重特性。世界各民族在长期的社会发展过程中，必然形成具有各自独特风格与精神面貌的民族文化。文化的民族性体现了各民族文化的差异性，这种差异性体现在语言、文字、生活方式、风俗习惯、政治生活等各方面。世界上没有任何一个民族的文化是同其他民族的文化完全相同的。当然，文化的民族性并不排斥文化的互融性，相反，正是因为文化具有民族差异性，才为其互相融合提供了可能性。共存于同一世界的各民族文化不可避免地会发生交流、传播、互融。交流是文化的重要属性，各民族文化只有在交流中进行互融，才能得到共同发展。第三，文化具有相对稳定性与动态发展性。“某种文化类型一旦形成，就沉淀为一个社会及其成员的稳定的深层心理结构，规范着他们的思想、态度、价值取向和判断方式等各个方面。”[4]在特定的历史阶段，文化是相对稳定的，但是就整个历史长河而言，文化又是动态发展的。文化是社会主体行动、思维方式的整体构成，当社会主体行动、思维方式整体上改变时，文化也必然随之改变。相对稳定性与动态发展性的结合，使文化从来都不是孤立地、静止地存在，而是一个历史的连续过程。

文化的种类很多，有传统文化，也有现代文化；有外来文化，也有本土文化；有先进文化，也有落后文化；有某一特定国家、地区的文化，也有人类共同的文化。本文所讲的文化并非仅指某一特定的文化，因为司法改革的文化思考是个非常复杂的问题，其所涉及的文化层面非常广泛，所以不宜仅限于一种文化来讨论。

司法改革是对现有司法制度的变革。司法制度是有关司法机关的性质、任务、组织体系、权利义务、进行司法活动的规则程序等方面的规范的总称。司法制度的运作是一定社会文化的反映，它成长于特定的社会文化，受社会文化的影响和制约。相应地，司法制度的变革也必然受文化的影响和制约。这种影响制约作用表现在：首先，司法改革的价值目标受到文化的影响。文化作为行动与思维方式的整体构成，本身就反映了社会主体行动的价值取向。我国当前司法改革的最高价值目标是公正。而公正自古以来就是人类司法活动追求的目标，是法律文化的重要组成部分。同时，我国司法改革还确立了司法独立、司法效率的价值目标，这在很大程度上是受西方法律文化影响的结果。其次，司法改革的立法方式受到文化的影响。当前，我国司法改革的立法方式主要是移植西方先进的司法制度和以我国原有司法制度为基础吸收西方的合理因素两种方式。这两种方式都要受到西方文化与本土文化的共同影响。再次，司法改革的实际运行也要受到文化的影响。相对于价值目标与立法方式，司法改革的实际运行受文化的影响最深。因为价值目标与立法方式还只是停留在理论层面，而实际运行则直接关系到人们的具体行为，体现在这些具体行为之上的文化必然会排斥、抵制新的改革措施，从而影响和制约着改革的进行。

反过来，司法改革对文化有很大的冲击作用，进而又推动文化的发展。如前所述，文化是动态发展的。社会主体行动、思维方式的整体变化必然引起文化的变化。文化在影响、制约司法改革的同时，自身也受到了很大的冲击。对此，可以分为两种情况：一是司法改革尚未取得成功，改革过程中旧有文化的阻力非常强大。在这种情况下，旧有文化的抵抗力强，司法改革对旧有文化的冲击相对小些，但只要改革仍在继续，这种冲击也就继续存在。二是司法改革取得成功，确立了新的司法制度。此时，旧有文化的影响逐渐减弱，最终为新的司法制度所代表的新文化所取代。可以看出，司法改革的过程，其实是新旧文化对抗、消长的过程。

二、司法改革的

文化冲突

建国以来，尤其是改革开放以来，我国的司法制度建设取得了很大的成绩：颁布实施了《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》、《律师法》等一系列诉讼法律法规；确立了法律面前人人平等、司法独立、审判公开等诉讼原则；建立了现代审判制度、检察制度、证据制度、辩护制度等先进的诉讼制度。可以说，我国的司法制度在制度、立法层面上已步入现代司法阶段。但是，在司法实践中，这些先进的司法原则和制度并没有得到真正的实现。例如，法官判案秘密进行，暗箱操作，置法律与律师辩护于不顾，以当事人的身份、地位为依据；司法机关非法羁押，非法取证；当事人遇纠纷不请律师而热衷于找关系，等等。反思这些现象，我们不难发现，除了其他一些因素外，司法改革中的文化冲突是导致立法与实践断层的根本性原因。我国司法改革过程中的许多制度、措施借鉴或移植了西方的司法制度。学习国外先进的东西，这本无可厚非，但问题是，国外的司法制度有其自身的文化土壤，我们可以借鉴、移植他们的司法制度，却无法在短时期内借鉴、移植他们的文化并使之本土化。于是，本土文化与国外司法制度所蕴含的外来文化发生了冲突，阻碍着司法改革的顺利进行。

（一）西方司法制度的文化内涵

西方司法制度一般是指大陆法系和英美法系国家的司法制度，其基本特点是：司法权独立于立法权、行政权；实行审判公开制度，诉讼活动的透明度较高；律师辩护和制度发达，当事人获得辩护率较高；推行自由心证和无罪推定原则；注重对当事人诉讼权利的保护；诉讼作为主要的纠纷解决机制，适用率极高。西方司法制度体现了司法独立性、中立性、终局性等属性，是一种比较先进的司法制度。它经历了漫长的发展完善过程，真正发挥了司法的功效，显示了强大的生命力。所以，从某种程度来说，西方的司法制度代表着现代化的司法制度。

然而，西方司法制度的形成和发展，不是一个偶然的现象，而是有其独特深厚的文化内涵的。个人本位和权利本位是西方司法制度最核心的文化内涵。个人本位的价值观认为，每一个人都是理性的自然存在，任何人都无权将他人视为达到主观目的的手段，每个人都是自治的主体人、目的人，个人价值应当优于社会价值。权利本位是伴随着个人本位而产生的价值观。这种价值观认为，国家权力来源于公民，公民有权主宰国家，国家应优先保障公民的主人地位及相应权利的取得。个人本位和权利本位的价值观源于古希腊和古罗马文明。古希腊、古罗马发达的契约关系为自由、平等、权利等法权观念的生长提供了社会条件。古希腊法与罗马法所倡导的个人本位和权利本位的价值观后来随着资产阶级启蒙思想家的大力宣扬而成为西方法律文化的主流，并进一步上升为法律观念。西方国家的诸多诉讼原则、规则都是对个人本位、权利本位的一种回应。例如，确立了被告人独立的诉讼主体地位，被告人不再是诉讼的客体，不得对其进行刑讯逼供和有罪推定；被告人不仅有权就自己无罪、罪轻或减轻、免除刑罚作自行辩护，还有权聘请律师协助辩护或接受法律援助。再如，确定国家刑事诉讼的主要目的是保障人权，尤其是个人利益与国家、社会利益发生冲突时，更多的是强调对个人利益的保护，比较突出的一个表现是非法证据排除规则和疑罪从无规则。

法律和民主至上的价值观也是西方司法制度的重要文化内涵。西方国家向来具有浓厚的法律与民主色彩。这也与他们早期发达的商品经济密不可分。商品经济讲求平等竞争，它是孕育民主的天然土壤。而商品经济下产生的契约关系则是一种法律关系，它直接推动了法律的发展。今天，法律和民主在西方国家的渗透面更广。无论是经济、文化、政治、宗教领域还是个人的日常生活领域，都在推崇民主，追求法治。法律和民主至上的价值观同时也成为西方司法制度发展的内在动力。为了体现民主，赋予被告人与原告人同等的诉讼地位和诉讼权利；为了体现民主，司法权独立于立法权、行政权，司法权的运作向民众公开，并让更多的民众参与。法律至上的观念使诉讼成为解决纠纷的首要途径，并促成了律师业的极大发展。总之，法律和民主至上的价值观使西方的司法制度处于一种民主、有序、理性的运行状态中。

（二）我国的传统法律文化

中华民族经历了5000多年漫长的发展历程，形成了独树一帜的传统法律文化。中国传统法律文化的独特性表现在以下几个方面：

1.强调家国本位、义务本位。家国本位、义务本位与个人本位、权利本位正好相反，它推崇家族、国家的利益，认为家族、国家利益是个人利益之本，远远优先于个人利益，个人应为家族、国家的利益而充分履行自己的义务。我国古代的社会结构是以血缘、宗法关系为纽带而建立起来的。在家族内部，以父权、族权为核心，确定上下贵贱，尊卑长幼有序，家长、族长具有绝对的权威。家族的进一步扩大即为国家。家族与国家同质同构的性质，使人从主体的地位降为客体附属物，使每一个社会成员认为自己只有在整体中（家族或是国家）才能体现自身的存在意义。

2.等级差别，维护特权。我国传统法律的一个主要特点是“礼法结合”。而“礼”最鲜明的特征便是“正名分”，即确立名分等级界限。在古代社会，等级森严，官吏按等级享受各种特权。皇帝作为最高的行政长官、立法长官，拥有无限特权，不受任何法律约束。各级官吏犯了法，可分别享受“议、请、减、赎、当、免”之特权，即“八议”、“官当”制度。而且根据宗法关系，等级特权制发展到了可荫庇亲属的程度，贵族官吏的亲属犯了法，也可以用请、减、赎等形式逃避法律责任。

3.司法与行政不分，司法权隶属于行政权。在中央还曾设立专门的司法机构，如大理寺。在地方，司法机构则完全并入行政机构，不另设司法活动场所。行政长官同时也是司法官员，皇帝既是最高的行政长官，又是最高的司法长官。中国古代社会，司法毫无独立可言。

4.追求和谐，反对争讼。“和谐”被儒家奉为社会的最高目标。中国的传统文化以儒家思想为出发点，所以，“和谐”也成了中国传统文化的最高价值理想。“和谐”的理想反映到法律文化中就形成了“无讼”的价值取向。古代中国人以无讼为荣，以诉讼为耻，所以人们尽量地避免诉讼，司法官吏的职责主要不在于明辩曲直，扬善抑恶，而是要调处息讼，从根本上消除狱讼之事。

5.重“人情”，人缘、地缘关系发达。为了达到和谐的社会目标，我国古代社会倡导“与人无争”，并且要建立良好的人际关系。又由于传统社会是宗族社会，它所形成的以血缘为纽带的聚族而居和世代毗邻的地域关系，使得社会成员如同生活在一个大家庭中，人际关系融洽是生产和生活顺利进行的重要前提。于是，古代社会的人们处在君臣、父子、夫妇、兄弟、乡邻等关系网络中，为人处事无不受这个网络的约束。重人情，讲关系的习俗便世代沿袭下来。

（三）中西文化的冲突及其对我国司法改革的不良影响

通过上述比较分析，可以看出，西方司法制度的文化内涵与我国的传统法律文化是截然不同的。在司法改革的大背景下，这两种文化必然发生碰撞和冲突。这里需要强调中西文化发生冲突的两个前提：其一

，传统法律文化仍然影响着中国现代社会。中国传统法律文化的形成有其独特的经济基础、社会制度、地理环境等方面的原因。今天，我们实行社会主义制度，社会主义的经济基础取代了传统的封建制经济，而且我们不再闭关自守，而是在经济、行政、司法等领域进行了大刀阔斧的改革。可以说，传统法律文化产生的基础已不复存在。但是，由于传统文化可以在一定程度上游离于它赖以产生的社会基础，传统文化的连续性也不会因社会制度的更新而断裂。因此，新制度建立后，虽然旧的传统观念已经得到了某些换位，但其基本的价值取向仍以各种不同的形式保留下来，深刻影响甚至规范着人们的社会行为[5].试想，如果传统法律文化对现代社会已无影响力，也就无所谓冲突了。其二，我国的司法改革以借鉴、移植西方先进的司法制度为主要途径，而且基于司法改革的紧迫性，我国的立法者、改革者似乎存在一种急功近利的心态，我们对西方先进司法制度的移植倾向于囫囵吞枣乃至照搬照抄。我们引入了西方的司法制度，却没有消化吸收它们的文化内涵，没有使它们的文化内涵本土化。

正是在这样的前提下，中西文化发生了冲突。中国传统法律文化不仅排斥西方文化，甚至在不断地同化传入的西方文化。外来文化如果不经过本土化，不与本土文化相互融合，是很难在本土展现生命力的。而如果西方司法制度的文化内涵在中国不能展现其应有的生命力，那么西方司法制度在中国也就不能发挥其应有的作用。

中西文化冲突的直接后果是中国传统法律文化排斥引入的西方司法制度，进而阻碍了中国司法改革的顺利进行。具体体现在如下几个方面：

第一，受家国本位、义务本位价值观的影响，我国的诉讼目的偏向于惩治违法犯罪行为，维护社会整体利益，而对个人尤其是被告人的权利保障不力。我国引入了辩护制度，赋予被告人辩护权，但是在司法实践中，被告人的辩护权并没有得到真正实现。被告人的自行辩护权利受到种种限制，辩护律师没有充分的调查取证权，诉讼权利也得不到应有的保障。法官无视辩护意见，先判后审的现象屡禁不止。另外，法律虽然规定举证责任在于控方，但又规定被告人应当“如实供述”，“坦白从宽，抗拒从严”。为了尽快查明案件，违法取证、刑讯逼供的现象也较为常见。

第二，等级特权思想仍然存在于不少人尤其是实权人物的观念里。有些司法人员办理案件不是以事实为根据，以法律为准绳，而是以当事人的身份、职务、社会地位为依据；某些高级官员违法犯罪，可以凭借其权势与地位逃避法律责任；某些权大、官大的所谓“上级人物”可以任意干涉司法活动，强迫司法机关按照他们的意图办事，强行更改或拒不执行法院的裁判，甚至凭借特权随便调离秉公执法的司法人员。等级特权思想使法律面前人人平等、司法独立、司法公正等法律原则遭到了严重破坏。

第三，司法行政不分，行政权力过于膨胀的传统使我国司法带有浓厚的行政色彩，司法机构的改革困难重重。我国的司法机构设置与行政区划重叠，在机构名称前均冠以某某省、某某市的名称。司法人员的级别与行政机关的级别完全相同，也有处级、科级之分。在工作机制上，采用行政化的层层批示制，合议庭报庭长、院长审核、审批，院长提请审判委员会决定或者是下级法院向上级法院请示。这些与行政机关雷同的做法不符合司法工作的特点，也不能满足司法工作的要求。另外，司法机关还有一个非常突出的行政化现象，即其财政受制于地方行政机关，司法机关没有独立的经费来源，而是每年由同级政府提供经费。司法经费的不独立使得司法领域内地方保护主义恶性蔓延，严重影响了司法的独立性。

第四，受息讼观念的影响，我国诉讼制度解决纠纷、保障法律实施的功效得不到充分发挥。诉讼观念的淡薄使得我国民众遇到纠纷时宁愿选择和解或通过民间调解。民间调解虽然在表面上避免了一些纠纷的公开化，但由于它以传统的伦理道德乃至家法家规为主要依据，因而不利于人们法律意识的培养，也不利于法律的实施。而且和解、民间调解等非诉讼机制的过多适用，限制了诉讼机制功效的发挥，不利于现代司法制度的构建。

第五，人情、地缘关系也是我国司法改革中某些难题的症结所在。因为重人情、重关系，证人不愿出庭作证，以免得罪他人，破坏良好的人际关系/:请记住我站域名/，所以证人的出庭率极低，作证质量也不高；因为重人情、重关系，很多情况下，打官司成了“打关系”，没有关系也要找关系、拉关系，所以司法不公、司法腐败现象日益严重；因为重地缘关系，地方保护主义盛行，使得异地取证、异地执行难上加难。由此可见，引入的先进司法制度如果没有相应的文化理念支持，相反却受到本土传统法律文化的不良影响，那么其不可避免地会产生异化，在本土发挥不了应有的作用。

三、司法改革的文化整合

我们研究中西文化的差异和冲突，并不是说我们就不学习西方先进的东西了。我们承认中国传统法律文化对司法改革根深蒂固的不良影响，也并不是说司法改革就无法进行了。建设民主文明的现代司法制度是世界法治进程中一个不可逆转的趋势。因此，现在的问题不在于要不要引进西方的司法制度，而在于如何引进，如何在这种文化的冲突中推进我们的司法改革。我们过去的做法是较为机械地借鉴和移植西方的司法制度，而对其形成的化背景视而不见。“当一个国家对所引进的那个法律的自然演化过程、文化底蕴视而不见，却致力于将其结果‘移植’到异质社会中，法律必将与社会现实生活脱节，并且也是毫无实际效用的。”[6]实践证明，我们在改革过程中引进的西方司法制度由于受传统法律文化的排斥，因而无法在司法实践中有效地发挥作用。所以，较为合理的做法应是，引进西方先进司法制度的同时，对冲突的中西文化进行整合。

文化整合，是指不同的文化相互吸收、融化、调合而趋于一体化的过程。文化整合实际上是不同文化的重新组合，原来渊源不同、性质不同、目标与价值取向不同的文化，经过相互接近，彼此协调，它们的内容与形式，性质与功能以及目标与价值取向等也就不断修正，发生变化，特别是为共同适应社会需要而逐渐融合，组成新的文化体系。文化整合实质是一个文化选择的过程[7].

鉴于中西文化的冲突性，中国的司法改革应当而且必须经历一个文化整合的过程，也就是要学习研究西方司法制度的文化内涵，使其与中国传统法律文化相互渗透和融合，最终完成对传统法律文化的创造性转化。在这一过程中应当把握以下几点：

第一，应当认识到中西文化是可以进行整合的。文化是民族性与互融性的双重结合，互融性为文化整合提供了前提条件。文化整合正是在文化的交流、互融中进行的，其结果是促进了文化的发展。所以说，文化整合是文化发展的一个特性，也是文化发展的一个规律。此外，中西文化虽然存在着本质的不同，但是处在世界民主法治的大背景下，中西方对民主、文明的司法理念和原则有着共同的需求，在冲突的中西方文化中是可以找到契合点的。

第二，应当学习研究西方司法制度的文化内涵，在思想观念中确立先进的司法理念。先进的司法理念对西方司法制度的正常运作有着决定性的作用。一种制度与适用该制度的人的观念之间，必须有一种相互一致、相互配合的关系。对此，美国一位学者曾指出：“那些先进的制度要获得成功，取得预期

的效果，必须依赖使用它们的人的现代人格、现代品质。”“如果一个国家的人民缺乏一种能赋予这些制度以真实生命力的广泛的现代心理基础，如果执行和运用这些现代制度的人，自身还没有从心理、思想、态度和行为方式上都经历一个向现代化的转变，失败和畸型发展的悲剧结局是不可避免的。”[8]几十年的司法改革历程中，我们引入了大量的西方先进司法制度，并以立法的形式加以确认。但由于观念上的滞后，这些制度难以发挥正常的功能，甚至形同虚设。例如，我国刑事诉讼法确立了被告人的主体地位，赋予被告人相当多的诉讼权利，但由于缺乏个人本位、权利本位理念的支持，被告人的许多权利实现不了，尤其在一些边远地区，受传统观念的束缚严重，被告人基本上还处于诉讼客体的地位。可见，思想观念的转变是司法改革的当务之急。

此外，在学习研究西方司法制度的文化内涵的同时，我们还要处理好中西文化的关系。学习西方的司法文化，不是全盘照搬西方的价值标准和文化内涵，而是要切合中国的民族特点，切合中国的国情，但又不能迁就落后的司法现状和非理性的传统文化。思想观念的转变过程应是一种西方文化与我国民族特点相结合，西方文化本土化的过程，同时也是我国传统法律文化实现创造性转化的过程。我们所要确立的先进司法理念，应是结合中外法治之长的本土司法理念。

第三，应客观看待我国的传统法律文化。一方面，不应回避传统法律文化的消极因素，更不应盲目乐观地以为我们已具备了西方先进司法制度的生长环境。另一方面，应吸收传统法律文化的精华。虽然传统法律文化中存在着诸多阻碍司法改革的消极因素，但并不意味着其没有值得吸收和继承的积极因素。虽然我们要对传统法律文化进行批判和转化，但并不意味对其持彻底否定的态度。传统法律文化中的某些方面还是值得我们重视和发展的，如“贵和谐，隆教化，重预防”的思想对现代社会的综合治理起到了充实和完善作用：“民贵君轻”、“严于治吏”的观念落实到实践中也能促进司法的廉洁。而且，发展这些积极因素并使之与引进的西方司法制度相融合，有助于外来制度获得本土社会的认可，更好地渗透到本土社会之中。应该说，司法改革是一个批判、继承、吸收与创新的过程。司法改革的文化整合既包括对传统法律文化消极因素的批判，也包括对传统法律文化精华部分的吸收。

第四，文化整合应与司法改革同步进行。我们不能撇开司法改革而一味地埋头研究西方的司法文化以及我国的传统法律文化，正如不能像以前那样撇开文化而单纯地进行制度改革。文化整合应是司法改革过程中的文化整合。文化整合是基于司法改革的需要而进行的，司法改革为文化整合提供了现实依据。正是因为司法改革过程中产生了文化冲突，才有了文化整合的必要性。文化整合自始至终都应放在司法改革的大背景中进行，不能因为强调文化整合而放慢、乃至停滞司法改革的步伐。另外，应认识到文化整合与司法改革的相互促进作用。先进司法理念的确立有助于先进司法制度的建立和运行，反过来，先进司法制度的建立和运行也必将冲击旧有的文化，进而推动先进司法理念的培育和成长。先进司法制度本身蕴含了先进的文化内涵，这种文化内涵依附于制度本身，在本土尚未被普遍接受，所以还不能称之为本土的司法理念。但是，这种文化内涵与旧有文化存在冲突，所以必然冲击旧有的文化，对人们产生潜移默化的影响。当然，在制度建立伊始，这种冲击很小。但随着先进司法制度的不断推广和成熟，新文化对旧文化的冲击越来越大，最终将取代旧文化或与旧文化相融合而成长为被本土所普遍接受的先进司法理念。可见，通过学习研究在思想观念中确立先进的司法理念固然重要，但制度改革本身对文化整合的促进作用也不容忽视。

第五，推进经济体制改革，为司法改革的文化整合奠定坚实的基础。经济基础决定上层建筑，不同的经济形态，必然要求有不同的司法制度和文化与之相适应。西方的司法制度及其文化内涵便是源于商品经济、契约关系高度发达的社会经济基础。西方司法制度的发展也离不开其长期以来健康有序的市场经济条件。在市场经济条件下，契约、法治观念深入人心，市场主体要求保护其自身的合法权益，要求建立自由、平等、有序的竞争机制。市场经济是培育民主、权利、法治等先进司法理念的最好土壤，它在更新观念的同时能够自发地抵制、消除传统文化的消极因素。我国的经济体制改革已经取得了不小成效，为司法改革提供了契机和动力。但是司法改革的道路仍然艰辛，我们有必要进一步推进经济体制改革，建立更为成熟、完善的市场经济体制，为司法改革的文化整合奠定更为坚实的基础。

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[8]　英格尔斯。人的现代化[M].殷陆君译。成都：四川人民出版社，1985.4-5.

西方法律文化的基本特点篇5

［关键词］《刮痧》；法律文化，法社会学

［中图分类号］X321 ［文献标识码］A ［文章编号］1005-3115（2011）08-0044-03

一、问题的提出

影片《刮痧》的剧情很简单，许大同与妻子简宁赴美八年，事业有成，家庭幸福，老父亲的到来更为这个家庭平添了几分喜悦。这一切都使许大同感到他的“美国梦”正在实现，但随后的一件意外却使他从梦中惊醒，5岁的儿子丹尼斯因为肚子疼，在家的许父便用中国民间流传的刮痧疗法给丹尼斯治病，但孩子背上的道道红痕竟成了许大同虐待孩子的证据。以儿童福利局为代表的国家法律以无孔不入的覆盖面和猝不及防的速度进入了许大同一家的生活中，将丹尼斯以“免受虐待”之名与许大同夫妇隔离开来。在听证会上，中西文化的差异使许大同百口莫辩，最终失去了对儿子的监护权……随之而来的是朋友反目、送父回国、带子逃亡、夫妻分居，接踵而来的厄运将许大同抛入深渊。最终由于许大同的朋友通过自身亲历了解了刮痧是一种治疗方法，并在法庭上通过此证据为其作证，才使得这个故事有了完满结局。

影片主要围绕以许大同是否构成对儿子的虐待行为为争议焦点的案件来展开。案件的被告是在美国只待了不到10 年的深受东方传统文化熏陶的中国人，而控方律师则是地地道道、血液里浸满了西方主流文化价值观念的美国人。根据影片中案件经历的整个过程来看，反映出来的中国人与美国人法律价值观念典型地属于两个完全不同的法律文化体系，当事人之间内心冲突的根源和对抗方式的不同，恰好反映了中西方法律文化之间的差异。

二、中西方在法律文化方面存在的差异

（一）对法的认知上的差异

在法的观念上，中国主要以“刑”为核心和内容，在法律制度方面，主要有“德主刑辅”、“礼法并用”等立法指导思想，形成了“诸法合体、民刑不分”、刑律为主的法规体系。在法律意识方面，认为法律的渊源在皇帝，皇帝口含天宪，皇权至上，法自君出。法律的作用在于治民、治吏等。因此，中国人往往习惯于把刑、律、法等同起来，以为法即是刑法。而西方对法的认识主要以权利为轴心。这是因为古希腊、古罗马的国家法肇始于平民与贵族的冲突，从某种意义上说，它们是社会妥协的结果。所以，尽管这种法不能不因社会集团力量的消长而偏于一方，也不能不因为它是国家的强制力而具有镇压的职能，但它毕竟是用以确定和保护社会各阶层权利的重要手段，并因此获得一体遵行的效力。

（二）对程序正义认识的差异

程序正义在中国传统法律文化上找不到影子。我国古代诸法合体，诉讼法律极不发达，程序正义无从谈起。直到近些年来，程序正义的观念才被引入我国法律文化之中。在我国司法的演进过程中，过于注重实体正义，而忽视了程序正义的作用及其自身价值，重实体轻程序。在司法实践过程中，造成了对当事人权利的侵犯，从而影响了结果实现实质的正义。西方法律文化不同于中国法律文化的另一个特点，就是体现了西方的程序正义理念。它注重达到目的或者产生正当结果的过程、手段和方式。

（三）法治与人治的差异

中国法律文化中的法体现的完全是儒家的人治思想。儒家人治思想主张圣人之治，保持司法的神秘性，断案决狱依靠的不是客观规则，而是断案人的主观意志。它强调执法者的人格力量、品质、智慧，这成为审理案件的决定因素。西方法律文化中，法是后发制人的，并且毫无偏袒地衡量诉讼双方提出的证据，哪一方的证据充分就胜诉，哪一方的证据不足就败诉，然后用国家强制力加以处罚。法的基本法职能是裁断而不是发现。

（四）传统思想的差异

亲属伦理方面，在中国法律史中有关于“亲亲相为隐”的内容，即亲属问有互相隐瞒罪行而免于或从轻处罚的权利。而西方文化是以单个人为个体，强调个人的权利，天赋人权，一切权利与义务是社会赋予的。

价值原则方面，中国一直以来都是把家族作为社会的基本单位，国家是家族的扩大形态，国家、集体利益高于一切，个体的所有行为都必须以家族集体的利益为最高准则。在这种价值原则的指导下，忽视个体利益和个人权利价值，通过限制个体利益的方法来维护特定的社会整体秩序的家族集体本位观念成为了中国传统法律文化的最基本的特点。而在商品经济基础上形成的自然法思想的影响下，西方法律文化的一个突出特点就是个人权利本位。他们思考问题的出发点是公民，即法律上的自然人，这种自然人有法律人格，不同的自然人在法律上有着不同的权利和义务。

三、造成中西方法律文化差异的社会根源

法是社会的制度形式，与其他社会现象有着密切联系。在全部社会现象中，与法的联系最为直接和密切相关的是经济、政治、文化等。《刮痧》这部电影反映出了中西方法律文化的诸多差异，进一步揭示了法存在于社会之中、受各种社会现象的制约，同时也能动地作用于社会生活的一般规律和基本方式。

（一） 政治差异

中国传统的圣人政治和西方的契约政治来自不同的文化渊源， 同时也形成了不同的政治体系。在古代中国， 圣人的高高在上和常人的匍匐无知形成了对比， 由此也产生了漠视常人权利的政治文化。而西方契约政治的传统来自西方自身的历史和文化， 其结果是形成了西方的民主政治体系。

在历史上，古代中国最多只存在过较为朴实的“民本”或“人本”思想，从来没有西方政治体系中的民主思想出现。即使是在清官明君的时代，“为民做主”成为历代官员的使命，而百姓的地位也没有突显出来。在这样的情况下，百姓的命运掌握在帝王将相文武百官手中，百姓的愿望就集中在希望王侯们代代清明当中。这样的文化体系，体现的是集权向心的特点，个体的权利被抹煞。与儒家的圣人政治形成对比的是西方的契约政治。早在古希腊的城邦制时期就已经实现了“直接民主制”，政府官员及其首脑都是由城邦公民选举及抽签产生的。统治者的统治必须经过被统治者的同意， 方为合法的统治， 方为合法的权力。社会契约思想存在的前提与基础是自由平等的个体存在。自由平等的个体的发展过程与社会契约思想的发展过程紧密相连。这是中国传统文化所没有的思想。

（二） 经济差异

社会发展阶段的演进，本质上是自然经济、商品经济和产品经济三种不同经济形式的演进，是经济类型的演变在人自身发展上的反映。与自然经济相对应的是人类的农业文明时期，与典型商品经济相对应的是工业文明时期，农业文明与工业文明是两种不同的文化模式，中国传统法律文化隶属于农业文明文化模式，西方法律文化隶属于工业文明的文化模式，正是文化模式的差异，导致了中国人治与西方法治的分殊。

自古以来，农业生产一直是中华民族主要的经济生产方式，这种稳定、内向、封闭的生产方式导致产生了一系列的后果。由于生产能力的低下，人从属于自然，人对自然的依赖关系必然导致对群体的依赖关系。所以就个体而言，人没有任何独立和自主，依附性的活动关系又必然形成依附性的文化意识。中国在农业文明时期，群体本位的伦理文化就始终左右着意识形态的发展。这种群体本位的群体文化完全泯灭了人的主体性和创造性，即人的自由本性。这种伦理依附性的文化精神是中国人治传统的根源。而且，在农业文明中，自给自足的自然经济限制了人们的活动范围，人们生活在狭小的熟人社会之中，往往靠伦理、道德、习俗等社会规范调整人们的日常行为，对于国家制定的维护君权统治的法律却没有亲近感，更无自觉的应用意识，不可能产生出信法、尚法和法律至上的现代法治观念。

而西方社会有着悠久的商品经济传统，平等主体的权利型、契约型交往，需要统一普遍适用的法律规范，同时也孕育了现代法治的观念。西方的工业文明更使人在对自然的关系上成为主体。市场经济的平等、自由的本性解除了人身依附关系对人的束缚，使人在社会关系上也日益独立自主，完成了人与自然的分裂和人与群体的分化。人的自由本性得以充分发挥，使人潜在的能动性和创造性被释放了出来，人的生存方式发生了改变，市场经济的发展与完善需要法律至上的治理方式。西方法治观念是在个体与整体充分分化后又结合的基础上形成的，个体与整体的合一产生的一致性在于对个体自由的充分肯定。

（三）文化差异

文化是人类发展的一种综合现象，法是这种综合现象的一部分。法的存在及活动既受到文化的影响，又对文化产生影响。

在中国两千多年的封建社会历史进程中，儒家思想一直占据着根深蒂固的统治地位，对中国社会产生了极其深刻而久远的影响。中国人向来以儒家的“中庸之道”作为行为的基本准则。“中”是儒家追求的理想境界，人生处世要以儒家仁、义、礼、智、信为核心的思想道德观念作为每个人的行为指南，接人待物，举止言谈要考虑温、良、恭、俭、让，以谦虚为荣，以虚心为本，反对过分地显露自己表现自我。因此，中国文化体现出群体性的文化特征，这种群体性的文化特征不允许把个人价值凌驾于群体利益之上。

西方国家价值观的形成至少可追溯到文艺复兴运动。文艺复兴的指导思想是人文主义，即以崇尚个人为中心，宣扬个人主义至上，竭力发展自己表现自我。生活中人们崇拜的是“强者”“英雄”。有才能的强者得到重用，缺乏自信的弱者只能落伍或被无情地淘汰。因此，西方文化体现出个体文化特征，这种个体性文化特征崇尚个人价值凌驾于群体利益之上。

四、结语

由此可见，不同的民族传统及社会历史发展历程和阶段，孕育了不同的法律文化。特定群体中的人们在遇到纠纷时，是决定运用法律机制，还是决定运用法律外的其他社会机制，如社团组织、村落、家庭、宗教等，归根结底是由法律文化来决定。法律文化的特质决定了纠纷问题的性质归属。该纠纷是属于法律问题，还是属于道德、宗教、政治的问题，还是其他领域的问题。这涉及到该纠纷解决的方式、途径和机制。从表面上看，纠纷性质的划分问题是由立法规制的，实质上却是法律文化的结果。通过《刮痧》可以看出，法律的产生与社会关系密切，不同社会背景造就不同的法律制度，法律没有能力创造社会文化中没有的东西，它总是与特定的社会和文化背景相联系。由于文化的多元性必然产生法律的多元性，多元文化之间的冲突、对异文化的无知或文化差异必定会导致法律的冲突。并且，文化差异导致的法律冲突，能否和平、圆满地解决，关键在于不同文化的相互沟通和理解。认识这一点对于生活在多元文化世界里的人们至关重要，人们需要学会认识和理解异文化，否则这个世界的冲突只会越来越多。

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西方法律文化的基本特点篇6

【论文关键词】新疆；西部大开发；法制建设

一、西部大开发实行法制建设的重要性

西部大开发既是对经济的开发，也是对法律等上层建筑的开发。这里的“大”既说明要动员和吸引东部乃至国外的力量一起来开发，还说明要对西部进行全面的开发，包括经济基础，也包括法治环境建设等上层建筑。这不仅仅是因为政策的需要，更重要的是因为法律在经济发展过程中起着重要的作用。

在社会实践中，对西部大开发的关键是什么，应当首先抓什么，有各种不同的认识。但是，应当看到，西部开发的一举一动，都离不开法治。要创造良好的投资环境，使外商和东部地区的资金能够放心地向西部地区投资，要靠法治；要民主科学决策，合理开发资源，保护生态环境，避免主观性、随意性，防止搞重复建设，防止一哄而起，要靠法治；要保持健康的市场秩序和稳定的治安秩序，也要靠法治。在西部大开发中，有可能存在地方行为：“立法”或抽象行政行为的地方保护主义，即将地方保护主义通过地方性法规或地方政府规章的形式“合法化”。而这种“合法化”了的地方政府文件一旦被地方保护主义所利用，将形成“壁垒森严”的局面，对西部大开发的投资造成极为不利的影响和效果，会“吓跑东部投资者”及其他投资者，是一道必须拆除的屏障。

可以看出，法律对西部大开发具有重要的意义，同时西部法律、法规还并不合理、完善，不完全适应市场经济全球化的发展，有些甚至阻碍了西部大开发的进程，因此，要引导、促进、保障西部大开发的顺利进行，必须改革、完善西部法律法规，为西部大开发创造良好的法治环境。

二、西部法治建设应该注意的问题

西部法律文化的现代化趋势似乎是不可逆转的，西部大开需要法治建设，但在法治建设时需要注意一些问题：

（一）正确看待西部特殊的法律文化，尊重西部法律文化

东部与西部的法律文化不同决定了西部不能移植东部法律。从西部法律文化生成和未来目标模式来看，我们应该确立一种开放式的姿态，尊重、采纳西部地区特殊的法律文化，而不是开始就对西部法律文化一味的进行一体化或“格式化”的变革，使之变成又一个“东部法治环境”。

西部法律文化的“特殊”不是劣势，只是需要把其“特殊”转化为优势。因此，在建设西部法治环境的时候，必须尊重西部法律文化，结合西部特殊的宗教传统、民族风情和生活习惯，使法律更易于落实，使人们更信仰法律。法律必须被信仰，否则它将如同虚设。

（二）西部开发初期，以行政机关的规章为主构成

西部开发的主要法律规范，这与国务院行政法规的体系相适应，因为目前，西部开发的主要法律文件，从基本政策到具体措施，都是由国务院制定颁行的。行政法规在西部开发的初期具有很强的适应性、灵活性，但从长远看，行政法规本身存在的效力层位低、不稳定性特征会在一定程度上对西部开发长期性、稳定性构成一定负面影响。所以，从国家立法主体而言，有关西部开发的政策还必须尽快由全国人大及其常委会以法律的形式尽早定下来，以适应西部全面开发、长期发展之需要。

三、推进新疆西部大开发法制建设的措施

伴随着西部大开发战略的顺利实施，西部法律文化的进步和法制环境的改善成为贯彻落实依法治国战略的重点和难点之所在。

第一，采取科学的西部大开发立法方针，发挥中央和地方两方面的积极性，实现法律供求均衡，促进西部社会经济发展。

从立法角度看，要处理好国家关于“西部大开发”的战略总目标与具体目标、中央立法与地方性立法、宏观调控法和区域开发法之间一般和特殊、共性与个性的关系。既要充分发挥中央立法的宏观指导作用，也要充分发挥地方立法的积极性。

一方面，要加强中央宏观调控立法，借鉴世界各国在本国范围内振兴欠发达地区经济、促进经济协调发展的通行做法，全国人大和国家机关应制定和颁行基本性的法律法规，依法从宏观上对西部大开发进行策划、组织、协调、管理。

另一方面，西部地区的地方性立法虽然要一体遵从国家宪法和法律，但在同等条件下，给予西部比东部更优惠的法律权限和政策开放度。

第二，注重多种法律资源的合理配置，积极利用法治本土资源，促进民族法制建设，推动西部法律创新。

西部地区是个多民族、多宗教、多社会经济形式和多种文明群体共存的地区，这就要求西部法制建设应该坚持分类指导、分清轻重缓急，把现代法律同民族固有习俗、宗教法、地区习惯法等有机地融合在一起。

第三，是国家宏观调控法（经济法机制）与民商法机制的合理配置。

实施西部大开发，很多人认为就是要加大国家宏观调控和行政管制的力度，进而把扩大中央的投资力度和增强地方政府对各种资源的控制权作为大开发的前提。然而，实践证明，社会转型时期，立法应尽量放宽，不易太细，法律管制过多往往限制主体积极性的发挥，因此，西部大开发的立法者和政策制定者应该自觉考虑法律供求规律，优先发展以意思自治为核心、兼顾诚信原则和公序良俗原则，并与人们日常生活中习熟的乡规民约和地方习惯内在一致的民商事法律。

第四、借鉴外国和我国沿海发达地区在科学立法以推进经济发展方面的成熟经验，适当“移植”有着良好成效的法律法规。

从西方发达国家开疆拓土的制度设计中借鉴有益经验无疑是非常必要的。

（1）制定一部区域开发基本法或综合法。如制定《西部开发法》或《西部区域经济发展法》，以界定西部大开发的法律地位，以法律的形式体现国家在开发西部资源、能源和保护生态环境，实现可持续发展方面的总体要求。

（2）产权法律先行。制定保护投资、开放和开发的法律法规，对西部地区各种资源、能源产权的取得、界定、保护、救济等统一规范，建立西部经济开发激励机制和约束机制，鼓励各类企业积极从事商品开发和经营。

（3）借鉴东部地区几十年来的改革经验。与此同时也要对西部现行的地方性规章、自治条例和单行条例进行清理审查，取其精华，弃其糟粕。

西方法律文化的基本特点篇7

关键词：法律文化，变迁，法治，现代化。

二十世纪七十年代末以来，中国开始实施改革开放政策，先后在经济、政治、文化以及法律等领域进行了程度不同的变革实践。法律文化也随之经历了一个变迁过程，体现和影响着中国法治建设的进度、广度和深度。客观反映改革开放以来中国法律文化的变迁轨迹，评析法律文化的变迁特征，探寻法律文化现代化的实现途径，对中国法治建设工程乃至政治、经济及文化等诸多领域变革的进一步深入都具有重要的理论和实践意义。本文试图体现这方面的价值功用。

法律文化是一个多义概念，一方面在于法律文化作为一个新的概念和问题进入理论研究领域的历史较为短暂。西方国家以美国法学家拉伦茨·弗里德曼在1969年发表的《法律文化与社会发展》为标志，始于二十世纪六十年代末。而在中国，对法律文化这一概念引进、介绍并加以研究的，则是二十世纪八十年代中期的事情。另一方面，文化概念本身就具有多义性、歧义性和不确定性等特征，自然影响到它的子概念法律文化。综览众多研究法律文化的著作文章，对法律文化概念的定义不下几十种，但可以归纳为广义、中义和狭义三大类。本文认同中义法律文化观，即法律文化是指内隐在法律理论、法律规范、法律制度、法律组织机构和法律设施当中并通过这些法律现象表现出来的法律思想观念价值体系，它指导并制约着这些法律现象的变化和发展。法律文化从结构角度可以分为内隐法律文化和外显法律文化，内隐法律文化即法律意识，它包括法律心理和法律思想体系两大层次；外显法律文化包括法律规范制度和法律组织机构设施两大体系。本文以此为前置条件和逻辑起点，并同时以主导法律文化为主线展开对改革开放以来中国法律文化的变迁述评。

一、法律文化的变迁轨迹

中国法律文化是自夏、商、西周以来四千余年法律文明发展的历史沉淀，具有一种超常的稳定性，就一个较短的时期内其变迁轨迹通常不太明显，对这一时期再进行阶段细分更具难度。但是，自二十世纪七十年代末以来，中国进入了改革开放的历史巨变时代，先后在经济、政治及文化等各个领域实施了变革，整个社会全面进入转型期。法律文化作为与政治经济联系更为密切的文化样式，在内外部因素的作用下也开始了向现代化的迈进，呈现出较为明显的变迁轨迹。特别是外显法律文化的进步，基本上适应了政治经济体制改革的需要，与西方现代法律文化的差距日益缩小，建立了较为完善的社会主义市场经济法制体系。内隐法律文化也在外显法律文化的作用之下，加上法学研究的广泛开展及各级各类学校的法制教育和自八十年代中期开始的全民普法活动，法律意识和法制观念有了不同程度的提高。在法律文化本身的内部矛盾互动和政治经济各系统的外部作用之下，中国法律文化整体上正在不断地走向现代化。

纵观改革开放二十多年以来的中国法律文化变迁历程，我们可以从不同的角度对它进行阶段细分。笔者认为，影响法律文化变迁的根本因素在于经济政治制度的变革而引发的法律文化内部的矛盾互动。另外，中国的法治化进程是一个以政府主导民众受动的自上而下的运行模式。因此，以政治经济体制变革为背景，以主导法律文化变迁为主线，进而考察整个法律文化的变迁过程，是符合马克思主义基本原理的科学分析方法。以此为据，改革开发以来的中国法律文化变迁轨迹，可以分为三个各有侧重的发展时期，而后一时期同时又主动包含前一时期的自然延续。

（一）法律文化现代化的思想理论准备和启蒙时期。文革结束后，1978年开展的“实践是检验真理的唯一标准”的大讨论，冲破了“两个凡是”和个人崇拜的长期禁锢，打跛了思想僵化、教条主义的沉重枷锁，迎来了思想文化的大解放。在这样的思想背景以及“健全社会主义民主，加强社会主义法制”方针的指引下，法律文化发展迎来了第一个活跃期。在七十年代未八十年代初，开展了“人治”与“法治”、“法律面前人人平等”的大讨论，符合现代法治精神的法律思想逐步得以确立。在显性法律文化建设方面，国家先后出台了刑法、刑事诉讼法、民法通则、民事诉讼法及行政诉讼法等基本法律；法学理论研究方面，继八十年代初大讨论之后，从八十年代中期开始，又深入涉及法的概念、法制要求、法律与政策的关系等诸多主题。更具理论和技术价值的是，作为法律文化研究的核心概念——法律文化——已于这一时期由我国学者从西方引进并加以持续研究，在法律文化概念、结构、内容、法律文化在整个文化系统中的地位作用及法律文化现代化等方面都取得了有益的学术研究成果。1986年，全民普法的第一个五年计划开始全面实施，自上而下的现代法律文化启蒙教育运动正式拉开帷幕。

（二）以市场经济为主臬的现代法律文化初步构建时期。这一时期肇始于1992年党的十四大召开。十四大明确提出了“中国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制”。大会的召开和市场经济目标的确立为法律文化现代化提供了强大推动力。市场经济是充分体现自由、公平、竞争、独立自主和权利平等的现代经济形态。市场经济从一定意义上讲就是法制经济，建立与之相适应的现代法律制度和形成与之相适应的现代法律文化氛围是市场经济的内在要求。在这一强力推动下，围绕建立市场经济法律体系的立法活动全面展开，先后制定或修改了一系列有关市场经济方面的基本法律。法学理论研究再掀高潮，在大量引进和介绍国外的法学思想理论的同时，提出并探讨了一系列新的法学理论与法制观念，如公私法划分、法治经济、立法平等、社会主义市场经济法律体系、现代法的精神、人权与法制等等。“二五”普法在第一个五年计划取得初步成效的基础上全面展开，公民了解到并学会运用更多的国家基本法律，法制教育力度加大。以自由、平等和权利为内核的法律价值观念逐步得到主导法律文化的认同并向大众法律文化渗透。

（三）以建立“法治国”为目标的政治体制改革为主臬的现代法律文化构建时期。1997年，党的十五大召开，首次明确将“依法治国，建设社会主义法治国家”确立为政治体制改革的根本目标和治理国家的基本方略，并对依法治国与法制发展战略作了精辟阐述。在此推动力作用下，中国的立法和执法监督力度进一步加大，立法质量明显提高。法学研究也有了新的契机和理论兴奋点，掀起了探讨依法治国，建设社会主义法治国家的理论热潮，对民主政治、法治模式、法治与德治、立法行政司法改革、农村法治建设等方面也进行了深入的理论探讨，并出版了大量有关法治方面的论著。全民普法方面，自1996年开始的“三五”普法通过五年的努力效果显著。全国8亿普法对象有7．5亿人参加了各种形式的学法活动，50多个重要法律法规被列入重点宣传普及计划。中共中央连续举办的11次法制讲座，起到了巨大的示范表率作用。五年来，全国省部级领导干部专题法制讲座已举办252次，9951人次参加；经过正规法律培训的地市（厅局）级领导达到17．6万人次。各地各部门配合严打、扫黄打非、禁毒禁赌等斗争和换届选举等工作，大力宣传有关法律法规，为法律实施营造了良好的社会环境。继“三五”普法之后，从2001年始，又展开了以领导干部、司法行政执法人员、青少年和企业经营管理人员为主要对象、以提高全民族的法律素质为目标的“四五”普法。随着全民普法运动的不断深入，公民的法律素质有了进一步的提高，学法用法意识普遍加强，现代法律文化有了更为扎实的民众基础。

总体来说，中国法律文化在改革开放的这一期间虽有很大进步但仍然处于现代法律文化的启蒙和初级发展阶段。法律思想从禁锢中解放出来才始于七十年代末，对法律文化本身的理论研究更是在八十年代中期之后的事情，外显性法律文化与内隐性法律文化发展很不协调，作为现代法律文化动力装置的社会主义市场经济体制还很不健全，政治民主程度还不够高，整个中华民族的文化现代化程度仍然很低。当前中国社会仍然缺乏现代法律文化存在经济政治和文化基础。

二、法律文化的变迁特征

1．从一元法律文化到多元法律文化不断冲突与整合。

新中国成立以后，由中国传统法律文化与社会主义法律文化整合而成的中国社会主义法律文化占绝对主导地位。改革开放以来，这一局面开始发生变化，中国法律文化作为一个整体，出现了三个相互作用的法律文化子系统，它们分别是中国传统法律文化、社会主义法律文化和西方法律文化。中国传统法律文化“是一种发源于过去、存在于现在并在一定程度上影响于未来的法律文化。”它经历了几千年的演变和发展，形成了一种有着鲜明个性和成熟形态的文化样式，存在于中国民众的法律认知、法律情感、法律评价以及风俗习惯、行为方式当中，作用于国家制定法控制之外的社会生活领域，甚至在一定程度上直接体现在国家制定法当中，在影响民众的日常生活秩序和国家法制定、实施方面发挥着重要作用。它一直是新中国成立之前的主导法律文化。新中国成立后，由中国传统法律文化与前苏联社会主义法律文化整合而成的中国社会主义法律文化逐渐占据主导地位。它直接指导着中国国家法的制定、实施和法律制度、法律设施、法律技术的成熟与完善，影响着中国民众的法律意识和行为模式。随着改革开放政策的实施，社会主义市场经济的逐步确立，传统法律文化和中国社会主义法律文化作为人们应付和解决各种自然的、社会的法律问题的经验、知识和评价体系，已不能完全反映社会物质生活条件的状况和变化，经济政治体制变革的现实迫切需要一种与之想适应的新型主导法律文化。以市场经济和民主政治为根基的西方法律文化作为一种现代法律文化的参照体系再一次全面而深刻地影响和作用于中国社会，渗透到法律观念、政治法律体制、法律体系框架、具体的法律制度，以及法律学术、法律教育等各个领域，与中国法律文化不断地冲突与整合，这种状况从七十年代末始至今一直在持续着，西方法律文化的许多要素已逐步内化为中国法律文化的一部分。

传统法律文化、社会主义法律文化与西方法律文化的异质性决定了这三种法律文化的冲突与整合是一个复杂而艰难的过程。首先，三种法律文化赖以存在社会物质生产方式不同。传统法律文化以农业经济和封建专制政治为基石，凸现重德轻法、重刑轻民、重实体轻程序等基本特征。社会主义法律文化以计划经济和高度集权为基石，凸现重公法轻私法、重义务轻权利等基本特征。西方现代法律文化以市场经济和民主政治为基石，重视法的价值即平等、正义、权利和程序等。莫庸讳言，这是三种不同历史发展阶段上的法律文化，分别代表不同的生产力水平和物质生产方式，反映着不同的政治经济基础和文化价值观念。它们互为异质，在中国当今社会都有一定的存在土壤，但社会变革及法律文化发展的内在要求又促使它们不得不彼此调适整合。其次，中国二十多年法律文化变迁的历史轨迹也充分说明了整合的艰难程度。比如，八十年代初期关于“法治”与“人治”的大讨论，八十年代中期以来对“法律文化”概念的引进及所进行的广泛而深入的讨论研究，八十年代末九十年代初法学理论研究热潮的衰退，九十年代中期关于“法制”与“法治”争论，及近年来关于“法治”与“德治”关系的论述，以及在引进知识产权立法技术后的某些副作用等等，都是传统法律文化、社会主义法律文化与西方法律文化冲突与整合的显现。总之，冲突难以避免，整合是历史必然，中国法律文化发展的内在矛盾与西方法律文化的影响冲击是中国法律文化走向现代化的内部动力与外部动力，互动结果必然促使法律文化走向现代化。

2．从义务本位观主导到权利本位观主导。

中国有着四千余年的人（德、礼）治传统，崇尚等级、特权和服从。它与现代法治的最大区别在于前者以义务为本位，后者以权利为本位。新中国成立以后，受前苏联影响，长期实行中央高度集权的治国模式，“集权政治是权力结构内部为等级的政治关系，其权力运行以支配—服从方式进行。”这样一来，传统法律文化的义务本位观念非但没有被削弱，反而行以强化。由此可见，重义务轻权利是中国传统法律文化与社会主义法律文化的一个共同特征，它们都把法律作为控制和规范被统治者的一种工具和手段，其具体价值原则共同表征为：法的主要作用是社会政治控制；法道德化或宗教化；特权合法化；法的实现等级化；“法”“刑”相类似等等。

社会变革必然导致法律文化的变迁。市场经济和民主政治建设的深入，社会物质生产方式的变化，使义务本位观念的经济政治根基发生动摇，权利本位观逐渐找到了适应自身发展的土壤，并成为法学家特别是青年法学家最为关注的一个热点问题。“权利本位说”在当代中国的兴盛，源自于1988年6月6日—10日在吉林省长春市召开的首届全国法学基本范畴研讨会。之后，在中国法学会法理学研究会1990年年会、1994年年会和1990年民主、法制、权利与义务讨论会上，权利本位观日益成为大家的共识。他们认为：在权利和义务的关系（结构）中，权利是第一性的，是义务存在的前提和依据，法律设定义务的目的是为了保障权利的实现；权利须受法律的限制，而法律限制的目的是为了保障每个主体的权利都能得到实现；在法无明文限制或强制的行为领域可以作出权利推定；只有在承认权利是义务的依据这个前提下才能真正实现权利和义务的一致性。“义务并不是独立于权利之外的一种异生物，而是发韧于权利大树上的一簇分支，是权利的一种特殊形态，是对象化了的权利，是主体和内容发生了转化的权利，每一权利主体只有尽其义务才有条件实现其权利并维护其权利。……权利更根本，义务是其派生，权利是目的，义务是手段。权利和义务并不是二元的，而是一元相生的。”

当前，虽然以权利本位取代义务本位已成为社会共识，但是从根本上消除义务本位观念尚待长期的努力。反映在现实生活中，当前公民的平等、权利观念淡薄而权力崇拜观念浓厚，甚至出现权力左右经济发展的“权力经济”现象。总之，只要义务本位观念未有彻底根除，权利本位观念没有根本树立，法律文化的现代化就不可能真正实现。

3．从公法文化一枝独秀到公法与私法文化共同繁荣。

诸法合体一并于刑是中国传统法律的基本特征。《说文》解释：“法，刑也。”历代法典统称刑律，违法统称犯罪，司法部门统称刑部。由于刑法条文多是义务性、禁止性、强行性的规范，实质上是国家公权的体现。所以，公权思想，公法优位主义就成了我国传统法律文化的一大特色。正如日本著名法学家滋贺秀三在谈到欧洲与中国在法文化上的对极性时说：“纵观世界历史，可以说，欧洲的法文化本身是极具独特性的。而与此相对，持有完全不同且最有对极性的法文化的历史社会似乎就是中国了。这一点大概已为大多数人所肯定。在欧洲，主要是以私法作为法的基底和根干；在中国，虽然拥有从古代就相当发达的文明的漫长历史，却始终没有从自己的传统中生长出私法的体系来。中国所谓的法，一方面就是刑法，另一方面则是官僚制统治机构的组织法，由行政的执行规则以及针对违反规则行为的罚则所构成的。”新中国成立后，由于长期以来受“左”的教条主义观点的影响，我国法学界普遍否认社会主义国家存在公法与私法的划分问题，并认为划分公法和私法，是资本主义社会法制和法学的特有现象。他们的主要理论依据是：从所有制角度看，“在实行生产资料公有制的国家，没有公法与私法之分”，认为私法的基础是生产资料的私有制，在社会主义国家，生产资料的私人占有已不复存在，因此相应的私法也就失去了存在的基础，公、私法的划分也就自然消失了。从掌握政权的阶级看，“国家权力回到人民的手中，人民成了国家的主人，也就消灭了私法存在的根据”。从法律的历史类型看，公、私法的划分是资本主义法律的特有现象。因此，在资产阶级法制的废墟上建立的社会主义法律，就不应当再沿用公法和私法的划分。从社会主义社会利益的统一而言，社会主义制度“消灭了社会利益和个人利益的对抗性”，保证了两者的“紧密结合”，因此公、私法的划分也就失去了意义。这种理论观点直接左右着中国国家法的立法实践，改革开放以前对刑事立法的重视及改革开放以后对刑事立法、经济立法与组织立法的重视，民商事立法的严重滞后都充分说明了这一点。

九十年代以来，越来越多的学者逐步认识到，对于公私法的划分问题，需要用新的理论重新研究，重新认识。从科学的观点说，任何一种理论观点，都是在实践中不断发展的，人们的认识也是在实践中不断深化和完善。由于社会主义现阶段的经济成分是多元的，以公有制为主体的多种经济形成并存为我国宪法和法律所确认。而否认公、私法划分的根据之一，是生产资料的私人占有的消灭和纯粹公有制的建立，既然清一色的纯粹公有制经济在社会主义社会中，特别是在其初级阶段上不可能存在，那么否认公、私法的划分的所谓经济基础，也只能是一种奢谈或主观想象。因此，必须按照市场经济模式要求，划分公法与私法，建设现代化的公法文化和私法文化，并应将这种划分上升到法治国家建设的高度加以认识和重视。一些学者认为“公私法的区别，是现代法秩序的基础，是建立法治国家的前提。”“建立社会主义市场经济法律制度，要求以承认公法与私法的区别并正确划分公法与私法为前提。”他们着重从总结西方公私法划分的历史经验、对“传统否定论”的剖析与批驳及市场经济的本性要求等三个方面来论证公私法区分的必要性和对于建立法治国家的意义。当前，尽管也有学者对公私法划分的意义及其论证提出了一系列的诘问，但承认私法的存在并对私法建设日益重视是不争的事实。正如有的学者所说：“在今天的中国重谈这一主题仍有很重要的现实意义，这不仅因为四十年来我们一切以国家为本位的公法精神渗透了整个法学领域，而且也因为中国四千年来有文明记载的历史中始终以刑法为本，根本不存在什么私法精神。我们要发扬私法精神就是要补足历史所缺的这一页。”

4．从单一强化政策文化到不断强化法治文化。

西方法律文化的基本特点篇8

[关键词]法律文化；全球化；西方法律文化；本土法律文化

[作者简介]刘家昆，辽宁工程技术大学政法系助教，辽宁阜新123000

[中图分类号]D90　[文献标识码]A　[文章编号]1672－2728(2007)10－0128－03

一、法律文化的概念和属性

1．法律文化的概念

世界各国对法律文化概念的阐释存在较大的争议。美国学者弗里德曼认为，法律文化“指针对于法律体系的公共知识、态度和行为方式”。法律文化也可以是“与作为整体的文化有机相关的习俗本身”。埃尔曼则以“政治文化”概念推及“法律文化”概念，试图运用比较法律文化的功能和历史的方法对法律文化加以阐释。日本学者大多将法律文化视为观念形态的东西，经常用“法律观念”、“法律意识”、“法律感觉”等词语对法律文化加以论述。

中外法学家把法律文化总体上划分为广义和狭义的概念。广义的法律文化是指物质法律文化和精神法律文化；狭义的法律文化仅指精神部分。本文在这里采用广义的概念，即“法律文化是指在一定社会物质生活条件下，掌握国家政权的统治阶级所创制的法律规范、法律制度或者人们关于法律现象的态度、价值、信念、心理、感情、习惯以及学说理论的复合有机体”。

2．法律文化的属性

(1)法律文化具有独特的民族性与普适性。法律文化的民族性，是指一个民族的法律文化是该民族所特有的，有别于其他民族的法律文化。一个民族在生产和生活等实践性活动中，将自己民族固有的观念和目的注入到实践性活动中，从而形成了特有的习俗、信仰、艺术、价值观念、道德、文化。法律文化就是在这一系列创造性活动中产生的，自然就带有本民族深深的烙印。法律文化的普适性，是指各民族的法律文化虽然不尽相同，但是由于产生法律文化的实践性活动有相似之处，所以各民族的法律文化中就含有一部分各民族都认可的文化内容。

(2)法律文化具有鲜明的时代性与历史性。法律文化的时代性，是指存在于某一个时代的法律文化具有该时代的鲜明特色，是当时人们关于法和法律的精神世界真实的反映。法律文化是不断发展变化的，其发展总是和社会经济基础相适应的，当旧的法律文化不再适应社会生产力发展需要时，就会被新兴的法律文化所取代。法律文化的历史性，是指一国的法律文化是绵延千百年的民族传统文化在法这种社会文化现象上的反映和折射。这种历史性奠定了法律文化世代传承的客观基础。时代性是历史性的基础，历史性是时代性的结果。

(3)法律文化具有相互的兼容性与排斥性。法律文化的兼容性，是指一种法律文化对其他法律文化的兼收并蓄。不同的国家在社会历史演变中产生了各具特色的不同的法律文化传统，体现了民族的价值追求，蕴涵着民族法律调整的丰富经验和民族智慧。一种法律文化对于其他国家的文明成果可以借鉴，为自己所用。法律文化的排斥性，是指一种法律文化对其他法律文化的不认同，彼此之间存在矛盾和冲突。法律文化具有民族性，各民族彼此之间习俗、信仰、实践活动等方面具有较大的不同，甚至矛盾和对立。在实践活动中产生的法律文化就相应地存在矛盾和冲突，这就表现为不同法律文化之间的不认同或相排斥。

二、法律文化的全球化是法律文化发展的一个普遍的历史现象

从古代到现代，法律文化的全球化活动就一直存在，下面以罗马法律文化的全球化为例来说明这一问题。

1．在古代。就存在法律文化全球化的历史现象

古代罗马法产生以后，它适应罗马奴隶制社会较为发达的私有制和商品经济的要求，形成了发达和完备的法律形式和完整的法律体系，维护了统治阶级的统治；罗马法的内容和立法技术也远比其他奴隶制法更为详尽、完备和发达。它提出了很多重要原则，像“一事不再理”、“条约必须遵守”、“诚实信用”等原则。罗马法以其独特的价值取向和法权要求对世界范围内的法律变革与法律发展产生了巨大而深远的影响。罗马法是人类法律文明演进历程中法治传统和法律理性主义的始作俑者。

2．在近代社会。法律文化全球化的趋势更加明显

罗马法律文化的广为传播，在很大程度上改变了现代世界的法律发展模式。在大陆法系国家，法律文化发展到处都是以罗马法典为基础的。无论是1804年《法国民法典》、1889年的《西班牙民法典》、1896年的《德国民法典》、1942年的《意大利民法典》，还是1855年的《智利民法典》、1898年的《日本民法典》，即便是普通法系领域，为了私法(特别是其中关于动产的那一部分)的进步与发展，也不得不参照罗马法的诸多原则。

3．在现代社会。法律文化的全球化是一个基本的历史现象

进入现代社会以来，罗马法对现代法律(尤其是民法的发展)依旧产生重大的影响。在当今欧洲的法律统一化运动中，罗马法传统对于欧洲联盟成员统一它们的民商法律无疑起到了重要的作用。当代中国的民法制度也在不同程度上受到了罗马法传统的影响。

罗马法律文化的复兴及其全球化的进程表明：“以不同民族及其不同发展阶段都能够接受的常识为基础，建立一套法律体系是完全可能的。”

三、法律文化的全球化是法律文化发展的必然规律之一

经济基础决定上层建筑，随着经济全球化的趋势日益明显，人类交往、生产、生活国际化的趋势明显加速。在经济活动等各种交往中，大家需要遵守共同的活动准则。由于不同国家间的法律文化各异，造成了在交往过程中的困难和不便。经济全球化的要求必然导致不同民族、不同国家、不同地区的法律文化的交流与融合，减少彼此之间的对立和冲突。

法律文化发展的全球化有其深刻的历史必然性。首先，法律发展的国际化体现了人类社会对法律自身价值的普遍性认同与信仰。法律文化具有民族性，生长于不同土壤之中的各国法律文化从其理念、制度和内核来说都有很大的不同，但是随着现代社会法制化进程的发展，原本有较大差异的各国法律的价值取向趋于一致。即从人治型的价值规范体系向法治型的价值规范体系革命性的转变。其次，法律发展的全球化进程的社会根源则来自于社会交往规则特别是现代化市场经济运行秩序的共同的法权要求。现代世界主要国家先后进入市场经济时代，人类之间的交往空前加强了。经济的全球化逐渐改变了人类生产、生活的传统模式，进人到超越国家、民族范围的发展时代。互联网的飞速发展，使世界在信息方面连成了一体，加速世界共同意识的形成。生态、资源、反恐等

全球性问题更需要世界各国协调一致来共同解决。在这种世界性大趋势下，需要共同的规则来规制和调整。因此，法律文化全球化发展成为历史的必然。

四、法律文化的全球化与本土法律文化的历史传承

法律文化发展的全球化是历史发展的必然趋势，它经历了相近地区间法律文化趋同化到法律文化全球化的发展阶段。这一历史性发展趋势有其内在的原因，符合法律文化发展的规律。在法律文化的全球化发展进程中，中国法律文化该作出怎样的选择?如果单方面抗拒法律文化全球化的发展趋势，明显是违背历史发展规律的，这种做法不可取。如果参与到法律文化的全球化过程中，那就有一个问题，我们是这个进程的参与者，还是仅仅是这一进程的被动接受者?如果是参与者，我们就应该发挥自己的主观能动性，处理好法律文化的全球化与本土法律文化的历史传承之间的关系。实际上，正如本文前述，法律文化的全球化已是自古有之了。前人在面对法律文化全球化的进程中，作出了各种探索和尝试，以求中国本土法律文化在这一进程中能得以完善和发展，其中的经验和教训值得我们今天吸收和借鉴。

1．全盘西化的错误

有些学者主张，西方的法律文化是先进的法律文化，是现代人类文明的产物，对之应以全盘的吸收和借鉴。《晏子春秋・杂下之十》说过：“婴闻之：橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳，叶徒相似，其实味不同。所以然者何?水土异也。”法律文化具有民族性，各国法律文化产生和生存的地理、气候、文化、土壤等要素都有较大的不同，这就使得法律文化出现多样性的特点。“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳”，好的物种只能生存在适合自己的环境下。把西方的法律文化全盘移植到中国，并不一定能起到预期的效果。盂德斯鸠曾说：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的，所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常的凑巧。”显然，主张把西方的法律文化全盘照搬到中国的做法是十分错误的。

中西方法律文化产生的土壤极其不同，法律文化差距非常大。首先，中西方法律文化追求的价值观不同。中国法律文化一直将“秩序”作为最高的法律价值。法的目的，就在于保障等级秩序不受侵犯。西方的法律价值体系则是由正义、权利两个部分组成。正义作为最高的法律价值，在古希腊便已存在。亚里士多德就说过：“相应于城邦政体的好坏，法律也有好坏，或者是合乎正义或者是不合乎正义。”其次，中西方对诉讼的态度不同。在儒家经典的影响下和官府政策的引导下，中国百姓对于诉讼的态度是“耻讼”、“厌讼”、“惧讼”，“无讼观”深入百姓的骨髓。西方的诉讼观念是鼓励人们利用诉讼方式来主张自己的权利，因此，人们是“好讼”的。清末修律时，主持者沈家本在移植西方法律时，对中西社会状况和法律文化的差异尽可能地进行了考究。他认为“考欧美之规制，款目繁多，于中国之情形未能尽合”(《大清光绪新法令》卷19)，骤行西法必会引起社会震荡。所以我们在法律文化全球化的过程中，必须慎之又慎。西方法律文化可以是我们借鉴的对象，但绝不是我们发展的方向。

2．立足传统。面向未来

在法律文化发展的全球化背景下，我们进行现代法制建设时有一个误区，但凡遇到疑难之处就往西方法律文化处去寻解救之法，理由就是法律文化发展的全球化是历史发展的大势所趋，我们不应闭关锁国，应该顺应潮流而动，吸收和借鉴西方法律文化。这种观点听起来似乎是合乎情理的，但是西方法律文化并不是法制文明的标杆，它仍然存在种种缺陷和不足，西方国家正通过各种办法对法律文化进行完善和发展。那种把西方法律文化等同于法制文明的想法是极其错误的。我们一味向西方学习，到头来仅仅学了人家的皮毛和过时的东西，不如立足本土法律文化，汲取先人的智慧和经验，创造出符合中国国情的、有中国特色的现代法律文化。

辛亥革命前后，为了革命需要，把秦以后的政治用“专制黑暗”四字-二笔抹杀。因此，我们在相当长的一段时间里，对于传统法律文化是惊人的忽视。即使是在近代社会，传统法律文化也往往被冠以维护皇权的帽子，相对于西方法律文化是不值一提的。但是，我们要知道，“对一个民族和国家来说，历史和传统是不能抹掉的印记，更是不能被中断或被抛弃的标志。如果不带有偏见，我们可以发现中国传统法律文化中凝聚着人类共同的精神追求，凝聚着有利于人类发展的巨大智慧，因此在现实中我们不难寻找到传统法律文化与现代法律文明的契合点，也不难发现传统法律文化对我们的积极影响”(《法律文化研究》卷首语)。沈家本先生早就说过：“当此法治时代，若但征之今而不考之古，但推崇西法，而不探讨中法，则法学不全，又安能会而通之，以推行于世。”(《寄箱文存六・薛大司寇辞稿序》)