时间：2023-09-22 04:19:58
一、网络言论自由权滥用的现状
(一)司法实践中的问题和立法中的困境
2001年的微软陈自瑶事件使得人肉搜索成为人们关注的焦点，2008年12月，王菲因人肉搜索起诉网站侵犯隐私权、名誉权案胜诉，诸如此类案件的发生也让人们更多地开始关注网络言论中的犯罪问题和侵权问题，而进入司法程序后的这些案件几乎全部触碰了网络言论自由与网络暴力的边界问题，引发了人们对网络空间下言论自由与暴力之间如何权衡这一问题的思考。
近年来，最高院相继了关于办理利用网络实施诽谤等刑事案件的司法解释和利用信息网络侵害人身权益民事案件的解释，构成了当前审理互联网言论暴力案件的主要法源。但是己有的司法解释虽然尝试对网络言论自由与犯罪和侵权之间进行界定，但以原则性和程序性规定居多，在界限问题上仍不够清晰，实践中各地的处理方式也不尽相同。
(二)解决界限问题的必要性
实践中网络暴力现象层出不穷，但是公安司法机关也有着办理此类案件的难处。首先，网络平台的传播快速且广泛，而且个人言论具有匿名性的特征，很难通过现有的技术手段找到不良网络言论的始作俑者，也就很难找到网络言论暴力的责任主体。其次，即便确认了责任主体，由于网络言论传播范围、用语程度和语言理解的不同，很多此类案件在定性和裁量上有着极大的不确定性，很多言论自由与言论暴力的中间地带都无法得到清晰的界定。因此，在当前立法中对于网络言论犯罪、网络言论侵权和网络言论自由给出一个明晰的定性，有助于实现司法统一，给网民一个合理预期，实现法律事前预防的功能。
二、网络言论自由的原则性界限
(一)外国对于这一问题的原则参考
利益衡量方法是西方国家19世纪法学研究中最为崇尚的方法之一，在20世纪为美、日学者发展成为裁判的重要方法。在这一方法的指引下，美国的学者及法官提出了恶劣倾向原则、直接煽动原则、明显而即刻危险原则、优先地位原则等。日本、德国则发展出了自己的原则如公共福社原则、必要且最小限度原则、相当原则等。
在英美法中影响最为深远的是霍姆斯法官在申克案中确立的明显而即刻危险原则，主要解决了言论自由与公共秩序的冲突问题，他认为的可处罚言论是对社会秩序己经或者极有可能造成重大实质性危害的言论。这是普通法国家区分言论自由与暴力的标准，赋予了法官很大的裁量权，但是在我国缺乏可操作性，实践中只能作为裁判的原则性考虑。
(二)我国对互联网言论自由应当确立的原则一一比例原则
在网络言论中，不涉及公共利益的、纯粹在私人网络平台的言论属于宪法保护的言论自由的范畴，而当网络言论在互动性网络平台中并传播时，即与公共利益相关，则要对二者进行相应的衡量。此时对于言论自由与公共利益的具体考量则需要适用比例原则，衡量保护此种言论自由的利益和它对于公共利益的侵害，结合法官的个人判断综合考量。 三、网络言论自由的规则性界限一一以法益为基本视角
我国是成文法国家，对于法律制度的基本要求是法典化和明确化，以便实现法律适用上的统一。因此需要在法律规范中给网络言论自由确定一个可量化的界限，笔者认为确定这一界限应当以法益为基本视角，如果网络言论侵害了受法律保护的实体利益并达到一定程度，即可界定为网络犯罪或者网络侵权。
(一)网络言论自由的实体界限
首先是国家利益边界。不管任何时期，国家的安全利益都是非常重要的。网络言论中触及到危害国家主权、煽动分裂国家、泄露国家秘密、激化民族矛盾等形式的言论，就超出了言论自由的范畴。
其次是社会公共利益。利用网络进行线上线下联络恐怖主义活动、恶意低毁特定群体生活习惯和生活方式，造谣生事煽动社会恐慌等形式的网络暴力言论，实在地扰乱了社会公共秩序，影响了社会安定和谐，侵害这些利益的网络言论显然也不属于言论自由的范畴。
再次是受法律保护的私人利益。这类网络暴力言论主要表现对特定主体的侮辱、诽谤、人身攻击、人肉搜索以及曝光个人信息和隐私等，侵犯的主要是受害者的名誉权、隐私权和肖像权。是否强调受法律保护的私人利益，学术上存在争议，但笔者认为法律保护的核心是合法权益，对于不属于法律所保护的利益，原则上无论其真实与否，都不能纳入对网络言论规制的范畴。
(二)网络言论自由的形式界限
形式界限主要涉及网络言论达到何种程度、符合哪些条件即不再属于言论自由的范畴。形式界限应当紧密结合互联网言论实时更新、传播范围广的特殊性。对于浏览量或者转发量达到一定数目限制而又于公众网络平台和互动平台的不当言论，应当及时进行技术处理并追究责任。此外，网络言论如果属于人肉搜索他人个人信息、含有侮辱性语言文字或者暴力、色情等信息的，只要形式上满足这些条件，就应当立即作为不当言论进行处理，因为这些在形式上就己经超出了网络言论自由的保护范畴。
四、对我国确定网络言论自由与网络言论暴力的界限方式的建议
(一)国外立法经验
美国政府从立法上对互联网上自由流动的信息进行规范:首先，政府尽可能避免不必要的干预和管理。其次，让渡管理权限、促进行业自律，以保障公民自由表达，促进互联网的自我约束。最后，更加注重保护个人权利和自由。实践中美国最高法院将言论分为三类:纯粹言论、象征性言论以及附加言论，纯粹言论被认为应该受到最高的保护，象征性言论被认为非常近似于纯语言，而附加性言论则被认为应受到最严厉的限制，因为它是在没有交流作用的行为环境中的语言表达形式。泛美国针对这三类言论的不同特点形成了不同的法律界限，且美国法一大特色在于将网络言论区分高价值与低价值，对待低价值的言论的法律限制要比高价值的宽容得多。
与美国法不同，德国法对言论自由的保护采取的是相对保障方式。它允许其他法规对宪法所规定的基本权利加以限制或客观上存在这种可能性的方式，德国的立法者正是通过对网络特殊性质的考虑来限制网络言论自由的。凡德国的《多媒体法》将网络言论区分为禁止的和有害但并非禁止的言论，它作此区分的主要原因是注意到了对青少年的保护，这也是值得我国立法借鉴的。
(二)结合我国情况的立法建议
我国应坚持原则性规定与列举式规定相结合的立法模式。立法的明确性和可预期性要求对网络言论自由和网络暴力的界限给出一系列的列举式规定，并以相关言论的社会危险性、传播范围等因素为辅助参考指标，加之以兜底性条款规定，全面遏制网络暴力，充分保障言论自由。
必须坚持法无明文禁止即自由的基本法则。现代文明社会对成文法的要求是即事前法，法律要给人们一个事先的合理预期。制裁网络暴力言论也必须有法律的明确规定，否则就是滥用执法司法权，是对言论自由的侵害。对于法律上不能完全覆盖的言论，应当认为其属于网络言论自由的范畴。但是，由于言论本身的特点造成极其恶劣的影响的，也应酌情把握归入言论暴力范畴之内。实践中在完善法律对言论暴力的规范的同时，对于网络言论自由与网络暴力的中间地带，应当最大可能地保护言论自由权。
我国以法律来规制的网络言论必须达到一定的程度。网络暴力言论之所以要制止，是因为其严重危害了国家、社会和他人的利益，如果达不到这个严重程度，则没有制裁的必要。言论自由是由我国宪法所规定的，对网络言论的规制和干预是与言论自由相对抗的，应由较高级别的立法机构来确定，以人大作为立法机构、最高法院作为解释机构来确定，是对言论自由尊重的应有之义。例如在利用网络进行诽谤入罪的标准即为同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上，这一标准就是法律对严重程度的一个具体量化标准。
网络言论入罪应当慎重，严格确定罪与非罪的界限。由于世界各国立法的趋势还是以民事侵权方式解决网络暴力言论，对民事侵权的处理机制比较完善，经验也比较丰富，所以我国应当立足于社会和谐和解决社会问题的基本立场严格区分罪与非罪的界限，只有具有较大社会危害性、侵犯了刑法所保护的法益时才能作为犯罪处理。
五、结语
关 键 词：自由的界限 行为艺术 创造性 艺术与科学
在文艺界，尽管近几年有许多艺术和理论工作者撰文或用其他方式对社会上的“行为艺术”予以了强烈的抨击，但这种行为并没有从我们的身边销声匿迹，依然是不断出现。不久前，有人继续在八达岭长城做“一家三口在长城爬行”的“作品”表演；也有母女俩赤裸着上身做在长城上奔跑的“美术创作”。虽然其行为看起来没有那样的血腥，但这种越来越多的利用长城的知名度“做秀”的行为，不仅损害了长城的形象，同样也影响和破坏着中国的文化价值观。这与过去极端的“行为艺术”相比并没有本质的区别，只是新形势条件下的承袭和演变。我们没有忘记，近年来国内不断上演的所谓观念、表演、装置等极端“行为艺术”对健康的社会风气和艺术思想造成了极为恶劣的影响。某些“后现代主义”者借“艺术”之名以宣扬血腥和残恶所采取的行为是对艺术追求真、善、美理想的公然挑衅。我们必须认清这种行为对社会发展的危害，旗帜鲜明地予以反击。任何对祖国优秀历史文化的蔑视和篡改都是不能容忍的。这种行为一天不消除，我们就时刻不能放松对艺术自由的警惕。无论在什么条件下艺术创作都不能跨越自由的界限，它的前进方向不容颠覆。
一、 后现代主义是对传统艺术形式上的嘲弄和蔑视
“现代主义”“后现代主义”作为人们关注的艺术形式和社会问题已经持续了很长一段时间，而且今后依然会引起人们的重视。现代主义之后，从20世纪初叶后现代主义在西方国家开始出现到70年代末和80年代初后现代主义的形成，一直处于社会思潮的中心地位。在理论上后现代主义已经成为美学、伦理学和哲学的论述对象。但是作为社会学的分析对象却并没有来得及进行认真、严肃、系统的研究，对它可能造成的社会消极影响估计不足，因此在实践上便处于盲目和无政府的混乱状态。极端个人主义者任其所为，上演了一幕幕闹剧。1914年，最早以法国画家马塞尔·杜尚偶然选择了一件实物（一个瓶架）放在一个支架上便拿出去展览为标志。对此，让·巴赞写道：“这个脱离了其功利性背景、被冲上海滩的瓶架”［1］从此“有了‘动荡的、荒诞的生命’，它成了一个偶像，同时也成了一个被嘲笑的对象。它的内在现实被消灭了。”［2］从那时起，这个被无限引喻的“声名狼藉的——瓶架”［3］仿佛是一只被打开的潘多拉魔盒，其“魔力”很快在西方社会蔓延。成熟完整的艺术表现及美学理论体系遭到了空前的破坏，艺术载体的“平民化”使艺术审美与创新失去了原有的定位。1917年2月，杜尚又给一个小便用的瓷便池取名为《泉》送到美国纽约独立美术家协会美展厅去展览，以显示他一种新的艺术创造途径的同时更表明了对传统艺术形式上的否定和背叛。接着又污蔑性地给“现成品”《蒙娜丽莎》印刷品上美丽的夫人添加两撇小胡子成为他的另一件“杰作”，由此也轻而易举地品尝到了“创造者”带来的收获。随后便有了美国人卡布罗于1959年在纽约举办的“偶发艺术”（Abiogenesis Art）展，法国人克莱因在60年代和德国人博伊斯在70年代的“表演艺术”（Performance Art.即“行为艺术”）以及90年代表现死亡、性与尸体的“标本艺术”（Specimen Art）。这种军火商式的“创造”其实质等于否定了艺术本身，曾引领人类文明的创造之光被其当作可以用来玩耍的光怪陆离的玩偶以致变本加厉，代表人类真、善、美思想的传统艺术受到了冷酷的嘲弄和蔑视。
至此，后现代主义以其怀疑精神和解构能力，走上了一条否定主义道路：否定文化、否定历史、否定有序、否定人性、否定崇高等等。“它通过对语言，逻辑、理性和秩序的拆解，使现代性话语归于失效。”［4］“它不再要乌托邦的理想，反而对它嗤之以鼻。后现代的艺术是一种宁要世俗不要理想，宁要欲望不要情怀，宁要宣泄不要升华的艺术，一种反美学、反文化的艺术。”［5］
二、极端的“行为艺术”对社会发展有着严重的危害性
80年代中期，“现代主义、后现代主义”随着“85思潮”飘洋过海从遥远的西方来到了中国。殊不知，它就像一株外来的物种，在很多人尚不知情的状况下便造成了“生物入侵”，使原有的“生物链”受到了破坏，在社会的传统、文化和思想等诸多方面显示出严重的危害性。其典型的表现为策划上演了以虐待和自虐为主题的“艺术”：吃死孩子，割人肉，虐待动物，用刀切割自身以“放血”，将身份证号码烙印于肉背，有的作者当众赤身裸体从血淋淋的死牛腹中钻入钻出，更有甚者将尸婴公展于众，作者则将自己的血输入死婴口中，如此等等，比之国外有过之而无不及。具有反讽意味的是，这种行为在海外也早已是昔日黄花，遭到公众的谴责。2003年10月28日，英国特纳视觉艺术大奖（Turner Prize）初审入围作品在伦敦泰德美术馆（Tate Gallery）展出，作品的主题依然为《性、死亡与蛆》的故伎重演，其中作品《性》（作者：Jake and Dinos）表现的内容是几具“死尸”挂在一棵树上，上面爬满了让人作呕的蛆虫、老鼠、蜘蛛之类。参观者失望地表示这是对人性和生命的亵渎，令人恶心和难以接受。而国内的某些人却心存侥幸，为谋一己之私去取悦西方意识形态的判断及需要，抛弃了起码的道德、良知和国情，仍然痴迷于捡来的垃圾，演示起更为“荒诞”和“刺激”的“艺术”来。据《天府早报》报道：2001年8月20日，在成都郊区某花园住宅内，来自中国、英国、捷克、德国、日本等近10个国家的多位行为艺术家举办的一次活动中，中国“艺术家”创作了题为《复活节快乐》的作品。其首先是将猪的胸腔打开，露出跳动的心脏，然后再缝合来挽救它以表现“仁爱”的主题。因其血腥的场面和残忍的过程，应邀参加此次活动的英国女行为艺术家不堪忍受便从小屋旁拎起一把铁镐尖叫着冲向屋内，希望阻止事态的发展。就在这时，小屋里的猪咽下了最后一口气，作品以失败而告终。面对此景这位女行为艺术家非常气愤，她认为猪的生命和人的生命同样重要，人并不比猪高级，对这种行为表演感到震惊。由此看来，不是所有的外国同行都来买账。即使将吃死孩子的表演录像拿到英国第四电视台播放，也只能落得个“恶魔”的名声。看来此种行为希望他人能够埋单，这只是痴人做梦。
艺术应深沉而含蓄，宁静而深远，表现出画家对艺术与人生、自然与生命、宇宙与社会关系的思考。艺术代表着人类文明的智慧之光和追求崇高美的理想，艺术对于社会的进步发挥着重要的作用。英国的艺术理论家阿诺德·豪塞尔在《艺术史的哲学》一书中指出，艺术“产生着重大的社会功能，它给人们提供一种表现自身力量和消愁解闷的工具，它通过表现和公开宣传某个社会阶层的道德标准和审美理想，促进了这个阶级的利益。艺术家的全部生涯，他的愿望和理想，都依附和从属于这个社会集团。”然而遗憾的是，我们的某些“艺术家”却以恶为荣，对艺术深刻的文化内涵和它的社会积极性视而不见，也不愿去做艰苦的创造性劳动，急于另起炉灶、立竿见影，企图一举成名。为了达到其个人目的，反而自圆其说道，他们研究用肉做材料，使作品血腥化，是以强烈的形式激发人们的思考。可以想象，这些“通向无限荣誉的捷径势必也通往‘自卑’与‘自苦’的心狱。一个人如果真循此径出发，最后他必会失去自己的灵魂。”［6］而更令人担心的是，它给社会大众艺术思想上造成混乱。再加上部分美术院校一些在校生的参与不能不使我们对未来的美术人才及产生的影响感到忧虑。
三、 艺术美在东西方文化心理层面的特点不同
热衷于“行为艺术”的人不去深刻认识西方文化危机的实质，在理论上进行深入的研究，系统了解后现代主义产生的根源及它的反资本主义性质，导致以“极端现实”的态度歪曲了行为艺术的要旨，违背了艺术的基本原则和规律。日本艺术家绢谷幸二曾经说过，艺术的本质是通过对美的追求来连接彼此的心灵，东方艺术与西方有明显不同，东方艺术更注重表达美的境界，表达人与自然的精神，这是东方艺术的精髓。忽视了这些，无视艺术美在东西方文化心理层面的差异和特点，一味以惊世骇俗的面目出现、以强烈刺激的场面触动人的感官来达到获取名利的目的，这是屠夫之为，是利令智昏的表现。从另外一个角度，著名的美国心理学家G·墨菲曾分析道：“西方人心理的大多数问题只有在西方历史——西方地理的、经济的、军事的、科学的、背景的范围内才是有意义的问题。”当然，我国艺术需要引进和学习西方文化有价值的东西，甚至是吸收后现代艺术中对社会进步起积极作用的因素，并不是全盘否定，一棒子打死，这不是科学的态度。问题是我们不能只是消极地融于西方文化，我国艺术的研究与发展更需要贴近本民族的社会现实和文化需要。
中华文化有五千年的文明史，崇尚天人合一的思想，艺术含蓄而静美。孔子将“志于道，据于德，依于仁”作为道德的范畴纳入了艺术创作，从而将人品与画品、美与善统一起来，确定了艺术创作的严肃性和社会责任感。 唐代张彦远则更明确提出:“夫画者，成教化，助人伦，穷神变，测幽微，与六籍同功，四时并运。”这种“非以极口腹耳目之欲也，将以教民平好恶而反人道之正也”的艺术观， 对艺术的发展产生了深远的影响，继而构成了中国美术创作与批评的核心思想。
四、艺术的真谛是展示真善美
艺术是一种审美。美国早年著名的美学家乔治·桑塔耶那在他的《美感》一书中从美学角度提出艺术是“客观化了的快感”。他认为艺术的目的在于表现美，而美本身则是一种感情因素，是我们意志力和欣赏力的一种感动，也就是说，是一种快感。如果一件事物不能给人以快感，它决不可能是美的。艺术的真谛是展示真善美。我国从古至今无数艺术家的实践和理论更是对艺术真善美高度诠释，1985年，著名艺术家蒋兆和在论艺术时指出，中国文化就是三个字：真、善、美。无论国体、政治、经济、军事、文化都是这样，它有无限的意义。
而今天以虐待和自虐为主题的“行为艺术”，则变本加厉宣扬血腥和残恶，并且“以自虐为道德”。这种变态的“艺术”，早已背离了艺术道德的底线。早在1911年，康定斯基就在他的著名文章《艺术中的精神》里写道：“每个时期都被赋予它自己的艺术自由的尺度，甚至最有创造性的天才也不能跨越这个自由的界限。”作为一种在变革的社会中，由“失落”走向“恐惧”再走向“报复”的“体验”，极端“行为艺术”所表现的反社会性，再清楚不过了。无论“你在理论上为其找出多少合理性和在实践上为其找出多少值得肯定的地方，他的主导倾向依然是：主张绝对张扬的个人主义自我表现，逆反一切传统文化、道德、价值和秩序，追求病态扭曲的内心叙事和惊世骇俗的怪异表现，怀疑和嘲笑真善美统一的审美理想，对生活、生命和人类的未来失去信心。”[7]其结果，他们“把自己孤立于社会文明进步的潮流之外，自然被排斥在主流艺术之外。”[8] 最后只有无奈地沉沦于颓废的消极精神境界，滑向假恶丑。正像范迪安先生所说的，此种行为旨在否定艺术的价值、特别是艺术的创造性价值为目的，采用极端手法和捣乱方式颠覆艺术。它要打破的并不是所谓的艺术“界限”，而是整个艺术本身。
艺术的花朵永远向着光明开放。20世纪中国画坛涌现出了许多著名的艺术家和经典作品，其中1943年蒋兆和的《流民图》、1990年赵奇的《生民》、1998年李伯安的《走出巴颜喀拉》和2000年毕建勋的《以身许国图》四幅巨构令世人瞩目，体现了极大的社会价值性，也印证了中国艺术蓬勃发展的轨迹。艺术家的创造性劳动不仅是个体精神思想的展现，从广泛意义上书写的是民族的历史，因此，艺术工作者应以追求真、善、美的“先进文化方向”为己任，创作出无愧于伟大时代的优秀艺术作品。著名华裔科学家李政道指出：“艺术（诗歌、绘画、音乐……）用创新的手法去唤起每个人的意识或潜意识中深藏着的已经存在的情感。情感越珍贵，唤起越强烈，反响越普遍，艺术越优秀。”
任何时候艺术创作都不能跨越自由的界限，今天，对于祖国的文化建设事业，更多的人应该有一根文化建设上的“生态弦”。因为头脑中的这根“弦”，是一切行动之箭的“发射点”。
参考文献
[1][2][3]荣格.《人及其象征》[M].（瑞）史济才等译，河北人民出版社，1989.P262. 263
[4][5]王岳川.《后现代主义与中国当代文化》，《中国社会科学》[J]. 1996（3）P24
[6]卡伦·荷妮.《自我的挣扎》[M].（德） 李明滨译，中国民间文艺出版社出版，P37
[7]王仲.《重振人类艺术追求真善美统一的伟大审美理想》，《美术》[J].2001（7）P28
关键词：香港特别行政区法治集会游行
中图分类号：DF0文献标识码：A文章编号：1673-8330（2015）02-0113-12
一、导言
香港回归后，《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下简称《基本法》）所保障的香港居民的基本权利和自由得到了长足发展。港民不时就劳工福利、环境保护、政制发展、教育改革等议题以集会、游行、公开论坛等多种方式表达意见。前特首曾荫权在任期间曾言：“香港是世界上集会游行最频繁的城市，每日有75宗示威。”①近期公布的两组统计数据亦显示，香港从1997年发生1190次公众集会游行增至2012年发生7520多次;②香港连续11年获选中国最具竞争力城市，在可持续、宜居、宜商等多方面竞争力排名均居首位。③如此高频率的游行请愿活动，一方面足显香港之自由社会特质，但另一方面亦使人产生困惑――在地域狭小、人口稠密、商业繁忙的香港，如此频繁的游行活动为什么没有实质性地损及其正常社会秩序？个中原因值得深入探究。
价值多元的香港社会不可避免地会出现涉及多方利益的冲突。在“一国两制”基本原则和《基本法》框架内，香港特别行政区的法治正是在这些摩擦、冲突与衡平的动态过程中逐渐完成了自身角色的定位、定型和成长。其中，无疑也包括了在依法保障和合理规制集会游行自由的立法、执法和司法实践中积淀而成的法律治理经验和教训。涉及集会游行的众多司法案例是研究香港法治的重要素材。“香港社会的结构乃至香港的成功，主要得益于法治的维系”。④然而，“法治”这个概念异常复杂，充满着争议。篇幅所限，笔者不欲就法治这个概念本身展开过多的论述，仅以香港终审法院现任首席法官马道立先生关于“香港法治”的界定作为参考性坐标，并结合香港集会游行之典型案例予以交叉考察与印证。马道立大法官首次将“法治三要素”作为检验香港特区司法机构是否捍卫法治的基准，强调其法治理念并非自创或源于西方，而是为《基本法》所确认的香港法治――“法治有三大要素：要有尊重个人权利及尊严的法律;要有独立的司法机关捍卫此法律;要秉持公正，恰当而有效率地秉行公义”。⑤这样一种包含着明确的实质正义目标的法治观在香港司法实践中究竟是如何运行的，正是本文通过案例研究所欲探讨的重点问题。
笔者以8个涉及集会游行的典型案例作为分析样本，⑥力求展示香港特别行政区依法保障和合理规限集会、游行自由之相关法律、判例的实然运行状态。这些案例均具有舆论关注度高、庭审交叉引证程度高且香港各界对判决结果认同性高的特点。本文侧重考察三个问题：（1）在涉及集会游行自由的香港司法审判领域处于主流地位的价值衡平法理;（2）集会游行自由在公、私物业场域的边界;（3）与规制集会游行相关联的主要罪名及量刑状况。
二、针对集会游行通知机制的司法审查：两种司法衡平观之比较
“梁国雄等涉嫌组织、协助非法游行”案（以下简称“梁国雄案”[2005年]）是香港回归后首宗历经三级审理、涉及《公安条例》中“事前通知机制”司法审查的刑事案件。⑦终审法院所颁判决在香港集会游行法律规制领域具有里程碑式的意义。该案案情其实并不复杂。诸被告因未履行《公安条例》规定的事前通知义务被警方拘捕和控罪。但庭审争议焦点是“事前通知机制及警务处长限制集会游行的自由裁量权是否符合《基本法》”这个敏感问题。《公安条例》设定的集会游行通知机制由“事前书面通知、警务处长审查并依法发出同意（含附条件的同意）或反对的书面决定、不履行义务的刑事责任”等三个法律环节组成。本部分以终审法院判决为蓝本，兼参考一、二审判决，对比考察主流和非主流司法意见，以期客观再现和把握特区法院在衡平诸价值冲突时的主流审判法理。
（一）多数法官的合宪性解释
1.集会自由的性质和判例法上的人权法原理。终审法院首先对相关法律之间的内在逻辑关系进行了梳理。《基本法》第27条规定：“香港居民享有言论……结社、集会、游行、示威的自由。”这表明了言论自由与集会、结社、游行和示威的紧密相连关系。该案虽然只涉及游行，但公众集会可能包含着游行，而游行则被视为移动的集会。因此，“集会游行自由即集会自由。而集会自由当然指和平集会的权利”。⑧《基本法》第39条第1款和第2款分别规定：《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称《公约》）适用于香港特别行政区的有关规定继续有效，通过香港特别行政区的法律予以实施;香港居民享有的权利和自由，除依法规定外不得限制，此种限制不得与本条第1款规定抵触。《香港人权法案条例》又与《基本法》第39条衔接，通过特区立法将《公约》第21条予以转化。《香港人权法案条例》第17条规定：“和平集会之权利应予确认。除依法律之规定，且为民主社会维护国家安全或公共安宁、公共秩序、维持公共卫生或道德或保障他人权利自由所必要者外，不得限制此种权利之行使。”上述法律清晰地表明，集会自由是《基本法》所保障的基本权利。对该权利的任何限制必须满足“依法规限、民主社会所需、必要性”的三重检验。香港法院确立的人权法原则是：法庭必须对基本权利予以宽松解释，以确保个人最大程度地享有这种权利;对此权利的限制则必须给予狭窄解释。⑨
对“依法规限”的理解应依循终审法院已确立的验证准则――“依法规限”蕴含着法律确定性的要求，某规则除非具备足够的精确性以引导人们行为，否则该规则不应视为法律;法律的确定性不是绝对的，它亦可能导致过于刚性;鉴于很多法律在措辞上不可避免地存在一定程度的模糊性，对该问题的妥善解决应交由法庭作出基于个案的具体判断。⑩可见，当法律授予行政官员的自由裁量权可能会限制基本人权时，法律应当就此自由裁量范围提供足够的指引。就“民主社会”这个要素而论，法庭认为，诸多国际人权法文献均显示，难以对“民主社会”作出明确界定，因为民主社会在形式上并不只存在单一模式，能满足《联合国》及《国际人权宣言》关于人权与自由之规定，即可称之为民主社会。或者亦可参考欧洲人权法院之法理，即符合“多元、宽容、开放”等要素的社会就是民主社会。针对“必要性”这个要素，法庭认为，依据终审法院1999年“国旗案”判例，应作日常用语上的理解，而非包含“迫切的社会需要”等词义。“必要性”与“合理目的”紧密相连，目的与手段之间是否相称是“必要性”能否证立的条件（即“比例性”测试方法）。与公共利益相关联的合理目的，不得超出法律所明确列举的范围。
2.《公安条例》已包含“限制之限制”的控权要素。终审法院认为，应客观地确认《公安条例》这个法律文本所呈现出的事实。该条例对“游行”、“公共场所”等概念的界定是明确、清晰的;规制的对象和范围亦是有限度的，即仅规制在公路、大道和公园中举行的超过30人的游行。换言之，30人以内的游行即使在公路、大道、公园进行或者超过30人但不在上述三种公共场所，均无须受“通知机制”的限制。针对前者，只要在法定时限内（一般为七天前）书面通知警方，且警方在时限内未发出反对游行的书面决定，或者遵循了警方列明的附带性条件，该游行即属合法。并且，申报表格上只需载明游行的组织者、目的及主题、日期、准确路线、起止时间等形式要件即可。警务处长如合理地认为，有维护国家安全、公共安全、公共秩序或他人的权利和自由之必要，可反对该公众游行的举行，但必须在法定时限内发出附上理由的《反对游行的通知书》。如警方施加限制性条件即可实现上述目的，则不得反对该游行。值得注意的是，《人权法案条例》规定的合法目的有4个，但《公安条例》中仅规定了3个（不含“保障公共卫生和道德”）。这体现了《公安条例》对集会自由更高程度的保障。基于上述理由，终审法院认定，警务处长的自由裁量权在各个环节（包括执法授权等）均受制于时限、书面形式、列明理由、法定目的等要素的制约，能满足客观性测试，整体上具备了“依法规制”的法治要素。
法庭认为，该条例对“必要性”的确认也是很容易识别的。尽管该条例的“术语释义规则”未载明“必要性”、“民主社会”等要素，但其明确规定必须与《公约》适用于香港特别行政区的有关规定在释义上保持一致性。这是一种非同寻常、值得肯定的立法转化。“比例性”检测意味着警务处长对游行的限制（反对或者附条件的同意）必须同时满足两个要件：这种限制必须合理地与条例所列举的至少一个目的相连;这种限制是实现该目的所必不可少的。这意味着，警方有责任证明，在执法过程中已恰当地适用了比例性检验方法。该条例所规定的“上诉机制”亦要求在审限上不得使合法、和平的游行受到实质性阻碍。可见，不能纯粹因为上诉委员会成员“由特首任命”而怀疑该上诉委员会的公正性。但法庭亦强调，《公安条例》虽然规定了上诉委员会裁定的终局性效力，但警务处长的决定即使获得上诉委员会的确认，仍属司法审查的对象。总之，《公安条例》在文本上可通过比例性验证，符合“必要性”标准。
3.采弱意义的“公共秩序”弥补“不确定性”缺陷。上诉人认为，警方基于公共秩序之目的限制和平集会自由，但“公共秩序”一词含义过于宽泛，不符合法律确定性要求。终审法院在一定意义上认可了该抗辩理由并指出，在使用“公共秩序”一词时，确实应当在宪法性文本和制定法文本之间作出必要区分。就英文“public order”所对应的法文“ordre public”而言，后者涵盖的意义范围远比前者要宽泛。两种译法并列出现于《公约》中当然有其必要性。在“国旗案”中，终审法院曾强调应适用强（广）意义的“公共秩序（ordre public）”来解释制裁侮辱国旗、区旗行为的刑事责任条款的合宪性。但终审法院亦认同，法文ordre public确实不够精确，它不仅包含“法律与秩序”层面的涵义，还包括了保障政府机构运行的有序性、司法权威不受侵犯等意义。作为《基本法》的下位法，《公安条例》如果采纳法文意义上的“公共秩序”来理解警务处长的自由裁量权，则可能导致法律不确定性程度的增加。仅就此而论，包含“public order （ordre public） （公共秩序）”的若干条文确有不合宪的缺陷。最佳办法是采取“分离的方法”，即在该条例中仅采弱意义的“公共秩序（public order）”，剥离强意义的“公共秩序（ordre public）”。做出上述分离后，“公共秩序”条款就具备了“依法规制”的宪法性要素。
4.刑事责任条文符合《基本法》的要求。刑事制裁是否符合《基本法》的问题，未成为终审法庭控辩双方的争议焦点，故多数法官的司法意见对此未予涉及。但一、二审法院均确认刑事责任条款是符合《基本法》的。辩方指责《公安条例》第17A（3）条“举行未经批准的公众游行而经简易程序定罪后可判监3年及罚款$5，000”过于严苛。一审总裁判官李瀚良认为，量刑的首要原则是刑罚与罪责相称。该条款规定的只是最高刑罚，法官有权基于诸多因素的综合判断进行量刑，故该条文不违反人权法准则。
（二）少数法官的司法异议
在该案二、三审分别持异议的司徒敬法官和包致金法官在整体立场上基本一致，但包法官撰写的司法异议在论理上更具代表性，与终审法院原首席法官李国能持笔撰写的多数法官意见形成了鲜明对比。故，笔者主要概述包法官的立场。
1.“自由―友好型”的司法角色定位和“事前限制涉嫌违宪”的价值预判。包法官指出，对集会游行的事前限制是香港回归以来舆论关注的焦点问题，并引述了佳日思教授的观点作为佐证――“回归后，除了公安条例和社团条例外，没有其他法律对港民权利施加了如此严重的限制”。本案恰好为终审法院提供了审视相关重大法律问题的机会。和平集会是自由的标志。《基本法》第27条所载“示威”一词凸显了集会自由的政治自由属性。然而，如丹宁勋爵在《法律的界碑》中所言，“集会自由是经过很多疼痛和苦难才获得的。它与示威的权利连在一起……历史表明，很多政府都不喜欢这些示威……行政机关对此常怀敌意。”集会自由与言论自由、出版自由具有同源性，可谓一荣俱荣，一损俱损。因此，作为基本人权的捍卫者，特区法院须对此予以宽松解释，这才是“自由―友好型”司法的体现。《公安条例》规定的“事前通知”与“警方事前规制”属于以刑事制裁为震慑手段、针对和平集会自由的事前限制。并非说“法律不能以公众利益为由规制集会自由”，但国外许多司法案例已证明，对新闻自由的事前限制是不正当的。而非依客观标准，亦不得对该自由施加事后刑事制裁。鉴于集会游行自由与新闻自由的同源性，任何针对公众集会或游行的事前限制均有违反《基本法》之嫌。
尽管包法官强调“任何条款的解释均应置于条例的整体语境中，并将适宜的法律和社会背景作为目的解释的统一体”，并且在形式上亦像多数法官意见那样对争议性条文进行了如数列举，但是两者关注的焦点却迥然有异。多数法官的目的是探究条文措辞中是否存在“限制之限制”因素。而包法官对这些控权性因素并不在意，其更关注的是涉及事前限制的内容和细节。这种关注点的位移实际上是包法官的“自由―友好型”理念和“针对集会自由的任何事前限制均涉嫌违宪”之价值预设的逻辑展开，也是其所认为的“整体语境和法律、社会背景”。再如，针对《公安条例》在“术语释义”中省略了“依法规制、民主社会”这两个元素，多数法官持“虽未载明，但并未缺位”的立场。但包法官却认为，“未载明即缺失”，因为这势必弱化了限制公权力滥用的“刹车”功能。他虽不否定“民主”这个词确实难以作出精确界定的客观现实，但仍主张在审查针对自由的任何限制时须以民主社会作为参照，因为示威权对于少数者有着更为重要的功能性价值。
2本案不应采取合宪性解释方法。“依法规制、必要性、比例性三位一体”是包法官所主张的是否符合《基本法》的验证标准。这一论断与多数法官的立场在实质上区别并不大。但就如何理解这些标准，则与后者截然不同。就“依法规制”而言，包法官并不否认复杂多变的环境要求法律具备必要的弹性。但他仍然认为，关涉宪法权利和自由的事项不应属于此类，因为《基本法》列举的权利和自由超越了香港特区立法会可通过立法予以褫夺的范围。虽苛求法律“极为精确”不现实，但一定程度的精确性是必要的，并且必须秉持“自由―友好型”法律解释进路。例如，既然与事前限制相连“公共秩序”在概念上过于宽泛，则应直接判定包含此术语的所有条文违宪，而不应采取多数法官所采取的合宪性解释方法。包法官亦主张，对“必要性”一词不应作日常用法上的理解，而应采“直接危险”标准。基于上述理由，包法官认为，涉及事前限制条款无法通过“必要性”的检验，因为这些事前规制并不是保障国家安全、公共安全、公共秩序、他人权利和自由的唯一途径，仍有其他可供选择的替代性措施。如该条例以及《警队条例》所规定的事中及事后处置机制完全可用来应对集会、游行中发生的不和平行为。对“比例性”的理解，包法官认为应采英国大法官迪普洛克勋爵的立场：“如果胡桃钳子可撬开坚果，则不应当用蒸汽锤。”在涉及基本人权与自由的情形下，更是如此。就此推之，《公安条例》针对未经批准的集会游行所设定一套“武装到牙齿”的刑事制裁措施无法通过“比例性”检测。包法官认同“裁定立法违宪，是法庭不得已而为之的最终手段。如能通过合宪性解释以解决制定法中存在的问题，则不应轻易否定立法”。但其仍然认为，法庭将“合宪性解释”用于此案，绝不是司法判决，而是僭越立法权的法官造法。
（三）两种司法衡平观之评价：“态度”决定“进路”
从上可见，在对集会游行自由与公共利益进行价值权衡时，以李国能大法官为代表的“多数法官意见”和以包致金法官为代表的“司法异议”之间在法理依据和论证理路上虽有相似的一面，但在价值预设、法律论证和最终结论等方面实际上存在着明显差异。这种分歧可视为香港社会在此问题上的主流和非主流观在司法实践层面的集中反映。
1.上述两种立场均符合“自由―友好型”的司法定位。“自由―友好型”是司法理念、法治理念、基本人权观等思想、观念、态度乃至行为（如立法、执法、司法）的聚合体，与“自由―冷淡型”相对立。但应指出的是，将判决结果作为判断是否属于“自由―友好型”司法的标准，显然是一种肤浅、机械的认识。因为即使法庭判定政府一方胜诉并不意味着该判决必定偏离了“自由―友好型”司法;或者，即使判定基本权利主张者胜诉，也并非必定是有利于香港人权事业良性发展的“自由―友好型”司法。这个术语实际上和法治、民主等概念一样难以作出明确的界定，同样离不开基于个案的具体分析和判断。就本案而论，主流和非主流立场在如下原则性问题上应该是相同的：集会自由是一项应予特别保障的基本权利;但该自由不是绝对的，应与公共利益相权衡;在司法权衡时应适用“依法规制、必要性、民主社会所需”等检验标准。这些共识性原则均属“自由―友好型”司法的外在表现形态。就此而论，以上述理念为合理内核的“自由―友好型”司法并非仅体现于本案法官的“司法异议”中，多数法官对《公安条例》的合宪性解释亦吻合了这种司法理念。司法层面的价值衡平是以“某些基本权利之特别重要性但又非绝对性”作为理论和现实前提，在兼听各方充分说理的基础上，由法庭依法对处于天平两端的基本权利和公共利益（或他人的权利和自由）进行价值取舍的裁判行为。如果这种理解能够成立，那么价值衡平就意味着是对“基本权利绝对论”、“公共利益绝对论”等绝对主义理念的否定。将任何一种绝对论作为价值预设的司法衡平，显然不是真正意义上的价值衡平。也正是在此意义上，笔者不认同包法官在其异议中隐含的指责，即多数法官的判决背离了“自由―友好型”的司法定位。而包法官所采取的进路是否属于价值衡平，反而有值得推敲的余地，因为“司法衡平取决于态度，而态度决定进路”。
2.司法衡平取决于态度，态度决定进路。美国前联邦最高法院大法官戴维・苏特曾言：“宪法是由各种价值搭建的神殿，很多艰难的案例之所以难，是因为当某一种价值观与另外一种价值观起冲突时，宪法并没有给出一个简单的裁定规则。宪法中包含的各种价值目标不一定能和谐共处，可能是互相对立的。”例如，仅从文字表述上判断，美国宪法第一修正案确实将表达自由视为绝对权利。但事实上，它和任何基本权利一样不可能达到绝对保障的程度。当宪法作为一个整体来解读时，其他价值观就会出现，并与表达自由发生潜在冲突。这时，法院就不得不权衡利弊，决断哪一个价值在此时此地拥有更重的分量。《基本法》、《人权法案条例》在具体适用过程中亦无例外。面临某种基本权利与公共利益（或他人权利和自由）相冲突的案件，价值衡平就是法庭在断案时不可或缺的司法理念和司法方法的统一体。
以多数法官为代表的主流意见在态度上认同维护国家安全、公共安全、公共秩序等公共利益的重要性，认为尽管这些与限制相关联的合理目的在概念上存在一定模糊性和不确定性，然而，在宪法性文本上的这种概括性规定是必要的，在立法技术上也是无可厚非的。正是本着这种肯定性态度，针对下位法《公安条例》，多数法官认为应对“公共秩序”这个过于宽泛的概念进行法律与秩序意义上的狭窄解释，并通过“区分的方法”以满足法律确定性的要求。这种合宪性解释符合《基本法》所规定的司法职权和香港法治传统。正是在这种谦抑且不失能动的司法态度指引下，基于对《公安条例》的细致审查，多数法官对与通知机制有关的诸条文所包含的“时间限制、书面理由、合理性判断、上诉机制、规制范围的有限性”等控权性法治要素予以了正面肯定，因其契合了“要有保障人权与自由的法律”这项法治要素。多数法官所进行的法律推理客观地反映了在权衡“基本权利和公共利益”时应具备的不偏不倚、公正持平的司法态度。
包法官在态度上则显示出较大差异，其立场显现出较为浓厚的权利绝对主义或权利浪漫主义倾向。法官在这种法哲学观指引下的法律解释，是否会导致过度解释，或者说这种过度解释是否契合现代法治精神，是值得反思的。单纯以判决书的文风而论，包法官的司法异议堪称人权法哲学佳作――即以基本权利本位论作为元规范和理论预设，强调当基本权利与公共利益发生冲突时，理性天平的砝码原则上应当向前者倾斜，向后者倾斜只应是不得已而为之的例外。这种立场与其在吴晓彤案、国旗案等往昔判例中展示的态度和法律论证进路如出一辙。例如，他虽认可集会自由的非绝对性，但以该自由与新闻自由的同源性为理据，不认可对此等自由施加的事前限制。笔者认为，这两种自由虽均属广义的表达自由范畴，但在表现形式和可能产生的后果上实际上均有很大的区别。如汉娜・阿伦特所言，即使是美国联邦最高法院亦认为，美国宪法第一修正案保护的只是“言论和出版自由”，“第一修正案并未给予行动以言论自由那么大的施展空间”。既然人口密集、工商业繁忙的香港承载着高频率的公众集会和游行，那么事前规制就有其逻辑和经验两个维度上的必要性和正当性。
单纯地依赖抽象原则来推定针对集会游行的事前规制违反《基本法》，这在论证上是欠完整的，因为抽象原则所面对的毕竟是纷繁复杂的香港社会现实。这个现实单靠原则来解读或提供应对之策是不可行的。也正因为在价值天平上即已偏向集会自由的“厚此薄彼”或者过于能动的“自由―友好型”态度，包法官不屑于鉴别和归纳该条例在文本上确已包含的诸多“限制之限制”要素。其对多数法官合宪性解释方法和立场的否定，乃至对所谓“武装到牙齿”的刑事责任条款的否定，与这种权利浪漫主义情结是相关联的。就此而言，德国法哲学家耶林的观点是有启示意义的。尽管耶林是“和平是法权的目标，斗争是手段”的倡导者，但他仍强调“这种有着强烈是非感的理想主义……如果将自身仅仅局限于捍卫自己的权利，除此之外不投身于法律和秩序的维护，其自身的基础将崩溃”。包法官虽强调“警方有权获得事前通知”，但又不认可针对那些违反通知义务者所设定的刑事责任，进而言之，包法官这种权利绝对主义倾向似乎也与其认同的“合宪性解释为先导”的司法审查定位相冲突。
泛民主派2011年香港区议会选举惨败的深刻原因是，把普世价值凌驾于公众利益，偏离了香港大多数民众的价值认同。参见林贡钦：《普世价值与公众利益的香港语境》，2011-11-16，资料来源于星岛环球网：http：//newsstnn cc/ hongkong/，最后访问时间：2011年11月20日。
总之，终审法院所作出的判决在很大程度上澄清了围绕《公安条例》的若干重大法律争议，为香港特别行政区营造集会游行自由与公共利益双赢的格局，奠定了坚实的法律基础。当然，该终审判决并不是完美无缺的，在论证上似乎仍留有些许的遗憾。例如，多数法官的合宪性判定自始未提及针对表达自由、集会自由的“事前限制”这个术语及相关原理。假如能在判决书中直面并澄清在此点上的认识问题，论证结构定会更加完善。再如，同属特区立法会制定的条例（即《国旗条例》、《区旗条例》、《公安条例》），为什么终审法院在“国旗案”中强调应采广义的公共秩序来解释惩治侮辱国旗、区旗行为的法律条文，但却认为在审查集会游行的规制措施这个问题上应适用狭义上的“公共秩序”？
笔者尝试对上述问题作出法理上的必要补充。国旗案涉及的是针对侮辱国旗、区旗行为的事后刑事制裁，而本案涉及的却是针对集会游行的事前规制和警方自由裁量权问题。对该基本权利施加的任何“事前限制”均应予以更为严格的司法审查，以防止该权利在未行使前即被窒息。这应当可以作为终审法院主流意见中未明言的法理依据。当然，苛求个案判决的尽善尽美，是不切实际的。正是在此意义上，有必要透过更多的案例、多维度地展示香港特别行政区法院在此领域的审判法理，借此佐证主流司法衡平观在理念和实践两个层面的客观样态。
（四）事前规制的多元法律机制符合《基本法》：主流衡平观的佐证
在特区法律框架内还有一部规制集会组织者事前申报义务的《公共娱乐场所条例》。该条例中“牌照申领程序”在2012年“T诉警务处长”一案中首次面临是否符合《基本法》的司法审查。高等法院林文瀚法官就此作出了肯定性判定。2011年5月，同性恋团体在铜锣湾某行人专用区以跳舞的方式表达反歧视立场。该活动事前获得了警务处长签发的《附条件不反对通知》。但因其未在事前申领娱乐场所牌照，在警方警告后不得不终止跳舞环节。某男同性恋者（化名“T”）向高等法院原诉法庭申请司法审查。本案争议焦点是：《公安条例》已就公众集会专门规定了事前通知程序，但《公众娱乐场所条例》却规定了更为繁复的事前牌照申领程序，对公众集会施加的这种双重限制是否符合《基本法》？
高等法院原诉法庭指出，该条例的宗旨是有效地维护公共安全和秩序，预防公众娱乐场所可能出现的危险。相比《公安条例》所规定的事前通知程序，《公众娱乐场所条例》要求组织者提供的信息更多。并且，在事前通知或申请的时限上，前者为一周前，后者则是六周前。《公众娱乐场所条例》特别规定了发牌机关与警方等部门就群控、临时搭建物结构安全等事宜进行商询与联动的机制。这意味着需要更长的审批时间。该条例在近百年内屡经修订的立法史也证明，看似繁复的操作规程其实是吸取了因临时搭建物结构瑕疵导致的“1968年石岗军营会操表演看台意外倒塌事件”、政府群控措施欠周全引发的“1993年中环兰桂坊惨剧”等历史教训的结晶。受制于专业的局限，《公安条例》不可能像《公众娱乐场所条例》那样实施如此全面的安排。两者虽在功能上互有重叠，但前者显然是无法取代后者的。法庭亦认为，依循本港判例，应对“场所”作日常用法上的理解，即公共娱乐的“场所”在定义上包括了本案所涉及的不享有排他性使用权的行人区域。
正如庭审法官林文瀚所言，“适当、合理地进行事前准备和安排，并非仅是警方的法定职责，也是集会组织者和法例所规定的公共机构不可回避的责任”。对这种责任的双重性或者双向性特点的认定，是特区法官在集会自由的法治保障与合理规限范围内所做出的合乎逻辑和经验的解读，丰富了马道立大法官所倡导的“法治三要素论”。
三、集会游行自由在私人或公共场所的法律边界
由于成文法的固有局限以及个案的复杂性，在香港特区制定法框架内难以对集会游行自由在私人或公共物业场所的边界订立明确的法律标准。普通法在此“灰色地带”的查漏补缺功能得以凸显。通过对“区国权案”、“梁国华案”和“杨美云案”等三起案件的审理，特区法院针对集会游行自由在公、私场所的法律界线确立了较为明晰的普通法判断标准。
（一）纯私人处所：集会游行自由止于该场所的物理边界
在纯私人处所的集会游行自由问题涉及到对《人权法案条例》第17条――“除……保障他人权利和自由所必要者外，不得限制和平集会之权利”――的理解和适用。在香港特别行政区，与限制相连的目的如公共安全、公共秩序等已有权威判例的指引，但2008年高等法院原诉法庭张举能法官（现任高等法院首席法官）审理的“区国权案”则是香港首宗涉及私人物业场所集会自由界限的司法个案。2007年6月3日，区国权、梁国雄等关注公营房屋租金问题的示威者到时任房屋及规划地政局孙明扬局长所住小区抗议。梁国雄等人未经保安准许进入该私人住宅小区并冲击警方构筑的人墙，闯入孙寓所外停车场和汽车通道。涉案6名被告被控触犯《公安条例》第18（3）条“非法集结罪”。东区裁判法院林嘉欣裁判官未采纳被告“在私人场所亦享有宪法赋予的和平集会自由”的抗辩理由，裁定诸被告所控罪名成立。上诉审争议焦点之一是，未经业主（或小区门卫）许可，集会自由是否应止于该私人住宅小区的物理边界？
上诉庭指出，《基本法》第5、6、29条对保障私人财产权、住宅及相关物业不受侵犯等权利做出了原则性规定。香港特别行政区《人权法案条例》第14条规定，私生活、家庭、住宅等受法律保护。这些法律规定实际上表明了集会自由的非绝对性，以及将之与“保障他人权利和自由”相权衡的必要性。庭审法官引述了澳籍国际人权法专家诺瓦克在《公民权利和政治权利国际公约评注》一书中的学理分析：“他人权利和自由”是与限制集会自由相关联的合理目的之一，在实践中包括了从集会游行地点路过的行人乃至参与者的权利。假如某物业场所或建筑物不是对公众自由开放的，获得业主“进入许可”就是必要的。诺瓦克的观点亦在欧洲人权法院案例中得到了确证。欧洲人权法院认为：“在私人物业场所的表达自由边界这个问题上，各国也许有各式各样的法律实践，但并不能因此说服本庭自动创设一项可自由进入私人物业场所甚或任何政府管有的物业场所（如政府机构办公室）的权利。表达自由确实是极其重要的，但这并不意味着公民享有自由选择任何地点举行公众论坛的权利。所谓‘如不选择该地点则难以有效实现表达自由’的推论，缺乏理据。”
上诉庭进而认为，“区国权案”涉及的是一个纯私人住宅区，完全不具有近似于公共或准公共的元素。在香港可示威的地点不胜枚举。“非得进入私人场所行使该等权利方能有实效”的理由显然是荒谬的。“住宅和其他房屋”是《基本法》第29条规定的隐私和家庭生活安宁权的基本要素，如同其他基本权利一样，应予宽松解释――即小区草坪、共享车道、露天停车坪等均应属小区业主共享的私人空间。可见，集会游行自由应止于该小区大门外，未经许可跨入此门即属违法。换言之，上诉庭张举能法官明确了表达自由抑或集会自由应止于私人场所之物理边界的司法立场。该判例的另一个亮点是，他认为，针对公共性质的物业，实际上存在着一个宽广的型谱，该型谱与集会自由之限制程度相关联着。此观点虽属附带性司法意见，但为澄清相关法律疑难点提供了有价值的指引。
（二）集会游行自由在公共物业场所的边界：基于型谱论的司法解释
“梁国华案”是律政司向高等法院提起的上诉案。6名被上诉人（即一审被告）在2009年底涉嫌冲击政府机构的物业场所，一审裁定非法集结罪不成立，律政司以“案件呈述”方式上诉，要求理清其中的法律争议点。上诉审林文瀚法官充实了张举能法官在“区国权案”中的“型谱论”法理，强调公众并不享有自由进入任何公共物业场所示威的绝对权利，一审裁判官对相关法律和判例的理解是有错误的，判律政司胜诉。
上诉庭首先否定了裁判官在判断集会游行自由的合法界限时对”私人物业”和“公共物业”的简单化理解。一审裁判官虽依循了高等法院“区国权案”判例关于“私人场所的物理边界即集会自由边界”的审判法理，但仍缺乏对该判决书的全面把握，导致作出“公民可不受限制地进入公共物业场所行使和平示威权”的错误结论。张举能法官在“区国权案”中实际上已就公共物业场所集会自由的合理限制问题进行了颇具启发性的法理阐释。他认为，集会自由的重要性是香港社会所公认的，但《基本法》和《人权法案条例》并未赋予示威者拥有为所欲为地选择集会地点或场所的权利。公众集会的地点在特征上存在着一个型谱。与之相对应，集会自由的合理限制亦呈现出由严至宽的变化：私人居所私人（工）商业大厦准公共性质的大型购物商场或购物中心政府使用并只向提出申请的公众开放和使用的大厦政府使用但亦对公众开放和使用的大厦完全向公众开放的公共场所。在该型谱中，不同地点的限制性规则得综合考虑不同的要素，绝非只需做出“属于公共物业或私人物业”的判断这么简单。
上诉庭列举的一系列国外案例佐证，即使在位于该型谱最末端的纯公共场所，集会自由也不是绝对的。例如，在2011年，就警方强制驱赶占领公众场所示威者的执法行动，英国上诉法院予以了司法认同：“解答针对和平集会权的限制是否合法、必要以及是否符合比例性，不可避免地取决于个案事实，通常视乎数项因素而定，包括抗议行动继续进行的话可能导致的违法程度、该地点对示威者的重要程度、示威已持续的时间、示威者占领该地点对他人权利和自由造成损害的程度。”上诉庭认为，一审裁判官令人遗憾地未关注到这些在审判实践中已形成的共识性法理。裁判官纯粹因为该政府办公大楼并非私人处所而裁定“各被告没有作出扰乱秩序的行为”，确属法律认识上的错误。
从上可见，特区法院在界定“集会自由在公共场所之法律边界”这个问题上已建构了一个直观、形象的法律模型，并以“合理性”验证方法作为配套性分析工具。当然，型谱论并非“万灵药”，它只是分析相关法律问题应采取的思路和方法，最终仍离不开法官对个案诸事实性要素的“合理性”检验。
四、与集会游行相关联的主要罪名和量刑特点
在法律框架内，严格依循“控方举证责任”、“毫无合理疑点下定罪”等公平审判原则，切实保障刑事被告的合法权益，是香港特别行政区刑事法治的基本要素。与集会游行活动相关联的罪名不少，笔者仅从“依法确保和平集会自由和制裁暴力示威行为”这个视角考察相关典型案例所涉主要罪名，揭示香港特区法院严格依法定罪与宽恕量刑并重的特点。
（一）与集会、游行相关联的罪名
1.组织（或协助）未经批准的游行罪。该罪名对应于《公安条例》第17A（3）（b）（i） 条，即如未经警务处长批准仍召集、组织或协助任何在公路、大道或公园进行的超过30人的公众游行，即属犯罪。该构罪要素可归纳如下：A人数上超过30人且游行的地点是公路、大道或（和）公园;B属未经警务处长批准的公众集结;C游行的组织者或协助者;D有明知故犯的主观意图。前三项属事实性判断，第四项主观意图可结合当值警员对违法行为的提示和警告，以及游行组织者、协助者的言辞回应和行为等证据（如现场录像）作出合理推断。以“梁国雄案”（2005年）为例。警方提供的录像、人证均显示：在集结现场，梁向当值警员承认自己是负责人，警员向其口头提示该游行未依法通知警务处长，梁明确表示不会填通知书;冯、卢在游行过程中亦表现出在积极协助此次游行。法院判定，控方无任何疑点地证明了梁犯有组织未经批准的游行罪，另两被告犯有协助未经批准的游行罪。
2.非法集结罪。非法集结罪规定于《公安条例》第18条：“（1） 凡有3人或多于3人集结在一起，作出扰乱秩序的行为……意图导致或相当可能导致任何人合理地害怕如此集结的人会破坏社会安宁，或害怕他们会借以上行为激使其他人破坏社会安宁，即属非法集结。（2） ……即使原来的集结是合法的，亦无关重要。（3） 任何人如参与……即犯非法集结罪……”“梁国华案”是涉及非法集结罪的典型案例。2009年12月25日，各被告人到某政府办事机构大楼示威。该大楼前有一个被墙围着带有门闸的庭院。示威最初在墙外进行，后来门闸打开让一部小车驶离此处。示威者（包括各被告人）趁机进入庭院，并不顾保安和警员的警告和劝阻坚持向大楼推进，最终演变成推撞拉扯，致三名人士受伤（含警员、保安员和一名被告）。裁判法院裁定诸被告非法集结罪不成立。控方以案件呈述的方式上诉，提请高等法院原诉法庭判断裁判官在法律适用上是否正确。
“非法集结罪”的构罪要素是：（1）被告于案发时参与集结;（2）被告有扰乱秩序或挑拨性的行为;（3）被告的如此行为相当可能导致任何人合理地害怕如此集结的人会破坏社会安宁，或害怕他们会借以上行为激使其他人破坏社会安宁。针对第2项控罪要素，一审裁判官认为，该办公大楼属公共场所因而不属于扰乱秩序的行为。并且，即使该大楼是否属于公共场所的裁断有误，控方仍需证明第三项要素。既然保安或记者不属于合理害怕的“任何人”（或“第三者”），答辩人的行为根本不会“相当可能”导致任何人合理地害怕如此集结的人会破坏社会安宁，或害怕他们会借以上行为激使其他人破坏社会安宁。高等法院林文瀚法官就上述法律疑点的立场简要归纳如下：
其一，香港法院早在“陶君行案”（1995年）就已对《公安条例》第18条“非法集结罪”做出了符合香港特别行政区《人权法案条例》的判定。可见，应确认《公安条例》第18条所具有的预防性治安功能。是否构成“扰乱秩序的行为”属事实判断，而非价值判断。“扰乱秩序”，指“目无法纪或具攻击性的行为或违反公共秩序或道德”。例如，冲击警戒线，离开指定示威区前往未经核准的地点示威，采取坐在或站在马路上以及堵塞行人通道等方式示威，向政府大院内投掷载有粉末胶瓶等，均属扰乱秩序的行为。为确保《公安条例》的有效实施，在判断示威者是否作出扰乱秩序的行为时，不应对其行使集会自由这一点予以特殊考虑。当然，有罪与否，还须证明其他构罪要素。如果被告纯粹只是在该办公大楼的庭院行使和平示威权利，就不应冲击由警员构筑的人链。一审裁判官对本港法律及相关判例的理解显然是有误的。
其二，第3项构罪要素较为复杂，可分为两个组合：A该行为意图产生法例所规定的“害怕”（主观准则）;或B该行为导致任何人“合理地如此害怕”（客观准则）。本案仅涉及客观准则。“害怕”亦有不同指向：如此集结的人a会破坏社会安宁;或b会借以上的行为激使其他人破坏社会安宁。此客观准则要求必定至少有一名在场人士（即“第三者”）担心事件恶化至社会安宁被破坏。环境证供显示，该庭院被一堵墙围着，门闸也一直是关上的，直至让某辆小车驶离该处时才打开。这是一个非常有力的证据，显示公众并不能自由进入该处所，即明显有别于一般而言公众获准进入的法庭大楼或入境事务处大楼等场所。一审裁判官对此证据未予足够重视，是有失误的。最为关键的是，裁判官就“第三者”所做的解释也是错误的。“第三者”不应排除面对示威者的保安人员，甚至将记者排除亦缺乏理据。
3.袭击在正当执行职务的警务人员罪。该罪名规定于《侵害人身罪条例》第36（b）条，庭审争议往往聚焦于“在正当执行职务”这个构罪要素上。“陶君行案”是高等法院审理的上诉案。2007年12月29日，在一起事前获警务处长核准的游行中，上诉人和一些参与游行者围着放置于地上的汽车轮胎将请愿信点燃后抛入轮胎中。当值李警司（控方证人）指出，如只焚烧请愿信，在情况受控且无任何潜在危险时，警方不会干预。但轮胎一旦燃着会释放有毒气体，火屑亦会随风飘散，围观人士往往向后退造成混乱，人踩人的情况可能出现。当警员携灭火器第二次进入人圈灭火前已反复进行了警告。在灭火过程中，两上诉人冲上来推撞该警员致其跌倒。裁判法院裁定该两人犯“袭击在正当执行职务的警务人员罪”。上诉方大律师认为，没有证据证明“警方在正当执行职务”：在执法依据上，警方规管集会游行应适用《公安条例》第6条和第17条赋予的权力执法，而非控方所依据的不符合“法律确定性”要求的《警队条例》第10条的概括性规定;在执法授权上，没有任何证据显示李警司获得了警务处长根据《公安条例》授权条款所作出的扑火指令。上诉庭维持一审有罪裁定的核心理据如下：
法庭认为，“当值警员第一次扑熄轮胎火焰后瞬即退回”、“在扑火前必须发出口头警告是警队的一贯做法”等事实显示，警方并无阻止游行人士表达意见的意图。警方执法行为是审慎和克制的，干预性灭火行为纯粹是基于维护“公共安全”和“公共秩序”之目的。《公安条例》第6条和第17条分别授予警务处处长管制集会、游行的一般权力和具体权限。但《公安条例》第17G条亦规定，这些执法权是对《警队条例》所赋予的警方概括性权力的增补。可见，这两部条例赋予警方的权力是互为补充的，与《基本法》、《人权法案条例》等是一致的。《公安条例》或《警队条例》均可成为警务人员的执法依据。本案虽无直接证据显示警务处长已授权李警司，但依据《释义及通则条例》（第43条）关于“公职人员转授权”的规定，除非反证成立，李警司当天行使的权力应被视为已获警务处长授权。作为附带性意见，上诉庭指出，鉴于集会游行案件的特殊性，一审裁判官如采取更为稳妥的论证方式以彰显特区法院“保障港民基本权利和自由”的一贯立场，将更能以理服人。高等法院法官对一审裁决做出的善意修正，其实并非多此一举。它反映出“对基本权利的尊重和保障”确已成为香港特别行政区司法审判领域的正当性话语和必不可少的法治修辞。
（二）相关罪案的量刑特点
香港法律界曾担忧，《公安条例》所规定的刑事责任条款过于严厉，会对集会游行自由产生“激冷”效应。笔者认为，香港回归以来已发生的数量如此之多的合法、和平的集会游行活动以及相关司法实践足以证明，这种担心实际上是多余的。特区法院不仅严格贯彻了罪、责、刑相称的刑法基本原则，并且在量刑时时刻体现了对基本人权因素的特别考量。本文所考察的8个案件中所控罪名成立的有6例，但在量刑上实际上无一例被判监禁刑。例如，“组织、协助非法游行案”诸被告被判分别提交500元担保金，守行（即有条件释放）3个月。“袭警案”两被告分别被判120小时和100小时社会服务令。“非法集结案”两名被告各被判60小时社会服务令，其余四人守行18个月，各交付担保金2000元。而上述罪名的法定最高刑均介于1～3年。
近年来，一些社运人士在集会游行时不理性的激进、暴力倾向已有显现，法院在量刑上也发生了一些值得关注的新动向。例如，立法会议员黄某和陈某曾于游行结束后的当晚占据中环中银大厦附近马路，2013年5月被东区裁判法院裁定非法集结、组织非法游行等四项罪名成立。黄被判监6周，缓刑14个月，陈被判监5周，缓刑12个月，另各处罚金4800元。相比上述罪案，本案量刑偏重的原因是，黄在法庭宣誓下仍作失实陈词，讹称当日被警员推倒。而陈在法庭上质疑裁判官有政治倾向性，属藐视法庭的无理指控。加之，两被告带头冲击警察防线，罔顾现场人士安全，几乎酿成群体性践踏事故。因此，裁判官认为有必要加重量刑。
暂且不论在整体上以非监禁刑为主线的宽恕量刑是否有利于香港集会游行自由的良性运行。如果某些人（或团体）以特区法院的宽恕量刑为由头，怂恿或煽动人们在集会游行中刻意做出有悖法律的激进之举，则肯定是有违法治精神的。因为这既背离了特区法官以尊重基本人权为前提的宽恕量刑之本意，更不符合香港的法治传统。正如裁判法院杜浩成裁判官所言：“任何对社会议题有强烈意见人士，犯法亦要负刑责，没有人可凌驾于法律之上，否则香港核心价值将荡然无存。”
五、结论
香港终审法院首席法官马道立对“香港法治”的总结和提炼――“要有尊重个人权利及尊严的法律;要有独立的司法机关捍卫该等法律;要秉持公正，恰当而有效率地秉行公义”（即“法治三要素”）――由经特区法院审理的涉及集会游行的8个案例得到了较为充分的展示。特区法院通过司法审查确保了香港特区立法会制定的法律符合《基本法》保障港人基本权利和自由的精神，践行了“自由―友好型”司法理念。特区法院无论做出的是有罪或无罪判决，均严格遵循了罪刑法定、控方举证、毫无合理疑点下定罪的公平审判原则，彰显了无惧、无私、无偏的司法独立品格和严格依法裁判的法治精神。
Study on the Rule of Law in Protecting the Freedom of Assembly and
Parade in Hong Kong and Its Reasonable Boundary
GAO Zhong
Abstract：With regard to the freedom of assembly and parade， major courts in Hong Kong Special Administrative Region （SAR） hold such mainstream reasons of awards as the right to assembly and parade is a basic right but not absolute， which should be balanced with public interest and rights and freedom of other people. The standard for judicial equity in balancing protection and restriction is that any legislative regulations or administrative measures of the SAR should be subject to strict judicial review including three elements as of “according to laws and regulations， requirement of democratic society and necessity”. As to the legal boundary for undertaking assembly and parade in public or private property sites， such freedom has a rather wide “tapestry”， which is related to the restriction level of freedom of assembly， and thus judges should make rational judgment on a case by case basis. In case of violation of the freedom boundary of assembly and parade， the principle of conviction and penalty according to law should be applied strictly， the burden of proof should be assumed by the prosecutor， basic human rights should be considered comprehensively in sentencing. With regard to the overwhelming trend of aggressive and violent cases in assembly and parade， the deterrent function of punishment should be well functioned.
Key words：Hong Kong Special Administrative Regionthe rule of lawassembly and parade
①参见《市民行使示威和表达权利重要但要守法》，载《星岛日报》2013年5月16日。
②参见《黄毓民、陈伟业非法集结被判缓刑》，载《星岛日报》2013年5月22日。
③参见《香港11年蝉联竞争力城市榜首》，载《星岛日报》2013年5月20日。《全球竞争力排名榜》，载《大公报》2013年5月31日。
④参见《终审法院首席法官马道立在资深大律师委任典礼演辞》，2011年5月21日;《终审法院首席法官李国能在资深大律师委任典礼演辞》，2010年5月8日，资料来源于香港司法机构官网：http：//www judiciarygovhk/tc/other_ info/ speecheshtm，最后访问时间：2012年2月9日。
⑤《终审法院首席法官马道立2011年法律年度开启典礼演辞》，2011年1月10日，资料来源于香港司法机构官网：http：//www judiciarygovhk/tc/other_info/speecheshtm，最后访问时间：2012年2月9日。
⑥这8个案例均源自名为香港司法机构的“判决书查询系统”数据库。篇幅所限，仅以立案时间的先后列出已生效判决的编号：FACC19/2004、FACC1&2/2005、HCMA1110/2008、HCMA766/2008、HCMA948/2008、HCMA313/2010、HCAL 102/2011、HCMA54/2012。“香港特别行政区诉吴恭劭、利建润”（FACC000004Y/1999，简称“国旗案”）亦是本文重点参考的判例，输入案号即可下载全文判决书，资料来源于香港司法机构“判决书查询系统”：http：//wwwjudiciarygovhk/tc/legal_ref/judgmentshtm，最后访问时间：2012年12月4日。
⑦参见“香港特别行政区诉梁国雄及其他人”，FACC1 and 2/2005。
⑧参见“梁国雄等诉香港特别行政区”，FACC1 and 2/2005，第3段。笔者依该判决书的措辞亦以“集会自由”概指“集会游行自由”。
⑨参见Ng Ka Ling v Director of Immigration （1999） 2 HKCFAR 4 ，28-9;Gurung Kesh Bahadur v Director of Immigration （2002） 5 HKCFAR 480，24;“梁国雄等诉香港特别行政区”，FACC1 and 2/2005，第12―16段。
⑩参见Shum Kwok Sher vHKSAR，FACC No1 of 2002，63.
参见Handyside v United Kingdom （1976） 1 EHRR 737，49; Smith and Grady v United Kingdom （1999） 29 EHRR 493，87.
参见“梁国雄等诉香港特别行政区”，FACC1 and 2/2005，第17、21、25―29、31、33―35段。
参见“梁国雄等诉香港特别行政区”，FACC1 and 2/2005，第40、43―48、50、52、54、92―94段。
参见“梁国雄等诉香港特别行政区”，FACC1 and 2/2005，第55段。
参见“梁国雄等诉香港特别行政区”，FACC1 and 2/2005，第58―62、64段。
参见“梁国雄等诉香港特别行政区”，FACC1 and 2/2005，第66―70、73―75、77―78、82―82、95、97段。
参见“香港特别行政区诉梁国雄、冯家强、卢伟明”，KCCC8456/2002。
参见香港大律师公会：《香港大律师公会就和平集会和游行权利提出的意见》，2000年11月25日，资料来源于道客巴巴网：http：//wwwdoc88com/ p-637728766873html，最后访问时间：2012年11月20日。
Yash Ghai，Hong Kong’s New Constitutional Order，2nd ed，Hong Kong University Press， 1999，p82.
包法官引用的是英文版的《法律的界碑》，但其引述并不全面。参见[英]丹宁勋爵：《法律的界碑》，刘庸安、张弘译，群众出版社1992年版，第82页。
参见“梁国雄等诉香港特别行政区”，FACC1 and 2/2005，第101、104、106、118、120、130 、193段。
参见“梁国雄等诉香港特别行政区”，FACC1 and 2/2005，第99、111―112、115―116、119、121、136―137、146、197―200段。
参见“梁国雄等诉香港特别行政区”，FACC1 and 2/2005，第107段。
参见“梁国雄等诉香港特别行政区”，FACC1 and 2/2005，第124段。
参见“梁国雄等诉香港特别行政区”，FACC1 and 2/2005，第126―128、130段。
参见“梁国雄等诉香港特别行政区”，FACC1 and 2/2005，第153、154、157、182段。
参见“梁国雄等诉香港特别行政区”，FACC1 and 2/2005，第174段。
参见“梁国雄等诉香港特别行政区”，FACC1 and 2/2005，第149段。
参见R v Goldstein [1983] 1 WLR 151，155B.
参见“梁国雄等诉香港特别行政区”，FACC1 and 2/2005，第115、168段。
参见New Zealand in Transport Ministry v Alexander [1978] 1 NZLR，Cooke J 306“梁国雄等诉香港特别行政区”，FACC1 and 2/2005，第201段。
参见“梁国雄等诉香港特别行政区”，FACC1 and 2/2005，第170、202―204段。
参见Waikeung Tam，Political Transition and the Rise of Cause Lawyering： The Case of Hong Kong，Law & Social Inquiry Volume 35， Issue 3， 663―687， Summer 2010.
参见[美]罗纳德・德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，封底页。
参见[美]布莱恩・拉姆主编：《谁来守护公正》，载《读药周刊》第96期，资料来源于凤凰网读书频道：http：//book ifengcom/ shupingzhoukan/special/duyao96/，最后访问时间：2013年2月21日。
参见何怀宏：《西方公民不服从的传统》，吉林人民出版社2001年版，第140页。
德]鲁道夫・冯・耶林：《为权利而斗争》，郑永流译，法律出版社2007年版，第38页。
参见T v COMMISSIONER OF POLICE，HCAL102/2011.
《附条件的不反对通知》既列举了与限制相关联的目的，亦言明依据比例性原则须附上的条件及理由。前引。
参见香港特别行政区法规第172章《公众娱乐场所条例》第2、3、7、8条。
参见《兰桂坊惨剧》，资料来源于搜狗百科：http：//baikesosocom/ h165709 htm？sp=l45908776，最后访问时间：2012年1月16日。
前引。
前引。
参见HKSAR v AU KWOK KUEN（区国权）and others，HCMA 948/2008“香港特别行政区诉梁国华等6人”，HCMA 54/2012。“杨美云及其他人士诉香港特别行政区”，FACC 19 of 2004。
参见HKSAR v AU KWOK KUEN and others，HCMA 948/2008.
参见HKSAR v AU KWOK KUEN and others，HCMA 948/2008.
参见Appleby v United Kingdom （2003） 37 EHRR 38.
参见HKSAR v AU KWOK KUEN and others，HCMA 948/2008.
高等法院李瀚良法官重申了类似立场，“码头属私人地方，在工人罢工权和码头公司商业利益之间必须取得平衡”。参见《李嘉诚旗下码头罢工续：法院颁布禁制令》，载《星岛日报》2013年4月2日。
参见“香港特别行政区诉梁国华等6人”，HCMA 54/2012。
参见HKSAR v AU KWOK KUEN and others，HCMA 948/2008.
参见City of London Corp v Samede [2012] 2 All ER 1039.
参见HKSAR v AU KWOK KUEN and others，HCMA 948/2008。
前引。
参见“香港特别行政区诉梁国华等6人”，HCMA 54/2012。
参见“女王诉陶君行”，1995 1 HKCLR 251，254;Gurung Kesh Bahadur v Director of Immigration[2002] 5 HKCFAR 480，26.
参见HKSAR v Cheng Siu Wing，高等法院上诉案，2003年第619号。
参见HKSAR v Wong Ying Yu[1997]3 HKC 452香港特别行政区诉招显聪，高等法院上诉案，2012年第163号。香港特别行政区诉周诺恒，高等法院上诉案，2012年第193号。前引。
参见“香港特别行政区诉梁国华等6人”，HCMA 54/2012。
参见“陶君行、梁国雄诉香港特别行政区”，HCMA 313/2010。
《警队条例》第10条规定：“警队的职责是采取合法措施以：（a） 维持公安;……（e） 规管在公众地方或公众休憩地方举行的游行及集会;……”
《公安条例》第17G规定：“本部须解释为增补而非减损任何条例的条文，而本部与任何事项有关的条文亦不影响任何人就该相同事项而遵从任何条例之条文的法律责任。”
前引。
前引②。
前引②。
前引⑤。
1.1.怎样理解审美是一种高级的人生境界?
1.2.结合具体事例，论述审美关系。
参考答案
1.1.怎样理解审美是一种高级的人生境界?
答：(1)之所以说审美境界是一种高级的人生境界，是因为审美境界有一个基本条件就是人与世界之间实现比较高程度的有机统一，如果主客体始终处于割裂的矛盾的状态，那就不可能是审美的。
(2)首先，从心境上看，审美境界较大程度上超越个体眼前的某种功利和有限性，达到相对自由的状态。它具体表现为情与景、主体与客体、感性与理性的交融，即中国美学所说的“物我两忘”、“天人合一”。其次，从接收效果上看，是有限与无限的统一、无限对有限的超越，达到自由自在、无拘无束的状态。其中，有限的是景和物，无限的是情、思、想象和韵味。这种无限的情思和想象中，生成了包蕴着无限韵味的意蕴，从而比日常生活中一般的审美更自由无碍、更有内涵、更耐人寻味、更具审美价值。
(3)审美境界本身也是多层次的，由对形式的欣赏到对意象的体会，进而到人与世界圆融合一的状态的觉解和体悟，审美境界是一个由低级到高级、由表层到深入的不断潜入和递进的过程。
(4)总而言之，审美境界是比较高的、特殊的人生境界。它是对于人生境界的诗意的提升与凝聚，是一种诗化的人生境界。
1.2.结合具体事例，论述审美关系。
答：审美关系从属于人与世界的存在论关系，是人与世界的复杂多样关系中的一种特殊的精神性关系，是人对世界借助感性形式建构起来的自由的情感体验关系。
(1)审美关系不同于理智关系，而是情感体验关系。它通过对对象外观形式的观照，返回到主体内心，以自己的内在生命的投入来领悟存在的意义，达到一种物我两忘的境界。比如李白的诗《独坐敬亭山》：“众鸟高飞尽，孤云独去闲。相看两不厌，只有敬亭山。”在诗中，李白在一种孤独中与敬亭山相看，并且互相都不觉得厌倦。在这种相看中，李白达到了一种物我两忘的境地，分不清何者为我，何者为物。
(2)审美关系是通过感性形式建立起来的，是一种感性直观的关系。比如王维曾写道：“大漠孤烟直，长河落日圆”，诗中有画，是一种对大自然的直观的把握。
(3)审美关系是人与世界之间的自由关系。比如李白在喝酒时，甚至招呼月亮来同饮。他写道“举杯邀明月，对影成三人”，在诗中，人与月亮之间的隔阂被打破了，人与世界形成一种很自由的、超越一切限制的审美关系。
一、权界式—宪法中公民义务规范形式之一
对于宪法中公民义务规范的表现形式问题,学界几乎没有专门的研究,大多数学者自觉不自觉地仅把“公民有……义务”或者“……是公民的义务”这种直接、明确的规定形式(可称之为“明示式”)识别为公民义务条款。事实上,无论在我国宪法还是很多外国宪法之中,公民义务规范的表现形式绝不仅限于人们熟悉的明示式,还有一种“权界式”的义务规范。
宪法在确认某项公民权利的同时又规定公民应当做什么、不得做什么,或者针对所有宪法权利而规定应当如何行使、不得如何行使,这些规定属于对公民义务的规定。这种义务,用李龙教授的话来说叫做“遵守法定权利界限的义务”。简言之,宪法以义务性规范的形式对公民权利作出的限制规定,笔者就称之为权界式的公民义务规范。在各国宪法中,权界式义务规范是比明示式义务规范普遍得多的公民义务规范形式。
1.权界式义务规范的依据
普芬道夫曾说:“义务是对权利和自由的约束,它是通过对我们做一定行为的必要性的抑制来实现的。法理学上一般认为,规定主体不得做出什么行为或者必须做出什么行为的规则(规范)就属于对义务的规定。学者指出,识别不同类型的法律规范,主要根据法律规范行为模式部分的文字表述形式,对于义务性规范而言,其文字表述形式多为“必须……”、“应当……”、“不得……”、“禁止……”,等等。所以,宪法若以这些文字对公民权利作出限制规定,就可以看作义务性规范。有德国学者就指出,德国基本法(1949)将公民义务作为基本权利之内涵范围与限制而个别规定,如第5条第3款第二句:“教学自由并不免除对宪法的忠诚”,第14条第2款:“所有权负有义务,其行使应同时有利于公共福扯。
笔者提出“权界式”这种公民义务的规范形式,并非一己之见。事实上,有不少学者持此观点,只不过没有明确提出“权界式”这个概念而已。例如,日本学者青柳幸一、台湾地区学者林纪东都认为日本宪法(1946)第12条“本宪法保障国民之自由及权利,应由国民不断努力以保持之。国民不得滥用之,负有常为公共福社而利用之责任”规定了公民的义务,乃是“宪法上的自由与权利之一般义务。我国一些学者认为宪法第S1条“公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”规定了一项公民基本义务,可称之为不得滥用权利的义务。我国还有些学者则以宪法第38条“公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”为例说明,公民在享有充分权利的同时,又负有不滥用这些权利的义务。德国学者Hasso Hofmann认为,基本权利的限制可以说是一种“广义的基本义务”。青年学者王错博士认为,既然基本权利存在限制,那么,该限制的部分就成为公民的义务f9]。韩大元教授总结道:“基本义务的存在形式主要有:一是基本权利中包含的伦理或道德意义上的基本义务;二是宪法文本中直接规定的基本义务。
但是,并非所有宪法权利的限制规定都可以看作权界式义务规范。例如,荷兰宪法(1983)第23条第3款:“除议会法令另有规定者外,任何人都有出境的权利。”印度宪法(1949)第21条:“保护生命和人身自由—除依照法律规定程序外,不得剥夺任何人的生命和个人自由。”这种宪法权利的法律保留限制式规定,不应视为公民义务规范。因为从其文字表述来看,并没有指出公民必须做什么或不得做什么,要从中获得有关的公民义务内容,只能通过逻辑推导,而“宪法上的义务是不可以根据宪法规范推定的。所以笔者所讲的权界式义务,绝非从宪法权利规范中推导公民义务的意思,推导出来的只是义务的“内容”甚或说“存在”,它不能等同于义务“规范”。
2.权界式义务规范的两种类型(1)概括限制型的权界式义务规范
这是指对各种宪法权利加以总括性、原则性的限制,并以义务性规范予以表述的权利限制规定。除了上文提到过的我国宪法第51条、日本宪法第12条之外,还有如俄罗斯宪法(1993)第17条第3款:“实现人和公民的权利与自由不得损害他人的权利与自由。”罗马尼亚宪法(1991)第54条:“罗马尼亚公民、外国公民和无国籍人士必须忠实地行使宪法规定的权利和自由,不得侵犯他人的权利和自由。”
但应指出,有些宪法权利的概括限制规定不宜视为权界式义务规范,因为它们属于直接针对国家的义务性规定,对于公民行使权利时所负之义务,是以设定权利之范围或条件的表述方式予以规定的。例如,日本宪法第13条:“一切国民都作为个人受到尊重。对于国民谋求生存、自由以及幸福的权利,只要不违反公共福社,在立法及其他国政上都必须予以最大尊重。”
(2)具体限制型的权界式义务规范
这是指对某项宪法权利加以具体的限制,并以义务性规范予以表述的权利限制规定。例如,意大利宪法(1947)第17条第1款规定:“所有公民均有不携带武器和平地举行集会的权利。”第2款规定:“在公共场所举行集会时,须预先通知当局。”德国基本法第5条第3款:“艺术和科学,科研和教学是自由的。教学自由并不免除对宪法的忠诚。”
但应指出,有些宪法权利的具体限制规定不宜视为权界式义务规范,因为它们也属于直接针对国家的义务性规定,对于公民行使权利时所负之义务,是以设定权利之范围或条件的表述方式予以规定的。例如,美国宪法第四修正案(1791);“人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利,不得侵犯。除依据可能成立的理由,以宣誓或代誓宣言保证,并详细说明搜查地点和扣押的人或物,不得发出搜查和扣押状。”挪威宪法(1814)第100条规定“新闻出版自由。任何人,不论其写作内容如何,均不得因其所出版或发表的着作而受惩处,但蓄意和明显地表示本人或煽动他人反对法律,藐视宗教、道德或宪法权力、对抗法令,或对人进行诬告和诽谤者除外。”
二、权界式义务规范的实质
张千帆教授认为,在宪法中,“规定义务和界定权利的范围是性质全然不同的两件事情:前者要求个人通过积极行为履行义务,后者则只是将个人权利的保障限于一定的程度和范围”,因此,更准确地说,我国宪法第51条“不是在规定公民不得侵犯国家或其他公民的自由和权利的义务,而是将尊重集体或他人权利作为自己的权利也享受宪法保护的前提条件”。德国学者Volkmar Gotz等人认为,基本义务与基本权利之限制,在内涵、理论基础以及功能上都不相同。Volkmar Gotz指出,基本权利之限制的作用在于引导各种不同的自由、法益和公共利益之间形成归属和界定的整合,透过基本权利之限制的概念,显示出个人自由的范畴,应该是一种经由宪法与法律所划定的以及各种自由彼此之间所界定的空间,因此,这一空间并非基本义务的作用对象。可见,如何看待宪法权利的限制规定,颇有争议。
依笔者拙见,从规范表现形式的角度来讲,不将那些以禁止性规范或者命令性规范予以表述的宪法权利限制规定视为义务性规范,是缺乏法理依据的。然而,规范的形式毕竟只是问题的一个方面。虽然权界式与明示式都是宪法中公民义务的规范形式,但二者在内容上和实质上都有重大区别。内容上的区别很明显,凡是纳税、服兵役、受教育 、劳动等义务,在各国宪法中皆以明示式规范的形式出现,对此无需赘述。本文着重分析实质上的区别,这可从规范的创设目的、出现位置、表述转换等三方面人手。 1.权界式义务规范的创设目的
从创设目的来分析,权界式义务规范的存在,主要不是为了课公民以义务,而是由于一些权利或自由本身不可能是无限的,制宪者为了使权利不至于被滥用,协调不同主体的不同权利(如某甲的言论自由与某乙的名誉权或某丙的隐私权可能冲突),才在确认权利时附加上不得用此权利做某事或者行使该权利应负某种积极责任的规定。可见,这种规定虽然用义务性规范的形式表现出来,但其目的在于更好地规范权利。换言之,制宪者要充分展示其理性,在确认权利的同时,还要划定其边界、设定其条件,才创设出伴随着权利规范的、被笔者称为权界式的义务规范来。例如,根据我国宪法第51条,公民行使自由和权利的一般界限或者说条件是“不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。根据德国基本法第5条第3款,教学自由的界限是“不免除对宪法的忠诚”。根据意大利宪法第17条,集会权利的条件是“不携带武器”、“和平地举行”,在公共场所举行集会的条件是“预先通知当局”。英国法学家迪亚斯指出过,义务的目的会决定规范的形式。遵守权利界限的义务如果要以义务性规范予以表述,就只能是权界式的形式。
2.权界式义务规范的出现位置
从在宪法典中出现的位置来看,权界式义务规范总是伴随于权利条款而出现。概括限制型的权界式义务规范,要么出现在列举完宪法权利之后,这是大多数宪法的做法;要么出现在开始列举宪法权利之前,如土耳其宪法(1982)第二篇“基本权利和义务”之第一章“一般规定”中,第三部分即第14条专门规定“禁止滥用基本权利和自由”。具体限制型的权界式义务规范,总是在确认一项具体的宪法权利之后紧跟着出现,要么规定于同一款,如前引德国基本法第5条第3款;要么规定在同一条的不同款,如前引意大利宪法第17条第1,2款。而明示式义务规范在宪法中的位置是相对独立的。从整体来看,明示式义务规范当然是与权利规范分离的,有的宪法设立专章予以规定,如泰国宪法(1996)第四章“泰国人民的义务”(第49-57条);有的宪法在一个条文中以若干项予以列举,如蒙古宪法(1992)第17条。就单个条文来说,明示式义务规范也一般是与权利规范分离的(当然,“公民有受教育的权利与义务”这类极少数的规定除外,这样规定只是为了语言简洁),极少出现一个条文既有权界式义务规范又有明示式义务规范的情形。权界式义务规范与明示式义务规范在宪法中位置的区别,正是由权界式义务规范的特有目的所决定的。
3.权界式义务规范的表述转换从表述方式的转换来说,正如前文所举例的,有些宪法权利的限制规定由于其表述方式而不宜被视为权界式义务规范,相反,权界式义务规范也可以转换为这类权利限制条款,即把对公民行使权利时所负之义务以设定权利之范围或条件的表述方式(如“……除外”,“在……前提下”予以规定。例如,俄罗斯宪法第29条第1款:“保障每个人思想和言论自由。”第2款:“禁止从事煽动社会、种族、民族或宗教仇视和敌对的宣传和鼓动。禁止宣传社会、种族、民族、宗教或语言的优越性。”这第2款就属于权界式义务规范。但从技术上说,表述方式是可以转换的,即可以把这两款合并,作如下表述:保障每个人思想和言论自由,但从事煽动社会、种族、民族或宗教仇视和敌对的宣传和鼓动,以及宣传社会、种族、民族、宗教或语言的优越性的除外。这样,按照本文的立场,就不将其视为义务规范。申言之,权界式义务规范在表述方式上具有可转换性,它可用典型的义务性规范来表述,也可不用典型的义务性规范来表述,而且这种转换,并没有改变原条文规定的主体,没有使原条文的宗旨和主要内容发生变化。而明示式义务规范则不具有这种可转换性。例如,“公民有依法纳税的义务”,这一明示式义务规范若要在转换表述方式之后仍然含有公民纳税义务的意思,就只能转换为授予政府征税权的授权性规范,如“国会有权规定赋税”或者“政府有权依法征税”,显然,如此转换已经改变了原条文规定的主体,条文的宗旨和主要内容也发生了变化。这说明,权界式义务规范所具有的这种表述形式的可转换性是特有的,这正是由其不同于明示式义务规范的实质所决定的。张千帆教授曾说,对宪法权利的限制不宜以义务性规定的方式出现,但他只是以限制权利的根本目的来论证的。笔者在此提出的“权界式义务规范在表述上的可转换性”可以作为一条新的论证理由。
综上,权界式义务规范绝非单独的、纯粹的公民义务规定。权界式义务规范附属于甚至从属于公民宪法权利规范本身,它可以转换成非义务性的表述,其实质是表达权利应当有所约束。
，受限射流流场可分为四个区：I自由扩展区，Ⅱ受限扩展区，Ⅲ收缩区，Ⅳ零均流区，如图7所示。
图7 堵头管中受限射流流场示意图
I 自由扩展区，Ⅱ 受限扩展区，Ⅲ 收缩区，Ⅳ 零均流区
在第一临界断面C1之前为自由扩展区，C1断面之后，射流的扩展受到边界和回流的限制，其卷吸周围流体作用减弱，射流半径流量的增加速率逐渐减慢，但总的趋势仍是半径增大，流量增加，故称为受限扩展区，直到第二临界断面C2。此后，射流运动发生根本转折，射流流线开始越出边界产生回流，射流区流量沿程减少，在第二临界断面上射流区流量达到最大值，而射流半径在C2断面稍后达到最大值，然后逐渐缩小，称为收缩区，收缩区末端位置（第三临界断面）由射流最远作用长度决定。可根据实际工程中对轴线流速的限值给出（详见4.3.1）。第三临界断面和圆管堵头之间是第Ⅳ区--零均流区，或称尾部旋涡区，该区气流的特点是处理"阻滞"和"堆积"状态，形成一个或多个不稳定的大尺度旋涡，旋涡诱导的瞬时流甚，时间平均流速为零，压力均匀。
堵头管中的射流，在第I和第Ⅱ区所卷吸的流体来自本身的回流，管内空气产生多次循环，排除的只是从喷口喷入的那部分空气量。
4．3 受限射流的时均流动特性
4．3．1 受限射流轴线流速变化规律
射流进入堵头管后，由于动量的衰减和横向传递，流速不断降低。图8是射流轴线上时均流速随无量纲距离x/d0的沿程变化。
从图中可见，轴线流速的变化取决于射流的受限度 。当受限度很大时，轴线流速急剧下降，射流相对射程x/d0随着受限度减小而增大。而且随着受限程度减小，轴线流速的变化曲线互相趋于接近，当受限度很时，趋近于图8中用虚线表示的自由射流轴线流速变化曲线，射流受了程度越大，其轴线流速变化曲线um/u0=f(x/d0)离自由射流的曲线越远。
图8 轴线流速随x/d0的变化
图9是用无量纲距离 表示的轴线流速沿程变化。图9a中曲线表示巴哈列夫经验公式计算值。从图中可见，实测值与经验公式计算值在趋势上是一致的，但在数值上，前者大于后者。巴哈列夫的受限射流轴线流速经验公式是把受限度引入自由射流轴线流速公式之后拟合实验数据得到的。他采用的自由射流轴线流速公式为
（1）
式中 <1时 ， ≥1时，A=6.5a
（2）
图9 轴线流速随的变化
巴哈列夫把自由射流看作受限射流的极限情况，将受限度 以e的指数形式引入式（1），得以受限射流轴线流速表示式：
（3）
式中的指数m即反映射流受限程度的影响，根据实验数据，巴氏得到
（4）
由此可见1自由射流的轴线流速公式在巴氏受限射流轴线流速经验公式中起着重要作用。图10比较了式（1）和Tollmien的理论解[1]，即 ，发现巴氏所采用的自由射流轴线流速公式（1）的计算值低于其它学者的研究成果。本文采用Tollmien理论解的数据拟合式（1）中的因数A，得到 当 <1时（5a） A=6.85a 当 ≥1时（5b）于是经过修正的受限射流轴线流速经验公式变为
（6）
式中A按式（5）选取。
图10 自由射流线流速沿程变化
图8、图9b中的曲线均是根据式（6）计算得到的。从图中可见，实测值与之基本相符。
考虑到射流作用的末端，断面上流速分布趋于均匀，轴线流速与断面平均流速相差不大，在实际工程中可把轴线流速达到给定值ud时的长度定义为射流最远作用长度。ud根据需要选定，在通风空调中ud一般为0.07～0.04m/s[9][13]，代入式（6）可以得到受限射流的最远作用长度，也就是第三临界断面的位置。
4．3．2 受限射流流量的变化规律
根据实测断面流速分布，可得受限射流的流量Qj。图10是受限射流流量随时无量纲距离 的沿程变化。由于管壁边界限制了射流的发展，受限射流的流量不像自由射流那样沿程增加，而是先逐渐增大，到达第二临界断面之后，由于气流的回转，射流流量逐渐减小。在图10中，从射流喷口到第一临界断面的自由扩展区，流量增加很快；随后的受限扩展区，流量增加速度逐渐减慢并在第二临界断面处达到最大值；第二临界断面以后，射流流量逐渐减小。
射流流量的沿程变化在一定程度上反映了射流的卷吸性质，从图11a可见，射流受限越大，相对流量Qj /Q 0最大值越小，卷吸量越小。图11b是各个受限度射流无量流量 的综合结果。从图中可见，不同受限度的实验点比较接近，可用一条曲线表示。图中曲线1是根据巴哈列夫经验公式计算得到的。从图中可见实验点与之偏差较大，归因于巴哈列夫量测流速的仪器--电风速仪在紊动强度较高时精度较差。
仍选用巴氏经验公式的形式，拟合实验数据，得到
（7）
如图11b中曲线2所示。图11a中的曲线也是根据式（7）给出的。两图中小受限度的一些断面与其它实验点偏离的原因可能是小受限度时，喷口直径很小，相应的喷口流量Q 0也小，这样流速量测时较小的误差可能导致Qj /Q 0较大的误差，故在拟合式（7）时没有包括明显有误差之点。
图11 射流流量随的沿程变化
根据实验结果，射流在各种受限度下，第二临界断面均在同一无量纲距离 c2=0.21处 ,在此断面上，射流量达到最大
值：
（8）
4．3．3 受限射流射流区平均流速变化规律
根据受限射流流量及射流半径的变化规律，可得到受限射流射流区平均流速的沿程变化规律，如图12所示。从图12b可
见，各受限度下射流平均流速无量纲综合值的分布很有规律。由上述实验成果，可得到射流区平均流速变化的经验公式
（9）
根据式（9）所作的曲线与实验数据基本相符。
图12 射流区平均流速沿程变化
4．3．4 受限射流回流区平均流速变化规律
如前所述，堵头管中受限射流，由于边界的限制，射流的外部存在回流。在通风空调工程中，工作区通常位于回流区，这是因为回流区流动的流速和温差已充分衰减，具有比较均匀稳定流速场和温度场，所以回流区平均流速是通风空调设计的重要指标，在实际工程中，往往要限制回流区平均流速最大值不得超过工作区风速的允许值。
目前，在通风空调工程设计中，巴哈列夫实验得到的回流区平均流速经验公式
（10）被广泛采用[13，14]，但在文献[9]中这个经验公式里的回流区平均流速定义不明确。断面平均流速是相应流量和相应面积的比值，但文献[9]却先给出回流区平均流速在堵头管长度上的变化。拟合得到式（10），然后由连续原理得到回流流量Qr（等于同一断面的射流流量Qj）和式（10），给出了回流面积，未免令人费解。
本文定义每个断面上的回流区面积Fr等于圆管面积Fn与射流区面积Fj之差，即
Fr=Fn-Fj
（11）
再由
（12）得到各断面的回流区平均流速。
图13表示回流区平均流速随 的沿程变化。从图中可见，喷口直径越大， 越小，回流区平均流速无量纲vr/u0越大。并且受限度不同的射流，在第二临界为面c2=0.21处回流区平均流速均达到最大值。
图13 回流区平均流速随的沿程变化
图13b中曲线是不同受限度实验数据的拟合曲线，所得的拟合公式为
（13）回流区平均流速从喷口开始逐渐增加，至第二临界断面c2=0.21达到最大值，然后又逐渐减小。在第二临界断面上，回流区平均流速最大值等于 （14）
4．4 受限射流的紊动特性
根据图6中给出的堵头管中受限射流轴向流速及相对值的沿程分布，可以对受限射流的紊动特性进行初步探讨。
图14是不同受限度下射流轴线上随x/d0的变化（在射流轴线上，ε1与相对紊动强度相同）。图中虚线取自参考文献[15][16]中自由射流数据。
图14
射流轴线上相对紊动强度沿程变化
从图中可知，在自由扩展区，不同受限度射线轴线上相对紊动强度变化与自由射流基本一致；而自由扩展区之后，受限射流细线上紊动强度沿程持续增加，并不是趋于常数。分析其原因，无论是自由射流还是堵头管中的受限射流，在射流轴线上ui/xj=0，因而轴线上不产生紊动，轴线上的紊动是由上游的输运和附近的扩散引起的。在受限条件下，由于回流的存在，射流断面上流速分布更不均匀，轴线附近紊动加大，因而扩散到轴线上的紊动也相应地增加；同时，主流的波动也是导致相对紊动强度增加的原因。
从图6可见，不同受限度射流轴向流速脉动ε1在断面上的径向分布情况，气流从喷口喷入堵头管中，在势流核心区没有完全消失的断面，核心区内ε1很小；随着径向坐标r的增加，ε1先是逐渐增大，增大到一定程度后开始减小，直至射流边界附近；此后r再增大，ε1基本保持为常数。结合断面上时均流速的分布，可以得到，从射流轴线开始，随着r的增加，相对紊动强度先是和ε1一样逐渐增大，但当ε1达到最大值并开始减小时，由于时均流速u的减小，ε将趋近于∞。而在射流边界以外的回流区，虽然ε1保持在一个较低水平，但由于时均流速同样较低，相对紊动强度ε值仍然较大。从图6中还可以看出，随着轴向距离的增加，整个断面的轴向流速脉动均增大，并逐渐趋于均匀。
图15给出的是d0=20mm， =10.6的射流各断面上回流区轴向流速脉动相对于回流区平均速度vr的沿程变
化，从图中可以看出，随着回流越接近出口，ε2值越大，这主要是vr迅速减小的结果。
图15
回流区ε2沿程变化
5 结语
5．1 以往对堵头管中射流时均特性的研究成果定性上是正确的。但是，由于实验多在早期完成，受到量测手段的局限，定量存在一定的误差。本文采用了热膜流速仪以及专门设计的正反流边界探针，使得研究成果具有较高的可靠性。
5．2 堵头管中射流的发展可分为四个区：自由扩散区、受限扩展区、收缩区和零均流区。分区的第一临界断面和第二临界断面分别在c1=0.09和c2=0.21处，第三临界断面则由射流最大作用长度决定。
5．3 对巴哈列夫关于受限射流轴线流速沿程变化的经验公式进行了修正，见式（6）受限射流、流量射流区平均速度沿程变化可分别按经验公式（7）和（9）计算。
5．4 通过定义回流区面积等于堵头管面积与射流区面积之差，给出了通风空调设计的重要指标--回流区平均速度的经验公式（13），澄清了巴哈列夫对回流区平均速度定义的不明确之处。
5．5 在实验所包括的协诺数范围内(Re0>104),受限射流的流动与雷诺数无关，这主要是由于在高雷诺数情况下，旋涡结构的变化主要在于最小旋涡尺度的减小，而大旋涡尺度基本不变，由于卷吸强度受尺度旋涡的影响，故受限射流的卷吸强度亦不随Re0而变化。但是，受限度影响流动的发生发展以及卷吸强度的大小 ，受限度越大，射流所卷吸的流量越小。
5．6 在受限条件下，由于回流的存在，射流的紊动在整个堵头管中都很剧烈，尤其是在收缩区和零均流区。预示依据研究堵头管中的射流，无论是理论分析还是数值计算，必须对运动方程中流速脉动项给予充分的重视。
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[关键词]自由观;生态危机;生态伦理
1、马克思自由观的内涵
1.1自由是人天然的权利
自由是人与生俱来的权利，马克思把人的自由看作是一种生存状态。自由是人的本质特性，人在本性上是自由的，人们应追求自由。人和动物的本质区别就在于人的活动是有意识的、自由自觉的活动，因为人可以通过发挥自己的主动性和创造性来克服自身的局限，从而自主地生活在这个世界，成为社会的主人。然而动物的活动就不是有意识的自觉活动。在马克思的许多著作中都强调了人们要认识到这种自由本性，他认为人们有追求和实现自由的天赋权利。尽管每个人拥有的权利各有差别，但是我们队每个人的自由权利都应该给以承认和尊重。“每个人的自由发展是一切人的自由的条件。”那种损害和压迫他人自由的人所谓的自由并不是真正的自由，因为他们在这样的情况下是不自由的。因此，人是自由自觉的生命活动，自由是人的本质权利。
1.2自由是对必然的认识和对客观世界的改造
我们在讨论自由问题时不得不涉及自由和必然的关系，必然是性就是规律性。必然性存在于事物之中并为事物所固有，世界万物在其运动过程中都有自身的规律性，自然界的运动和变化也是按照自身固有的客观规律进行的，这些客观规律不是一个任人打扮的小女孩，而是“不以人的意志为转移的。”如果我们不懂得世界的本质及其规律，也就无法获得更多的自由，因而我们在追求自由的过程中，必须加强对必然性的认识和把握。只有在遵守客观规律的前提下人们才能拥有自由，否则违背客观规律行事将会受到惩罚，一如今天我们面临的环境危机。虽然在一定意义上自由意味着摆脱束缚和限制，但是马克思认为自由离不开限制，自由不是意味着在幻想中摆脱自然规律独立存在，而是在于要遵守规律，只有正确认识和把握必然，才能实现自由。
1.3自由是对人类劳动实现的
在思想史上，黑格尔最先把劳动和自由融为一体，但是黑格尔所谓的自由只是精神的抽象的自由，而不是真正的自由。马克思在其基础上指出：“主体的物化，也就是实在的自由――而这种自由见之于活动恰恰就是劳动。”可见，自由不是抽象的精神活动，而是在本质上体现为劳动的自由，马克思认为劳动是人所特有的生存方式，是人之为人的现实方式，正是在实践的过程中，人们产生对自由的追求，形成实现自由的手段并最终获得自由，因而自由并不是脱离劳动的自由。在劳动中，我们一方面创造了满足生活的物质及精神产品。另一方面，人为了从限制和束缚中解放出来充分发挥自己的潜能，最终把劳动转化为自己的本质力量。如果人在实践过程中什么也不做，那我们就什么也摆脱不了。这里我们不难看出，自由只能依靠自己的活动，实践是自由的基础和动力，因为只有在实践中人们才能认识世界和改造世界。因而，马克思自由观中的自由从来都是实践着的自由。
1.4自由是有条件的相对存在状态
自由不是无拘无束的，世界上不存在绝对的自由，这意味着自由的实现是有条件的。尽管人们可以在一定条件下摆脱某些限制获得一些自由，但不能摆脱一切限制获得绝对的自由。世界上不存在不受任何束缚和限制的空洞的自由，因为自由的实现总是要受到物质条件的制约，或者说被物质条件决定，这是自由的不可缺少的一方面。随着生产力和科学技术的不断发展，人们的各种需要得到满足，享受的自由也就越多，但是即便是在最高理想的共产主义社会中，自由成为了更高形式上的自由，也还是依赖于物质条件，还是相对存在的自由。总之，自由都是在各种条件的基础上不断发展的。
2、自由观视角下的生态伦理问题
2.1自由观的误用
人们认为自由的本质是不受束缚和限制，真正的自由就是绝对不受限制的自由。然而，在现实性上人既是自然性的存在又是对象性的存在，因而人在自己的生命活动中，始终要受到各种因素和条件的制约。当然，自然界永远是限制人类活动的外在存在，人作为自然界的一部分，是自然界长期发展的产物。任何人的生存和发展始终都依存自然而不能脱离自然。假如自由指的是个人的绝对任性、个人的行为不受限制，那么自由也就毫无意义可言了。固然在一定意义上，没有限制也就没有自由，自由并不等于不受限制。
我们不难看出，人类社会的发展离不开自然界，没有自然界也就没有人类世界。人类世界只有在自然界的基础上才能繁荣发展。因此人们在发展科学技术实现经济效益的同时，也要注意维持自然界的生态平衡。自然界是不可以被征服的，掠夺自然、随意破坏生态的自由不是真正的自由。自由既不是自然对人的奴役也不是人对自然的征服，人与自然的相互协调才能实现真正的自由。
2.2科技对自由的滥用
近现代科学技术的迅猛发展促进了工业的发展，这意味着人们利用自然、战胜自然和改造自然的能力的提升，并利用自然为自由的实现提供环境和条件，延续人类历史的新文化。当然，任何事物都有两面性，科技进步在给人们带来巨大财富的同时也带来了灾难和祸患的不安定因素。
现代科技的发展沦为了人们控制自然的手段，它超出了应有的道德维度和限制，转向了对自然的破坏。现代科技以促逼、定造、控制的方式对待自然，向自然界提出蛮横无理的要求，把不可能实现的事情妄加强求，把不可征服的自然界非加以征服，这样人与自然的冲突更加显著，必将会导致生态危机的加剧恶化。
回顾人类社会的发展史，没有科学技术的进步就没有今天的文明发达，应该承认科技的进步确实给人们带来舒适和便利，但是更大程度上还需要看到科技对自由滥用的负面影响。我们不禁回想起人们发明科技的初衷：一是帮助人们解脱自然状态的奴役，二是帮助人们摆脱匮乏的物质生活的限制，满足人们生存和发展的需要，追求真正的自由。然而目前，科学技术已经面临着一个危险的旅途，科学技术已经偏离了人们追求真正自由的初衷，让人们失去了自我，造成了更大范围的不自由。生态危机已经让人痛苦不堪，那么克隆技术、转基因技术、智能机器人等高科技的发明，究竟给人带来的是福音还是灾难？这是个发人深思的问题。
3、马克思自由观的生态伦理启示
3.1转变自由观念，由征服自然转向善待自然
在马克思那里，主要就是指认识和把握自然规律，转变对自然的傲慢和敌视的态度，由此实现可持续性发展。自然界是人们的衣食父母，人们从自然界获取生存资料的同时也要善待自然和养护自然，善待自然就是善待人们自身，只有这样才能使自然得以永续发展，以便子孙后代的利用。人们应该要学会用伦理的尺度对待自然物、关怀自然物，通过伦理道德的方式来把握世界，进行可持续性的发展。这种可持续的发展就是要对后代负责，为后代考虑并为后代留下发展的条件。
3.2促进科技进步，坚持经济利益和生态和谐的统一
随着科学技术的大踏步发展，人们越来越认识到科学技术对自己的生产行为引起的生态影响。对于科学技术我们应该一分为二的看待，不可否认的是科学技术的进步对处理人与自然的关系有着重要的作用，当然我们还需要看到科学技术对自然的任意摆布，比如克隆技术、转基因技术等高智能科技的滥用造成的无法消受的危害。然而，我们不能因为科学技术会造成危害就对科学技术的研究停滞不前。我们知道，“当人们的生产活动仅仅是满足基本的生存需要时，就不会绞尽脑汁去发明和创造先进的技术来攫取自然资源，对自然的利用就会适可而止，也就不会导致惨重的灾难;而当人们的生产活动不局限在维持自身的生存而转向物质的享受时，就会利用各种先进的技术对自然展开无情的掠夺，从而造成生态环境的恶化，当今社会的生态危机就是很好的证明。”
结语
历经时代的变迁，人们对自由的崇尚和追求在今天仍显得弥足珍贵。马克思对自由观的合理论述，是对自由精神更高层次普遍性的把握，也赋予了自由生态伦理的内涵。。面对当前我们对自由的不正确认识带来了严重的生态危机，这种危机的严重性也给人类的生存和发展敲响了警钟，因而人们急需要正确认识马克思的自由观思想，并将马克思的自由观思想同生态伦理建设相结合，坚持可持续的发展，实现人、社会与自然和谐的生态性自由。
参考文献：
[1]刘小兵.生态文明是人类自我拯救的必由之路[J].桂海论丛.2013（05）
[2]王云霞.马克思间接性生态观的逻辑推论与演绎[J].哈尔滨工业大学学报（社会科学版）.2014（05）
[3]林安云.论马克思的社会生态原理[J].哈尔滨工业大学学报（社会科学版）.2014（05）
论文内容：提要尽管享有权利是人类社会生活的一部分，但为了维护公共利益，个人宪法权利还必须受到限制。然而，权利限制的最终目的还是为了保障人的生存与 发展 ，进而实现人的价值。由于诸多原因的影响，我国宪法对公民宪法权利的限制存在着一定的缺陷，不利于公民宪法权利的实际享有。因此，亟需从宪法权利限制的原则、方式和具体条文等方面完善我国宪法权利的限制。
一、宪法权利限制的实质
权利之所以能被限制就在于权利总有一定的范围，有自己的边界，不是绝对的。作为权利主体的人不是孤立的，而是生活于社会共同体中的一员，其权利就存在于与他人之间、与社会之间的相互联系和相互依存之中。正如马克思所说：“每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件。”…为维护共同生活就需要对整体利益给予关注。所以康德则主张确立一个“权利的普遍原则”，其内涵是“外在地要这样去行动：你的意志的自由行使，根据一条普遍法则，能够和所有其他人的自由并存”。但马克思又指出：“在任何情况下，个人总是‘从自己出发的’……由于他们的需要即他们的本性，以及他们求得满足的方式，把他们联系起来(两性关系、交换、分工)，所以他们必须发生相互关系。”因此“人的需要导向对‘需要满足’的目的性追求，人的合目的性需要及其满足又必然外化为对利益的追求”。社会中权利主体的多元化及其需求的多样化，产生了多元化、多层次的权利需求，而且由于对权利人性需要的无限性和发展性与权利资源的有限性和稀缺性的直接张力，导致权利冲突成为必然。“权利主体在享有其为宪法所确认的基本权利的同时，往往有可能影响到其他人同样为宪法所保护的基本权利，从而使基本权利体系在动态运动过程中显现出一种混乱状态。”为了减少权利冲突引起的过多的、不必要的社会资源浪费，就必须利用国家强制力进行其有意识的限制。
因此，几乎各国宪法都直接和明确规定公民宪法权利可以依法加以限制。当今世界各国之所以在其宪法中明确规定宪法权利限制的内容，就在于宪法权利是公民权利中最重要最基本的权利，不管是以何种方式对基本权利本质内容的侵害都将会使宪法权利与自由变得有名无实，因此，对宪法权利的任何限制必须有宪法上的依据。但“目的是全部 法律 的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种事实的动机。”‘法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。”因此，基于公共利益对权利的限制的最终目的还是为了保障人的尊严，为了实现人的价值，公共利益仅仅是人实现其自由和权利的手段。所以限制权利是一种积极捍卫权利的基本手段。首先，限制权利是为了权利之间的彼此尊重。因为权利是相对的，同时也是平等的；其次，限制权利是捍卫权利的基本条件。权利作为人类的利益追求，并不总是与人类的其他社会利益追求相一致；当二者背离时，限制权利仍然是保障权利的基本需要。再次，限制权利也是捍卫权利必须付出的一种代价。正如郭道晖教授所言：“限制与保障两者须分主次，保障是主要的，限制是次要的。限制也是为了保障，限制和保障是辩证的统一。”可见所谓公民宪法权利的限制就是特定机关为了实现权利之间的和谐与达到保护和扩大权利的目的，避免权利主体在行使权利过程中可能出现权利冲突的现象而通过一定的合宪形式为权利设定边界，对公民宪法权利的内容、范围和实现途径所作的约束性规定。
二、我国现行宪法权利限制的困境
我国现行宪法对宪法权利的限制主要体现在第33条规定：“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务”；第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”可见，我国公民宪法权利受到限制的首要原因也是国家、社会、集体的利益。即个人对社会和他人负有义务，所以可以依据某些理由限制个人的权利。但“我国宪法对个人权利的过分张扬可能造成的对普遍幸福的侵害怀有更深的戒慎。”而且对于宪法权利的限制，我国现行宪法规定的过于原则，且宪法的授权立法却没有确定相应的界限，导致法律法规实际规定的内容可能超出了授权。宪法在规定对公民宪法权利的限制时，应有其必要的限度，这些限度是国家权力不可逾越的界线，也是宪法权利的核心所在。宪法权利是基本权利(基本人权)，不同于一般的法律权利，宪法在列举性地展示这些权利并且规定这些权利行使的范围的同时，更重要的是应当特别地规定国家权力通过法律限制这些权利时的界线与限度，即对国家权力作出否定性要求。因为宪法最本质的内容就是规范国家公共权力的运行，通过宪法条文确定公民权利受限制的界限、范围、程度和方式，可以直接限制立法机关的立法恣意，间接控制行政、司法机关限制公民权利的权力行为，给神通广大的国家权力划定一条不可逾越的界线，从而达到保障公民最基本权利的目的，所以规定限制基本权利的内容也是立宪的题中应有之义。正如有学者指出的，“公民个人人权与普遍幸福之间的紧张永远存在，如果说在例外情况下对公民的某些人权进行限制是我们迫不得已的选择，那么，防范国家不恰当地限制公民个人人权就是宪法这一文明的法律形态义不容辞的使命。”显然在我国宪法中并没有这样的规定，因此宪法对于公民宪法权利的限制更多的是体现出对个人权利扩张的防范。同时，从立法的简明和精确性要求角度考虑，我国宪法第5l条以“国家的、社会的、集体的利益”置换了国际通行的“公共利益”或“公共福社”等语词表达，使本来具有不确定性的公共利益条款变得更加模糊不清。我国 台湾 地区学者陈新民就强调公共利益并非确定不变，他指出“公共利益的概念极为抽象，本身除了具有利益内容的不确定性及受益对象的不确定性外，更随着国家任务的范围扩充及国家基本原则的实践，都可以改变旧有的公益概念并据以形成新的公益内容。”且将不得损害“国家的、社会的、集体的利益”放在不得损害“其他公民的合法的自由和权利”之前容易给人造成错觉，似乎“国家的、社会的、集体的利益”总是高于公民个人的合法利益，这是“国家本位”、“国家第一”观念的反映，暗含着轻视公民权利的意识；而且“国家的、社会的、集体的利益”也不像法律用语，更像是 政治 语言。从而使得立法机关可以经常以社会利益、公共利益或集体利益为借口制定限制性立法，滥用自由裁量权限制公民的宪法权利，侵犯公民的合法权益。
为了“国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”，为了社会公共利益和国家安全的需要，公民宪法权利应该受到限制。但对于公民宪法权利的限制在内容和形式上都应受到更为严格的“限制”。而我国现行宪法对什么是“国家的、社会的、集体的利益”并没有做出具体的界定，更没有对限制基本权利的程序、范围和界限等内容做出具体的说明。这种理念与制度的缺失导致了现实生活中普遍存在着各级国家机关通过制定行政法规、地方性法规甚至规章、条例这些效力位阶较低的规范性文件任意限制、剥夺公民基本权利的严重问题。如现行宪法第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”该条看似没有什么限制，但为落实该条而专门制定出来的《集会游行示威法》则规定了太多的限制条款，使该宪法权利在很大程度上形同虚设。比如有学者撰文指出《中华人民共和国集会游行示威法》“与其说是权利保障法，不如说是限制权利法”。产生这样的现象除了立法技术方面的原因外，主要就是因为我国现行宪法关于集会、游行、示威自由的规定不明确，特别是没有确立保障性的制度和措施，从而为立法机关通过立法规范公民宪法权利与自由行使时，对于如何设定必要与合理的限制措施提供了过大的空间范围和选择余地，因而在某种意义上妨碍了上述权利与自由的实现。
三、完善我国宪法权利限制的对策构想
正如学者指出：“以 历史 发展 的眼光而言，宪法的基本权利之规定，无异于是在保障人民，免于遭受国家滥用之侵害。”随着社会的发展，宪法权利在本质上，由传统对抗国家之侵害，转变为要求国家积极给付；从极端抗拒与危惧国家介入私人领域与自由权利，转变为渴望请求国家积极介入，由此形成给付国家的理念。 现代 宪法权利的功能和以往传统见解即将宪法权利当作防止国家公权力侵犯的“防卫权”相比已有所不同。因此宪法权利本质在不改变个人为国家与社会主体之前提下，在可预见的未来内其内容在质或量上都会有所增加。但“如何能在宪法的最高理念及拘束力的影响下，使基本权利的‘实现’及其‘限制性’的问题，能在 法律 制度内尽可能完善地运作”。这就需要对宪法权利限制法律保留制度进行周密设计，以达到两者的平衡。
有鉴于此，为了保证宪法确认的公民权益和自由能为公民实际享有，将来的宪法文本修改应充分参照国际人权公约和德国等国宪法的成功范例，在宪法权利限制中明确公民宪法权利行使的范围，国家权力限制公民宪法权利的目的和限度等具体事宜，实现宪法核心价值的回归。就宪法权利限制的原则而言，一般包括三个方面：公民宪法权利行使的范围，国家权力限制公民宪法权利的目的和限度。第一，明确公民宪法权利行使的范围是为了避免可能出现的权利冲突现象的产生。正如有学者指出“人格尊严的概念同时蕴涵了权利和义务双重意义，因而使之成为宪法的核心价值有助于实现权利与义务的平衡，并在权利之间发生冲突的情形下为界定权利的依据提供依据。”第二，明确宪法权利限制的目的在于确立这样的一种理念：为了保障人的生存和发展，为了实现人的价值，对个人的合法利益、自由和权利的法律限制的理由必须是同出于保护其他的合法利益、自由和权利。正如罗尔斯所强调的，“基本自由的优先性”意味着一项基本自由只能因其他基本自由而被限制或否定，“限制自由的理由来自自由原则本身。”所以，基于国家安全、公共秩序、公共卫生或道德等公共利益的需要可以对权利进行限制，然而公共利益并不是目的，它仅仅是人实现其自由和权利的手段，基于公共利益对权利的限制的最终目的还是为了保障人的生存和发展，为了实现人的价值。第三，明确宪法权利限制的限度或界限，强调对国家权力否定性的规定，目的在于“防止政府权力对个人自由和财产的任意侵犯”，著名的美国宪法第1条和第l4条修正案的目的正在于此。虽然基于公共利益的需要可以对权利进行限制，但是权利限制并不是无限的。正如米尔恩指出的，“有某些权利，尊重它们，是普遍的最低限度的道德标准的要求。”皮尔睿也说过，“有些基本权利政府是不能侵犯的，即使全国的多数人积极地拥护也不可以。”因此，国家对公民基本权利的限制应当是有界限的，也就是说，“限制”本身也要受到严格的限制。‘权利的基本内核不得限制”几乎是世界各国宪法中的共识性规定，国际人权公约对此也有明确规定。从权利保障的角度来看，明确权利限制的目的，树立基本权利内核不得限制的宪法理念，在宪法中清楚规定具体的限制条款，有利于防止法律对基本权利作出更多的限制。因此，“宪法必须规定限制人民的自由权利的具体条件，法律不能违反这种规定，去限制人民的自由权利。”同时，由于我国对于宪法权利的限制只有法律的一般保留，这样没有区别的做法过于绝对，也不符合变化的实际。因此我们亦可对需要限制的公民宪法权利采取概括加列举的方式，即依据权利对公民的重要程度，对其施加的限制也不同。如德国基本法就是针对其确认的各个权利和自由的不同性质，区别不同的程度、范围和方式，授权立法机关制定法律予以限制；这种区分式保留表现为单纯法律保留、加重法律保留、概括限制、毫无限制保留。因此亦可借鉴德国的经验，依据宪法权利的性质对其进行区别限制：人格尊严、人身自由、等使人之为人的“自我保存”意义上的权利，除非是在必要的情况下，如抵御流行疾病之危险、处理 自然 灾害或严重事故、维持自由民主基本秩序以及国家的存在及安全等特殊情况下，绝对不能限制；选举权、言论自由、结社自由等这些重要的“自我表现”意义上的 政治 权利可以在例外情况下由法律作出限制；而财产权、受 教育 权、劳动权等主要针对人的发展起到“物质保证”的社会 经济 权利，可由立法或行政机关依照宪法和法律予以限制。最后，在具体条文的修订中要体现宪法保留、宪法授权、合理限制和程序限制等内容。如关于人身自由权和财产权等权利的设定上，鉴于人身自由权和财产权涉及到人的存在和价值问题，法律应当以最审慎的态度和最公正的程序对它加以限制。有鉴于目前大多数国家的宪法程序性条款都与人身自由权和财产权的保护紧密相联，在将来修宪时在宪法中增加“事先且合理补偿”的内容和“依正当法律程序”的条款。关于紧急状态相关条款的设定上，比照大多数国家宪法关于紧急状态的规定，对其的完善问题，至少应当包括三个要素：不得限制的权利种类、紧急状态的期限以及限权行为的审查方式等。