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[关键词]贪污罪/法定刑/罪责刑相适应原则/罪刑法定原则/量刑/
我国1997年《刑法》第383条规定,“对犯贪污罪的,根据情节严重,分别依照下列规定处罚:(一)个人贪污数额在10万元以上的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。(二)个人贪污数额在5万元以上不满10万元的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产。(三)个人贪污数额在5000元以上不满5万元的,处一年以上七年以下有期徒刑;情节严重的,处七年以上有期徒刑。个人贪污数额在5000元以上不满1万元的,犯罪后有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚或者免予刑事处罚,对其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。(四)个人贪污数额不满5000元,情节较重的,处两年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。”
一、法定刑概念及特征
所谓法定刑,一般是指刑罚分则和其他刑事法律中的分则性规范对各种具体犯罪所规定的刑种和刑度。法定刑具有以下特征:一、法定刑是刑罚的下位范畴,体现罪刑法定原则,同时表明它的构成要素是刑种和刑度。二、法定刑是表征思维中的具体的范畴,因此法定刑具有确定性和不确定性两种属性。明确法定刑这一特征,才能更好地理解法定刑作为刑罚标准而存在的本质属性。三、法定刑是表征罪刑关系的范畴。作为犯罪的刑罚标准的法定刑,是罪刑关系中被决定的一极,但它又具有自已相对独立的内涵和规律。法定刑首先反映出国家对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责态度。犯罪是刑法禁止的行为,刑法是通过法定的刑种与刑度来禁止犯罪的。犯罪还反映出国家对犯罪的社会危害程度的评价。具体犯罪法定刑的确定,通常情况下,该犯罪的社会危害性可能达到的最高和最低程度为依据的。因此,刑法中国家对具体犯罪设置的法定刑,实际上从刑事立法实践上罪责刑相适应的原则。
二、我国刑法中贪污罪法定刑的设置违反了罪责刑相适应原则及我国刑法中的罪刑法定原则
(一) 我国刑法中贪污罪法定刑的设置违反了罪责刑相适应原则
我国刑法第5条明文规定,“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”一般认为,罪刑相适应,就是罪重的量刑要重,罪轻的量刑要轻,各个法律条文之间对犯罪量刑要统一平衡,不能罪重的量刑比罪轻的轻,也不能罪轻的量刑比罪重的重。从罪责刑相适应原则的产生和发展可以看出,罪责刑相适应原则源于公平正义的观念,公平正义观念是罪责刑相适应的重要思想基础。另外,刑罚目的在于预防犯罪,刑罚的裁量也必须有利于刑罚目的的实现。与罪刑及刑事责任不相适应的刑罚,或者不足以对犯罪人的再犯条件进行限制,不足以威慑犯罪人,或者使犯罪人产生对立与不服情绪,难以教育发行犯罪人,因而不利于预防犯罪人再次犯罪,或者使被害人与一般人认为刑罚不公平、不合理,不足以安抚被害人,难以支持、鼓励一般人与犯罪作斗争,因而也不利于预防其他人实施犯罪。从根本上,也违反人们公平正义的观念。下面我们从以下几个角度来分析贪污罪的法定刑的内部设置:
1、贪污罪各档次的法定刑之间轻重衔接没有梯度,重合现象严重。
(1)行为人的贪污数额不满5000元的,无论情节轻重,都要以贪污犯罪论处,只是情节较轻的,可以免除处罚,给予非刑罚的处罚方式即行政处分!情节较重的,则处于6个月到2年的刑罚或者1个月到6个月的拘役;当行为人的贪污数额在5000元以上不满5万元之间时,一般处以1年到7年的刑罚,这样出现了贪污罪的第一个档次法定刑的最高限两年与第二档次的法定刑最低限1年重合的怪现象;当行为人的贪污数额在5万元以上不满10万元之间时,一般处以5年到15年的有期徒刑,可并处没收财产,如此贪污罪的第三档次的法定刑的最低限5年与第二档次的最高限7年又出现重合的情形。同样,当我们看到行为人的贪污数额在10万元以上时,一般处以10年到15年的有期徒刑或者无期徒刑,可并处没收财产,这样贪污罪的第四档次的法定刑的最低限10年与第三档次的法定刑的最高限15年又出现重合的情况。
(2)我们还可以看出:个人贪污数额在5000元以上不满5万元之间,情节严重的,处于7年以上10年以下有期徒刑;个人贪污数额在5万元以上不满10万元之间的,情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产;个人贪污数额在10万元以上的,如果情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。如此导致贪污罪三个档次的法定刑之间的悬殊太大,如个人贪污数额在5000元以上不满5万元之间的,情节严重的,最高刑只是10年,而个人贪污数额在5万元以上不满10万元的,如果行为人情节特别严重,则处无期徒刑,并处没收财产。从某种意义上,这是绝对确定的法定刑!一旦行为人贪污数额在10万元以上,如果情节特别严重,则只有一死,而且对其必须适应没收财产的附加刑。
2、从科学配刑的角度进行评价
我国有的学者指出立法者在配刑时,应遵循以下原则:“同一种罪中的不同个罪,以对权益遭受损害的可能性与严重程度具有决定性意义的客观要件的严重程度作为徇其客观危害的主要基准,不同个罪在这一要件上的差异构成评价其相互间在客观危害上的轻重次序的主要基准。这一主要的客观要件的严重程度,构成评价个罪客观危害的基本情节,其他因素之构成客观危害的基与序的评价的次要情节。基本情节严重,个罪的客观危害大,如其他情节严重,客观危害大上加大,但不至于大于基本情节特别严重的个罪;基本情节严重,但其他情节轻微,个罪的客观危害大中减小,但不至于小于基本情节轻微的个罪;基本情节轻微,但其他情节严重,个罪客观危害小中增大,但不致大于基本情节基本严重的个罪;基本情节轻微,其他情节也轻微,客观危害大中减小,但不致小于不构成犯罪的行为。”在贪污罪中,决定对职务行为的廉洁性、不可侵犯性之侵犯程度的基本客观情节是贪污公款的数额,但不是唯一的标准。对此相适应,某一个罪的贪污公款的数额构成对其客观危害的主要根据,其与其他个罪在贪污公款数额上的不同,则构成确定其客观危害的主要根据,除贪污公款数额以外的任何客观情节只构成对客观危害的基与序的评价的次要根据。假如以贪污5000元构成犯罪为起点,贪污1万元的个罪即属基本情节轻微的个罪,其客观危害较小,如果个罪的其他情节严重,如贪污犯罪的主犯,则其客观危害便属小中加大,但不致大于贪污公款5万元的个罪;如果贪污罪的其他情节轻微,如系犯罪中止,其客观危害即属小中减小,但不能小于刚达贪污罪起点数额的个罪。而贪污罪法定刑设置往往会导致司法实践中,行为人贪污公款1万元情况下,如果情节严重,则会被判处最低限为7年的有期徒刑,远大于行为人贪污公款5万元一般被判处5年的有期徒刑;同样,如果以2万元作为贪污罪基本情节严重的起点,贪污5万元的个罪便属客观危害大,但不致于大于贪污10万元的个罪;如果个罪的其他客观情节轻微,如是犯罪未遂,其客观危害便大中减小,但不致小于贪污2万元的个罪;如果贪污10万元为基本情节特别严重的起点,贪污15万元的个罪即属客观危害特别大,如果其他情节严重,如贪污犯罪的主犯,个罪的危害即属特大加大,即特别巨大。如果其它情节轻微,如是犯罪未遂,客观危害即属特大减小,但不致于小于贪污10万元的个罪。而上述贪污罪法定刑的设置中,贪污8万元的会被判处10年以上有期徒刑,贪污10万元的则也会被判处10年~15年有期徒刑,甚至是无期徒刑,这样导致立法上配刑出现失衡,严重违反了科学的配刑原则。
“所谓适度性,即刑需相应,是刑罚的严厉程度与预防犯罪的需要相适应,其要求按需配刑,即按预防犯罪对刑罚份量需要的大小配刑。预防犯罪需要什么样的刑罚,便分配什么样的刑罚,预防犯罪需要多重的刑罚,便分配多重的刑罚,刑罚的份量以遏制犯罪为必要,也以足以遏制犯罪为限度。所分配的刑罚过轻,不能满足预防犯罪的需要,刑罚的功能无法充分发挥,以致成为无效之刑;所分配的刑罚过重,超出预防犯罪的需要,造成浪费之刑,使刑罚不具有节俭性,而无效之刑和浪费之刑都是不正当之刑,即不具有功利根据之刑。因此,所谓按需相应,或按需配刑,也就是刑罚的严厉性与一般预防的需要相适应以及刑罚的严厉性与个别预防的需要相适应。基于此,根据刑罚的适度性配刑即按需配刑的基准是一般预防的需要与个别预防的需要的大小,而评定一般预防的需要和个别预防需要的大小,则是按需配刑的前提。”所谓罪责刑相适应原则,就是刑罚与罪质、犯罪情节、犯罪人的人身危险性相适应,所谓的人身危险性,是指犯罪人具有的不直接反映犯罪行为的社会危害性,却可以表明他对社会的潜在威胁程度及其消长的本身情况,包括罪前和罪后的情况。刑罚预防犯罪的目的,是通过制刑、量刑、行刑等实现的,所以制刑是关键,是量刑的前提,刑法必须规定科学、合理的法定刑,才能更好地实现刑罚的目的。正如上述学者所言,刑罚严厉程度要与预防犯罪的需要相适应,即按需配刑。从前述分析来看,我国刑法中贪污罪法定刑的设置也违背这一科学的配刑原则。
3、对于贪污罪这种贪利性犯罪有必要适用死刑吗?我们知道,刑罚的设定依据是报应和功利、社会危害性和人身危险性的辩证统一。当立法者设定刑罚时,不但要回顾已然之罪,而且要前瞻未然之罪。对于已然之罪,应从报应的角度设定与其行为的社会危害性相当的刑罚;对于未然之罪,应从功利的角度设定与其行为人放任人身危险性相适应的刑罚。死刑的报应根据要求死刑只适用于罪行的恶害和罪责与死刑的恶害和痛苦相当的罪犯,即我国刑法所称的“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”。那么,我们判断对贪污犯罪适用于死刑是否具备报应根据,关键就在于判断贪污犯罪的社会危害性能否与死刑的恶害相适应。
从以惩罚为主向以预防为主的观念转变问题
从战略角度看，治理犯罪效益最高的手段是预防。然而，对发展中国家来说，把以惩罚为主的观念真正转到以预防为主上来绝不是一件轻而易举的事情，至少有三个较难克服的因素制约这一转变。首先，发展中国家在经济调整并迅速发展的阶段，政府面临一系列需要紧迫解决的其他社会问题，犯罪问题虽然也要解决，但是，只要它对政治或经济等关系国计民生的重大问题尚未产生较大的直接影响的时候，政府往往难以把犯罪预防直接提到议事日程上来，即使偶尔提到这个问题，其出发点往往也是经济发展或政治稳定。其次，发展中国家尤其是我国，在经济调整并迅速发展前犯罪率很低，面对现实突然出现的犯罪浪潮，缺少应有的理论和思想准备，用历史的眼光评价现实，期盼能够迅速恢复往日的安宁。这时人们很自然地对刑罚赋予了极高的期望值。再次，在我国，以惩罚为主的犯罪对策有深厚的公众基础。
中国是个礼仪之邦，仇恨刑事犯罪是中华民族的传统心态。这种心态容易演化成为复仇心理。此外，由于中国现实经济发展状况所决定，人们对犯罪被害的心理和经济上的承受能力还很有限。这在客观上又强化了人们对犯罪的复仇心理。所以，大多数群众难以接受轻缓的犯罪对策。这种心理成为严厉惩罚罪犯的坚固的社会基础，极大地影响着政府的犯罪对策。
上述这些因素严重地影响着从以惩罚犯罪为主向以预防犯罪为主的犯罪对策的转变。然而，现实社会的犯罪情况却要求这种观念必须转变。这是因为，历史和逻辑都充分表明，单靠刑罚解决犯罪问题成本高，成效低。
刑法的法治精神与犯罪预防的冲突问题
从逻辑上看，产生于近代的刑法的法治精神与运用刑法直接预防犯罪常有冲突发生。近代刑法是在推翻封建统治、反对罪刑擅断主义基础上建立起来的。法治是它产生的根据和基础，因而也是它追求的最高价值目标。这种刑法的最大特点是对定罪量刑进行严格的法律规定，罪刑法定、罪刑相当和法律面前人人平等是它的基本原则，强调严格依法办事，反对一切偏离法律和法律逻辑的倾向，最大限度地限制法官的权力。刑法和刑罚的基本指向是行为，同样的行为处以同样的刑罚，而不管犯罪人的主观状况如何。这种刑法关注的重点是准确的惩罚，而不是犯罪的直接减少。所以，它对犯罪预防关心不够，在对付现代社会复杂多变的犯罪现象上缺少灵活性，尤其在运用刑法直接预防犯罪上则确有诸多不利。刑罚的正确运用是这种刑法的惟一模式和期望，正确运用刑法成为司法和执法的最高追求，较少或者根本就不从社会整体上考虑如何减少犯罪。这种价值取向往往导致过分地依赖刑罚治理犯罪，从而弱化了犯罪预防观念，影响刑法功能的发挥，也影响对犯罪社会预防对策的重视和运用。
随着社会文明的进步，尤其是犯罪的急剧增加、预防和减少犯罪的迫切需要，近代刑法的法治精神受到严重挑战。人们开始以减少犯罪和犯罪危害为最高目标和出发点，以探究犯罪产生原因为起点来思考问题，并进行刑法的改革。为了减少犯罪数量，尤其是减少犯罪危害，提出和确定了一系列新的刑法理论和制度，例如未成年人违法犯罪特殊处理、罪级（分等）、假释、缓刑、累犯、不定期刑、保安处分、赋予法官更大的权力空间等。这些新的理论和制度，对直接预防和减少犯罪虽然有效，但是，严格地从逻辑上分析，其中很多制度与罪刑法定、罪刑相当、法律面前人人平等等刑法基本理论和原则相违背。当刑罚功能一旦转向预防为主，刑罚运用所关注的是犯罪人，刑罚的使命由主要惩罚犯罪而转向减少犯罪，这时罪刑是否法定、罪刑是否相当、法律面前是否人人平等，这已经不是它最关心的问题了，刑法的一些基本原则就自然被忽视了。
毫无疑问，近代刑法坚持捍卫法治的方向是无可指责的；现代刑法预防犯罪的动机也是不容否定的。问题是坚持法治精神不能过于刻板，预防犯罪不能超出大的法治范围。难题是兼顾二者的有效契合点的寻找和确定。在法治建设初期的国家，要在刑法中确定这些有效的预防犯罪制度有相当难度，对发展中国家来说，这是一个相当大的难题。因为，在法治精神下，在刑法中寻找和确立预防犯罪的各种制度，需要有一定的条件。一是问题本身。在理论上尤其是在实践中，寻找这种契合点的难度是相当大的，有时是不可能的；刑法史上所谓新派和旧派永无休止的争论即来源于此。二是国家经济、文化和社会的法治发展程度，法官群体的素质提高，公众接受和认可的程度等等，都有一个过程，需要时间。
犯罪社会预防的有效性问题
提高犯罪社会预防的效益有其本身的问题，也有一个社会认识、认可的问题。首先是实施切实有效的犯罪社会预防措施问题。犯罪社会预防措施很多，最有效的措施是以防止未成年人进行违法犯罪而建立的以教育为主的法律体系。今天的犯罪状况是由昨天和前天犯罪预防，尤其是未成年人犯罪预防的情况决定的。今天的工作决定着明天的情况。犯罪预防工作是“明天”的事业、综合的事业，一定意义上说是民族整体素质提高的事业。因而，社会必须有一套防止未成年人沾染劣迹和对已有劣迹的未成年人进行及时有效的社会教育体系和司法干预制度。我国的少年法庭和今年6月26日通过、11月1日起施行的《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》在这方面迈出了重要的步伐。
其次是犯罪社会预防效益的评价问题。有三个因素影响对犯罪社会预防措施的正确评价。
离开措施本身进行评价。人们往往从结果上评价这些措施的效益。
以现实较高的犯罪率来否定预防犯罪措施的效益。
对措施的期望值过高。有的人认为，只要没有完全解决问题，所实施的措施就是没有效益，或者效益不高的。实际上，社会现象是复杂的，是由多种因素决定的，最好的措施也不可能在短时间内完全、彻底地解决重大的社会问题。
刑法罪责原则功能化
刑法的一种重要的核心点就是罪责原则，罪责原则是指，一个人如果犯了罪就必须对这一犯罪行为负责，或者说这一犯罪者对罪行具有一定责任，而在对其进行刑法判决时需根据犯罪者的具体责任而定罪，总之，刑罚是与责任紧密相连的，没有责任就没有刑罚。罪责是法治审判的根本原则，如果子啊对一个犯罪者进行审判时脱离了罪责原则，那么法律的法力效力也就无从谈起，人民也就不会对法律产生认可，这样就导致法治在社会治理过程中得不相应的法治结果。所以可以这样说，罪责原则的确立是使法律刑法不能够随意实现，是保障社会公民自身合法权益不受侵犯的重要手段，能够个人权利不至于沦为国家权利的实验品。自德国在二十世纪七十年代采用刑事政策为主导以来，具有预防能力的刑法意识被逐渐唤醒，用刑法预防原则取代传统的罪责原则的呼声也此起彼伏，就此具有罪责原则的刑法意识与具有的预防意识的刑法意识陷入了一个十分尴尬的局面，此消彼长，成了一种微妙的对立关系，从深层次分析，这样现象产生的根本原因是具有罪责意识的刑法已经无法满足这个时代的发展要求，刑法功能化意识正在逐渐得从原有的刑法意识中分离出来并且逐渐壮大，是罪责刑法弄能化障碍的具体表现。但就当前的法律发展环境来看，尽管采用以刑事政策为刑法行为主要导向的目的功能化理论已经稳稳站住脚，并且已经取得了一定的影响力，但这种影响力和理论支持却仍然不足以动摇刑法中罪责原则的地位，也就是说，虽然刑法中罪责理论能够发生改变，但刑法罪责原则所体现出来的主要功能却绝不可被改变。刑法中的罪责原则的一般表述形式为：非难的可能性，但就刑法罪责原则的发展过程来看，刑法的罪责原则并不是固定的、一成不该的，在每一不同的发展阶段罪责原则均有不同的表述概念，当然对于当今基于风险社会理论下的发展时代刑法中的罪责原则同样要做出相应的改变。但具有预防性的刑法原则却又与传统的刑法罪责原则内容相互冲突，两者的冲突具体变现在——刑法的罪责原则的目的是利用“责任”这一概念使犯罪者与犯罪行为本省产生一对一式的相连关系，但是具有预防作用的刑法原则在无法确定犯罪人或嫌疑人与犯罪行为本身具有一对一的“责任”的前提下就“提前”对嫌疑人进行刑事处罚，这样就会导致个人权利、权利的无效控制，最终使公民的个人权益无法得保护，这是具有预防性刑法原则与罪责刑法原则相抵触的根本原因。但近些年来在社会法制大力发展的情况下，具有预防性的刑法体制也已经萌出种子，就当前较有发展意义的预防罪责刑法概念做一概述，这一刑法概念是将预防意识融进刑罚的根本目的和刑罚正当性预防功能这两个概念中，在最大程度保留罪责刑法功能的基础上使刑法具有预防意识，虽然这种“预防方式”不能做到真正的预防作用，还需要有明确犯罪证据或是非常明显的犯罪意识或是犯罪预备行为，但这表明着“预防”意识在刑法之中已经种下了一颗茁壮的种子，假以时日就可以发芽滋长。要想完成刑法的功能化转变，打破传统刑法中罪责原则自身的所具有的功能化限制，使其从本质上发生能能化转变，才是必经解决之路。
刑法法益原则功能化
法益是法律服务的主要内容，也是刑法所保护的主要内容，法益更是刑法行使刑罚权的重要定罪标准也是刑法刑罚正当化的重要前提，但在社会与时代的飞快变革下法益的基本定义和内容的涵盖广度均有所扩充，总体来说法益内容的发现趋势正向着三个方面发展，即刑法法益的本质内涵有物质内容向着精神内容方面转变、刑法的法益范围已经超出个人法益这一概念向着超个人法益方向发展、刑法法益的基本点也已经涉及到飞人本思维内容。就当前刑法法益在发展过程中产生的争议内容来看，其争议点主要落在刑法法益的功能化发展已经超出了甚至是违背了原有法益概念确立原则和初衷，甚至在某些法律条件下出现了功能化刑法法益与传统法益发生直接冲突这一情况，这使刑法法益的功能化发展过程陷入极为尴尬的境界。但就社会的发展方向和法律的未来发展发展方向来看，发展刑法法益的功能化是解决传统刑法法益与时代、社会发展之间相矛盾关系的最好出路，也是维系刑法法益理论在法制发展过程中有合理过度和合理解释的必然出路。传统的刑罚法益是在个人或是公共权益受到伤害是才对犯罪做出判决，显然这个结果对于受到伤害的个人或公共的财产安全而言“姗姗来迟”，而在社会建设发展中需要更及时、更具预防作用的刑法形式来保证个人或是社会的法益，传统的法益概念中没有关于预防这一理念，而在风险社会发展过程中风险刑法意识也逐渐被确立，而具有功能化的法益正是风险刑法的重要组成内容，风险刑法的运作基础是法益中的保护原则。风险刑法是风险社会中的新刑法概念体系，就当前风险刑法发展结果来看，风险刑法尚未行为自身独立的存在形式，而需要从传统的刑法内容中不断吸取和借鉴有效内容，之后根据社会发展的进程作出定向改变，而风向刑法的服务对象和立法原则原则根本是刑法法益，若不对传承的法益做功能化改变，则风险刑法的立法初衷与传统的刑法法益原则会产生强烈的冲突，这样风险刑法不仅无法确立正确的风险意识，还是使其发展方向陷入不伦不类这一尴尬境地，可以说刑法法益的功能化改变时刑法向着功能化、风险化、预防性方向发展的“精神指导”。随着我国社会主义的进步，越来越完善的法律制度也正逐渐被确立，在风险社会意识的影响下刑罚职能一定会向着预防性、功能化的方向发展，以满足社会建设的核心法治需求和对社会内、外部稳定性的要求，而要想使我国刑法具有有效的功能化作用，必须要使刑罚目的、刑罚过程、刑罚结果具有一定的“预防性”，这也是刑法能够突破自身罪责原则以及法益概念的功能化限制这一过程的必然途径。
本文作者：朱贺工作单位：南昌大学法学院
【摘要题】犯罪学研究
犯罪预防是犯罪学研究的归宿和目标。为了寻求有效遏制和防范犯罪的对策，中外学者进行了不懈的探讨，提出了很多富有建设性的观点和主张。然而，综观各种犯罪预防的学说，几乎都是围绕犯罪预防的具体措施展开论述，而很少从总体上谈及犯罪预防的体系设置，至于构筑犯罪预防体系总体思路方面的讨论，更是难得见到。然而，犯罪预防是一项浩大的系统工程，如果缺少体系上的考虑，势必顾此失彼，影响整个工程的效率和质量，而不考虑犯罪预防体系建构的基点，则无疑会影响犯罪预防的方向。有感于此，笔者拟围绕构筑犯罪预防体系的总体思路，从超前性、对应性及复合性三个支点谈谈自己对犯罪预防体系设立的看法。
一、超前性——构筑犯罪预防体系的逻辑前提
犯罪预防，就其最基本含义而言是指采用各种方法和措施，防止和减少犯罪的发生。而要保证防范工作方向正确、措施得当、运用及时，犯罪预防工作的总体思路必须具有超前性，即要在事先对一定区域未来时间内犯罪的种类、数量及趋势有明确的认识，并有针对性地提前采取措施。只有全面了解和充分认识未来犯罪的结构、动态和基本状况，防范对策的采取才能有的放矢，收到实效。
(一)超前性是犯罪预防的当然结论
所谓预防，是指“事前防备”。尽管犯罪预防可以在犯罪发生前或犯罪发生过程中进行，亦可以在犯罪发生后进行，但其指向的目标均是在一定的犯罪出现之前消除犯罪隐患，有效控制犯罪，遏制犯罪的蔓延。
犯罪预防要达到“先其未然”的目的，必须将防范工作做到前面。世界上的任何事物都具有两面性。经济进步、城市发展和现代科学技术走进日常生活，在带给人们巨大恩惠的同时，也必然大大增加犯罪发生的契机。我们不可能只享受现代文明的种种好处，却无视其可能蕴含的不利方面；也不能因害怕现代文明相伴而生的不利影响，而全盘否定和一概排斥新的、进步的事物。我们应该也是必须做的，就是未雨绸缪，即在大力发展经济，引入现代技术的同时，积极采取预防措施，努力减少和控制社会经济、技术发展中的不利影响，从而以最小的投入，带来最大的收益。比如，根据学者们的研究，发展中国家在发展经济的过程中，犯罪状况往往呈现出大体相同的态势，如过分强调自我价值的实现而不惜采取极端手段；科学技术的进步伴随出现犯罪手段的智能化；利益驱动导致经济犯罪急剧上涨等等。我们了解这些发展趋势，分析造成这种状况的社会、经济、文化和心理因素，并在大力发展市场经济的同时有目的地采取同步预防措施，就可以大大减少犯罪的发生。如果在犯罪已经呈大幅蔓延之势后再寻求防范对策，毫无疑问会失去最佳时机。
(二)超前性以犯罪预测为基础
要实现构筑犯罪预防体系的超前性要求，必须将犯罪预测纳入犯罪预防体系，并作为犯罪预防体系设立的基础和前提。犯罪预测是在调查、统计、对比、分析的基础上，对一定地区或领域未来时间内犯罪的种类、数量及走势所作的推断。随着犯罪学研究的深入和治理犯罪的需要，犯罪预测也引入到我国，并围绕其展开了一定的研究。但总的来说，犯罪预测在犯罪学中的地位和理论归属尚未形成一致的见解，犯罪预测专门机构怎么设置，犯罪预测结果的准确性和实践性也有待进一步解决。事实上，搞好犯罪预测是犯罪预防的前提。随着客观形势的发展变化，犯罪也会不断地发生变化。我们惟有揭示犯罪的发展变化规律，准确预测未来犯罪发展变化态势，才能采取必要、合适、有效的措施，使预防工作收到预期的效果。
明确犯罪预测的先导地位，只是为犯罪预防超前性的实现提供了可能；要真正使这种可能变成现实，还必须选择好犯罪预测的切入点。犯罪预测的内容是极其复杂的，我们没有能力，也没有必要对各门、各类有关犯罪的情况都作出预测。所以，选择什么样的预测目标作为切入点，极为重要。切入点把握不好，只能造成体力、精力和财力的空耗，不会对犯罪预防工作提供指导。因此，在着手预测工作之前，必须首先明确拟定的预防范围和层次，从而合理选择预测的空间范围、时间范围及预测的主要内容。一般说来，从犯罪预防的总体目标出发，就要善于抓倾向性、迫切性和全局性的问题，有目的地忽略较为次要的方面，真正将犯罪预测与犯罪预防有机结合在一起。
(三)超前性的实现以设立专门的调查和统计犯罪机构为保障
在一定意义上说，犯罪预防措施的制定和实施是建立在对犯罪现象的客观、准确描述和剖析基础之上的。犯罪现象的描述就是通过对犯罪现象的数量、规模及变化进行测定、统计，进而对犯罪现象的结构、动态和特征作出分析、归纳和说明。犯罪现象的描述以犯罪的调查和统计为基本环节。在我国，虽然国家司法机关、统计部门及有关学者都在进行着犯罪调查和统计工作，但这种调查和统计工作往往从本部门的要求出发而不具有综合性，也容易因特定的目的性之局限而缺少全局性考虑。
为了保证调查统计具有综合性、全局性和权威性，进而保证超前性建立在科学的基础之上，从事调查统计的机构应具有专门性。为此，笔者建议在国家及省、市层次上设立专门研究犯罪问题的官方机构，并在该机构中下设独立的犯罪调查和统计部门，具体可以隶属于司法部门。
二、对应性——构筑犯罪预防体系的出发点
根据我国学者的一般理解，犯罪预防是针对犯罪产生的诸原因而采取的各种手段和措施；犯罪预防指向的对象是各种产生犯罪的原因；犯罪预防的目标是减少和控制犯罪的发生。这样，犯罪预防措施的制定就必须具有对应性，即犯罪预防应以犯罪原因的调查研究和科学分析为基础，将犯罪预防体系的建构和犯罪原因的体系设置联系起来。
笔者认为，犯罪原因论结构体系的设置应兼采因素理论和系统论的犯罪原因论之长，努力实现犯罪原因的宏观研究和微观研究相结合。从宏观上研究犯罪原因，要求我们把犯罪现象作为一个整体，从一般意义上分析和阐释特定社会中为什么存在犯罪现象；群体犯罪现象变化和发展的基本动力何在；一定时期内犯罪波动的主要原因是什么等等。从微观上研究犯罪，则要求我们深入到社会生活的内部，进一步认识社会生活中的哪些现象影响和诱发着犯罪；这些现象和因素又是如何作用于特定的个人，进而导致犯罪发生的。从宏观和微观相结合的基点上研究犯罪原因，可以使我们既从宏观上认识到犯罪现象的本质及总体变化规律，又可以具体把握影响犯罪现象的各种因素，从而帮助我们在从现象到本质、从局部到整体的认识基础上作出全面合理的解释。这样，犯罪原因论可以划分为三大块，即犯罪产生的一般社会原因，犯罪产生的个人因素以及特定类型犯罪产生的具体原因。
强调犯罪预防的对应性，犯罪预防措施的制定就应该适应犯罪原因体系，同时在不同的层次上做好犯罪预防工作。
(一)针对犯罪产生的一般社会原因采取总体预防措施
这是为限制和消除产生各类犯罪和引起个体违法犯罪心理的一般社会原因而采取的预防活动。由于犯罪的总体预防以犯罪产生的一般社会原因为对象，所涉及的领域极其广泛，包含的内容也特别丰富。从我国目前的情况来看，总体预防可主要从三个方面着手：
1.发挥价值导向的社会功能，引导人们树立正确的道德观和价值观，提高人们的思想素质
我国当前的社会转型是整个文化结构的重组，新旧体制过渡及各种文化冲突使得人们无论在观念上还是在行为上都处在一种茫然状态。此时，无疑需要我们从长远利益出发，大力发展生产，深化体制改革，以促进新的价值体系形成和完善。但是，新的体制结构和价值体系的确立是一个过程。在这个过程中，国家应该对社会整体的价值取舍进行干预，通过各种形式对全社会进行价值引导，帮助人们树立正确的价值观和道德观，充分发挥价值导向的社会功能。
强化价值导向的社会功能，一要注重社会主流道德的树立和价值观的引导，积极倡导效益、公平、正义等适应时展的价值观，帮助人们完成价值观念的转变和更新；二要大力开展法制宣传教育，促使人们全面了解法律的功能和作用，正确认识和评价自己的行为，树立守法观念，营造学法、懂法、用法、守法、护法的良好氛围；三要加强道德教育，促使人们自觉恪守职业道德，遵守社会公德，从而在党风、民俗、习惯、兴趣、爱情、婚姻和家庭等方面形成良好的社会风尚；四是加强爱国主义教育，激发人们的爱国热情，引导人们在思想上真正把个人的前途和命运与国家、民族的前途和命运联系在一起，抵制个人主义的膨胀，增强犯罪的免疫力。
2.加强社会的控制机制，减少犯罪的机会
现代社会是法制社会，要加强整个社会调控，离不开一整套法律和制度的规范与调整。因此，加强社会管理，完善监督机制，堵塞各种漏洞是有效预防犯罪的重要手段。
加强社会控制机制，一要在深化改革的过程中，建立和健全与市场经济的运行机制相吻合的法律制度，营造公平竞争、公平合理的市场经济环境和相应的法制秩序，建立和健全社会控制方面的法律制度，增强国家的控制能力；二要强化各种社会监督机制，通过行政监督、经济监督等形式，有效遏制腐败现象发生，改善经营管理，维护良好的市场环境；三要建立有效的管理、控制机制，及时发现和解决问题，化解社会矛盾和冲突，减少犯罪发生的条件和机会。
3.强化刑法效能，遏制住侥幸心理的萌生
由于种种原因造成的对犯罪的打击不力，不仅使犯罪人认识不到自己的行为给自己和社会带来的不利后果，反而强化了其犯罪动机和实施犯罪的勇气，助长了一些人的侥幸心理。因此，减少犯罪率，加大打击力度，使犯罪的人都受到及时、适当的惩治和处理，对于减少犯罪的发生和再生也十分必要。
强化刑法效能，一要树立起严格的崇法、尚法观念，排除一切干扰，坚决查处贪污、贿赂大案要案，坚决查处官员的滥用职权、玩忽职守的行为，彻底改变执法过程中的地方保护主义和部门保护主义，确保案件得到及时、公正的处理；二要建立起严格、有效的执法机制，注意司法解释权的运用与协调，改革目前执法过程中的某些习惯性的错误做法，切实将国家的法律贯彻、落实到实际生活中；三要建立健全有关调控措施，铲除利益驱动产生的土壤和条件，通过对滥收、截留和乱用有关款项的单位和个人的严厉惩治，更有力地遏制利益驱动因素的影响；四要净化执法环境，通过加强执法人员的职业道德教育，提高其约束和控制自己行为的抵御能力以及通过减少和消除说情风的风源；营造公正守法光荣，枉法、坏法者有罪的社会氛围。
(二)针对犯罪产生的个体因素采取特殊预防措施
犯罪作为一种社会现象，必然受到多种社会因素的制约。但是，犯罪行为是由人实施的，各种消极的社会现象只有具体作用于个人，才能最终对犯罪产生影响和发挥作用。现实生活中各种犯罪现象之所以呈现出不同的规律，各种犯罪行为在各种具体的情节和过程中之所以表现出一定的差异，在很大程度上都与犯罪人的个人因素有关。所以，针对犯罪产生的个体原因寻求防范犯罪的对策，也是整个犯罪预防体系不可忽视的一个组成部分。
针对犯罪产生的个体因素采取的特殊预防措施，主要是从犯罪产生的个体原因出发，通过对个体的生活指导、心理治疗、欲望克制等方式，改造与消除个人与社会不相适应的缺陷与矛盾，以达到预防某些个人走上违法犯罪道路的目的。特殊预防除应净化微社会环境，强化道德教育，遏制不良心理的萌生之外，还应特别注意以下三个方面：
1.心理引导
具有良好的社会认知能力、社会适应能力和自我控制能力，是个体心理健全发展的标志之一。具有健康的心理，才能冷静地面对和应付外界环境的压力和诱惑，才能以积极的姿态和合乎规范的行为方式实现自己的价值，发挥自己的创造力。因而，要在个体层面上减少犯罪的发生，首先要加强对人们心理的引导，使之能健康地发展。心理引导主要以社会一般人为预防对象，目的是增强个体的社会适应能力和自我控制能力，从而通过人的内在完善，使之在面对严重打击、刺激、挫折、诱惑等特定的情境下能做出符合社会法律和道德规范的行为选择。
心理引导的重点应放在帮助人们学会转换心理矛盾和感情纠葛，排除烦恼和心理障碍上。具体而言，一是要重视心理素质的教育和培养，学校、工作单位和家庭要善于了解儿童、职工和家庭成员的心理愿望及遇到的困难，使之感受到来自教师、同事和家庭的关怀与信任，帮助处于困惑和逆境之中的人走出迷茫和困难，引导其找到自我放松、自我开导、自我克服及学会摆脱不愉快情绪的途径，以便通过自身的积极调整，尽快恢复健康状态；二是要帮助人们学会理解和宽容，在竞争激烈的现代社会当中，以平和的心态面对机遇和挑战，用关爱、理解和宽容之心处理人际关系，以更好地适应社会生活。
2.个体矫治
人的心理的发育程度和人格特征与其行为之间有密切联系，如果一个人的心理和人格发展明显偏离正常，就可能难以适应社会，并实施一定的反社会行为。因此，要减少个体因素对犯罪的影响，还必须对人的有缺陷心理进行治疗，对病态的人格特征予以矫正。
个体矫治以具有不良心理或病态人格的特定个人为预防对象，目的是治疗、矫正个体的不良习惯、不良心理和不适应社会的个性特征。个体矫治包括预防性的矫治措施和改造性的矫治措施两方面。预防性的矫治措施以尚未实施犯罪行为的人为对象，是针对某些特定个人的“危险信号”所采取的矫治工作。根据一些心理学家的分析，处境困难、环境不良、情绪障碍都是危险信号，对于这类人，社会，尤其是家长、老师和同事要及早注意，及时加以教育和引导，以帮助其摆脱消极环境和不良思想的困扰，克服情绪障碍，最大限度地将犯罪倾向消灭于萌芽状态。改造性的矫治措施则以已有一定犯罪行为的人为对象，主要包括犯罪后的教育、处置及后续性的帮助、监督措施。对于犯罪人的教育、处置，要注意根据犯罪人的特点采取不同的处理方法，如强制医疗、禁戒处分、运用刑罚措施、剥夺一定权利等等。
3.情感宣泄
在社会转轨的特定历史条件下，在市场经济的环境中，社会生活节奏加快，社会矛盾突出，人际关系的碰撞也在增多。每一个人在遇到丧偶、失恋、生活困难、不公正待遇、工作不稳定、人际关系紧张等不愉快的人和事时，都会感到压抑和情绪不安。此时，如能有真正的倾诉对象、适宜的发泄场所，无疑能使体内积聚的烦躁、不满、压力等等容易使心理失去平衡的因素及时地化解，而不致形成一股危险的力量。所以，从情感宣泄的要求出发，采取一定的方法和措施也应作为特殊预防的一部分。
(三)针对特定类型犯罪产生的具体原因采取的分类预防措施
犯罪产生的一般社会原因只是在深层次上起作用，它们不会直接促使某一类或某一个具体犯罪的出现。犯罪产生的一般社会原因只有借助于直接原因和条件及犯罪人主观上的一些因素才能发挥作用。因此，认识和解释犯罪还必须从微观入手，探求那些直接引起和影响具体犯罪发生的因素。由于各种影响犯罪的因素在作用点、作用面上的差异，它们总是更经常地与特定的犯罪联系在一起。因此，在犯罪预防体系中还必须有针对特定类型犯罪产生的具体原因而采取的，旨在消除犯罪产生的直接原因和条件的具体措施。分类预防是相对于全局性的整体预防而言的，是从客观需要出发，针对犯罪实施主体、犯罪实施的手段及犯罪实施的场合与领域的特殊性而采取的预防措施和预防活动。
犯罪的分类预防尽管只着眼于局部，但由于选取的角度和服务的要求不同，也涉及到许多方面，如根据犯罪实施主体的职务、年龄、性别、状态等进行的特别预防；根据犯罪发生的场合、领域、阶段进行的特定预防；根据犯罪的基本类型、行为方式进行的专门预防等等。在每一类预防中，又可以视不同情况，满足不同需要而进一步划分出亚类。如从实施犯罪的主体角度看，国家工作人员、青少年、女性、老年人都可以作为一个亚类群体而成为分类预防的内容；从犯罪发生的领域看，金融系统、税务系统、交通运输部门、边缘社区等都是分类预防的着眼点；从犯罪的结构类型和行为方式角度看，犯罪分类预防的内容就更加丰富多样：从结构类型上说，可以分别就财产犯罪、暴力犯罪、淫乱性犯罪、渎职犯罪等进行针对性的预防；从行为方式上看，则可以就计算机犯罪、有组织犯罪、跨国、垮地区犯罪等进行分类预防。
总之，犯罪的分类预防具有较大的灵活性和更强的针对性，它可以适应实践中惩治与防范犯罪的要求而随时变换预防的重心。由于分类预防是针对犯罪产生的直接原因和条件采取的预防措施，往往更容易收到立竿见影的效果，因此，应将其作为犯罪预防工作的重要方面。
三、复合性——构筑犯罪预防体系的目标要求
任何一个国家的犯罪研究莫不起步于犯罪的现实压力，我国的情况也是如此。这种状况既表明展开犯罪问题的研究源于社会需要，也要求犯罪学的研究以服务于社会需要为目的，即最大限度地防止、遏制和减少犯罪。因此，要调动一切积极因素，采取一切可能措施，消除、割断或削弱犯罪与其产生原因之间的因果关系。由于犯罪产生原因的综合性和广泛性，犯罪预防也必须同时从多方位、多角度进行，也就是说，犯罪预防要具有复合性。
(一)犯罪预防的主体要具有复合性
社会是一个有机联系的整体，犯罪则发生在复杂的社会中，与社会的方方面面相联系。所以，防治犯罪，单靠一个机关、一个部门是不能根本解决问题的。预防犯罪，需要各部门齐抓共管，通力合作。也就是说，既要依靠公安、检察、法院、司法等专门机关的骨干力量，及时、有力地打击犯罪，又要充分发挥民政部门、宣传部门、工会、共青团、妇联、居(村)民委员会、学校及家庭社会各界的力量。如各级党委和政府要组织和协调各部门、各组织的预防工作；各基层组织要及时引导、帮助、疏缓矛盾和减弱诱发犯罪的消极因素；家庭和学校则要认真承担起青少年的价值观引导和德、智、体教育。将专门机关的工作与社会各界力量相结合，就可以根据不同的情况，实行不同的政策，采取不同的方式，从而形成一个完整、严谨的预防犯罪体系。
(二)犯罪预防的手段要具有复合性
对于犯罪的预防来说，不可能有包治一切的“灵丹妙药”，防治犯罪的手段和方法必须随犯罪产生的原因和施治的主体而发生变化。虽然从大的层面上看，犯罪预防的手段只包括刑事打击和社会防范两种，但在每一种手段中，又包含极为丰富的内容。
国家专门机关采用的刑事打击是犯罪预防的首要方面，也是防治犯罪不可缺少的手段之一。刑事打击涉及很多内容，如刑事立法的政策原则的确定和立法实践活动；揭露犯罪事实和犯罪人；犯罪的刑事追诉，刑罚和刑事措施的科处和实行等等。刑事打击的效能主要通过刑事立法的完善和严格刑事执法得以实现。
由社会各界进行的社会防范是犯罪预防的基本环节。因为众多产生犯罪的因素都存在于社会之中，所以，社会防范的具体方法涉及政治、经济、行政、法律、文化、教育等多种手段。政治手段主要是加强对全民的思想道德教育，帮助人们树立正确的人生观、价值观和道德观，增强抵抗力和免疫力；经济手段是指大力发展社会生产力，不断提高人民群众的物质生活水平，不断增加就业机会，完善退休、养老、失业救济等各项福利制度，使得人们能够通过自己的劳动或正当的经济来源满足生活需要；行政手段是指加强各部门、各单位的人财物的管理和监督，增加各项权利运作的透明度，努力减少诱发犯罪的机会；法律手段是指进一步完善我国的法律制度，把社会的监督管理全部纳入法制的轨道；文化手段主要是加强新闻媒介的舆论导向作用，加大正面宣传的力度，同时清理文化市场，取缔污染社会环境的各种精神垃圾；教育手段主要是普及和加强全民的文化教育，提高人民群众的文化素养，增强知法、懂法的能力。各种手段相互配合、互相衔接，会使得防治犯罪的工作更加积极、主动和富有成效。
(三)犯罪预防的途径要具有复合性
由犯罪预防的目的所决定，犯罪预防的途径也应具有复合性，即犯罪预防工作应同时从保护、指导、治理和减少被害机会等不同侧面进行。
首先，要发动社会上一切有能力预防和控制犯罪的力量，在全社会范围内消除和减弱引起犯罪的因素，如不断提高人们的物质生活水平，减少各种社会矛盾和冲突；利用舆论传播工具广泛、持久地进行道德教育，提高人们的道德水平和守法意识等等。这种预防不是为了专门消除犯罪现象而采取的措施，而是通过发展生产，改革社会制度的弊端而净化社会环境，为人们提供生活、学习、工作、娱乐等条件和保障，故有人将其称之为保护性预防。
其次，要及时发现微社会环境中容易引发犯罪的因素和个体心理向不良方向转化的苗头，妥善解决有关问题，去除犯罪隐患。这种预防主要以处于违法犯罪边缘的人及刑满释放、解除劳动教养或少管人员为对象，进行有针对性的矫正和治疗。有人称此种预防为指导性预防。
再次，要善于发现和解决现实生活中容易引起犯罪的因素，通过监督、检查、调查的方式加以限制或改善，如通过定期检查、随时抽查财务、税收、执法情况，强化监督机制；通过加强户籍、人口管理，通过加固门窗、安装防盗、报警装置，强化治安手段等等。这种预防主要着眼于减少和消除犯罪产生条件，通过堵塞漏洞，减少犯罪机会，增加犯罪风险，所以有人称之为治安性预防。
最后，还要从加强公众的防范意识入手，教育人们克服麻痹思想和恐惧心理，避免自己成为犯罪的被害人。这种预防强调被害人和潜在被害人在犯罪预防中的特殊作用，强调被害人主动发现并自觉消除自身存在的各种容易致害因素在减少犯罪发生中的作用，故被人们称作被害预防。
综上所述，超前性是犯罪预防的内在要求，其在最基本的意义上影响犯罪预防的整体思路；对应性是拟定犯罪预防措施的切入点和突破口，其在纵向上与犯罪产生的原因相对应，从而形成犯罪预防的不同层次，有的放矢地指向各种犯罪产生的原因；复合性则是犯罪预防目标实现的保证，其在横向上确保各参与犯罪预防的主体、各类犯罪预防的措施和各种犯罪预防的途径有机纳入一个整体之中。超前性、对应性和复合性虽各有侧重，又缺一不可，成为犯罪预防体系的三个支点。以超前性、对应性和复合性为支点构筑犯罪预防体系，可以兼顾专门机关和社会团体、刑事打击与社会防范、总体预防与个别矫治、犯罪预防与被害预防等诸种关系，可以多管齐下，治理、防范并举，及时、准确、高效地预防、控制和减少犯罪，进而维护国家的长治久安。
[关键词] 刑罚 根据 报应 预防
刑罚适用根据即刑罚适用的正当理由。意指刑罚权主体或者说拥有刑罚权的主题根据什么来适用刑罚。数百年来，各刑罚学派为此著说立说，纷争不已。
刑罚适用根据与刑罚适用目的是手段与目的的关系。目的决定手段，手段服务于目的。刑罚适用目的是预防犯罪，本文探讨的是刑罚适用根据。
一、生命力最旺的理论-报应
报应论是源头最远，路程最长且至今生命力最旺的一种。[1]从其理论嬗变来看存在着神意，道义，与法意。
（一）报应作为根据的论证
神意报应论认为，之所以对犯罪启动刑罚，系因为其行为触犯了神的意志，该受天谴，国家作为世俗的代表施罚，这显然是荒谬的。
为康德所力倡的道义报应论认为，之所以对罪犯启动刑罚，系因为其在道德上存在罪过，他侵犯了道德秩序，应以其道德罪过作为基准对他施罚。
为黑格尔所力倡的法律报应论认为，之所以对他施罚是因为其行为否定了法律秩序，因而刑罚作为对该行为的否定，通过这一否定之否定，使正义得到回复。
应该说道义报应与法律报应都存在一定的科学成分，在不同程度上揭示了刑罚的真谛。
（二）对报应论的理性思辩
1、谁之报应
报应以犯罪违反特定的规范为前提。然而，规范本身具有好坏善恶之分。无论道德规范还是法律规范，莫不例外。[2]意大利刑法学家加罗法洛认为人具有利己性和利他性。在利他情感中，怜悯和正直情感是最基本的情感，违反这两种人类基本利他情感的犯罪就是自然犯罪。[3]与此相对应的是法定犯罪。在前者，道德有是否落后于时代之分；在后者亦存在良法与恶法之分，如希特勒时期的“种族灭绝法”显系恶法。因而报应论存在着本身无法克服的弱点，坚持报应在其据以报应的是恶的规范时无异于助纣为虐！
2、报应本身的价值悖论
邱兴隆教授对报应刑的价值悖论有着相当精辟的阐述。[4]
其悖论之一在于报应正义的双重性，即“谁之正义”。前已论述，不赘。
其悖论之二在于报应之于功利意味着一种限制。认为，在刑罚的裁量阶段（即刑罚的适用阶段），司法者应当根据行为人所犯罪行的大小来决定刑罚，因而是以报应为主，在法定刑幅度内，可以兼顾一般预防与个别预防，使二者得到统一。[5]也就是说功利的实现只是有限的，受报应掣肘。
其悖论之三在于报应之于自由也是一种限制，因而它的正义规定了它对宽容的限制，也正基于此，苯才一针见血地指出“拒不对刑罚的结果作出适当的说明不考虑刑罚与犯罪之间的直接联系以外的任何东西”，这是报应论的致命弱点之一。[6]
3、报应并未完全体现“刑法面前人人平等原则”
正义是现代法治的基本价值，平等作为正义的题中应有之义，甚或已经独立地成为一项法律价值，这已是不争的事实。并已为文明国家法律所体现。之于刑罚的适用则要求“同罪同罚”，这不论是从康德的“等量报应”还是黑格尔的“等价报应”抑或赫希“该当论”都能推出。然而在很多时候都只是形式上的平等。例如同样地判处拘役，其实质上所造成的损失之于一无所有的城市贫民与之于商场上的拼搏者其意义是如此的不同。自由之于贫民只不过是为其提供了“卖身”的空间，而之于后者则意味着无限商机。同样，同等地科处罚金刑之于富人和穷人的意义也不一样。因而仅报应是难以体现其真正的平等，有时是无法收到应有的社会效果和犯罪预防效果的。
4、犯罪的积极功能对报应正义的质疑
依据一般的正义观念，犯罪是一种恶。有词曰“除恶务尽”，这反映了人们对犯罪的深恶痛绝。基于这种情感和逻辑思维所形成的对犯罪的认识和态度是绝对主义，机械主义，形式主义和理想主义的。这种犯罪观已经严重影响了我们组织社会对犯罪的反应形式，制约了抗制犯罪的实际效果。[7]E.迪尔凯姆认为犯罪是一种正常社会学的现象，尽管一切是那么地不合人意，而却有无法避免，是健康的社会整体的一个组成部分。[8]并从两方面作了阐述。首先犯罪之所以正常是因为它不可避免，他从犯罪界定标准的主观性和相对性作出了论证；其次，犯罪可以促进道德意识的进化与集体情感的形成，他认为，落后于时代与超越时代的个人独创精神是相互依存的，道德意识具有一定的时空相对性。此时此地的犯罪在他时他地甚至可能被认为是有益于社会的行为。
梁根林先生从犯罪学出发，将犯罪与社会有机体的新陈代谢相联系，引入了美国哲学家托马斯。库思提出的张力理论，认为犯罪是社会发展动力借以表现的形式之一，是推动社会发展的若干矛盾之一。[9]他通过对政治犯罪，腐败贿赂行为，智能型犯罪三种法定犯罪功能的分析，论证了对犯罪行为的评价往往因时因地而异。在政治犯罪场合，如共产党摧毁国民党反动统治在当时政府当局看来是非法的，而现在看来是顺应时代的；而腐败贿赂行为之于现实又在某中程度上起了促进乡镇企业发展的作用，一些乡镇企业通过请客送礼拉关系而为该镇赢得了生存空间，解决了一定的社会问题；在智能型场合，如黑客犯罪则促进了保密技术的发展，计算机的开发，因而很多国家对该类犯罪持宽容态度。
我们应用辨证的眼光来看待犯罪这一社会现象，犯罪不是一种绝对的恶。我们不主张“敌人打你左边一耳光，你就得把你右脸侧过来”，但是我们应该更理性地看待这种恶。刑罚本身亦是一种恶，“以恶报恶”本身就存在一定的悖论。我认为犯罪的这些积极作用一定程度上削弱了报应的合理性。随着对犯罪认识的深化，报应论也理应重新审视。
二、功利的追求-预防
（一）对预防根据的论证
惩罚犯罪的正当理由在于维护社会秩序，进而保障受该秩序保护的利益，正如人们修筑长江堤坝起初固然是因为长江泛滥，然而其最终立足点是为了人民不受洪水之害。
主张刑罚目的二元论的我国学者陈兴良教授从犯罪本质二元论推出了刑罚的预防根据。犯罪具有双重属性：作为已然之罪，它主要表现为主观恶性与客观危害性相统一的社会危害性；作为未然之罪，它主要表现为再犯可能与初犯可能相统一的人身危险性。[10]作为犯罪的对立面的刑罚应立足于这两方面，依据社会正义观念，当按照报应的要求惩罚已然之罪；依据功利观念，当按照预防需要适用刑罚以防患未然。
报应论者亦不乏主张预防为刑罚根据的。以是否主张报应是刑罚的唯一根据，报应主义分为绝对报应主义与相对报应主义。相对报应论的奠基人费尔巴哈主张一方面基于报应论哲学，认为只有犯罪人犯了罪才可科处刑罚；另一方面则认为国家通过法律的形式使犯罪蕴涵一定的痛苦，通过心理强制预防犯罪。[11]
（二）对预防根据的理性思辩
1、功利观念自身的虚伪性
贝卡利亚作为预防论的力主者认也不讳言这点，设有专篇论述。“所谓虚伪的功利观念，它首先注重的是个别麻烦，而把普遍麻烦置于第二位；它不是去诱导感情，而是向它发号施令，它对逻辑说：为我服务！它为了防范一种臆想的或微不足道的麻烦，可以牺牲无数现实的利益；它从人们手中夺去火和水，因为火能早成火灾，水能溺死人；它只会用毁灭的手段去防止恶果。”[12]
功利观念将社会利益与个人利益分离开来，为了社会利益甚至不惜牺牲个人利益。“人是目的而不是手段已是常识。一直以来，在我国功利意识颇有空间，社会利益无条件的凌驾于个人利益之上，表现在刑罚制度之上，则是对一般预防过于重视，有时甚至牺牲了正义价值。
2、从我国的累犯科刑制度来透视预防根据的不合理性
“累犯制度的刑罚价值，在于给予再次犯罪的犯罪人更为严厉的刑罚打击，以补偿前次犯罪之刑罚在量上的不足，追求刑罚的特殊预防效益。”[13]一言道破了累犯制度的实质-对再犯可能的预防。
笔者认为，尽管累犯制度为普遍认可，但存在不意味着合理。
（1）累犯制度违背了“一事不再理”原则，进而推论所有对再犯可能的评价都不可避免地违背了该原则。
罪犯已就其初犯受到了刑事处遇，对其科以的有期徒刑业已执行完毕，对累犯的从重处罚是建立在再一次对其初犯行为的否定之上的，使罪犯因受到重复评价而显得尤不人道。一次新的评价也必然会或多或少地否定上次的评价，如此，司法的稳定性何在？
一切对再犯可能的评价都如对累犯的评价一样，都有违该原则。累犯是其典型代表。
（2）从累犯的处罚原则入手，进而扩及预防根据，以窥立法对司法的不当干涉“累犯立法设置和从重处罚的出发点，在于前罪之刑罚在量上的略显不足，未能迫使犯罪人改过自新和实现特殊预防，未能阻止犯罪人在特定的预期时间内再次犯罪；而其落脚点，在于给予犯罪人之后罪更重的惩罚，以对经过初次刑罚打击的犯罪人所依然具有的过大的人身危险性予以立法反击，减轻犯罪人对于社会稳定秩序所形成的危险状态。”[14]
大部分犯罪分子受到刑罚处分后都能改过自新，而仍有部分人“生性顽劣”继续犯罪。精明的立法者推断了这种现象的存在，并且将其再犯归于前次刑罚的量上之不足，因而予以明文规定，责成司法机关（法院）该次量刑予以补足。显然立方机关越俎代庖，在认可了罪行法定原则的同时，辅之以累犯制度等对司法者的量刑活动予以规范以防“司法擅断”。当然，立法机关应当指导法律的适用，然而绝对不能过分地渗入。忽略个案的特殊性而过多地铁板一块以含“应当”字样的的确然情节来规范量刑活动，则是对司法裁量权的不当干涉。诚然，法律规定的越细致，人们的可预期性就越强，而另一方面使用规范者则越机械，其收到的效果就犹未可知。
根据康德的观点，规范有“绝对命令”和“假定命令”之分，绝对命令即道德命令，义务。对道德命令必须服从，如不得对未成年人适用死刑则当属于该规范；对假定命令，人们无必须服从的义务，有抉择的自由。对累犯该从重处罚显然不属于绝对命令，应给予适用者一定的抉择自由。
（3）直接推定再犯可能大，并以此为根据对累犯适用重刑失之公正一般认为，犯罪分子在接受完刑罚的惩罚之后，在一定时期内又犯罪，即当初的再犯可能已转化为现实的犯罪，而且其生性顽劣在再度被科处刑罚后尚有可能三度犯罪。因而在该次科刑的时候应当科以重刑。此既立法逻辑。我国刑法规定了对累犯应当从重处罚。其实质是直接推定累犯者再犯可能性大。这在立法上就已对犯罪人不利。笔者认为，在刑事诉讼中，由控方承担举证责任，从重处罚的情节理应由控方举证。因而控方应当对罪犯的再犯可能性大（人身危险性大）承担举证责任。进一步说控方应当举证该罪犯为何再犯可能大。将原本没有直接必然联系甚至密切联系的两个对象置于一起，这在逻辑上不甚合理，使得控方享有此项便宜，即一旦证明罪犯系累犯就可直接推定其再犯可能大。
为什么说累犯与再犯可能大没直接必然联系呢？
罪犯有偶犯与惯犯，激情犯与预谋犯之分。[15]在偶犯与激情犯场合，再犯可能比较小。偶犯指偶然实施犯罪行为的人，相当于菲利所说的机会犯。在这种情形，环境往往对犯罪行为的发生与否起了决定作用，如顺手牵羊的盗窃案件。激情犯是指由于外部刺激引起，激情爆发而实施犯罪行为的人。在这种情形，激情犯的发生也具有非常之强的偶然性。应该说这与初犯的情节并没什么不同。
在促使犯罪的动机是人类的基本本能的情形，其再犯可能性显然来得更小些。例如强奸罪，许多系因行为人性本能一时胜过了应有的社会性意识，许多强奸犯都是临时起意，甚至在很多场合是受了一些性刺激，例如被害者穿着过于性感暴露，而周围条件又是如此有利于作案；被害者的行为不当陷罪犯于重大误解；长期的性压抑使本能欲望过度膨胀（主要指由于某种原因长期与社会隔离）；受酒精等麻醉物质的刺激等等。犯罪学中也存在着“被害人伙伴现象”的说法。已然受过有期徒刑处遇的人，对刑罚已有了切肤之痛，因而他更应该尊重法律，谨记教训。然而现实生活中，一个人并非任何时候都是相当理性的人，之于理性，本能欲望往往越能支配人的行为，尤其是在周围的条件对其欲望的满足有利的时候。刑罚应当以人为本，重视人性的弱点，罚其该罚。不能一概的认定累犯者就是不知悔改，从而以莫须有的“再犯可能”为根据来科刑。
对未然之罪科刑本来就是个危险的制度。在不问具体的子丑寅卯而直接推定再犯可能大的时候为害更甚！依据黑格尔的观点，惩罚犯罪是尊重其理性而惩罚他，未然之罪又是谁的理性呢？过多地剥夺犯罪人的自由甚至生命以预防犯罪，是否有违“人是目的而不是手段”的常识呢？
（4）累犯的社会因素-对犯罪的反思-对惩治未然之罪的再反思在现实生活中，许多累犯系盗窃，抢劫等财产犯罪，在累犯者中甚至不乏三进宫，四进宫甚至七进宫八进宫的，何也？人们在不齿这些行为时，是否亦应思考，为什么他们在已然对被剥夺自由有过切肤之痛后仍要铤而走险，难道他们真如龙布罗梭所云具有先天的犯罪人格吗？
犯罪是一种社会现象，天生犯罪人的观点早被抛弃。任何犯罪都具有一定社会因素。许多罪犯在出狱之后都想过好好地改过自信重新做人，可现实太残酷，他们身无分文，再加上恶劣的就业形势以及社会上的歧视，许多人连基本生存需要都难以保障。长期与社会的隔离本来就给他们出狱后的生活设置了莫大的障碍。民以食为天，谁能对一个衣不蔽体，食不果腹的人来宣讲仁义道德？对身陷生存困境的人来说，他们就如同卢梭笔下的野蛮人，甚至不能成其为一个人。生命权至上，迫于生计，他们再度犯罪。对出狱人的社会保护不足，进而招致的对社会的破坏，难道就得将责任全都推向罪犯吗？我国没有基督教的意识基础，也没有原罪意识的思想基础，一些坐拥广厦千万间者为富不仁，不尽社会责任，许多人社会意识淡薄，不但不尽社会责任，甚至自持优越意识。由此造成的社会问题，是不是当由全社会承担一部分责任呢？
刑罚不是预防犯罪的唯一措施，在很多情况下甚至是失效的。刑事社会学派因而认为最好的社会政策就是最好的刑法。我们应当综合运用各项社会控制措施，而不是简单地动用刑罚剥夺其再犯能力，否则势必将陷入一个恶性循环之中！
通过以上对累犯制度的透析，可知预防根据亦存在种种不足，对预防根据的适用不当极易陷入与“人是目的而不是手段”的冲突之中，并因而受到责难。预防根据是一种功利主义的追求，通过层析，亦论证了功利的因人因时因地因罪的有限性，也正因为其不足之处是如此明显，我们在适用刑罚的时候一定谨慎而行。
三、立论-刑罚适用根据统一论通过上述的论证，我们发现了无论是报应论还是预防论，都存在着一定的缺陷。报应论虽然在一定程度上体现了正义的需求，而且绝大多数情况下都能满足人们对正义的追求，但若毫不顾及功利，则又难免失之效益，在法律为恶法的时候，还要求良心的守护者-法官依据社会利益行使裁量权。预防体现了刑罚的目的，“最大多数人得到最大的幸福”更是体现人们的利益，然而单纯地适用预防根据，而不顾及报应的要求，则又失之正义。因而我们应当结合预防和报应，以公正为基点，在追求预防目的适用预防根据的同时，又以报应制约预防，将功利限制在正义的范围之内。笔者十分赞同邱兴隆教授的观点。按罪制约配刑之上限，按需缓和配刑之下限。[16]所谓按罪制约配刑之上限，是指当按预防犯罪的需要所要求分配的刑罚重于按犯罪的轻重所要求分配的刑罚时，所分配的刑罚最重不得超过按犯罪的轻重所要求分配的刑罚。这是一道绝对命令，必须得以遵循，否则势必对罪犯不公。
所谓按需缓和配刑之下限，指的是当按预防需要所应分配的刑罚轻于按犯罪的轻重所应分配的刑罚时，可以分配轻于犯罪的轻重所决定的刑罚。这是一道假定命令，具有可择性。
本文旨在表达对于适用刑罚根据的几点理性思考，构建一个刑罚根据体系远非本文的题旨，也远非本问所能。
附录：
[1]参见邱兴隆：《罪与罚讲演录》中国检察出版社2000.20
[2]参见邱兴隆：《罪与罚讲演录》中国检察出版社2000.77
[3]参见[意]加罗法洛：《犯罪学》。中国大百科全书出版社。1996.45
[4]参见邱兴隆：《罪与罚讲演录》中国检察出版社2000.66-86
[5] 参见陈兴良：《刑罚目的新论》载《法学论坛》引自中国法学专业核心期刊论文选之《刑法总则论文》（1999年-2001年）下。290.西南政法大学印
[6]转引自邱兴隆：《罪与罚讲演录》中国检察出版社2000.63-64
[17]参见梁根林：《从绝对主义到相对主义-犯罪功能别议》载《法学家》2001年第二期
[8]参见[法]E.迪尔凯姆：《社会学方法的准则》商务印书馆1995.84
[9] 参见梁根林：《从绝对主义到相对主义-犯罪功能别议》载《法学家》2001年第二期
[10]参见陈兴良：《刑法哲学》（修订二版）中国政法大学出版社。2000.437
[11]关于心理强制：为了防止犯罪，必须抑制行为人的 感性的冲动，即科处作为恶害的刑罚，并使人们预先知道因犯罪而受刑的痛苦大于因犯罪所能得到的快乐，才能抑制其心理上萌发犯罪的意念。参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》中国 检察出版社1996.83
[12]参见[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》中国大百科全书出版社。1993.91-98
[13]参见于志刚：《论累犯制度的理论根据》载《法大刑法学研究文集》中国政法大学出版社。2002.93
[14]参见于志刚：《论累犯制度的理论根据》载《法大刑法学研究文集》中国政法大学出版社。2002.108
[15]参见陈兴良：《刑法哲学》（修订二版）第三章。中国政法大学出版社。2000.
【关键词】刑事古典学派；实证主义犯罪学；现代刑事政策
一、学派概述
（一）古典主义犯罪学
古典主义犯罪学，也即刑事古典学派，是近代犯罪学的理论起始，其学派奠基人之一的贝卡里亚被称为犯罪学乃至整个近代刑事科学的创始人，故在犯罪学史上，这一学派具有十分重要的地位。该学派诞生于17、18世纪欧洲资产阶级革命大背景下，学派奠基人是英国的边沁、意大利的贝卡里亚和托马索・那塔雷，并由德国的费尔巴哈将其作了进一步的发展。学派的主要思想包括有“功利主义犯罪观”、“罪刑法定主义原则”、“行为主义”的刑法理论以及“人道主义”的刑事政策和“心理强制说”等。
（二）实证主义犯罪学
实证主义犯罪学，也即刑事实证学派，形成于19世纪中叶资本主义已进入发展时期的欧洲社会，主要包括犯罪人类学学派、犯罪社会学学派以及其中较为突出的一支里昂学派。犯罪人类学由近代犯罪学创始人龙勃罗梭创立，并协同其弟子伽罗法洛和菲利共同将该学派发展与完善。他们的主要思想围绕犯罪人展开，先后经历了“天生犯罪人论”、“自然犯罪论”及后期兼顾于对犯罪社会因素考量的自身理论演进。与之同时期的犯罪社会学学派，受当时社会学空前发展的影响，在批判犯罪人类学学派的基础之上，形成了以德国刑法学家、社会学家冯・李斯特和转而偏向于犯罪社会学因素研究的菲利为代表的，另一大实证主义犯罪学学派，他们的主要理论包括“犯罪原因二元论”、“社会防卫论”、“犯罪原因三元论”、“犯罪饱和论”以及“刑罚等价变革”理论等。其中，里昂学派的兴起对犯罪社会学学派的发展产生了很大的推动作用，以法国犯罪学家拉加萨涅的“社会环境决定论”为基本理论观点。
二、两大学派的区别
（一）兴起时的历史背景不同
漫长的中世纪，人性被压抑、人伦被扭曲，直到14世纪中叶，始于意大利的文艺复兴等运动的兴起，才终将沉睡了千年的“理性之光”重新唤起并注入新的生机，宗教观、自然观、社会、国家制度，一切有违理性的存在都受到了最无情的批判。就是在这样一个历史大背景下，古典主义犯罪学也以“理性”为剑，开启了对封建的刑事专擅主义的批判，同时也掀起了刑事司法领域的改革。
到了19世纪中叶，资产阶级革命已经完成，欧洲各国均走上了资本主义发展道路，一个激进、极富批判色彩的理论已不再符合统治者的需要，如何构建一个良好的社会成为了该下的当务之急。随着两次工业革命的完成与发展，科技的进步也助长了犯罪的高发，古典主义犯罪学所倡导的刑法理论已无法满足对现实社会的犯罪防控之需，此时，以近代科学技术为主要手段、着眼于对社会因素研究的实证主义犯罪学应运而生。
（二）理论基础不同
作为17世纪欧洲科学革命最伟大的发现，牛顿万有引力定律对古典主义犯罪学，尤其是其创始人之一贝卡里亚所产生的影响是极其重大的，贝氏在此理论基础上构建出了关于刑罚与犯罪之间的“平行四边形的力的平衡关系”。此外，18世纪的启蒙运动思想家们关于“平等、自由、博爱”的号召对古典学派的影响是启发性的，“天赋人权”、“社会契约”等思想在贝卡里亚、边沁等人的学说里均有所体现。
“正如牛顿因为发现支配宇宙中的物体的定律而统治17世纪的科学那样，达尔文因发现支配人类本身进化而统治了19世纪的科学。“达尔文对于实证主义犯罪学的意义尤胜于牛顿于古典学派。龙勃罗梭对天生犯罪人的研究，可归因于达尔文开启了人类进化论研究的大门。此外，法国哲学家孔德的“实证主义哲学”为实证学派提供了坚实的哲学理论基础，“观察优于想象”的实证方法正是实证学派的理论所需。
（三）方法论上的不同
古典学派的在当时对犯罪学的研究前无古人，贝卡里亚《论犯罪与刑罚》的创作没有任何法律文本的参照，仅凭借逻辑上的纯理论推导。然而，没有实践检验的理论始终难禁得起推敲，于是便产生了在假定基础上再作假定的重大缺陷。而实证主义犯罪学却是在实践中建立起的学派，龙勃罗梭的主要学说大部分都是在手术台上完成的，到了后期，社会学派中更加入了对于数学、统计学等科学实证方法的运用，完成了从思辨到实证的方法论上的转化。此外，在对于犯罪的定义上，古典学派采用犯罪的法律定义，也即罪刑法定主义。而实证学派并没有对犯罪概念进行法律上的定义，伽罗法洛也只是将犯罪进行了“自然犯”与“人定犯”的区分。
（四）研究方向不同：从“行为核心”到“行为人核心”
在“天生犯罪人论”诞生之前，犯罪学的研究核心都旨在于犯罪行为，或者研究犯罪这一现象，以求达到预防或控制的刑事司法目的，并没有对犯罪人进行单独的研究。但是，实证学派却将犯罪学研究的方向转投到了“犯罪人”的身上，龙勃罗梭更通过对不同犯罪人的分类，形成了“犯罪人定型论”的理论，伽罗法洛的犯罪原因“二元论”及菲利的“三元论”都将犯罪人的因素列入到了其研究的重要领域。
（五）学说观点的分歧
1.犯罪原因论
古典学派的犯罪原因论，主要是建立在功利主义哲学基础上的一种物质还是意识的哲学性思辨。贝氏也曾谈及法律本身的影响及类似于实证学派追究犯罪因果关系的思考，但依旧没有开启以犯罪预防为目的的，对于犯罪原因的实质性探索。真正对犯罪原因从犯罪人的自身因素、社会因素、自然因素等多方位解答的还是龙勃罗梭。此后，实证学派的伽罗法洛、菲利更是有对于犯罪原因有“二元论”、“三元论”及“犯罪饱和理论”的专门性论述，里昂学派的“社会环境决定论”更详细的论述了社会因素在犯罪中所起的决定性作用。实证学派对于犯罪原因的论述，从犯罪预防的角度来说，均具备了前置性的研究价值。
2.刑罚观
古典学派的刑罚观以刑法人道主义为主要原则，严厉抨击与批判封建神权统治下残酷与非人道的刑罚制度，以功利主义刑罚观为基础，建立了罪行均衡主义原则，以及首次提出废除死刑的观点等，这与当时的历史背景不无关系。实证学派则从刑罚的功能角度而言，将教育列为刑罚的主要目的，伽罗法洛更由此提出了罚金刑的观点，龙勃罗梭则把刑罚转换为“治疗措施”和“控制措施”，赋予了刑罚犯罪矫正学的意义，完成了从报应刑到目的刑的刑罚观的转变。
3.犯罪预防论
古典学派的犯罪预防论依旧在启蒙思想的影响之下，对教育与理性极力推崇。如托马索・那塔雷指出，教育在犯罪预防中具有重要作用。实证学派则将这一观点衍生到社会防卫的理论体系中。如社会学学派代表冯・李斯特曾有过“最好的刑事政策本身就是最好的社会政策”的著名论断。其他的实证派犯罪学家如菲利，更提出了“刑罚等价变革”（即“刑罚替代”）的理论，将犯罪预防与社会管理、社会制度相结合，以期构建有效地社会防卫体系。
三、两种不同的犯罪学思潮对当代刑事政策的影响
（一）古典主义犯罪学对当代刑事政策的影响
1.两大刑法基本原则的影响
贝卡里亚的犯罪学思想，是建立在资产阶级启蒙思想和功利主义哲学基础之上的，根据社会契约论及人在追求物质利益时的行为选择要求，犯罪应当是一个充分明确的法律定义，由此，确立了贝氏的第一个犯罪学基本原则：罪刑法定主义原则。后来，费尔巴哈根据其心理强制说的理论，亦对“罪刑法定主义”原则做出了细化阐述。贝氏的另一个犯罪学基本原则：罪行均衡主义原则，亦脱胎于功利主义犯罪观和对牛顿经典力学的犯罪学应用。贝氏的这两大理论，如今已成为世界范围内公认的现代法治社会的理论基石，我国亦将“罪行法定原则”、“罪刑均衡原则”明确分列入《刑法》第3条、第5条。
2.罪刑人道主义的应用
罪刑人道主义原则是贝氏的第三大犯罪基本原则，于今天看来，其对刑事政策的影响依旧具有旺盛的生命力。值得注意的是，1997年1月1日起生效的《俄罗斯联邦刑法典》第7条，可能是首开先河地把“人道原则”作为其刑法的一项基本原则而明文规定在刑法典中。又如，在当今的德国，机动灵活的处分方式替代剥夺自由的刑罚已成为一种非常普遍的倾向，德国汉堡地区1986年开放式执行本地区生效判决的比重已高达40%。此外，在全球范围内，对死刑保留国家的日益减少，也是处于更多的刑罚人道主义的考量。在刑罚的制定上，耻辱刑、肉刑的大范围废除，亦标志着刑法正越来越在向开放性、人道化的方向发展。
3.对现代监狱制度的影响
边沁对于铁皮玻璃结构的多层环形监狱的设计，虽然未在当时的英国得以建造实施，但是他的理念在荷兰、西班牙乃至美国的伊利诺伊等地均得到了有效实施。事实上，现代监狱制度的改革，与边沁所提出的“医疗刑罚”、重视刑罚的教育功能及人道主义改革不无关系。
（二）实证主义犯罪学对当代刑事政策的影响
1.对当代犯罪预防模式的启迪
二战后，世界的刑事政策呈现两极化趋势，也就是对于重大犯罪及危险犯罪采取严格的刑事政策，对于不需要矫正或者有矫正可能的犯罪则采取宽松的刑事政策。当代的这一刑事政策与实证主义犯罪学有着莫大的渊源。龙勃罗梭在对犯罪控制与预防理论研究之时，将不同类型的犯罪人加以区分对待。将少年犯、女性犯及一部分感情型及偶发性犯罪人视为“病人”，其刑罚处罚方式为采取一定“治疗措施”。而针对严重犯罪的天生犯罪人则处以赔偿、责令进入感化院乃至对于无任何矫治可能的天生犯罪人可处以死刑的控制措施。这样泾渭分明的区别对待，对当代以犯罪预防为目的的犯罪处罚措施的制定，有着莫大的影响。
2.为当代犯罪学研究方法的先驱
上世纪以来，生物科技、生物化学、遗传工程学等高新科技的迅速发展，在犯罪学领域，对提高破案率、形成有效的犯罪预防措施来说，也是一大福音。而这一切的顺利发展，起始于龙勃罗梭手术台上那一例例以实证为基准的实验与理论推究。从哲学的思辨到实证的科学研究方法，在到今天日益精进的生化科技，犯罪生物学、犯罪心理学、犯罪社会学，当代刑事政策的制定若没有这些高人一筹的技术的协作，定是巧妇难为无米之炊。
3.将刑事政策与社会管理的有机结合
菲利的“刑法替代”理论，减轻关税，可以防治走私等犯罪；加强道路、设置路灯，可以防止夜到；保护非婚生子女，可避免堕胎、溺婴罪。这些设想在当时看来似乎遥不可及，但再观今之社会管理规范的制定，在“人性化”的指引下，也正在朝着菲利当初的方向迈进，如冯・李斯特言“最好的刑事政策本身就是最好的社会政策”。
参考文献
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[6] 贝卡里亚著，黄风译.论犯罪与刑罚[M].北京大学出版社，2008.
[7] 菲利著，郭建安译.犯罪社会学[M].中国人民公安大学出版社，1990.
通过“争创无职务犯罪” ，“构建预防职务犯罪人民防线”是江苏省南京市检察机关开展检察预防工作的创新举措。不仅仅是参与，更不是旁观，反腐之战，人民是主角！开展社会广泛宣传，组织动员并且依靠广大群众，通过强化制度反腐，保障知情权、表达权、监督权，不断确立和巩固人民在预防职务犯罪中的主体地位。以“林志梅们”的实践与探索，让人们看到了“预防职务犯罪出生产力”的前景，全面构建惩防腐败体系的中国式的地方机制。文章值得一读。
【摘 要】职务犯罪是一种世界性“顽疾”，严重侵蚀社会健康肌体，极大破坏公共权力的正确行使。预防职务犯罪理论和实践表明，只有市民社会积极参与预防职务犯罪，与政治国家形成良性互动，才能有效治理。本文通过对人民群众参与预防职务犯罪现状分析，结合南京市检察机关构建预防职务犯罪人民防线的探索实践，提出检察机关推动构建预防职务犯罪人民防线构想，以期能有效调动人民群众开展预防职务犯罪的积极性、主动性和创造性，在促进“干部清正、政府清廉、政治清明”方面发挥越来越大的作用。
职务犯罪是严重的社会腐败现象，其危害最烈，破坏力最大，严重阻碍经济社会发展，为广大人民群众所深恶痛觉。同志早在1945年就指出，“我们已经找到新路，这就是民主。只有让人民来监督政府，政府才不敢松懈。只有人人起来负责，才不会人亡政息。”①长期以来，检察机关在预防职务犯罪方面做了大量工作，但在组织动员人民群众与社会力量上还存在短板。为使预防职务犯罪工作由职能部门“单独唱”变为社会共同参与的“大合唱”，南京市检察机关注重发挥区域资源优势，提出以“争创无职务犯罪单位活动”为依托，构建新时期预防职务犯罪人民防线的思路举措，最大限度地遏制了职务犯罪发生，有效促进了预防职务犯罪工作法律效果、政治效果和社会效果的有机统一。
一、预防职务犯罪人民防线的涵义、构建价值与现实意义
“人民”一词在很多国家同公民群体一样都被称为“thepeople”。但在我国，人民是个政治概念，在不同的历史时期有不同的含义。在现阶段，人民是指全体社会主义劳动者、社会主义事业的建设者、拥护祖国统一的爱国者和拥护社会主义的爱国者。②构建预防职务犯罪人民防线，是指在党委的领导下，检察机关协调各有关部门进行宣传、组织、动员并且依靠广大人民群众，让其依法履行赋予的权利，积极参与预防职务犯罪，全面建立防范和遏制职务犯罪的预防机制和体系，更好地服务和保障经济社会发展。正确认识和充分发挥人民群众在反腐败中的重要作用，积极构建预防职务犯罪人民防线，是有效应对和源头解决各类腐败问题，提升反腐败水平的重要基础和条件。
1. 构筑预防职务犯罪人民防线是贯彻落实惩防腐败体系建设的迫切需要。中共中央《建立健全惩治和预防腐败体系2013―2017年工作规划》指出，“全面推进惩治和预防腐败体系建设是全党的重大政治任务和全社会的共同责任”。近年来，全国预防职务犯罪工作取得了新的进展和成效。但必须清醒地看到，职务犯罪仍然易发多发，且治理难度加大。特别是有些地方还存在着对反腐败指导思想和工作部署认识不足，行动不力，预防职务犯罪工作各自为战，脱离群众，未能形成合力等问题。构建预防职务犯罪人民防线，就是要科学有序地发动群众，建立健全依法引导广大人民群众积极参与预防职务犯罪的工作体系，保证权力接受人民监督。只有群众发动起来了，预防职务犯罪工作才能真正扎实开展，更加有效遏制职务犯罪易发多发的势头，更好地服务和保障经济社会发展。
2. 构建预防职务犯罪人民防线是做好群众工作、参与社会管理创新的必然要求。密切联系群众是我党的优良传统。积极推动反腐败和预防职务犯罪的公众参与，既是维护人民群众根本利益和政治权利的重要内容，也是提升反腐败科学化水平的有效途径。近年来，职务犯罪腐败现象与社会管理中出现的问题相互伴生、相互纠缠、相互发酵。构筑预防职务犯罪人民防线，从完善体制机制、加强组织人民群众入手，推动和协调各行业、各部门发挥各自优势，改变以往主要由专门机关和专业部门单打独斗的局面，进一步确立人民群众在预防职务犯罪工作中的主体地位，进而成为遏制职务犯罪、保障民生民利的一线平台和前沿阵地。
3. 构建预防职务犯罪人民防线是有效反对腐败、预防职务犯罪的必由之路。腐败现象最怕公开，最怕广大公众，而“阳光”又是最佳的“防腐剂”，这已被域外实践所证明。不论是有着百年预防职务犯罪历史的美、欧各国，还是曾经腐败之风盛行的韩、日、新加坡、香港等地，市民社会通过各种途径对公共权力进行了有效监督，取得了令人瞩目的成就。相反，虽然有些国家立法甚多，国家也全力反腐，但由于其市民社会未有效参与，职务犯罪仍层出不穷。正如国际反贪污组织主席马武索所说：“反贪污运动的成败在于包括最重要的文明社会和商业团体在内的社会各方是否全面参加”、“我们深信，没有公民的积极参与，没有一个政府能够有效解决贪污”。
4. 构建预防职务犯罪人民防线是推动预防职务犯罪工作科学发展的现实要求。检察机关作为法律监督机关，在打击职务犯罪的实践中，对于犯罪的成因、规律和预防具有独特的理解，在反腐败格局中发挥着不可代替的突出作用。但由于其所开展的工作属于一种授权性的职能行为，具有法律、法规授权局限性。社会公众对国家公职人员的职务行为进行监督，更能体现民意的广泛性、深刻性和监督信息的丰富性，这能使公职人员的职务行为时时处处在广大公众的监督和控制之下，使那些腐败分子不敢轻易实施犯罪，即使案发，也容易查处。社会公众对腐败的憎恨、谴责又能造成强大的社会舆论，对遏制腐败、增强反腐败的信心具有重要作用。③
实践证明，检察机关搞好预防职务犯罪工作必须坚持走开放型社会化预防道路，社会各界齐心协力共同筑起预防职务犯罪的人民防线。
二、预防职务犯罪人民防线构建的主要依据
构建预防职务犯罪人民防线作为反腐败和预防职务犯罪工作的一种有益探索，虽然目前法律有规定但是不具体。我们认为，应当从更宽广的层面去理解。这不仅没有违反法治精神，而且具有必然性。
1. 党的方针政策依据。“标本兼治、综合治理、惩防并举、注重预防”是中国共产党反对腐败一贯坚持的方针。中国共产党第十八次全国代表大会报告指出，“坚持用制度管权管事管人，保障人民知情权、参与权、表达权、监督权，是权力正确运行的重要保证”。中共中央《建立健全惩治和预防腐败体系2013―2017年工作规划》要求，“各级党组织要动员和组织人民群众有序参与，发挥社会各有关方面的积极作用”。中央制定的这些方针、政策，都为反腐败和构建预防职务犯罪人民防线指明了方向。
2. 宪法法律法规规定。我国《宪法》第2条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。”第41条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利。”人民是国家主人，国家机关和国家工作人员的公务活动应置于广大公众的监督之下，为公众参与监督公职人员的腐败奠定了法律基础。我国《刑法》、《国家赔偿法》等法律还规定社会公众监督权利受到侵害时，应受法律保护和获得赔偿。
3. 检察工作职能要求。2000年，最高人民检察院出台了《关于进一步加强预防职务犯罪工作的决定》，其中第2条规定：“坚持党的领导，依靠社会力量和群众参与。”④ 2011年，最高人民检察院职务犯罪预防厅下发的《关于加强和推进党委领导的预防职务犯罪工作机制建设的通知》要求，“密切与纪检监察、审计、行政执法以及行业主管部门的协助配合，加强与社会各界的沟通联系，充分发挥检察职能优势，调动社会各方面预防职务犯罪的积极性和参与性，实现预防职务犯罪的联动效应，努力推动党委领导的预防职务犯罪社会化格局的形成和完善，为预防职务犯罪创造有利的社会条件”。
4. 预防理论实践基础。职务犯罪是公共权力异化的结果。对于市民社会与公共权力的关系，马克思作了精辟的论述。马克思认为，公共权力的本源方式都来自于市民社会中的个体权利对权力的控制。⑤单个市民面对强大的国家机器根本无法对其约束，只有充分发挥市民社会的力量，才能防止公共权力异化。市民社会理论的终极含义是人的解放，真正实现人民主体由抽象到现实的回归。⑥ 域外预防职务犯罪理论和实践证明，只有存在一个强大的市民社会，才能对公共权力形成最有效的监督。只有市民社会积极参与，与政治国家形成良性互动，才能有效发挥预防职务犯罪合力。
三、影响构建预防职务犯罪人民防线成效的因素
当前我国正经历着社会转型，社会各界和人民群众参与预防职务犯罪工作在朝着健康有效的轨道发展。但仍然存在以下问题，影响了人民防线构建的实际效果。
1. 法规制度不全。制度是规范高效运作的保障。目前，有关群众参与预防职务犯罪法规散见于宪法公民的基本权利及原则性的规定。对有序有效组织群众参与预防职务犯罪整体思路、具体操作及保障激励措施规定，还仅限于局部和浅层的探索。许多单位内部的制度规范由于效力层低，缺乏强制力而带有很大的随意性。当前，缺乏系统有效的组织群众参与预防职务犯罪的工作机制以及激励和保障制度是影响群众参与效果的主要障碍。
2. 主体缺乏互动。高效的预防职务犯罪系统应该是一个包含专职预防机构、公民社会、舆论媒体等多元主体的良性互动系统。目前，这些主体之间缺乏有效互动。职能部门之间对群众参与缺少组织协调。群众投诉举报过程繁琐复杂，甚至投诉无门。媒体之间缺乏对监督主题策划的协调和互动式深入报道。政协、人大的监督检查也时有交叉重复。反腐主体之间良性互动的缺乏，制约了群众参与的效果。
3. 组织引导不够。随着经济体制改革不断深化，利益格局不断调整，腐败现象在各个领域蔓延。当前群众参与预防职务犯罪大都是个体行为，而个体的力量是有限的、分散的，必然会影响到反腐败的成效。一些群众之所以不想、不愿参与，很大程度上是由于他们对反腐败缺乏足够的信心，存在对腐败现象见怪不怪的错误认识。人民群众参与预防职务犯罪责任感和积极性需要进一步激发和引导。
4. 参与能力不强。由于受权力至上、盲从、容忍等封建思想观念的影响，许多群众的民主法制意识还不强。面对违纪违法权力的侵害，多数群众也仅限于议论、谴责或匿名举报。为了达到自我保护的目的，有的则采取集体越级上访形式。由于一些群众法规程序意识薄弱，对预防职务犯罪制度不了解，无序参与，责任意识、证据意识不强，非理性表达、非理性诉求时有发生，这些都直接影响到群众参与的效果。
四、检察机关构建预防职务犯罪人民防线的方法路径
检察机关推动构建预防职务犯罪人民防线，必须坚持党委统一领导，从寻求畅通参与渠道，规范参与方式入手，动员社会力量和广大人民群众广泛参与，形成全方位的预防腐败体系。
1. 总体要求。以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻落实科学发展观，坚持“标本兼治、综合治理、惩防并举、注重预防”的方针，以遏制和减少职务犯罪的发生，着力解决人民群众反映强烈的突出问题，推动构建“党委统一领导、党政齐抓共管、纪委组织协调、检察发挥职能、部门各负其责、依靠群众支持参与”的预防职务犯罪人民防线体系，逐步铲除滋生腐败的土壤，为全面建成更高水平小康社会、基本实现现代化作出积极贡献。
2. 构建原则。坚持党委领导、社会各界广泛参与原则；坚持依靠群众、专群结合原则；坚持围绕中心、服务大局原则；坚持统筹协调、综合施策原则；坚持开拓创新、务求实效原则；坚持权力公开、建设透明政府原则。
3. 方法路径。一是全面构筑与全员参与相结合，建立组织引导机制。推动建立完善预防职务犯罪组织机构，加强对群众参与的组织引导，不断扩大群众参与面。针对不同的监督事项，聘请一些直接从事特定工作的一线人员参与到预防职务犯罪工作中来。进一步加强基层工作站、联系点工作和联络员、志愿者等队伍建设，拓宽人民群众了解参与预防职务犯罪工作的渠道。二是培育理念与民情民意相结合，建立宣传教育机制。会同有关部门将预防职务犯罪教育纳入培训和管理的日常工作之中。开展以案释法、警示教育、法律咨询等多种形式的公共宣传，引导群众积极依法参与预防职务犯罪工作。通过组织等部门，让群众参与并一定程度决定干部的任免和升迁，防止“带病”提拔、对跑官、要官、买官，实行一票否决制。通过民情恳谈会、意见征询、问卷调查等形式，定期收集群众对预防职务犯罪工作的意见建议，不断从人民群众丰富实践和发展要求中汲取预防职务犯罪的智慧和动力。三是协同管理与专业预防相结合，建立良性互动机制。推动建立由相关机关部门和群众代表参加的预防职务犯罪联席会议制度，协调解决有关问题。聘请法律、社会、经济、心理等方面的专家，组建咨询团，为预防工作深入开展提供智力支持。加强与科研院所合作，提高预防工作的理论和专业化水平。定期向人大汇报预防工作，与人大代表、政协委员交流，并听取他们对预防工作改进意见和建议，必要时通过他们提出预防提案和改进建议，不断深化预防职务犯罪工作。四是网络监督与媒体监督相结合，建立舆情监控机制。在坚持运用新闻媒体增强公民意识、法治观念的同时，加强网络舆论监督平台建设。充分利用网络媒体舆论监督资源，及时掌握舆情动态，做好舆情导向工作，使之成为各级党委和政府了解民意、听取民声、集聚民智的通畅渠道，成为网民实现知情权、表达权、参与权、监督权的有效载体。五是法律监督和民主监督相结合，建立依法参与机制。建立和完善重大问题集体决策、专家咨询论证、社会公示听证、决策责任追究等民主决策制度，综合运用预防咨询、案例分析、检察建议等多种形式，向党委政府、系统行业提出对策建议，切实解决群众反映强烈的热点、焦点和难点问题。推动各级人大制定预防职务犯罪工作法规，增强预防工作的权威性。六是创新发展与规范指导相结合，建立保障激励机制。在国家机关、企事业单位和人民团体中广泛开展预防职务犯罪创建活动，对预防职务犯罪工作先进单位、先进个人授予荣誉称号。设立专门反腐败奖励和保障保险金，制定具体办法，对举报有功者给予一定物质奖励，严厉惩治打击报复检举人、投诉人、证人的行为。注重对典型工作经验的提炼与总结，形成“示范效应”。
五、南京检察机关构建预防职务犯罪人民防线探索实践
南京市检察机关紧密结合地区实际和自身特点，坚持走开放型、社会化的预防道路，积极构筑预防职务犯罪人民防线，成为检察机关服务大局、参与社会管理新阵地和新动力。
1. 坚持党委领导，构建预防职务犯罪人民防线工作格局。一是建立机构，整体推进。为使辖区形成联防联控的工作格局，2001年，经市委批准，在全市党政机关、大中型国有企事业单位、街道相继建立组织领导机构，形成了“上下贯通、纵横交叉、条块结合”的预防职务犯罪人民防线工作机制。二是营造氛围，培育理念。将培育社会化预防理念作为一项重要工作来抓，向各级各部门、辖区群众宣传构建预防职务犯罪人民防线的意义、内容、目标等，有效形成“社会造廉、人心向廉”的良好风尚。三是全面覆盖，立体预防。根据工作需求，在辖区聘请预防联络员，负责预防信息的收集、流转、处理及预防措施的落实，使预防网络遍布到街道社区、民营企业，形成了全面预防与全员预防、全程预防相结合的立体式预防工作模式。
2. 围绕检察职能，全面推进预防职务犯罪人民防线建设。一是以“争创无职务犯罪单位活动”为依托，延伸预防职务犯罪人民防线的触角。坚持把“争创无职务犯罪单位活动”作为构筑和延伸预防职务犯罪人民防线的基本途径，不断扩大社会参与度。二是以“侦防一体化”工作机制为抓手，夯实预防职务犯罪人民防线的基石。坚持办案与预防同行并重，充分发挥办案资源优势，综合运用预防咨询、警示教育、检察建议等多种形式，向党委政府、各系统各行业提出对策建议。三是以重大工程专项预防为平台，发挥预防职务犯罪人民防线的功效。建立“工程专项预防专家咨询机制”，组织专业人士和各类专家学者参与重大工程预防。四是以预防文化为载体，扩大预防职务犯罪人民防线的影响。依托驻宁高校资源，成立预防职务犯罪理论研究机构，积极推进预防理论研究和实践探索。组织创作优秀预防调研、文化作品和公益廉政宣传片，组建预防宣讲团，推进预防文化上舞台、上网络、上媒体、上课堂、上广告，进机关、进学校、进企业、进农村、进工地，扩大辐射面和影响力。
3. 促进社会管理，增强预防职务犯罪人民防线的成效。一是预防工作覆盖面进一步扩展。目前，全市范围内有30多个系统、1200多家单位参与“争创无职务犯罪单位活动”。有55%和75%的单位达到“‘无职务犯罪’先进单位”和“‘争创无职务犯罪单位活动’先进单位”的标准，该做法被高检院誉为“开创了大都市预防职务犯罪新模式”，得到江苏省委常委、南京市委书记杨卫泽、省院检察长徐安等领导充分肯定，高检院检察长、邱学强副检察长专门予以批示，要求在全国范围内进行推广。二是预防工作专业化水平进一步提高。发挥“侦防一体化”工作模式的积极优势，不断提升预防职务犯罪工作专业化能力与水平，其经验做法分别在全国检察机关相关会议上作交流发言。三是预防工作服务大局能力进一步提升。紧紧围绕南京市委工作部署，找准履行职能与服务大局的结合点。充分发挥年度惩防综合报告、检察建议的作用，为党委政府决策提供依据。撰写的《南京市2009年征地拆迁领域职务犯罪调查报告》被《人民日报内参》采用，得到省市11位主要领导批示肯定，在全国检察机关第二届案例分析评比中被评为“十佳案例分析”。年度综合报告连续多年被市委领导批示。重大建设项目预防做法被高检院推广。四是预防工作社会影响力进一步扩大。先后主办 “法律监督与预防职务犯罪论坛”、“ 预防涉农职务犯罪探索与实践研讨会”等全国性学术会议，发挥预防职务犯罪宣传团和警示教育基地作用，在全社会营造预防文化氛围。
4. 建立完善机制，扩大预防职务犯罪人民防线成果。一是要进一步优化机构建设。适应构建预防职务犯罪人民防线工作需要，实行预防工作项目化、人员团队化管理模式，上下联动，有机统一，使人民防线专门机构队伍素能得以优化。二是要进一步凸显预防成效。加强与有关部门、重点行业、高校研究机构的协作，增大职务犯罪预防机理的含量，提高职务犯罪风险点排查防控深度，扩大预防网络的广度。三是进一步规范网络媒体。本着“及时、公开、互动”的原则，对现有网络不断增加新栏目、充实新内容、升级新系统、扩展新功能。四是要进一步强化预防责任。建立预防工作的“双考核”机制，将预防工作纳入党委政府工作目标考核体系，实现预防工作与党风廉政建设同部署同考核。
结束语
相信和依靠人民群众的力量，明确人民群众在预防职务犯罪人民防线中的地位和作用，坚持人民群众路线，发挥人民群众作用，是党的政治优势和优良传统。全党动员，全民动员，全社会动员，形成人民战争的大海，一切腐败现象将会被淹没，一切污泥浊水将会被荡涤。
（林志梅：江苏省南京市人民检察院副巡视员、职务犯罪预防局局长；杨琦：江苏省南京市人民检察院行政装备处副处长）
注释：
① 《年谱》（1893-1949）中卷，中央文献出版社，2002年版，第610页。
② 《中华人民共和国宪法》。
③ 樊安良：《关于预防职务犯罪工作中凸现社会公众监督新理念之思考》，《中国预防职务犯罪理论与实践研究报告》，中国民主法制出版社，2005年版。
④ 《建立有中国特色的预防职务犯罪工作机制：检察机关预防职务犯罪的探索与实践》，法律出版社，2001年版。
⑤ 公丕祥：《市民社会与政治国家：社会主体权利的理论逻辑》，《法制现代化研究》第1卷，南京师范大学出版社，1995年版，第66页。
关键词：犯罪 刑事责任 刑罚 关系
犯罪、刑事责任与刑罚之间的关系是刑法学中一个处于基础地位但又存在激烈争论的问题。本文拟借鉴中外既有研究成果，对此问题作进一步的探讨，希望能有助于对此问题的深入研究。
学说述评
关于罪责刑关系，学界主要存在六种学说，现简要述评如下：
一、“罪（责）—刑关系论”。该论认为，犯罪与刑罚之间是直接对应的关系，刑事责任在刑法学体系中并不具有独立于犯罪和刑法的地位，而只是犯罪论的内容。
二、“罪-责—刑关系论”。该论认为，刑法学体系中存在犯罪、刑事责任和刑法三个各自独立的范畴，其中，犯罪是刑事责任的前提，无犯罪即无刑事责任，刑罚是刑事责任的后果，无刑事责任即无刑罚；刑事责任作为犯罪与刑罚之间的中介，起着调谐罪刑关系并使之合理化的重要作用。
三、“责-罪—刑关系论”。该论认为，从整个刑法特别是刑事立法角度看，总是刑事责任在前，犯罪在后；刑事责任既是犯罪成立的基础，又是判处刑罚的前提；据此，应按责-罪-刑的逻辑结构构建刑法学体系，包括建立刑法典总则体系。
四、“罪—责（刑）关系论”。该论认为，刑事责任是直接与犯罪相对应的范畴；刑罚及其裁量等内容只是刑事责任论的有机组成部分，因而，刑罚只是刑事责任的下位概念；在罪责刑关系中，刑罚并不具有独立的地位。
五、“责—罪刑关系论”。该论认为，刑事责任论在价值功能上具有作为刑法学基础理论的意义；刑事责任是整个刑法学范畴体系的最上位概念，它与一系列下位范畴一道构成刑法学的科学之网；犯罪与刑罚均系刑事责任的具体化，二者之间相互对应。
六、“罪责—刑关系论”。该论认为，犯罪与刑事责任是并列关系（其实质是行为的社会危害性与行为人的人身危险性的统一或者并列），二者同时与刑罚相适应；刑罚之轻重与犯罪相适应，是一种刑罚的按“劳”分配，体现报应主义观念，刑罚与刑事责任相适应，是一种刑罚的按“需”分配，体现预防主义观念；二者共同与刑罚相对应，体现了公正与功利的统一。
笔者认为，“罪（责）—刑关系论”只在犯罪成立意义上理解刑事责任，否认刑事责任的独立地位，导致犯罪与刑罚之间的机械对应：“责—罪—刑关系论”与“责—罪刑关系论”将刑事责任理解为犯罪与刑罚的前提或者上位概念，从而使刑事责任超然于罪刑关系之外，只能为罪刑之存在提供基础，而无法调节罪刑关系：“罪—责（刑）关系论”否认刑罚在罪责刑关系中的独立地位，使刑罚在本以其为基础而演绎的刑法学中得不到应有的重视，从而破坏了刑法学体系的科学性，并可能不当地转移刑法学研究的重心，进而影响对刑罚理论等的深入研究：“罪责-刑关系论”将刑事责任完全界定在人身危险性的范畴，此与已经成为通说的以行为责任为基本内容的责任概念全然不符，其将刑事责任与犯罪相并列共同与刑罚相对应，但这两个异质的标准并未能有机地结合在一起与刑罚相对应，而是各自分别与刑罚相对应，由此冲突在所难免，因此，以上诸论片面理解刑事责任的含义，均存在着根本性的不足。“罪-责-刑关系论”从罪刑中介的意义上理解刑事责任，可谓正确把握了刑事责任的实质，并由此奠定了罪责刑关系科学化的基础；惟论者对该关系框架下的犯罪、刑事责任与刑罚未作深入、系统的研究，从而使该论缺乏足够的论服力。
“罪—责—刑关系论”续说
为构筑科学的罪责刑关系理论，应首先明确以下两个基本问题：
其一、刑事责任的独立性，也即，在刑法学中，刑事责任是一个具有独立实体意义的范畴。一方面，刑事责任与犯罪、刑罚之间均存在质的区别，其与犯罪的区别主要表现在：（1）评价内容不同，犯罪评价是要认定行为能否构成犯罪及犯罪之轻重程度，而刑事责任评价则是要明确行为人应负刑事责任之轻重；（2）评价根据不同，犯罪评价的根据是客观的犯罪事实，而刑事责任评价的根据则是犯罪构成事实与行为人的人身危险性因素（包括行为人人格及罪后表现）；其与刑罚的区别主要表现在：（1）评价内容不同，刑事责任评价只界定刑罚的可能性及范围，刑罚评价则具体落实刑事责任否定评价，具体确定处罚与否、刑罚种类及轻重等；（2）评价根据不同，刑事责任评价之根据已如前述，刑罚评价之根据则是刑事责任与政策性因素等。另一方面，刑事责任又与犯罪、刑罚之间存在着密切的联系，犯罪是刑事责任的必要前提，刑事责任则是犯罪的必然后果；刑事责任既是科处刑罚的前提，又为刑罚裁量确定了范围，而刑罚则是实现刑事责任的最基本、最主要的方法。刑事责任与二者的区别决定了其作为独立实体范畴的必要性，而其与二者的密切联系则为其与犯罪、刑罚一起共同构筑科学的刑法学理论提供了可能。
其二、正确解析责任主义。责任主义，又称责任原则，是大陆法系刑法的一个重要原则，它包括两种含义：（1）“无责任即无刑罚”，其内容是把符合构成要件的、违法的行为与行为联系起来考察，明确归责的可能性并由此决定犯罪是否成立；其强调主观责任和个人责任，目的是为了限制刑罚的不当扩张，此即归责意义上的责任，或称刑罚成立责任；（2）刑罚的轻重程度决定于责任的轻重程度，其内容是刑罚的轻重必须以责任的轻重来决定，不能超出责任的范围，即量刑意义上的责任，或称刑罚裁量责任。笔者认为，此两种意义上的责任在刑法学中均具有十分重要的地位，但是，大陆发系学者往往在不同的场合运用责任一词，从而给理解带来混乱，也在客观上阻碍了对责任理论的深入研究。事实上，归责意义上的责任实质上是犯罪成立要件之一，应将其划入犯罪论的范畴进行研究，为区别起见，本文称之为“有责性”；而量刑意义上的责任作为犯罪成立的后果及刑罚的前提和标准，则既非犯罪论，亦非刑罚论所能包容，本文称之为“刑事责任”，将其与犯罪、刑罚相并列，并作为罪刑中介加以研究。
据此，笔者认为，罪责刑三者之关系应作如下条理：犯罪、刑事责任与刑罚是刑事否定评价的三重环节；其中，犯罪是刑事责任的前提，无犯罪即无刑事责任；刑事责任是犯罪的必然后果，又是刑罚的必备前提，无刑事责任即无刑罚；刑罚是刑事责任最基本、最重要的实现方式，并通过刑事责任这一中介环节之调谐而与犯罪相对应，从而实现罪责刑关系的科学化。在罪责刑关系框架下，三者的研究内容和重心各有不同：犯罪论研究的是犯罪原因及其构成等问题，刑事责任论研究的是刑事责任之本质及其根据等问题，而刑罚论则研究刑罚的目的及其根据等问题。下面分别作简要论述。
犯罪原因与犯罪构成
犯罪原因与犯罪构成是犯罪论中的两个基本问题。前一问题，不特是犯罪论的基础性问题，而且对刑事责任论和刑罚论都有着决定性的影响；后一问题则是传统犯罪论的核心内容。
犯罪原因论是刑法各学派展开其理论的出发点。关于犯罪原因，历来存在古典学派（又称旧派）的“非决定论”与近代学派（又称新派）的“决定论”之对峙，其争论核心在于人的意思是否自由。古典学派于十八世纪针对封建的罪刑擅断、宗教神权，为了将人从封建、神权的枷锁中解脱出来，高举理性的旗帜，张扬个性，崇尚个人尊严，认为人的行为系处于自由意思，犯罪行为亦是犯罪人自由意思的产物；并由此演绎出道义责任论、报应性论、一般预防论等。十九世纪末，随着资本主义从自由资本主义向垄断资本主义过渡，贫富严重分化，社会矛盾激增，累犯、少年犯罪等与日俱增，一部分刑法学者认为旧有的刑法理论破绽频生，渐呈无力状态，已不能适应与犯罪作斗争的要求，需要以新的理论代替旧有的理论体系，从而逐渐形成了近代学派。近代学派以实证主义为理论基础提出“决定论”，认为意思自由是虚幻的假设，事实上，人的意思并不自由，而是受制于客观的条件；人的行为，包括犯罪行为，是客观条件的产物，与意思无关；并由此提出社会责任论、教育刑论、特别预防论等。但是这种以社会利益为本位的学说由于有贬低人性、侵犯人权之虞并在二战中被恶意利用而受到众多学者的批评。二战以后，折衷二者而主张人的相对自由意思论逐渐成为通说。
事实上，人的意思并不是绝对自由的，但也不是绝对不自由的，同时也不是不可琢磨，只能假定的。生活经验和科学实践均已证明，人作为实践活动的主体，虽然受客观条件的制约，但仍具有意思决定的自由。“人是被决定向着非决定论的。”随着科技发展和社会进步，人的主体性还会进一步加强，人的意思自由程度还将进一步提高。“非决定论”与“决定论”的折衷，体现了人们对意思自由的认识从“片面”走向“全面”的科学化过程。但是，传统的相对自由意思论也存在许多明显的不足。例如，威尔采尔主张除了意志自由外，应在人的素质和社会环境方面探询犯罪原因；而团藤重光主张行为系出于人格与环境制约下的意思自由，二者对制约意思自由的客观因素的理解均存在片面性。笔者认为，人的行为，包括犯罪行为，是在环境和人格决定下的人的相对自由的意思的产物；环境与人格同属与自由意思相对的客观条件。所谓人格，是指“人的性情、气质、能力等特征的总和”，其具体包括两个方面：其一是人的先天素质，其二是基于客观环境与先天素质并在自由意思支配下逐渐形成的后天品质，由先天素质与后天品质综合而成的行为人的人格在行为时对于行为人而言是一种客观的制约条件。所谓环境，指“周围的自然条件和社会条件”，是影响行为人自由意思的除“我”之外的所有客观条件。在意思自由、人格与环境三要素组成的犯罪原因体系中，意思自由是最根本、最主要的要素：其一、从价值论角度出发，承认意思自由在行为原因体系中的主导作用是尊重人的主体地位的必然结果；其二、人格与环境虽然对意思自由具有制约作用，但这种作用毕竟是相对的，对行为起决定作用的还是自由意思。因此，基于非决定论的立场，可以将这种以人格与环境为客观制约条件的相对自由意思论称为“理性的非决定论”，以区别于传统的相对自由意思论。正确界定犯罪原因体系，对于犯罪论乃至整个刑法学的研究都具有十分重要的意义。
关于犯罪构成，主要存在以德日为代表的“递进式犯罪构成模式”、以英美为代表的“双层次犯罪构成体系”和以前苏联与我国为代表的“耦合式犯罪构成体系”。前二者均为立体化模式，后者则为平面化模式；在保护社会与保障人权这两种刑法的基本机能之间，立体化模式更侧重于保障人权，而平面化模式更侧重于保护社会。笔者认为，在加大人权保障日益成为时代精神的社会背景下，我们应摒弃长于社会保护而拙于人权保障的平面化模式，转而借鉴能反映时代精神的立体化犯罪构成模式；而在两种立体化模式之间，产生并存在于大陆法系国家的“递进式犯罪构成模式”更适合我们这样一个具有法典化传统的国家。
犯罪是该当于构成要件的违法的、有责的行为，犯罪的成立（也即犯罪构成）要件包括构成要件该当性、违法性和有责性三个要素。这是由M.E.麦耶首倡，并由小野清一郎、团藤重光、大冢仁等刑法学家不断完善而逐渐成为德日刑法界通说的一种理论。用这一历经百年发展而形成的理论作为犯罪构成的标准，应当说是较为适当的。
构成要件是犯罪定型的观点基本上是可以接受的，这主要包含两层含义：其一、符合构成要件的行为，原则上也就是违法的行为，同时也是可归责的行为；而犯罪构成理论出研究构成要件外，尚需研究违法阻却事由和责任阻却事由；其二、构成要件在将行为类型化的同时，亦将违法性和有责性均予类型化，为此，构成要件中既包括能从客观方面对行为类型化的要件，如行为、结果、因果关系等，也要包括能从主观方面对行为进行类型化的要件，如故意和过失。
关于故意与过失在犯罪论体系中的地位，最初，学者们如贝林格是将其作为责任要素加以研究的，M.E.麦耶、麦兹格将其作为违法性要素，小野清一郎认为其既是构成要件要素，又是责任要素，威尔采尔认为故意是行为的一部分，是行为的本质要素，从而是构成要件要素和违法性要素，并非责任要素，而团藤重光、大冢仁则认为其既是构成要件要素，又是违法性要素，同时还是有责性要素。从有责性的成立要素的角度考察，也经历了从心理责任论到规范责任论，再到基于目的行为论的责任论的发展过程。心理责任论将行为人与外界的所有心理关系定义为责任，主张除具备责任能力外，如有故意或过失之存在，即可追问行为者责任；规范责任论对此加以修正，认为责任是“应受谴责性”，将责任概念移到了对于心理现象以规范命令为基础的价值评价上来，进而认为有责性包括责任能力、责任条件（即故意和过失）与规范条件（即期待可能性）三个成立要素；基于目的行为论的规范责任论则认为，有责性是“对象的评价”，而故意和过失则只是“评价的对象”，由此否定故意和过失在有责性要素体系中的地位，而将其视为构成要件要素，从而将有责性的成立要素界定为责任能力、违法性认识（可能性）和期待可能性。笔者认为，构成要件既然是犯罪定型，违法性与有责性只是从反面考量犯罪之是否成立，那么作为犯罪类型化必备要素的故意与过失自应作为构成要件要素加以研究；同时，在有责性中对故意和过失重复评价，既无确定责任存否之价值（因其作为构成要件要素已经发挥过其作为犯罪成立与否进而是否有责评价标准的功能了），亦无衡量责任轻重之意义（此属刑事责任论之内容），更重要的是，故意和过失是作为构成要件的有机组成部分与其它部分（如行为、结果等）一体化后整体地作为有责性评价的对象的，而非评价的标准。据此，故意和过失只是构成要件要素。
将故意和过失作为构成要件要素而将责任能力作为有责性要素，就会出现无责任能力人是否会有故意和过失的疑问。与此相关的是，大陆法系刑法学者关于责任能力在有责性体系中的地位存在着“责任前提说”和“责任要素说”的对立。前者认为，责任能力是故意和过失的前提，无责任能力者即不可能有故意和过失；后者则主张，责任能力与故意过失“毫不相涉”，二者是相并列的责任要素，无责任能力人也可能有故意、过失。笔者在将故意、过失与责任能力分别作为构成要件要素与有责性要素的意义上赞成“责任要素说”。该故意、过失是就可根据行为认定的纯自然状态的心理事实而言，即一方面，违法性认识（可能性）是在有责性范围内进行研究的要素，因此作为构成要件要素的故意、过失并不包含违法性认识（可能性）因素，而系单纯的心理事实，另一方面，此种心理事实可以通过行为人的行为及其它诸要素综合评定的。因此，将故意、过失作为构成要件要素而将责任能力作为有责性要素，并无不当。
刑事责任之本质及根据
刑事责任的本质与根据是刑事责任论中两个最基本的问题。所谓刑事责任的本质，是要回答“为什么要使犯罪人承担刑事责任”的问题，而刑事责任的根据，则是要回答“根据什么确定犯罪人的刑事责任” 的问题。这两个问题密切相关，前者是后者的基础，并决定着后者的基本内容和结构，后者则是前者的具体化，是从技术的角度对前者进行落实。二者一起构成刑事责任论的基础。
关于刑事责任之本质，历来存在道义责任论与社会责任论之对峙。古典学派以“非决定论”为出发点，认为人具有意思自由，在面对实施合法行为与非法行为之选择时，其本应根据道义原则选择实施合法行为，但其却竟违背道义选择实施非法行为，因而对其非法行为负有道义上的责任，也即具有道义非难性，此即“道义责任论”。与此相对，近代学派从“决定论”出发，认为意思自由是不存在的，人的行为是客观条件的产物，对犯罪人从道义上是无可非难的，对于已经实施了犯罪的行为人，基于维护社会利益的立场，为使社会避免再受侵害，需要根据行为人的危险性对其采取防卫措施，因而，使行为承担刑事责任只是出于社会的需要，刑事责任具有社会非难性，此即“社会责任论”。在两派的持续论争中，逐渐又产生了“行为责任论”、“意思责任论”、“性格责任论”、“心理责任论”、“规范责任论”、“基于目的行为论的规范责任论”、“行状责任论”、“生活决定责任论”、“新社会防卫论”及“人格责任论”等诸多学说。但“行为责任论”、“意思责任论”系对“道义责任论”，“性格责任论”系对“社会责任论”从判断根据角度之描述，其实质内容仍分别同一。“心理责任论”、“规范责任论”、“基于目的行为论的规范责任论”已如前文所述，系从有责性的成立要素的角度对责任进行分析，其重心并非责任之本质。
“行状责任论”、“生活决定责任论”、“新社会防卫论”虽注重以犯罪为契机发掘犯罪人之人格，但其刑事责任则全然以人格为对象，而不注重行为责任，此显与基于“犯罪征表说”的“社会责任论”归于同路。“人格责任论”从行为出发，探究犯罪人的人格，其不仅将人格形成责任作为刑事责任之内容，更将“人格形成责任”与“行为责任”相结合，并以行为责任为主，人格形成责任为次，主次统一，全面考量刑事责任。该论以道义责任论的立场，兼顾社会责任，在坚持保障人权前提下，兼及社会之防卫，将行为责任与行为人责任相结合，并排明主次，从而极大地发展了刑事责任本质理论。但是，该说亦有值得商榷之处：其一、关于行为人责任，该论只考虑人格形成责任，而排斥由于人的先天素质所存在的人身危险性因素，换言之，既然行为人责任是一种防卫责任，即只是出于防卫社会之需施于犯罪人，那么为什么不将行为先天素质因素与后天品质相结合一并考虑其人身危险性呢？其二、该论将行为责任与行为人责任相结合，并排明主次，但二者毕竟属于不同性质、不同层次的责任，如何结合才能符合理性的要求，也是一个该论并未解决但又亟待明确的问题。
笔者认为，从个人的角度而言，基于犯罪人的自由意思而追究其行为责任，是道义的必然要求；而从社会的角度而言，犯罪人刑事责任之轻重应基于社会防卫的需要根据犯罪人的人身危险性也即再犯可能性而确定，换言之，人身危险性之程度直接决定了行为人责任之轻重，而考量人身危险性，就不能仅限于后天的“人格形成”因素，也不能仅限于人格因素，而应当是根据“先天素质”和“后天品质”一体化的“人格”与罪后表现进行全面的、综合的评价；刑事责任是行为责任与行为人责任的结合，但这种结合并不是无序的组合或者简单的相加，而是以行为责任为基础，兼顾行为人责任，是“基数”（即行为责任）与“系数”（即行为人责任）“相乘”的关系，且该“系数”只能在“0-100%”之间，而绝不能超出这个限度，换言，即是在行为责任之范围内，根据行为人责任之轻重，具体确定犯罪人的刑事责任。这种根据理性原则将行为责任与行为人责任相统一的责任理论，可称之为“理性责任论”。
关于刑事责任的根据，学界也存在不同认识。除了前文所述大陆法系学者基于道义责任论立场的“行为责任论”以由自由意思决定的犯罪行为、“意思责任论”以决定犯罪行为实施的自由意思、基于社会责任论的“性格责任论”以犯罪行为所表征的犯罪人的危险性格、以道义责任论为基本立场兼顾社会责任论的“人格责任论”以行为及行为人人格形成为根据外，在前苏联及我国尚有“犯罪构成唯一根据说”、“罪过说”、“犯罪行为说”、“行为符合犯罪构成说”、“事实总和根据说”、“社会危害性说”及以行为的社会危害性与行为人的人身危险性相统一的“二元论”，等等。笔者认为“行为责任论”、“意思责任论”、“犯罪构成唯一根据说”、“罪过说”、“犯罪行为说”、“行为符合犯罪构成说”、“事实总和根据说”、“社会危害性说”均是基于犯罪的社会危害性，“性格责任论”则只根据犯罪人的人身危险性，分别确定刑事责任，均失之于片面。“人格责任论”与“二元论”从行为责任与行为人责任相结合的角度，将犯罪的社会危害性与犯罪人的人身危险性相统一作为刑事责任根据，可谓已经克服了片面而走上了全面考量的科学化之路。但二者亦存在诸多不足。“人格责任论”之不足已如前述，而“二元论”在各根据要素之内容及构造上亦不十分科学。
笔者认为，刑事责任的根据包括两方面的要素：一方面，是犯罪的社会危害性，其衡量因素是犯罪构成事实；另一方面，是犯罪人的人身危险性，其衡量因素是犯罪人的人格及罪后表现。犯罪构成事实既包括客观方面要件，也包括主观方面要件。人格既包括先天的、遗传的素质，也包括后天的、人为造就的品质，既包括生理的、心理的品质，也包括精神品质。对人格的考量不仅要调查犯罪人外部的诸特征和有关前科资料（如惯犯、累犯等），而且要考察犯罪人的生物学体质（如生理性疾病、体质不良等），心理学反应、生育遗传史等。人格是确定犯罪人人身危险性的主要因素，同时，亦应考察罪后表现因素，如自首、坦白、立功等。应当注意的是，在衡量人身危险性的因素中，人格是起决定性、本体性的因素，罪后表现只是对人格所标示的人身危险性在一定程度上发挥从属性的调节功能；而在刑事责任根据的要素体系中，社会危害性则是决定性、本体性根据，人身危险性所标示的行为人责任只是在一定程度上对社会危害性所确立的行为责任起从属性的修正作用。
刑罚的目的及其根据
刑罚的目的与根据是刑罚论中的两个基本问题。刑罚的目的解决“为何而罚”的问题，而刑罚的根据则解决“据何而罚”的问题。二者密切相关，共同构成刑罚论的基础。
关于刑罚目的，“报应刑论”与“预防刑论”世代对垒，“一体论”试图实现超越，但学者间见解亦多有不同。报应刑论，又称绝对主义，认为刑罚的目的在于报应，是对犯罪的回溯性的惩罚，其中又有神意报应主义、道义报应主义和法律报应主义之分。预防刑论，又称相对主义、目的刑论、教育刑论，认为刑罚的目的在于预防，刑罚是为预防犯罪而不得已采取的一种惩罚，其中又有一般预防主义、特别预防主义与双面预防主义之别。一体论，又称折衷主义、综合主义，则认为刑罚的目的既在于报应，也在于预防，惟因一体化的具体内容与方式不同，又有若干不同的学说，如费尔巴哈模式、麦耶模式、奎顿模式、哈特模式、哈格模式、曼可拉模式、赫希模式、帕多瓦尼模式等。在我国刑法学界，学者多主张双面预防主义，但亦有学者在将刑罚目的分为根本目的和直接目的、间接目的或者根本目的和直接目的的框架下在直接目的中同时主张一般预防与特别预防，部分学者则倡导一体论，但具体内容又各有不同，如在主张刑罚目的既在于报应，又在于包括一般预防和特别预防的一体论中，有的学者主张预防为主、报应辅之的“二元论”，有的学者则主张以报应限制功利（预防）的绝对性为基本特征的“理性统一论”，而有的学者则主倡在偏重特别预防的基础上，兼顾报应的一体论，等等。
笔者认为，刑罚目的是与刑事责任本质、犯罪原因密切相关的问题。既然犯罪原因在于环境与人格相制约下的相对自由意思，刑事责任之本质在于行为责任与行为人责任之统一，那么，与意思自由、行为责任一脉相承的报应刑和与人格、行为人责任一脉相承的特别预防主义就应当成为刑罚目的之全部内容；其中，报应是刑罚的根本目的，特别预防则只是在一定程度上对报应进行修正，在整个刑罚目的体系中只具有次要地位。至于一般预防主义，不仅从犯罪原因与刑事责任本质中找不到其存在的前提，而且其自身是报应刑的必然效果；将一般预防主义作为刑罚目的，不仅会混淆刑罚的目的与效果，而且会造成刑罚目的要素间的冲突，破坏刑罚目的理论对刑罚论的指导作用。
确定刑罚的最基本的根据是刑事责任，此外，尚应考虑形势、政策、犯罪人的人身特征等因素。刑事责任是在行为责任范围内经行为人责任调节而成，其自身既包含实现报应的功能，又天然地具备实现特别预防的价值。同时，刑罚由于要具体落实刑事责任所确定的否定评价，因此为真正实现刑罚的特别预防目的，尚须考虑其他一些可能影响刑罚目的实现的因素，如形势、政策、犯罪人的人身特征等，以在保证报应目的实现的前提下选择最适当的刑罚，最大限度地促成刑罚特别预防目的的实现。应当注意的是，刑事责任是决定刑罚轻重的根本性因素，形势、政策、犯罪人的人身特征等因素只是在刑事责任范围内对决定刑罚轻重和刑罚方法起一定程度的调节作用。