时间：2023-10-03 23:07:23
公司债权转股权的问题，一直是企业广泛关注的问题。2011年11月23日，国家工商行政管理总局第57号令颁布了《公司债权转股权登记管理办法》(下称“《管理办法》”)，对符合规定债权转为公司股权的登记等进行了规范。《管理办法》已于2012年1月1日开始施行，符合条件的债权作为新的出资方式，正式得以在实践中运用。
我国现行《公司法》是2005年修订并于2006年开始实施的，根据该《公司法》的规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等，可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。该规定改变了以前对出资方式进行列举的惯用做法，在列举的同时，对可作为出资的财产进行了概括。
债权出资种类
由于《公司法》对出资方式相对开放性的规定，在《管理办法》颁布之前，已经存在债权出资是否合法的讨论。赞成债权出资的理论依据在于，除部分特殊债权外，大部分债权都是基于财产性给付的请求权，可以用货币估价并可依法转让，该部分债权均符合作为出资的条件。实际上，国家工商行政管理总局从2009年开始，就先后在上海、浙江、天津、四川、北京等地进行了债权出资试点。
一般而言，债权出资实际上包括债权人以两种债权对目标公司进行出资，一种是债权人以其享有的对第三人的债权对目标公司进行出资，另一种是债权人以其享有的对目标公司本身的债权对目标公司进行出资。
以对第三人享有的债权出资
从实务的角度看，债权人以其对第三人享有的债权对目标公司出资，其实质是债权人将债权转让给了目标公司。根据我国合同法的规定，债权转让只需通知债务人即可，而不必获得债务人同意。然而债权的实现完全取决于债务人的信用和偿债能力。若债务人怠于履行债务，则目标公司可能要经过漫长的诉讼过程来实现债权，由此会导致目标公司成本的增加。一旦债务人无力偿还债务或破产，则目标公司的债权无法实现，作为出资的债权也无法实现其原有的价值，由此导致债权人出资不实，目标公司的注册资本也就存在不确定的风险。
出资可能不实的风险是以第三人债权出资的固有风险，但根据注册资本的确定性原则和资本充实原则，该风险应由出资股东承担，而非目标公司。因此应将债权最终全部实现的时点视为出资行为完成，而不应如对待其他财产出资一样，以债权转让至目标公司的时间为出资完成时间。因为若在债权转让完成之时即视为债权人出资完成，则目标公司将承担债权不能实现的风险，其注册资本也将变得不确定。若以债权最终全部实现之时作为出资行为完成的时间，则在债权无法全部实现的情况下，出资的债权人应承担补足的责任，并且其他股东应承担连带责任。如此则保障了目标公司注册资本不受债务人履行债务情况的影响。但是由于公司法规定的股东完成出资的期限一般不超过两年，在选择债权出资时，也应考虑债权的届满期限是否能符合出资期限的要求。届满期限在公司法规定的出资期限之内的债权，方能作为对公司的出资。
对第三人享有的债权成为出资方式须具备几个实质性要件，如须具有财产性，即以财产给付为内容，具有可转让性，即依法或依约可以转让，具有时效性，即诉讼时效未届满等。此外该等债权还须不存在债务人的抗辩权或抵消权，即目标公司获得该等债权后，债务人无权对目标公司行使抗辩权或抵消权。除上述条件之外，为确保债权的实现，保证目标公司的资本充实性，作为出资的债权最好应有相应担保，若无担保，则可要求出资的债权人提供相应担保。
以对目标公司享有的债权出资
债权人以对目标公司享有的债权出资，实际上是目标公司以给予股权的形式替代履行债务，而债权人则以另一种方式实现了债权。在此情形下，由于债权实现不依赖于第三人的配合，因此其风险较以对第三人享有的债权出资为低，所以其出资条件也可相对简单。
应该说，若目标公司发展前景良好，只是因暂时缺乏资金而无法偿还债务，债权人以对目标公司享有的债权向目标公司出资，实际上可以达到双赢的效果。对于目标公司来说，可以改善财务状况，降低负债比例，扩大资产规模并提高对其他债权人的偿付能力。对于债权人而言，可以增加权益实现渠道，不仅实现了债权，还可获得长期的投资收益。然而若目标公司资金运转出现问题，且本身经营状况不好，则债权人可能并非出于自愿而被迫接受将债权转为股权。如此以债权出资则在很大程度上成为目标公司逃避债务的手段，使债权入利益受损。尤其是在目前金融危机尚未完全消退，部分企业及地方政府财务状况尚未有实质性改善的情况下，要求债权人债权出资可能成为债务人赖账的手段。
《管理办法》规定的可出资债权
关于可出资债权，
《管理办法》第二条规定，债权转股权是指债权人以其依法享有的对在中国境内设立的有限责任公司或者股份有限公司(以下统称“公司”)的债权，转为公司股权，增加公司注册资本的行为。可见，目前《管理办法》仅肯定了债权人以对目标公司享有的债权进行出资。由于目标公司成立后才能与债权人发生债权债务关系，因此该等债权出资只能用于目标公司增加注册资本。
根据《管理办法》的进一步规定，债权人对目标公司享有以下三种债权，可办理转股权登记，即可以作为出资：
(一)公司经营中债权人与公司之间产生的合同之债转为公司股权，债权人已经履行债权所对应的合同义务，且不违反法律、行政法规、国务院决定或者公司章程的禁止性规定；
(二)人民法院生效裁判确认的债权转为公司股权，该等债权即经法院生效判决确认的非合同之债，如不当得利之债、无因管理之债等；
(三)公司破产重整或者和解期间，列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议的债权转为公司股权。
需要注意的是，因银行等金融机构向企业提供贷款等而形成的金融债权，一般不得转为出资，对此国家另有规定。
如前述分析，以对第三人享有的债权出资，对于目标公司来说根据具有不确定性，风险更高，有关部门可能认为目前尚不具备相应条件。因此《管理办法》只允许债权人以对目标公司享有的债权出资。然而如果将来条件具备，也不排除允许该等债权进行出资的可能。
实践操作
根据《管理办法》的规定，以债权出资的登记程序进行了规定，出资需要经过资产评估、验资以及申请变更登记等几个步骤。需要注意的是，验资报告中还须披露目标公司的相关会计处理。
根据《管理办法》的规定，用以转为股权的债权有两个以上债权人的，债权人对债权应当已经作出分割。分割后的结果应是作为出资的债权应完全独立于其他债权。出资前进行债权分割是必要的，因为如果未进行分割，则债权不具有独立性，出资行为可能受其他债权人的影响，可能导致出资无法完成。尽管Ⅸ管理办法》未作规定，但若用以转为股权的债权有两个以上的债务人，同样须对债务人承担的债务进行分割。
需要指出的是，尽管《管理办法》是第一个具有普遍适用性的规定，在其颁布之前，我国实际上已经允许在特定情况下进行债转股，即债权出资。除前述的债权出资试点外，国家为消化各大银行不良资产而成立了数个金融资产管理公司，该等金融资产管理公司即可以对各企业所享有的债权对各企业出资。
此外，根据《上市公司证券发行管理办法》，上市公司可以发行可转换公司债券。可转换债券是指发行公司依法发行、在一定期间内依据约定的条件可以转换成股份的公司债券。实际上，当条件满足时若债券持有人选择将债券转为股票，即是选择将以其对发行该可转换公司债券的上市公司享有的债权转为对该上市公司的出资。
债权人以其对目标公司享有的出资，对于债权人来说丧失了因目标公司清偿债务而产生的可期待收益，但是获得了对外长期投资，并获得了股权投资的可期待收益。对于目标公司来说，减少了一笔应付债务，但同时负有向债权人(股东)支付红利的义务。由此必然会产生对债权人和目标公司的有关税务问题。
财政部和国家税务总局于2009年颁布《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》，根据该通知第六条第
(一)款规定：“企业发生债权转股权业务，对债务清偿和股权投资两项业务暂不确认有关债务清偿所得或损失，股权投资的计税基础以原债权的计税基础确定。企业的其他相关所得税事项保持不变。”该通知的规定应该同样适用于《管理办法》中规定的债转股，即债权出资。
高利贷债权转让只要是按照法定程序进行，且通知了债务人就是合法的。
高利贷只是超过国家规定部分的利息无效，并不是整个借贷行为都是无效的，因为符合法定程序的债权转让就是合法的。
【法律依据】
《合同法》第80条，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。
（来源：文章屋网 ）
[关键字]：债权 侵害债权 构成要件 民事责任
一、债权侵权行为的概述
（一）债权侵权行为的概念
债权侵权行为，学理上又称侵害债权、第三人侵害债权，是指债的关系以外的第三人故意实施的或与债务人恶意串通实施的，旨在妨害债权人债权的实现，造成债权人因此遭受财产利益的损害，而应当承担损害赔偿等民事责任的行为。
（二）债权侵权行为的范围
确定债权侵权行为的范围，先要确定债权的范围，即哪些债权可确定为侵犯对象。学理上，对确定债权侵权行为的范围，有三种标准：一是以合同之债为限，仅承认侵害合同之债权的行为为债权侵权行为；二是以典型债权即合同之债、侵权之债、无因管理之债、不当得利之债的债权为限；三是除上述4种典型债权之外，还应包括非典型债权。对第一种标准，仅以合同之债权为限来确定债权侵权行为的范围，明显过窄；第二种标准，虽概括了绝大部分债权侵权行为，但仍有少数非典型债权，如拾得遗失物产生之债、公司设立产生之债等，无法受到侵权法的保护。因此，笔者赞同第三种标准，债权侵权行为的范围应包括侵犯所有债权的行为，当然，法律另有特别保护规定的债权，则可除外。
（三）债权作为侵权行为客体的来源
学理上一般认为，侵权行为是以绝对权作为侵害客体，它是违反了法律规定的，针对一般人的义务，而不是违反了由当事人自行协议所约定的、针对特定人的合同义务。[①]而作为相对权的债权，除特定的债权债务人以外，其他第三人没有法定的义务，又何以成为侵权行为的客体呢？《民法通则》第5条规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”债权作为一种基本的民事权利，是法律给予了保护，赋予其不可侵性，一种对抗债的关系以外的第三人的效力。正是债权的这种不可侵性，使得债权可以构成侵权行为的客体来源，而不是债的对内效力与对外效力。债的对内效力是针对特定债的关系的当事人之间，只构成违约责任，不成立侵权责任；债的对外效力，亦称债的保全，是法律为了防止债务人财产的不当减少给债权人的债权带来损害而设置的债的一般担保形式，有债权人的代位权与撤销权两种手段，仍属债的内部关系，是债权人就债务人积极地或消极地处分其财产而产生的对该处分的收益人的权利，并不是对一般第三人的效力，因而也不是债权侵权行为的客体来源依据。
（四）债权作为侵权行为客体具备的特点
债权可成为侵权行为客体，有两个重要的特点：一是债权的财产性质。与所有权不同的是，它反映的是动态的财产关系，一方面最终要确定财产由谁所有，另一方面要决定财产利益归谁所有，归根到底债权的基本性质仍然是财产和财产利益的权利，侵害债权仍然会造成财产的损失与财产利益的损失。二是债权关系以外的第三人所负的义务的不作为性质。尽管这与财产所有权的义务人所负的绝对义务有所不同，但它仍然是不得侵犯债权的不作为义务，违反就构成侵权行为。由此得出，债权侵权行为的性质是侵害财产权的行为，该侵权行为的实施方式主要是作为方式。
二、债权侵权行为的构成要件
债权侵权行为的构成要件学理上有“三要说”、“四要说”、“五要说”。“三要说”认为构成债权侵权行为应具备：（1）侵权行为人仅限于第三人；（2）第三人主观上出于故意；（3）第三人的行为造成对债权人债权的损害。魏振瀛等学者持此观点。“四要说”有两种观点，一种认为应具备如下四个要件：（1）有合法的合同存在；（2）侵权行为人须为第三人；（3）行为须违法或没有合法依据；（4）行为人须出于故意。另一种观点认为其要件有3个与上述（1）、（2）、（4）相同，另一个要件是侵害行为与损害结果具有因果关系。“五要说”，可以说是“四要说”两种观点的结合，但其认为仅“合法的合同存在”不够，过于窄，应包括所有合法的债权。王利明等学者持此观点。笔者赞同“五要说”，其更能准确地全面地揭出债权侵权行为的构成，更便于司法实践操作。总体而言，债权侵权行为应当作为一种特殊侵权行为看待，应具备以下五个要件：
一是被侵害的债权必须是合法的债权。这是构成债权侵权行为的基础，也是前提。如果是违法的债权，则不能成为债权侵权行为的客体，其自始无效。当然，债权包括合同之债、侵权之债、不当得利之债、无因管理之债等典型之债的债权与其他非典型债权。
二是行为人必须是债的关系以外的第三人。这里“第三人”既不是债权债务关系中的第三人，如为第三人利益订立的合同中的第三人，也不是民事诉讼中有独立请求权的第三人或无独立请求权的第三人，而是与债权债务关系无任何关系的任何第三人。这里要注意的问题是对债权人的代理人、债务人的代理人、履行辅助人是否可以构成为侵权行为人。应区分具体情况看待，一般认为，代理人的行为不体现被代理人的意志，与被代理人的委托无关的，那么无论是债权人的代理人还是债务人的代理人、履行辅助人，都属于自己实施的债权侵权行为，都可以构成债权侵权行为的主体；反之，则不构成。
三是行为须是违法的。这里违法，主要表现为违反《民法通则》第5条规定的不作为义务，它属于强制性规定，必须严格遵守。学理上，侵害债权有直接侵害与间接侵害之分。前者指第三人的侵害行为是通过直接作用于债权人的债权而实现的；后者是指第三人的侵害行为是通过直接作用于债务人，使债务人不能履行而间接地妨害债权人债权的实现。就具体的债权侵权行为而言，应主要有以下几种表现方式：（1）债务人决定向债权人交付的标的物，第三人故意毁损或消灭，致使债权人的债权无法实现。（2）不是债权人的人作为债权准占有人接受债务的清偿，使债权消灭。这里债权准占有人接受清偿要区分清偿的债务人是否为善意无过失来定，只有在清偿的债务人善意无过失下，其接受清偿的行为才构成债权侵权行为；反之，则不构成，其侵害的只是债务人的财产权。（3）第三人与债务人恶意串通妨害债权人债权的实现。此种行为构成第三人与债务人共同侵权。（4）代理人超越代理权限免除被代理人的债务人对被代理人的债务。这里代理人的这种免除行为必须是未经其被代理人追认的。（5）第三人将作为债务人的演出者予以监禁，致使演出合同的债权人遭受损失。（6）第三人通过劝说、利诱、欺骗等手段，诱使债务人违背债权债务关系。这在英美国家称引诱违约。此行为致使债之全部或一部陷入不能履行而使债权人因此受到损害，得构成债权侵权行为。
四是第三人须出于主观上的故意。按一般侵权行为法则，侵权行为构成要件中的主观要件，包括故意与过失。但债权侵权行为的构成主观要件只能是故意，即第三人明知其行为会发生侵害他人债权的结果，而希望或放任这种损害结果的发生，其目的就是要妨害债权的实现。这里明知，既要明知他人债权的存在，又要明知侵害结果发生的可能性，这是由债权的相对性决定的，它不具公示性，第三人一般难以知悉的，因而只能是故意的，而且故意的产生必须是在第三人实施行为之初或过程之中的。如果行为人只是出于过失或主观目的并不是要妨害债权人债权的实现的，则不能构成债权侵权行为。
五是第三人的行为须造成债权人债权的损害，即要存在因果关系。这是侵权行为重要的构成要件之一，债权侵权行为并不能例外。这里债权损害的事实，主要表现为债务人不能履行债务使债权人的债权不能实现、债务人因向第三人有效的清偿而使债权人的债权消灭、债权人应该获得的利益的丧失、债权人的债权不能实行，等等。总的包括债权财产的直接损失与间接损失。注意的是，如果第三人实施的侵害债权行为，造成债权人因债权不能实现而出现精神痛苦、自杀的，该如何处理？笔者认为，由于债权侵权行为客体的特殊性决定，对造成债权人精神痛苦、自杀的此种情况不宜认定为侵害债权行为的损害事实，但可以按补偿性质予以补偿解决。
三、债权侵权行为的现行法律依据
（一）国外一些国家的法律考察
1、英美法系国家直接以判例法确认债权侵权行为制度，赋予其受害人以损害赔偿请求权。如：1853年英国在其著名的Lumley v.Gye一案中确立了干涉合同关系的侵权行为。[②]
2、德国在其民法典中对债权侵权行为的规定原则适用关于侵权行为的一般规定，再创设保护债权的具体规定，如其法典第281条的规定。我国地区也基本上同德国法规定，如《台湾民法》第225条的规定。
关键词: 法律效力/“入库规则”/代位权人优先受偿
随着《合同法》的施行，债权人代位权制度的存废之争渐缓。《合同法》成功引入了债权人代位权制度，但该制度在司法适用中出现了很多问题，引发了大量争议。其中，有关“债权人代位权行使的法律效力”这一问题的争议尤显激烈、重要，因为它直接关系到债权人代位权制度的立法目的能否实现、功能得否完善发挥。
一、债权人代位权行使的法律效力之涵义
多数民法著述论及债权人代位权制度时，常在“债权人代位权的行使”这一章节，以“债权人代位权行使的法律效力”为题，论述有关因债权人代位权的行使而导致的债权人代位权法律关系主体权利、义务变动情况的内容。这些内容主要包括：代位权人能否优先受偿；债务人对其被代位行使的财产权利的处分权限；次债务人的抗辩权限等。[1]
债权人代位权行使的法律效力所涉及到的法律问题，本质上是一个如何在债权人代位权法律关系主体之间重新配置权利义务的问题，具体体现为各债权人代位权法律关系主体分别享有什么权利、负担什么义务的问题。从表象上看，也就是行使债权人代位权所得的财产如何在债权人代位权法律关系主体之间分配的问题。应当指出，债权人代位权法律关系的主体除全体债权人均行使代位权的情形外，应当包括四方：代位权人、未行使代位权的债权人、债务人和次债务人。
二、债权人代位权行使的法律效力之学理争议
（一）争议问题之一：代位权人能否优先受偿？
关于代位权人能否优先受偿，学界存在肯定和否定两种意见，其中持否定意见的学者之间又存在两种不同见解。否定说之一为遵循“入库规则”说。此种观点认为，债权人代位权行使的效果应归于债务人，行使债权人代位权取得的财产应先加入债务人的责任财产，然后再依债的清偿规则清偿债权人的债权。这一规则被称为“入库原则”。[2]该观点的理论基础是债的相对性原理。否定说之二为债权人平均分配说。此种观点认为，债权人代位权属于债权的范畴，因债权人代位权的行使所获得的财产应当在债务人的债权人之间平均分配。因此，在次债务人清偿债务以后，该财产应当由法院保管，法院应当通知债务人的债权人申报债权，在确定了所有的债权人以后才能按债权的比例进行分配。该观点的理论基础是债权平等原理。肯定说，即代位权人优先受偿说。此种观点认为，谁行使债权人代位权，所获得的财产就应当归属于谁。[3]该学说的主要理由有：与其他债权回收方式相比，行使债权人代位权既无须执行名义，也无须负担第三人无资力的危险，是一种简易、有力的债权回收方式；考虑到行使代位权的债权人在程序上所花费的金钱和劳力，为平衡其为全体债权人利益所为的牺牲，赋予其个人优先受偿权也无不妥。[4]
上述各学说的根本分歧在于：代位权人到底为谁而行使债权人代位权？为债务人、全体债权人或者自己？遵循“入库规则”说是一种传统学说，其合理性在于：坚决遵循债的相对性原理，从而使得债权人代位权制度逻辑更清晰、严密；充分体现了债权人代位权制度保全债权的目的。然而，该学说给予债务人过高地位，造成了债权人和债务人之间的利益失衡。另外，该学说还会挫伤债权人行使代位权的积极性，不利于债权人代位权制度功能的发挥。“债权人平均分配说”无论是在理论上还是实际操作中都存在缺陷。在理论上，“债权人平均分配说”虽然坚持了债权平等原理，但也没有给出突破债的相对性原理的理由。实际操作中，等待全体债权人申报债权,使得行使债权人代位权所得财产的归属久悬不决，造成债权人代位权的行使无效率。“代位权人优先受偿说”是一种现代学说，反映了当前债权人代位权制度的发展趋势，以效率的追求为理由突破了债的相对性原理和债权平等原理。该学说也造成了代位权人与未行使代位权的债权人之间、代位权人与次债务人之间的利益失衡。
（二）争议问题之二：债务人对其被代位行使的财产权利的处分权应否受到限制？
学界存在两种学说。否定说认为，债权人行使代位权并非强制执行，而是保存行为，既然债权人代位权行使的结果归于债务人，则债务人对其财产权利的处分权不因债权人代位权行使而受到影响，债务人仍得处分。如果处分有害于债权时，债权人自可再次行使撤销权。[5]肯定说认为，债权人代位权行使后，债务人的处分权如果不受限制，债务人仍可抛弃、让与其权利，则债权人代位权制度等同虚设。[6]
学者对代位权人能否优先受偿问题的态度决定了其对该问题的立场。持遵循“入库规则”说的学者多数认为债务人的处分权不应受到限制，而主张“代位权人优先受偿说”的学者多数主张债务人的处分权应当受到限制。否定说的理由在于：对债的相对性原理的坚持使得债权人代位权行使的效果首先应归于债务人，从而使债务人行使处分权具有了可能性；法律对民事主体财产权的尊重，使得债务人行使处分权具备了正当性的依据。然而，持否定说的学者没有意识到：正是债务人怠于行使其到期债权并危害到了债权人的利益，才使得债权人代位权的行使有了必要，才使债务人失去了对其被代位行使的财产权利的处分权。肯定说以债权人代位权制度存在的必要性论证了限制债务人处分权的必要性。
（三）争议问题之三：次债务人能否主张债务人对债权人的抗辩权？
学界存在肯定、否定两种学说。学者对代位权人能否优先受偿问题的态度决定了其对该问题的立场。持遵循“入库规则”说的学者，就该问题多持否定说；主张“代位权人优先受偿说”的学者多主张肯定说。否定说认为，既然债权人代位权行使的结果归于债务人，无论是从保护债务人的利益出发，还是从保护次债务人的利益看，让次债务人主张债务人对债权人的抗辩权均无必要。肯定说认为，既然行使债权人代位权取得的财产将由代位权人优先受偿，则债权人和债务人之债将与债务人和次债务人之债产生关联性，作为履行义务一方的次债务人为保证其清偿有效，应当有权主张债务人对债权人的抗辩权。
应当指出的是，上述三个问题是相互关联的，其中代位权人能否优先受偿问题最为关键，学者对它的态度决定了对另外两个问题的立场。
三、债权人代位权行使的法律效力之立法评析
我国现行法律体系中，关于债权人代位权行使的法律效力之规定主要体现为：1999年12月29日施行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释（一）》）第18、19、20条；1992年7月14日施行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《民诉法意见》）第300条。其中，《民诉法意见》第300条、《合同法解释（一）》第20条确认了代位权人的优先受偿权，《合同法解释（一）》第18条确认了代位权人的诉讼费用优先受偿权，《合同法解释（一）》第19条确认了债务人和次债务人的抗辩权。
我国现行法律关于债权人代位权行使的法律后果之规定的成功之处在于：抛弃了传统的遵循“入库规则”学说，明确赋予代位权人优先受偿权；为求平衡债权人代位权法律关系主体之间的利益，确立代位权人优先受偿规则的同时，确认次债务人得主张债务人对债权人的抗辩权。不足之处有：缺少限制债务人对其被代位行使的财产权利的处分权的法律规范；关于债权人代位权行使的法律后果之规定，应采取法律规范的形式而不是司法解释的形式。
四、债权人代位权行使的法律效力之我见
（一）基本立场
在代位权人能否优先受偿问题上，笔者赞同“代位权人优先受偿说”；在债务人对其被代位行使的财产权利的处分权应否受到限制、次债务人能否主张债务人对债权人的抗辩权这两个问题上，笔者均支持肯定说。
（二）具体理由
如前文所讲
，债权人代位权行使的法律后果的三个学理争议问题是相互关联的，其中代位权人能否优先受偿问题最为关键，学者对它的态度决定了其对另外两个问题的立场。因此，下文着重阐述支持“代位权人优先受偿说”的理由。
1．“代位权人优先受偿说”符合债权人代位权制度功能的发展趋势
法律不是一成不变的，它会随着其调整对象的发展变化而进行相应的变动。债权人代位权制度设计的最初目的在于落实“债务人之总财产为全体债权人共同担保”这一原则。随着社会变迁，法律革新，债权人代位权之功能有两大发展趋势：一是由财产保全向债权回收发展；二是由金钱债权保全转往特定债权保全发展。[7]因此，在债权人代位权行使的法律后果问题上坚持代位权人优先受偿的观点，正符合债权人代位权之债权回收功能的发展趋势。
2．“代位权人优先受偿说”在大陆法系有着广泛的学理基础
在大陆法系国家民法典中，德国、瑞士因其强制执行法非常完备，民法典中没有规定债权人代位权制度，而法国法系国家的民法典却无一例外地确立了债权人代位权制度。“代位权人优先受偿说”并非中国独有，在日本、法国，无论是学界还是司法实务界均有主张此学说者。
首先应当指出，代位权人优先受偿规则与债权平等原则并不矛盾。所谓的“债权平等”乃是从抽象的意义上说的，是指债权人在享有和行使债权的机会上的平等，每一个债权人都不能当然排斥其他债权人而享有和行使其债权。然而，法律在债权的实现上奉行的又是“先下手为强”的原则，即：对于已经通过债务人的履行行为或法院的强制执行等合法途径而实现其债权的人，法律就应当保护其结果，使该债权人所获得的利益不受其他债权人的追夺。[8]可见，代位权人优先受偿规则与上述学界观点所理解的债权平等原则并不矛盾。
应当进一步说明的问题是，优先受偿的依据何在？或许，可以从“物权优先于债权规则”的确立中得到启示。从立法上讲，“物权优先于债权规则”是通过设置强行性法律规范的方式确立的。重要的是，“物权优先于债权规则”如何在学理上得以确立的？我国民法学界长期以来将“物权优先于债权”作为一个当然的理论予以接受，并未反思说明物权为什么能够优先于债权。近年来，孟勤国教授在其《物权二元结构论》一书中对“物权优先于债权规则”提出异议。戴孟勇博士在其《物权的优先效力：反思与重构》一文中进一步指出了“物权优先于债权规则”的传统学理依据的弊病：“物权是支配权，债权是请求权，故而物权优先于债权”，这样的论证并不符合基本的逻辑学原理，因为在该推理过程中只有大前提和结论，而缺少小前提，故其结论在逻辑上难谓妥当。[9]学者多赞同这种看法，遂进一步思考确立“物权优先于债权规则”的学理依据。有学者认为，至于物权为什么优先于债权，可能更多地是从物权和债权本身的性质出发，放在更大的背景里面，考虑很多的价值因素（即利益衡量和价值判断的因素）而得出的一个判断。[10]
从“物权优先于债权规则”的确立中得到的启示是：在现有的法律体系下确立代位权人优先受偿规则至少有两种方法。其一，效法“物权优先于债权规则”确立的方法，在立法上为代位权人优先受偿规则设置新的强行性法律规范，同时明确合理的价值判断（即对实质公平的追求以及提高代位权人行使代位权积极性的立法政策考量）作为代位权人优先受偿规则的学理依据。其二，借助于已经确立的“物权优先于债权规则”，通过债权物权化的方式，使行使代位权的债权人的债权物权化，从而确立代位权人优先受偿规则。
3．“代位权人优先受偿说”是我国司法实践的有益成果
我国《合同法》为建立保全制度、担保制度和责任制度这一完整的债的担保制度体系，同时为解决困扰经济健康、快速发展的“三角债”问题，成功引入了债权人代位权制度。然而，新法施行之初，债权人代位权制度并未能有效发挥其功能，究其原因，系因对“入库规则”的遵循，严重挫伤了债权人行使代位权的积极性。我国司法机关经过研究，果断作出司法解释，确认了代位权人的优先受偿权。我国司法机关以牺牲法律逻辑上的完整性为代价，换取了法律的实用价值。纵观以逻辑严密著称的大陆法系的法律发展史，为追求公共利益、效率等价值而突破传统法律原理的先例比比皆是，并且都取得了丰厚
的回报。美国大法官霍姆斯也提出“法律的生命从来不是逻辑，而是经验。”这一著名命题来指明：逻辑并不应当成为法律所要考虑的唯一因素。[11]由此，从中西法律理念以及法律史上考察，我国司法机关应实务之需而确立代位权人的优先受偿权的司法解释值得肯定，应当保留。
4．“代位权人优先受偿说”的确立，有利于诚实信用原则在市场交易中的贯彻。
改革开放以来，在各项社会主义建设事业取得显著成绩的同时，也出现了大量见利忘义、违反诚实信用的交易行为，以消极不作为方式损害债权人利益就是这种行为的一种。代位权人优先受偿规则可以作为对债务人恶意的惩罚措施，对债务人能起到教育作用，并能预防债权人利益真正受到损害。
5．次债务人得主张债务人对债权人的抗辩权规则的同步确立，使得“代位权人优先受偿说”的确立更具说服力。
在法律移植的实践中，经常会出现“水土不服”的现象，其原因是多方面的，其中忽略了该法律制度的相关配套制度的移植便是一个重要原因。由此可知，无论是进行法律移植还是创设法律制度，都应当考虑到该法律制度的相关配套制度的移植或创设。“代位权人优先受偿说”的明显不足在于，赋予债权人过高地位造成代位权人与次债务人之间的利益失衡。次债务人得主张债务人对债权人的抗辩权规则的同步确立，使得“代位权人优先受偿说”的消极影响降至最低，从而使确立代位权人优先受偿规则的理由更充分。
结论
通过考查债权人代位权行使的法律效力之含义，梳理、评析债权人代位权行使的法律效力之学理争议以及现行法律规定，笔者认为，债权人代位权行使的法律效力为：对于代位权人而言，享有申请强制执行的权利、诉讼费用优先受偿权和债权优先受偿权；对于未行使代位权的债权人而言，享有请求债务人清偿债务的权利；对于债务人而言，得向代位权人主张抗辩权，负有不得处分其被代位行使的财产权利的义务、向未行使代位权的债权人清偿债务的义务；对于次债务人而言，得向代位权人主张抗辩权，包括债权人代位权成立条件不具备的抗辩权、债务人得向代位权人主张的抗辩权、次债务人得向债务人主张的抗辩权，负有向代位权人履行债务的义务。
注释:
[1]参见江平主编.《民法学》.北京：中国政法大学出版社2000年版，第523至524页；张广兴.《债法总论》.北京：法律出版社1997年版，第203至204页；王利明、崔建远.《合同法新论·总则》.北京：中国政法大学出版社2000年版，第386至387页。
[2]参见王利明.《合同法研究》（第二卷）.北京：中国人民大学出版社2003年版，第149页。
[3]参见王利明.《合同法研究》（第二卷）.北京：中国人民大学出版社2003年版，第150页。
[4]参见李永军.《合同法》.北京：法律出版社2005年2版，第581页。
[5]参见李永军.《合同法》.北京：法律出版社2005年2版，第582页。
[6]参见王利明.《合同法研究》（第二卷）.北京：中国人民大学出版社2003年版，第152页。
[7]参见梁彗星主编.《民商法论丛》（总第17卷）. 香港：金桥文化出版（香港）有限公司2002年1版，第101页。
[8]参见崔建远主编.《民法9人行》（第1卷）.香港：金桥文化出版（香港）有限公司2003年1版，第315页。
[9]参见崔建远主编.《民法9人行》（第1卷）.香港：金桥文化出版（香港）有限公司2003年1版，第290页。
[10]参见崔建远主编.《民法9人行》（第1卷）.香港：金桥文化出版（香港）有限公司2003年1版，第320页。
【关键词】公司债权人 设立 运营 清算 利益保护
公司债权人是依其对公司的债权合同而对公司享有一定财产请求权的人，其依法相遇到期请求公司偿还其本金和利息的权利。保护债权人的利益就是要保护其求偿权，保障其求偿的途径的多样和畅通。公司债权人是仅次于股东的公司利益的相关者，而公司债权人除上述请求权外，对公司并不享有更多的权利。这就使公司债权人权益在公司法中处于不利的局面。因此，确立和完善债权人权益保护制度是非常必要的。
一、公司设立阶段对债权人的保护
公司设立阶段的立法保护是公司法对债权人利益保护的首道屏障。公司在设立之时必须在章程中对公司的资本总额作出明确规定并需经公司全部股东认足，否则公司不能成立。《公司法》第25条、26条、27条、91条、94条分别规定了有限责任公司和股份有限公司在向登记机关申请设立时，公司章程中规定的出资额或股款必须认足、募足，以及相应的验资证明一同提交给登记机关，有限责任公司和股份有限公司的注册资本都不得低于法律规定的最低限额，而且必须记载于公司章程。这些规定使公司法人具有良好的资金信誉，是保护债权人利益的前提和保障。另外，公司法中还规定了股东出资不足的连带责任和发起人的责任，都是为了更好的保护债权人的利益。为了保证公司资本的充实，完善对发起人的损害责任赔偿，防止股东和发起人在设立阶段使公司的利益受损，从而影响债权人的利益。
二、公司运营阶段对债权人的保护
（一）公司重大事项公开制度。
重大事项公开是为了让公司潜在的或现实的债权人以及社会了解公司的资信状况、责任性质、营业状况及其前景等。从而使债权人在交易前对其有充分的了解，减少交易的盲目性，增加交易的安全性。《公司法》的公开制度主要分二个方面：①登记、注册事项公开制度。②公司财务状况公开制度。
（二）提前请求清偿债务制度。
债权人对公司的债权，应按约定期限请求清偿，但是在公司发生合并、分立、减少注册资本时，则有权在债务未到期时，要求公司提前清偿和提供相应的担保，这是保护债权人利益得以实现的一种变通手段。提前请求清偿债务制度明确又具体的规定了债权人的求偿权和债权无法实现时的救济措施，对债权人权益的保护指明了方向。
（三）公司人格否认制度。
新公司法较旧公司法最大的改变就在于确立了公司人格否认制度。公司人格否认制度是阻止公司独立法人人格的滥用和保护公司债权人利益及社会公共利益，就具体法律关系中的特定事实，否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任，责令公司的股东对公司的债权或公共利益直接负责。新公司法的出台使债权人在请求损害赔偿是能做到有法可依。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。
（四）公司重整制度。
公司重整制度是指当股份有限公司的财产状况出现恶化，出现破产原因时，公司债权人为避免更大的损失，可以和公司董事，持有公司股份一定比例的股东一样具有申请公司重整的资格。公司通过重整而获得新生。其优越性就在于它是从社会公众的利益出发，充分发挥债权人和股东的主观能动性，使对立的债权人和股东利益协调一致，使即将破产的公司通过落实重整计划，摆脱财产恶化状况，恢复正常经营和清偿能力。
二、公司清算阶段对债权人的保护
优先清偿制度。《公司法》中的优先权制度一般发生在公司因合并、分立、破产、解散等各种原因导致公司终止而进入清算程序时，清算程序也是债权人享有的一项特殊的权利。因为债权人承担着公司因经营不善及不可抗力带来的不能实现其债权的风险，又因其不能参加公司的管理。因此，法律规定在公司盈余回报及财产分配方面，有优先于股东的权力。这包括两方面的内容，第一，《公司法》第184条规定，公司应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。第二，《公司法》第187条第二款规定，公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。严格的通知和公告程序为债权人的利益保护有提供了一项保护措施。任何一个公司都会有一个兴衰的过程，清算程序是最后保护债权人利益的制度。
我国公司法明确规定公司债权人利益的保护是维护公司正常生产经营的目的之一，现行公司法较原公司法增加了对债权人利益保护一项重要内容。新的公司法体现了公司股东利益和公司债权人利益由不均衡渐渐向均衡化发展的趋势。对股东和债权人等多元利益主体的保护方法和体系的不断完善，进而实现相关利益主体之间利益的合理均衡。我国公司法在立法、司法及公司经营活动中逐步适应对公司法的国际化、现代化和社会化发展趋势的要求，摒弃不利于公司债权人权益保护的规定，确定有利于保护公司债权人利益的原则，以实现《公司法》的不断完善和发展。
参考文献：
[1]赵凤江.试述《公司法》对债权人利益的保护制度.辽宁经济 ，2003，3.
[2]程晋龙.现行的公司法中对债权人利益的保护制度的认识.
[3]杨静.论公司债权人的保护[J]. 广东法学，2005.
[关键词]物权债权；保护方法；比较
中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2015）01-088-01
一、物权的保护方法与债权的保护方法
（一）物权的保护
传统观点认为，基于所有权的物权请求权主要包括以下三方面内容：
1.所有物返还请求权。所有人对无权占有或侵夺其所有物的人，有权请求其返还所有物。
2.妨害排除请求权。当所有权的圆满状态受到侵夺占有以外的方式妨害时，所有人对妨害人享有请求其排除妨害，使自己的权利恢复圆满状态的权利。
3.妨害防止请求权。当所有权有受妨害之虞时所有人对有可能造成妨害的人享有请求其防止妨害以消除危险的权利。
（二）债权的保护
对债权的保护，传统民法设有两种制度：一种是积极保护，即在债的关系成立时，当事人通过约定或法定担保来保障债权的实现；另一种是消极保护，即在债务人不履行债务时，债权人可诉请法院强制执行或请求债务人给予损害赔偿。根据侵害债权的主体的不同，对债权的保护不外乎以下两种情形：一是债务人侵害债权时的债权保护。二是第三人侵害债权时的债权保护。
二、物权保护方法与债权保护方法的联系
物权请求权是保护物权的重要方法，行使物权请求权的前提是一方无权占有一方的财产、妨害或将要妨害他人行使所有权，可见行使物权请求权的前提是一方已构成了侵权，此种侵权是针对物权而不是针对其他权利的侵害，物权请求权与作为债权保护方法的基于侵权行为的请求权有关联之处。
物权请求权虽依附于作为支配权的物权而发生、转移、消灭，但它本身属于一种请求权，以请求他人为一定行为为内容。因此，适用关于债的履行或给付的规定，可以说对物权的保护离不开债权的保护方法。
三、物权保护方法与债权保护方法的区别
（一）物权请求权与基于侵权行为的请求权的区别
1.物请求权的适用不问侵害人主观上有无过错，而基于一般侵权行为的请求权必须适用过错责任原则。
2.物权请求权适用的前提是只须物权受到妨害或有妨害之虞，而基于侵权行的请求权适用的前提要件是加害人造成了对受害人现有财产的损害。
3.物权请求权的适用不受诉讼时效的限制，而基于侵权行为的请求权受到诉讼时效的限制。
4.物权请求权的行使还受到一些特殊限制，例如相邻的所有人之间行使排除妨害的请求权，还要适用相邻关系的规定，受到妨害的一方应当适当忍受来自另一方的轻微伤害，而基于侵权行为的请求权的行使则不存在上述限制。
（二）所有物返还请求权与不当得利返还请求权的区别
1.返还财产的范围不同。返还所有物的范围仅限于原物及因原物所产生的孳息，其目的是恢复所有人对原物的占有。而返还不当得利的范围指受益人所获得的一切不当利益，包括受益人实际所受的利益、基于原物的占有而取得的收益、基于权利的取得而获得的利益以及因原物遭受第三人的毁损和占有而获得的赔偿金和保险金等。
2.与主观过错的关系不同。适用所有物返还请求权对对方是否具有主观过错在所不问，只要原物存在就应返还。而对于不当得利返还请求权来说，尽管在责任构成要件上不包括主观过错，但考虑返还的范围时应根据善意和恶意（故意）来确定。
3.对原物是否存在要求不同。适用所有物返还请求权的前提是原物依然存在，而不当得利返还请求权的适用以受益人获得利益为标准，不问原物是否存在。
四、物权保护方法与债权保护方法的转化与竞合
物权请求权，内容为请求他人为或不为一定行为，因此，准用关于债的给付的规定。除依不当得利或侵权行为的规定救济外，别无他途，也就是说发生物权保护方法向债权保护方法的转化。
因物的毁损、灭失或其他原因导致返还原物无法实现时，可以适用不当得利返还请求权。详言之，关于返还请求权的给付不能，若返还义务人是恶意取得对物的占有，则无论其对给付不能的发生有无过错都应负损害赔偿责任；若返还义务人善意或合法取得了物的占有，则仅于其对给付不能的发生有过错时，始有返还请求权向损害赔偿请求权的转化。
（一）物权请求权与基于侵权行为的请求权的竞合
物权请求权的行使与对方主观上是否有过错无关，即只要有妨害物权行使的情形发生，即便对方是善意或合法的占有人，物权人也得适用请求权要求恢复物权的圆满状态。而当物权侵害者有故意或过失时，则不仅有物权的请求权，因侵权行为也发生损害赔偿请求权，即发生两种不同种类请求权竞合。
（二）所有物返还请求权与不当得利返还请求权的竞合
关于所有物返还请求权与不当得利返还请求权能否竞合，有人主张不当得利返还请求权仅于所有人丧失所有权，不能基于所有权提起所有物返还请求权时才能适用，因此二者不能发生竞合。但占有也是一种利益，即使所有人未丧失对物的所有权，只要对方取得了对该物的占有，就取得了一种法律上的地位，因此发生不当得利请求权，从而就同一标的物返还，得成立所有物返还请求权与占有之不当得利返还请求权之竞合。
（三）物权请求权与合同上的请求权的竞合
新的《公司法》相关制度、现存的司法解释以及相关制度规定，明确提出在认缴资本制下虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资行为仍然是违法行为。面对市场经济秩序制度，面对当下提倡公司自由自治的市场环境，没有了以前政府对公司设立和交易的强制性规定和约束，在一时间制度性缺失的环境下应当建立理性债权人教育制度，引导债权人增强信息识别能力和自我保护意识。 我国《公司法》中的注册资本制度一直沿用大陆法系国家所采用的法定资本制度，认为公司资本就是公司法人的独立财产，将公司资本作为对外独立承担责任的最有效保证，认为只有法定的公司资本制度才能为债权人提供可靠的保护。但现实并非如此，随着不断的实践和理论研讨，发现传统资本制度不仅限制了公司自由经营、提高公司设立和运营中的资本成本，而且过高期望了资本的担保功能，所以研究重心和内容发生了变化，提出能够在实质上对债权人利益起保护作用的是公司资产而不是公司资本。
2014年3月1日，我国颁布施行的新《公司法》中对注册资本制度就进行了大幅度的变革和创新：注册资本实缴登记制改为认缴登记制、取消注册资本最低限额、简化登记事项和登记文件等，这一系列制度变革都充分体现了现代市场经济中迅速便捷的商业法则，也体现了不断向宽松、灵活的资本制度转变的趋势，从而进一步鼓励投资创业、提高资本使用率。
然而任何事物都具有两面性，也正是赋予市场主体如此灵活自由的权利，降低了公司和个人的失信成本，在一定程度上有碍公司的利益相关人对公司知情权的实现，致使对债权人利益的保护也就无从谈起。因此，探讨我国新公司法中注册资本登记制度的相关变革，为了在促进公司充分自由发展的同时，兼顾更好地实现保护债权人利益的宗旨，通过不断的改革创新才能真正解决实践中出现的问题，才能在激发市场活力的同时兼顾市场经济的稳定发展，从而在良性运行的市场经济环境下真正保护债权人的合法利益。
一、公司债权人利益法律保护的必要性
在民法中，民事主体享有平等的法律地位是最基本的法律特征，在债的关系中表现为债权人与债务人的平等。然而，在公司实务中，纵然公司债权人是市场经济活动中必不可少的重要参与者，但是面对公司，尤其是规模庞大的股份公司，债权人似乎无法与对方平起平坐，无法在平等的协商中保护自己的权益。因此，债权权益成为公司法重点保护的一项利益，并不断探讨研究债权权益的保障问题，公司法中当然也包含了诸多债权人利益保护措施。
二、公司资本制度对债权人利益提供的保护
1.我国《公司法》在进行这次改革之前，也经历过多次修改革新，但一直沿用着传统大陆法系国家严格的法定资本制：在公司设立阶段，公司股东应当全部实际缴纳出资，这是设立公司的最基本条件，如果有虚假出资或者出资不实，公司股东必须承担相应的责任;在公司设立后，股东不得抽回出资、折价发行股份等，意在要维持公司资本与注册资本相一致;在公司经营存续期间，如果出现需要增加或减少公司资本的情形，应当按照规定履行法定程序，非法定情形下，任何股东不得任意变更公司的注册资本额;在公司进行清算时，应当先清偿公司所负债务，如果仍有剩余资产的，则应当依法分配给股东。这些都是在原先法定资本制下对债权人利益的保护所采取的应对措施和防范机制。在多年的实践当中会发现，这些机制难免在打击和防范少数违法犯罪的同时，很大程度上导致了自由市场经济所不愿面对的资本闲置，有碍市场经济自由、正常地运行。.
此外，在实践中这种传统严格的公司资本制度对债权人利益的保护也没有达到预期的效果，反而严重束缚公司的经营活动，同时有碍市场经济的发展。
2.《公司法》改革后的认缴登记制度中，除法律、行政法规以及国务院决定对公司注册资本缴纳方式另有规定的以外，取消了原先关于公司股东或发起人应当自公司成立之日起2年内缴足出资、投资公司应当在5年内缴足出资的规定，此外，还取消了一人有限责任公司股东应当一次性足额缴纳出资的规定，转而采取股东或发起人自主约定认缴的出资额以及出资方式、出资期限等内容并记载于公司章程的方式。施行认缴制的公司而言，公司的注册资本的收缴数额、何时收缴以及收缴的股份百分比，法律都没有再做具体的限制规定，而是将此权利赋予公司的领导层自治管理，一般都是公司的董事会或者公司的执行董事来决定，目的就是要充分发挥公司的自主能动性，并且法律尊重公司的自主选择。这次的制度变革充分调动了公司管理的积极性，让公司充分发挥和施行自己的资本管理运作方式，调动市场经济的活力，促进公司制度的发展，最终实现国家经济的繁荣。
三、公司法人人格否认制度对债权人利益保护的影响
1.合理利用信用评级制度。由于在目前的信用评级制度下，评级费用是由评级对象支付的，所以信用评级机构往往容易产生一种尽量为评级对象给出较高信用等级的内在冲动。为了尽可能地消除这种内在冲动，必须在责任规制上要求信用评级机构对自己的评定行为和出具的评定报告负风险连带责任。在评级过程中，如果评级机构自身出现重大遗漏、误导性陈述或者虚假记载，由此而导致对债权人造成损失的也应当承担赔偿责任。采取这样的责任规制是为了通过加大评级机构的失误成本，从而最大限度地降低评级差错，进而提高评级质量，增强债权人对评级报告的信任度，真正发挥信用评级制度对公司的风险揭示和投资引导作用。通过不断的实践人们才能普遍意识到如果没有强有力的法律责任机制约束信用评级行为，极可能导致权力的滥用而给债权人提供无用、甚至有害的信息，对市场经济的冲击不可小觑。
2.对债权人利益进行全面彻底的保护，需要从多方面入手，不仅要求市场主体规范自身的交易行为，同时要结合行政监管部门的监督管理，除此之外还要逐步健全和完善市场信息查询制度、社会信用评级体系、知情权制度，信息的真实性和透明度。
3.股东所承担的法律责任主要包括两个方面：一方面是对公司承担法律责任，另一方面就是对债权人承担法律责任。股东对公司所承担的法律责任，是股东与公司之间的关系问题，通过股利的返还、代位诉讼等方式可以追回公司受损资产，进而间接保护债权人的利益;股东对债权人承担的法律责任，主要是指股东对债权人的直接责任。债具有相对性，其主体是债权人与债务人公司，当债务人公司无法清偿其所欠债务时，债权人本能地将目光转向公司的股东。如果股东的行为没有任何瑕疵，则在有限责任的保护下股东不需要承担任何责任，如若股东自身的行为有违法性或者违规性，则在公司法人人格否认制度下股东需要为自己的行为后果承担连带赔偿责任。
[关键词]债权转让；法律问题
[中图分类号]D922.299 [文献标识码]A [文章编号]1006－5024(2009)08－0184－03
[作者简介]唐战立，许昌学院法政学院副院长、许昌学院法律援助中心主任、副教授，法学硕士，河南世纪风律师事务所兼职律师，研究方向为民商法。(河南 许昌 461000)
一、分清债权转让与债务转让、向第三人履行债务、第三人代为履行的关系
1.四者的概念区别
(1)所谓合同债权转让，指不改变合同的内容，债权人通过与第三人订立合同的方式将债权移转于第三人。第三人取代原合同中债权人的地位，享有原债权人的债权，原债权人完垒从合同关系中消失，不再享有原合同的债权。债权转让必须通知原债务人。
(2)债务转让又称债务承担，是指债务人与第三人之间达成转移债务的协议。债务由第三人代替行使其义务，第三人取代原合同中债务人的地位，承担原债务人的义务，原债务人完全从合同关系中消失，免除对债务承担的义务。债务承担必须征得债权人的同意。
(3)所谓向第三人履行是指债权人和债务人通过协议由债务人将债务向第三人履行，第三人没有因为接受债务而成为合同的当事人。
(4)第三人代为履行是指债务人与债权人约定由第三人代替债务人履行债务，第三人并没有因为履行债务而成为合同的当事人。
2.四者的关系
(1)该四种法律制度都包含三方当事人，包括债权人、债务人和第三人。
(2)债权转让和债务转让是合同主体的变更，第三人取得了合同权利或者承担了台同义务，成为合同的当事人。而向第三人履行债务、第三人代为履行没有改变合同主体，第三人仅仅是作为权利接受者或者义务的履行者，其法律地位应该是等同于债权合同中债权人或者债务人的人。
(3)该四种制度产生的基础是第三人与债权人或者债务人具有债权债务关系，例如，接受债权转让及向第三人履行债务的第三人往往是债权人的债权人，接受债务转让及第三人代为履行的第三人往往是债务人的债务人。
3.选择债权转让的第三人应该慎重
综上所述，四者外观有许多的相似性，特别是应该区分清楚债权转让与第三人代为履行的关系，如果是第三人代为履行的可以欣然接受，因为根据合同法第65条的规定，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人就应当承担违约责任，不会影响债权人的利益。但是，债权转让后的第三人(受让人)接受债权转让后成为合同的当事人，当出现合同债务人履行不能，第三人不能够再向合同原债权人主张权利，导致第三人利益损害。
二、可转让债权的内容
1.我国《合同法》规定不得转让的合同债权的种类
以不得转让的合同债权订立合同债权转让合同的，该合同无效。《合作法》第79条规定不得转让的债权主要包括以下三种：
(1)根据合同性质不得转让的合同债权。包括：一是基于个人特别信任关系发生的合同债权，这类合同债权因具有强烈的人身信任关系，故不得转让他人。二是“基于特定的债权人行为为内容的合同权利”。三是属于从权利的合同债权。
(2)按照当事人的约定不可转让的债权。根据合同自由的原则，如果债务人只愿意向合同债权人履行债务，合同当事人当然可以在合同中约定合同债权不得转让。
(3)法律规定不得转让的合同债权。例如，我国《担保法》第6l条就规定，最高额抵押的主合同债权不得转让。公法上的债权，包括抚恤金债权、退休金债权、劳动保险金债权等。
2.对受让人风险较大的可转让债权
(1)诉讼时效已经完成的合同债权。由于诉讼时效完成只丧失胜诉权，合同的债务人不履行合同债务，不受法律的限制。但合同实体权利仍然存在，如果债务人自愿履行合同债务，这种履行即发生法律效力，所以这种债权是一种效力不完全的债权，虽然没有强制执行力，但是还存在着债务人履行的可能性，并且债权人对债务人的履行仍享有保持力，所以这种合同权利仍然可以成为合同权利转让的标的。
(2)因可撤销行为所发生的合同债权。对于可撤销的合同，这类合同效力在撤销权期间届满前处于可撤销状态。如果撤销权人(不论是债权人还是债务人)行使撤销权，合同自然无效，合同权利的转让协议也因失去了其转让的对象而不可能发生法律效力。但是如果撤销权人不知道其具有撤销权而放弃撤销权，该债权还是存在实现可能的。
(3)权利大小不确定的合同权利。这种合同权利虽然合同债权在转让时尚未确定，但它是可以按照一定方法确立的合同权利，因而不影响其价值的存在，当然可以转让。
(4)作为权利质押标的合同权利。因为如果被担保的债务人依约履行债务，被质押的债权即可从中解脱出来，成为完全债权，所以被设定质押的债权的让与，就如同被设定抵押的房屋仍然可以买卖一样，要由受让人承受一定风险。当然，之所以仍然可以让与已经设定质押的合同债权，最为根本的原因在于设定质押并未转移合同的权利，合同债权人对设定质押的合同权利仍有一定的处分权。
三、合同债权的转让协议应通知债务人
1.通知的效力
在合同权利转让对债务人的效力问题上，明确采取了让与通知原则。债权人已将合同权利转让给第三人，如果债权人未通知债务人，债务人仍可以向债权人履行合同义务，并可以此作为不向受让人履行合同义务的抗辩。反之，一旦债务人收到转让通知后，即使债务人向债权人履行义务，也不构成不向受让人履行合同义务的抗辩，债务人仍应向受让人履行义务。债权转让一旦通知债务人，债权即移转于受让人，即其成立、履行及法律效力同时发生。
2.通知的主体
关于债权转让通知的主体，有人认为，《合同法》没有规定只有债权人才能成为通知主体，这不是由于法律条文不够严谨，而是没有规定必须由债权人进行通知的必要。基于这样的理解，他们认为，受让第三人也可以对债务人出具债权转让的通知，并且同样可以对债务人发生法律效力。笔者认为，这种看法不符合法律规定的本意。
《合同法》第80条第1款规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”无论从文意上理解，还是从语法上分析，该款规定的应当“为债权转让”通知的“主体”，当系债权人。如果再结合该条第2款关于“债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外”的规定来理解，为债权转让通知的主体系债权人，就更加显而易见了。
3.通知的方式
(1)通知的形式最好是书面形式
债权转让的通知应当采用何种方式，我国合同法并未做
出规定，不同国家对此问题的态度也不尽相同，在法律要求上宽严不一。如美国合同法规定，转让合同权利的通知，既可采取书面形式也可采取口头形式，但如果法律明确规定某些合同债权的转移应当采取书面形式，则应当采用书面形式。
履行通知义务的方式在合同法及其司法解释中虽无明确限定，但笔者认为可以以口头方式(如果债务人不予认可，则需两个以上无利害关系的证人证明)、书面方式及其他能够用证据证明已经履行了通知义务的任何方式来履行通知义务。为了避免纠纷的发生，一般倡导书面形式。
(2)通知送达的方式
第一，不宜采用邮寄送达通知方式。因为邮寄送达，即使有回执证明，但回执仅能证明收件人曾经收到过发件人的邮件，并不能证明送达邮件中的具体内容，更有甚者，有的债务人更是恶意拒签邮件，所以很难达到送达的目的
第二，不宜采用公告通知送达方式。虽然《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》中似有不同主张，该规定第6条第1款规定：“金融资产管理公司受让国有银行债权后，原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上债权转让公告或通知的，人民法院可以认定债权人履行了《中华人民共和国合同法》第80条第1款规定的通知义务。”该规定，是为了保护国有利益而采取的一项应急措施，正如该司法解释第12条所称，“本规定仅适用于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的有关案件”，因而不具有普适性。而用公告的形式送达法律文书以告知相关内容是法律赋予人民法院及有关行政机关的权力，其他主体不享有该项权力。
第三，最佳方式是公证送达。虽然书面送达并取得回执是最好的送达方式，但是如果遇到债务人拒绝签收，送达人也无法证明已经履行了通知义务。所以，可以通过公证机关送达的方式，如果债务人拒绝签收债权转让通知，公证机关可以留置并在公证书上记录送达情况，人民法院会认可该送达的效力。
第四，应当认定在有债权转让协议情况下诉讼通知方式的有效性。诉讼通知的方式在实践中一般是债权受让人采用的方式，原因有两种情况：第一种是债权转让人确实没有履行通知义务；第二种情况是债权转让人履行了通知义务，但是没有取得书面的证据，债务人据以进行抗辩。所以，在诉讼中债权受让人主张诉讼中的送达也是债权转让通知。
4.通知的时间
关于转让通知时间问题，法律无明确规定，债权转让的同时通知债务人的情况最为常见，自然没有问题。但是债权转让前所为的拟转让通知是否有效是有争议的。有学者认为债权转让前所谓的通知是无效的，因为如果承认债权转让前通知的效力，债务人在接到通知之后却不知道该债权最终是否真的被转让，何时将被转让?这对债务人极为不利。
笔者认为债权转让前的通知确实给债务人履行债务带来了不确定性，因为通知后债权可能转让也可能转让不成功，但是对于债务人并没有其他的任何损害或者加大履行难度，所以对该问题债务人可以在接到债权拟转让通知后一个合理的期限内向债权受让人履行债务，但是必须以债权受让人持有债权转让协议为准，在有债权转让协议的情况下如果履行后原债权人提起异议的，债务人可以就收到的债权转让通知及债权转让协议进行抗辩，如果造成损失的，由债权转让人自己承担。如果债务人接到的仅仅是债权转让通知，转让人没有告诉是拟转让的，应该视同为转让成立有效。
5.无需通知的例外
债权让与通知原则还存在一些例外情况，例如证券化债权让与人不以通知债务人作为其对债务人的生效要件。例如无记名债券，如火车票、电影票等，则仅以债券的交付而移转债权，均无须通知债务人。票据债务人负有按照票据上载明的权利绝对履行的义务，而不以未收到让与通知为由拒绝履行。
四、债权转让后债权转让人应承担的责任
1.债权转让后债权转让人应该对债权的瑕疵负担保责任。为了保护债务人的利益，特别是在合同中既有债权又有债务的情况下，单纯转让债权很可能造成债务人利益的损害，所以我国《合同法》在规定在债权转让中赋予债务人抗辩权和抵销权。《合同法》第82条规定：“债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。”《合同法》第83条规定：“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或同时到期的，债务人可以向受让人主张抵消。”是指债务人可以其对原债权人的一切抗辩权对抗债权人的受让人。具体包括以下内容：
(1)法定的抗辩事由，是指法律规定的，合同一方当事人用以主张对抗另一方当事人的免责事由，根据《合同法》第117条的规定，不可抗力是唯一的法定抗辩事由。
(2)合同订立后可以对抗原债权人的其他一切事由，例如，可撤销合同、原债权人的违约行为、原债权人的不当履行、原债权人对债务人免责的意思表示等均可以向受让人主张抗辩。
(3)只要债务人对债权转让人有到期债权，此时债务人可以向债权受让人主张抵消。在两种情况下可以行使抵销权：一是债务人的债权先于转让的债权到期。二是债务人的债权和转让的债权同时到期，债务人也可以向让与人行使抵销权。
2.债权转让后债权转让人对债务人履行不能不承担担保责任。当合同债权全部转让的协议生效后，原债权人与债务人的债权债务关系不再存在，因而债的主体发生变化，由第三人与原债务人形成了新的债权债务关系。原债权人因转让协议的生效而完全退出原来债的关系，丧失债权人的地位，对债务人的不履行或者不适当履行，原债权人不再享有权利，当然对债务人履行不能也不负担保责任。在合同司法实践中，人们往往不易将合同债权的转让与第三人代为履行债务从法律和理论上搞清楚，容易将二者混淆，甚至个别人或者组织恶意以一个濒临破产的企业代为履行债务说成是债权的转让，从而逃避自己的债务。当然，如果将对濒临破产企业的债权转让给债权受让人后，债权转让人可以对债务人的履行不能不向债权受让人承担担保责任。
参考文献：
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[2]唐德华.合同法审判实务[M].北京：人民法院出版社.2000.
[3]张民安，王红一.合同法[M].广州：中山大学出版社.2003.