法律制裁论文范文

法律制裁论文篇1

关键词：民事裁判；裁判文书；文书模式；缺失与重建

Abstract:Rationallycarefullyexaminesourcountrycivilrefereecopyclerk''''spresentsituation,undermanykindsoffactor''''srestrictionsandtheinfluence,inthecivilrefereecopyclerkandthereformstillhadmanyproblems,stilldidnothavetogetridoftraditionalthoroughlythethoughtandthelogicalformat,especiallyhastheobviousoldtime,theoldsystem''''smarkintheidea,thishasaffectedthejudicialimage,hasharmedthelegalauthority,shouldcarryonthedeepleveltheresonsideration.

keyword:Civilreferee;Refereecopyclerk;Copyclerkpattern;Flawandreconstruction

一、民事裁判文书存在的理念缺失及表现

（一）权利理念的缺失。当事人在发生纠纷时，通过向人民法院提讼的目的是为了以法律规范和强制的形式使其正当权利得到法律的确认、尊重和保护，其权利被确立、尊重和保护的过程构成诉讼的全部内容。而权利理念的闪光点，突出表现诉讼中当事人主义的凸现，民事裁判文书作为当事人权利确认的载体，应当无遗地将当事人权利义务的分配予以全程的展现。这也是职权主义逐步向当事人主义转化的本质要求。现行的民事裁判文书未能体现当事人平等原则，有的民事裁判文书对当事人的、答辩意见没有完整、准确的归纳，或在归纳时偏离了当事人本来的主张和理由，甚至遗漏当事人所提出的主张和理由；有的在事实认定部分采用“经审理查明”这种单一的结论性的叙事方式，不写明当事人各自向法庭提供的证据及内容，诉辩双方的主张过于概括、抽象，看不出诉辩的过程及双方为证明自己观点的证据。裁判文书中当事人主义即权利理念的缺失，是审判主体权力本位突出的集中表现，当事人的诉讼权利被审判主体的职责权力所吸收和消融，为裁判文书中存在的公正性不强、程序性不严等诸多问题埋下了伏笔。

（二）公正理念的缺失。裁判文书的公正理念，主要表现在裁判文书的说理性上。裁判文书的公正和权威在很大程度上体现在裁判文书的结论和理由上，而“裁判文书的公正性是靠理由支持的，理由越充分，越能使当事人相信判决的公正性和权威性。”⑴一些裁判文书存在的说理性不强的问题，极大地妨碍了裁判文书权威性的提高。

主要表现在三个方面：一是缺乏对证据的分析和判断。多数民事裁判文书在证据的表述中都是仅仅简单列出证据，而缺乏对证据的分析论证，大大削弱了判决书的可信度。如现行民事判决书的格式包括六个部分：首部，当事人诉辩主张及证据，事实，理由，判决主文，尾部。其中第四部分理由，只是对案件事实、性质、适用法律和处理方式的论述，并不包括事实和证据的分析和评判。二是说理不充分，缺乏针对性。民事裁判文书在说理方面一直非常薄弱，不能根据特定案件的事实，进行有条理的，有逻辑性的分析，以明辨是非责任。许多判决书在叙述认定事实以后，直接得出判决结论，究竟怎样由事实导出结论，判决书不予论证，造成判决理由空洞无物、缺乏针对性。三是法律条文解释不够。民事裁判文书的结论部分，要求法官准确援引法律条文，并对这些条文的含义尤其是对处理案件的可适用性作详细的解释和说明。然而，目前许多判决书在援引法律条文方面十分简略，对条款具体是如何规定的，却不予阐述，使裁判文书的说服和解释功能缺失，在一定的程度上影响了当事人对裁判公正性和合理性的正确判断，同时也抑制了法院公正司法和司法权威形象的树立。

（三）程序理念的缺失。庭审在整个诉讼程序中处于核心阶段，是解决纠纷的中心环节，但实践中却普遍存在着庭审形式化的现象，而且在民事裁判文书中也可以清晰地表现其痕迹。民事裁判文书作为民事诉讼过程的记录，应当真实、动态地反映诉讼全过程，但现行民事裁判文书对导致法律后果的主要诉讼过程缺乏全面、客观的交待，不能反映庭审的全貌或过程，不能体现审判程序的公开性和流程的连续性。主要表现在两个方面：一是程序公开性不够。有的民事裁判文书只看到判决结果，看不到结果形成的过程，这就在客观上剥夺了当事人的判决的知情权；有的不能公开诉辨意见、举证和质证的要点及认证过程，整个庭审过程中当事人的举证、认证及法官分析证据、认定事实的过程和结果这一动态过程没有反映出来，看不到案件事实在诉讼程序中如何被证明的，只看到十分简单的演绎推理的证明。二是流程的连续性不强，有的裁判文书不能详细说明案件立案受理情况、开庭的时间、次数，当事人主体的变更、追加、合议庭成员的变更、审限中止情况等基本流程，其结果是无法突出时间主线和案件的立审流程，不利于规范化的流程管理和审限监督，不能正当地保护当事人的诉权。

（四）合理形式理念的缺失。裁判文书合理形式包括简约的语言和严谨的结构两个方面。简约的语言要求裁判文书必须具有一般应用文书所具有的基本特征，即语言文字的专门性、准确性、规范性、简洁性和归纳性，能够被最广大的公众群体所理解和认知，体现其公示文书的性质。合理的结构要求裁判文书具有叙述说理循序渐进的方式，体现裁判文书从事及理的依序递进、相互对应的逻辑关系。但现行的裁判文书在这两个方面均存在形式理念的缺失。在语言方面，语言语法运用不足、文字使用不当、语句使用不准确、语意表达模糊，“法言法语”运用欠缺普遍存在。在结构方面，现行的裁判文书写作结构过于生硬、机械，难以容纳和展现诉讼活动所反映的程序内容和特点，整体结构缺乏严密的逻辑和紧密的衔接，在部分职能的承担上模糊不清，存在重复或重叠现象，既影响了裁判文书的整体结构，又影响了裁判文书的说理性。

二、民事裁判文书理念缺失之反思

（一）传统法律文化的制约。法律文化是一个民族或国家自进入文明时代起在自己特有的经济土壤、政治氛围、文化模式等交互作用下孕育和生成的法律制度以及其相适应的法律理念的总称。⑵我国的法律传统自春秋战国以来，在“法礼并重、出礼入刑”、“民刑不分、诸法合体”的法律理念的制约下，一直在自我封闭的价值体系中演绎，“泛刑主义”、“专制主义”和人治思想在法律中占据统治地位，同时伴生等级主义、厌讼轻法思想，法治环境缺失。在此条件下，法律的规范、强制作用虽然可以发挥至极致，但法律只是少数统治阶层手中的，广大社会底层只能敬而远之。新中国成立以后由于长期指导思想和政策的失误，市场经济的运作模式被否定，在法律上全面移植前苏联模式，法律被完全政治化，法律虚无主义盛行！改革开放后，中外法律交流频繁，社会主义法律体系的初步形成，“法律面前人人平等”、“依法治国”等原则逐步深入人心，现代审判制度的日益完善，现代司法理念也逐步确立，但传统的法律文化意识仍然在发挥着重要作用，旧的思想和旧的观念也不可能在一个不是很长的时间内彻底地消散，裁判文书作为法律制度和意识的双重载体，不可能不受到制约。

（二）主体职业素质的映照。裁判文书是法官群体的学识、业务水平、人格魅力的综合反映，就好象是一面镜子，折射出法官群体的综合文化素质。长期以来，我国对法官的要求只强调政治觉悟，不注重法律水平和业务素质，大多数法院对法官的选用和考核过于随意化，缺乏一个科学规范的选优劣汰机制。⑶如全日制法律院校法律专业年轻本科毕业生难以进入法院实现“为法律生存”或“靠法律生存”的愿望，而多数在部队已过而立之年的退、转军人却可以任意自由地被选择进入法院，冠冕堂皇的做了法官。据不完全统计，当前地方三级法院中具有退、转军人身份的法官（含工作人员）占法院总人数的比例不少于50%，法官队伍整体素质由此可见一斑。多数法官在法律专业知识、审判艺术、职业道德、逻辑思维能力、文化理论功底、语法修辞素养等方面或多或少存在欠缺，在民事裁判文书写作方面，不能很好地领会法律、法规的立法意愿，不能准确地适用法律条款和正确使用自由裁量权，不能熟练地掌握法律语言与术语，难以制作高质量的“论文化”的裁判文书。

（三）诉讼行为模式的衍生。我国在诉讼模式上采用的罗马法系模式，职权主义是其主要最大特点，而职权主义的最大特点又是由法官控制和主导整个诉讼过程，法官不仅有权组织诉讼活动，并有权直接询问当事人，而且可以根据其职责进行事实调查，也可以依据职权独立地对证据进行评价和采用做出决定。在这样的诉讼过程中，当事人的权利受到限制，特别是法官采用的是自由心证的证据标准，加之长期形成的职权主义作风，在裁判文书的证明风格上“权威色彩”较重，在解释和适用制定法上往往不是证明性，而是结论性，很少客观地对证据进行客观分析、认定。在此模式特征下，我国现行的民事裁判文书还是跳不出这模式固有的限制，一些现代司法理念的植入还需要一个长期的过程。

三、裁判文书改革中的理念移植及凸现

最高人民法院在《人民法院五年改革纲要》中明确提出：“加快裁判文书的改革步伐，提高裁判文书的质量。改革的重点是加强对质证中有争议的证据的分析、认证，增强裁判文书的说理性；通过裁判文书，不仅记录庭审过程，而且公开裁判理由，使裁判文书成为向公众展示司法公正形象的载体，进行法制教育的生动教材。”这是裁判文书改革的总体思路和目标。而在民事裁判文书中移植现代司法理念，无疑是实现这一目标的确实可行而又富有实践意义的途径。

（一）树立权利理念，贯彻当事人主义原则，充分展示当权利义务分配。当事人主义相对于职权主义而言，是大陆法系的主要特征，但随着两大法系的通融，大陆法系也逐步吸收当事人主义的理念和制度。在裁判文书中植入当事人主义的理念，应对当事人的主要事实以及围绕争议焦点所举关键性冲突证据的具体内容、质证意见、法官对证据的分析、采信意见以及法官依照有效证据认定事实，适用法律的动态过程加以叙述，充分体现诉讼当事人诉辩对抗、法官居中审查证据做出判断的诉讼结果。具体而言，一是完整平等地叙述原告、被告主张的事实、理由、请求、第三人的参诉意见等；二是在当事人诉称、辩称后完整地列举支持其主张的证据，体现民事诉讼“谁主张、谁举证”的证据基本规则；三是突出争议焦点，对当事人的诉状和答辩状及庭审补充陈述或答辩的事实及理由进行归纳，对双方无异议的证据和事实进行归纳确认，对当事人有异议的事实及证据予以列明，并结合认证一一作出说明，使当事人的争执情况以及法官审理案件做出判断思维的过程反映出来，增强案件审理的透明度，使当事人赢得明白，输得清楚，可以起到息诉服判作用。

（二）树立程序理念，落实公开审判原则，增强裁判文书的透明度。法治社会的形成，在相当程度上仰赖于程序法的发达，缺乏完备的程序要件的法制是难以协调运作的，其结果往往是“治法存、法治亡”。⑷在裁判文书中注入程序理念头，具有重要的理念价值。而程序理念主要体现在审判公开原则的严格落实上。西方法谚云：“法院的判决不仅要实现正义，而且要让人们看到正义是如何实现的”，即充分表达了人们对裁判文书公开性的价值诉求。

一是要公开案件由来及审理经过。裁判文书要详细写明：何时，何时立案，何时公开或不公开开庭审理，审判组织的形式，当事人及其他诉讼参与人的出庭情况，与当事人实体权利与诉讼权利的有关事项，包括当事人是否提出反诉，诉讼主体的变更与追加，管辖异议、财产保全、申请回避、审判程序的转换及案件延期审理情况等开庭过程中的法庭调查、法庭辩论、最后陈述、法庭调解等各个阶段的工作都要分别体现在裁判文书中，使裁判文书成为审判公开的延续和承担的主要载体。二是要公开当事人提供的证据及质证、辩论的观点及过程。裁判文书不能简单笼统地写上“上述事实，证据确实，予以认定”等内容，而应当公示证据的内容、展示举证、质证、认证环节，如实地反映当事人质证、辩论的观点和理由。三是公开法庭评判的观点、理由及过程。在上述的基础上裁判文书应当公开在证据运作后所演绎的案件事实，双方当事人所争议焦点及性质，以及依照法律审判主体所做出的推理、辩识、判断及理由。通过公开把审判工作置于当事人和社会的监督下，也有助于增强审判工作的民主性和透明度。

（三）树立形式理念，注重语言结构的合理性，增强裁判文书的逻辑理性。民事裁判文书是具有强制执行效力的文书，是内容合法与形式规范有机结合的统一体。民事裁判文书的形式理念，突出表现在其语言和结构上。在语言方面，法律和语言有密切的联系，语言是法律中至为决定性的智能力量。

一是要注意现代汉语语法的运用，正确使用语言文字，确保语句准确、完整、流畅，尽量避免使用一些不当修饰性的语言和不确定的语气或语意模糊的语句，体现民事裁判文书的公示性。尤其要注重判决主文的简约性、准确性、排他性，做到用语规范、语意同一，谨防理解不一在执行主文中出现理解他意的现象。二是要注意用语规范化，法律专业术语的运用要符合法律的规定，如各个组成结构的承接、转折部分的表述，以及案件由来、合议庭组成、审判经过的叙述等，都要做到表述上的“法言法语”，体现裁判文书的专业性。三是要注重要素格式化，以当事人项为例，它包括姓名、性别、年龄、民族、籍贯、文化程度、职业、住址等，均可采用固定填充方式，使其格式化，体现裁判文书格式化的特点。结构方面，一是要改革现行民事裁判文书的总体结构。现行民事裁判文书主要采用的结构依次为：原告诉称—被告辩称—原告提交的证据及证明内容—被告提交的证据及证明内容—法院依职权调取的证据及证明内容—法官对证据的评判—认定的事实—裁判理由—判决主文，该结构的一个弊端就是弱化了当事人的举证责任，不能突出当事人举证义务与裁判结果的必然性、关联性。应当修改为，在“原告诉称”之后连接“原告提交的证据及证明内容”，在“被告辩称”之后连接“被告提交的证据及证明内容”，体现当事人举证义务与判决理由的一致性。二是要注重结构的层次性，要按照当事人主义的民事诉讼基本模式和民事诉讼的规律和特点，合理确定民事裁判文书的写作结构样式及各部分所应承担的主要职能、针对案件的具体情况，恰当安排裁判文书各部分内容，使裁判文书整体结构做到规范有序，逻辑严密，层次分明，紧密衔接。

（四）树立公正理念，强化说理，增强裁判的说服力。裁判文书要实现其应有的功能，一方面取决于审判程序是否公正，另一方面也取决于实体裁决是否正义，而实体裁决的正义性，主要体现于裁判文书是否具有理性，即裁判文书是否以一种合理、可证的方式解读法律、解释纠纷，准确地反映人们对公正、秩序、自由、效益的整体追求，实现法律的终极目的。⑸所以，树立公正理念，就是要通过对案件事实和争议焦点的评析、对适用法律的评价等方面充分展示裁判文书的说理性，增强裁判文书的说服力。

一是要强化案件事实和焦点的评析。法官在制作裁判文书时，应当在证据分析和总结案件事实的基础上，全面准确地确定案件争议的焦点，并以此作为裁判的基础。首先依据当事人的诉辩主张及证据，概括归纳争议焦点，分析核心焦点或一般焦点；其次是紧扣各个焦点，对当事人庭审中所举证、质证等具体内容进行透彻分析，准确判断案件性质与责任的内在联系；再次是对当事人诉争焦点所对应的权利，依据前述评判表明采纳与否的态度，并说明理由；最后对争议焦点评判的基础上，加强证据分析与事实认定的逻辑及必然联系，使事实、理由、判决主文连贯统一，从而增强裁判文书的公信力。

二是要加强判决理由的法理分析。裁判是将抽象的法律规定运用于具体的案件的典型形式，说理就是将法的适用过程反映出来，解释法律，揭示案件事实与法律规范的内在联系。⑹要增强民事裁判文书的说理性，首先要明示案件性质及法律责任的分析。要点明案件的性质及解决争议所适用的法律，案件事实与该法律规定的假设是否相符合。明确当事人的是非过错及其民事责任，把法条与法理结合起来，改变民事裁判文书将法律依据集中表述的做法，注意论据与论点之间的内在联系，使说理过程更具有层次性和逻辑性。其次要注重对法律适用的解释。“法官的责任是当法律运用到个别场合时，根据他对法律的诚挚理解来解释法律”。⑺法官既可根据需要解释法律条文的原意，即法条的字面意思，也可解释这个条文所被包含的法律原则及在这个案件中的运用，还可以从条文甚至整个法律的立法本意、功能方面去解释。通过对法律的解释，使抽象的条文变得具体，从而有效果揭示法律内涵与案件事实之间的必然联系，增强裁判文书的说理性。最后要阐明自由裁量权行使的理由。对案件实体问题上的自由裁量过程，要详尽地写入裁判理由中，使法官的自由裁量活动真实地体现在每一个法律主体面前，真正发挥法律监督作用，切实体现裁判文书的公证理性。

三是要加强以情说理，增强裁判文书的亲和力。当法律规定不周全、不明确时，法官应根据法律条文字里行间所反映出来的真实含义，或立法者的目的，去理解、分析、判断、讲清其中的道理；当法律规定有缺陷时，应从理解对象的背景，包括文化、传统、思想等，在一定的范围内，依照公正帮则的价值取向进行说理，使裁判符合正义、公正、公平、合理的价值取向需要，既增强裁判文书的公信力，也增强了裁判文书的亲和力。

（五）树立保障和监督理念，提高裁判文书改革的制度化。要加强和巩固裁判文书改革成果，就是要建立裁判文书的保障和激励机制。主要包括以下三个方面：一是提高法官综合素质。司法审判的过程，就是司法认知的过程，即法官运用一定的规则，通过逻辑思维“将抽象的带有共性和普遍的法律适用于具体的带有个性或特殊性的人或事项，即法律与事实的结合，最后做出符合社会正义的裁判结果的复杂过程”。⑻所以，要提高裁判文书的质量，既要重点抓好法官语言文字及写作能力，加强裁判文书制作的专门技能培训；还要提高法官的整体综合素质，引进高层次、复合型的法律专业人才，通过多种形式提高法官的思想作风、道德修养、专业知识和业务水平，特别是观察问题、分析问题、解决问题的综合处理能力，从根本上提高裁判文书的质量。二是推行裁判文书的激励机制。良好的激励竞争机制是推动包括裁判文书改革在内的司法改革的一支催化剂。要建立裁判文书改革的激励机制，一方面要结合当前法院开展的审判长、独任审判员选任改革、法官助理制度改革和书记员单独序列管理改革，建立裁判文书制作主体的竞争激励制度；一方面要开展裁判文书的评比活动，通过观摩交流和学习，提高裁判文书制作技能。三是强化裁判文书的监督。要结合法院开展的裁判文书签发管理制度，既发挥审判主体的裁判文书制作的积极性，又通过一定的管理制度，让审判长、庭长、院长等主体参与到裁判文书的审核监督中来，把好民事裁判文书质量的监督管理关，同时要借助现代网络科技手段，将典型裁判文书在网上公示，接受全社会的检阅。

注释：

（1）童兆洪：《裁判文书改革与司法公正的实现》，载《法律适用》2001年第12期。

（2）李双元、蒋新苗、蒋茂凝：《中国法律理念的现代化》，载《法学研究》，1996年第3期。

（3）实际上，人民法院对法官的选用一直处于被动接收状态，法官的选用权归属于地方组织、人事部门。当前在许、多地方法官的主要选用途径除（被动）接收退伍、转业军人外，就是通过组织、人事部门组织的公务员录用形式，而公务员录用的形式及要求也是与人民法院法官的选任标准和意愿有差距的。

（4）季卫东：《法律程序的意义》，载《中国社会科学》1993年第1期。

（5）玉梅：《民事裁判文书的理性探讨》，载《广西政法管理干部学院》2002年第12期。

（6）沈春林：《民事裁判文书改革的构想》，载《江西行政学院学报》2001年第12期。

（7）孙笑侠：《再论司法权是审判权》，中国法制出版社1999年版

法律制裁论文篇2

论文关键词 仲裁员 民事责任 有限豁免

一、问题的提出

仲裁员在仲裁的过程中享有众多权力，亦负有独立公正地作出裁决以解决纠纷的职责。但基于种种原因，仲裁员可能出于故意或过失滥用其权力，也可能会违反其应尽的义务作出欺诈行为。这一方面会破坏当事人对仲裁员的信任，影响仲裁的壮大；另一方面，也会给一方当事人甚至于双方当事人的利益造成损害。因此，各国的法律和仲裁机构的仲裁规则一般都规定了一定的补救方法，如在仲裁过程中可以对仲裁员申请回避等；裁决作出后则可以向法院申请撤销或不予执行仲裁裁决。但从根本上讲，这些补救措施并未对仲裁员权力形成制衡机制，从而做到有效的事前防范，当事人的利益因仲裁员不当行为受到损失之后也难以得到直接补偿，因此出现了仲裁员承担法律责任的问题。在民商事仲裁中是否明确以及如何明确仲裁员的民事责任，关系到当事人能否通过司法程序直接救济其合法权益，也关系到仲裁制度的发展。

二、仲裁员责任有限豁免的理论基础和现实依据

仲裁员应否承担民事责任在仲裁员法律责任问题中争论最为激烈，本文所要讨论的就是仲裁员应否对其不当行为承担民事责任？如果承担，其承担的范围和条件是什么？

对于上述问题，各国的仲裁立法和实践中主要存在三种观点，即仲裁员责任论、仲裁员民事责任豁免论和仲裁员民事责任有限豁免论。笔者赞同仲裁员民事责任有限豁免论，即有条件地承认仲裁员在一定范围内的豁免民事责任 ，超出规定条件和范围则应承担民事责任。理由如下：

（一）仲裁的民间性质和司法属性

仲裁的性质是仲裁制度的基础，与仲裁员责任问题亦密切相关，基于对仲裁性质的不同理解，各国的仲裁员责任制度并不相同。采用契约论的国家，在这一问题上通常给予当事人充分的私力救济，允许其对仲裁员提起损害赔偿之诉；而采用司法权论的国家通常豁免仲裁员因行使仲裁权所产生的民事责任。

笔者认为仲裁的性质为民间性，民间性理论不仅包含了契约性的内容，而且还包括了仲裁庭的独立性、仲裁机构的民间性，是对仲裁性质全面而客观的界定。根据这一理论，契约性是仲裁的根本属性，当事人订立的仲裁协议是仲裁制度的基石，当事人的意思自治在仲裁程序中也得到了充分的尊重和体现。但是，这并不能否认仲裁的司法属性。当代仲裁制度已成为一种法律上的制度，仲裁裁决具有法律强制力，仲裁庭的仲裁权源于法律授权，仲裁行为以及作出仲裁裁决都是由法律规范，仲裁裁决也由法律强制力保证实现，由此可见仲裁也具有司法属性。

因此，从仲裁的司法属性来看，仲裁员的权力具有司法性或者准司法性，为使其有效行使这一职能，国家法律应当豁免其民事责任；但仲裁的根本属性是契约性，仲裁员权力来源于契约双方，从契约的角度，仲裁员在违反法律或合同约定义务的情形下需对当事人承担一定范围内的民事责任。故法律只能给予仲裁员一定范围和程度的豁免权，而不能绝对豁免仲裁员的责任。

（二）仲裁员与当事人的特殊合同关系

仲裁员 与当事人之间的关系是仲裁中的核心法律关系，对仲裁员的权力、责任和义务有直接影响。然而学界对这一问题一直存在争议，笔者认为二者是特殊的契约关系：首先，应该承认仲裁员与当事人之间存在合同关系，当事人选定仲裁员即为要约，仲裁员接受选定即为承诺，双方达成合意，合同成立。双方的意愿是清晰明确的，当事人为解决纠纷将案件提交仲裁，而仲裁员接受委托为其解决纠纷。根据契约：仲裁员的义务是进行阅卷、开庭、审理、作出裁决等脑力、体力劳动，当事人为此需支付报酬即仲裁费。裁决作出后，双方在仲裁服务合同中约定的纠纷解决义务就履行完毕了。 其次，这种契约关系有其特殊性。法律的授权是仲裁权的来源之一，使得仲裁员在程序中的一些行为具有一定的司法性特征，承担着类似法官的功能，此时仲裁员理应享受司法豁免。

总之，仲裁员与法官之间存在重要差别，仲裁员权力的取得需要当事人双方的合意授权，其行为是一种私人裁判行为，而法官的审判权完全来源于法律的赋权，其权力具有公权力性质。仲裁员并不能和法官等同，仲裁员与当事人之间存在特殊合同关系，因而不能同法官一样享受绝对的责任豁免，其责任豁免限定在一定范围，超出了一定的范围，仲裁员应对当事人承担民事责任。

（三）推动仲裁制度发展的要求

仲裁员民事责任制度和仲裁员责任豁免制度的目的是一致的，都是为了保障仲裁活动的公正有效，进而推动仲裁的发展，只是侧重点不同。豁免仲裁员民事责任，侧重于保证仲裁员不受司法干扰和当事人的不当影响，保持其独立性；施加民事责任，则侧重于督促仲裁员认真履行职责，减少职权滥用的可能。实际上二者是一个问题的两个方面，只强调其中任何一个方面，都不利于仲裁的发展。因此，应合理平衡仲裁员的责任承担与豁免，一方面要令其承担一定责任，避免其故意或不加注意地滥用权力，影响仲裁公正；另一方面，一定条件下豁免责任，以保障仲裁员不受到当事人的不当影响和司法干扰，独立履行职责，而这正是仲裁员责任有限豁免制度的优势所在。而且，从目前世界各国的立法趋势来看，大多数国家也都在向仲裁员责任有限豁免制度靠近，这一做法符合当今各国鼓励仲裁发展的政策。

综上所述，基于仲裁的契约本质及司法特性，基于仲裁员与当事人之间特殊的合同关系，采取仲裁员有限责任豁免论有其理论合理性。同时，从现实需要来看采取该制度也是必要的，这一做法有利于当事人利益的保护，更好地促进仲裁制度的发展。

三、仲裁员民事责任有限豁免的制度设计

（一）仲裁员行为的性质与分类

在仲裁过程中，仲裁员有行使司法职责的行为，也有提供仲裁服务的行为。而各国仲裁实践中，通常只有仲裁员以“准法官”身份行使司法职能的行为才能享受责任豁免。理由在于：仲裁是一种“取决于中立第三方作出有拘束力的决定”以解决纠纷的方法，为使该第三方能适当地履行作出公正决定的职责，给予豁免是必要的。 因而设计仲裁员有限责任豁免制度，有必要先对仲裁员的行为进行分类和研究。

以行为是否需要仲裁员的自由判断和独立决定为标准，仲裁员在整个仲裁过程中的行为可以分为两类：一为履行司法职能的行为，这类行为具有司法性；二为提供仲裁服务的行为，这类行为具有契约性。

属于履行司法职责的行为包括仲裁员作出裁决的实体性行为 ，以及某些需要仲裁员自由判断、独立决定的程序性行为，这些行为与作出公平公正的裁决直接相关。 提供仲裁服务的行为，就是指仲裁员依照其与当事人双方达成的仲裁服务合同，就当事人之间的争议提供评判意见，以解决当事人纠纷的行为。包括两个方面：一是根据仲裁规则作出的行为，一般限于程序事项，例如是否按仲裁规则的规定申请回避；二是应当事人特别要求而作出的行为，一般与当事人联系更紧密，例如是否按照当事人约定的程序进行仲裁。

（二）仲裁员民事责任豁免的条件和范围

1.豁免仲裁员民事责任的条件

豁免仲裁员民事责任需满足的条件有：首先，必须是真正的仲裁员，区别于一般的专家和调解人员；其次，仲裁协议和仲裁员的指定均有效。只有有效的契约才能赋予仲裁员合法的仲裁权，从而取得法律责任的豁免权，否则仲裁员无权仲裁也就无所谓法律责任的豁免。但仲裁员可基于诚实的信念主张仲裁协议和任命有效，或者无效的协议是由有效的权力主体作出的，从而获得责任豁免权。

2.豁免仲裁员民事责任的范围

根据上文分析，笔者认为仲裁员民事责任的豁免限于其履行司法职责的行为，并且已尽到适当谨慎，超出了这一范围，则应承担相应民事责任。而且，不同的履行司法职责行为因其行为性质的不同，免除民事责任的条件亦不同：第一，对于仲裁员的裁决行为，只要其尽到了专业小心和适当谨慎，就应免除其民事责任，不需考虑是否存在任何不当行为。第二，对于需要仲裁员自由判断、独立决定的某些程序性行为，一般情况下给予仲裁员责任豁免，除非仲裁员有故意的严重的不当行为，也即要考虑其是否存在主观恶意。

（三）仲裁员承担民事责任的情形和构成要件

仲裁员违反合同约定，有不履行或不恰当履行合同义务并造成当事人实际损害的情形时，需要承担民事责任。主要指以下情形：（l）在与其有利害关系的案件中没有按照仲裁规定回避的；（2）无正当理由终止职务的；（3）未及时作出仲裁裁决的；（4）违反保密义务泄露当事人秘密的；（5）仲裁员出于“恶意”，未能公正地审理和裁决。

但并不是说只要具有上述情形仲裁员就需要承担民事责任，基于责任有限豁免理论的立场，仲裁员承担民事责任必须满足以下两个要件：

1.主观上存在故意或重大过失

主要包括欺诈、收受贿赂、违反回避义务、违反保密义务、无故终止职务、无故拖延程序等情形。而一般过失不应承担责任，以保障仲裁员独立行使仲裁职责，避免因过于严格的责任制度导致仲裁员产生心理顾虑不愿意接受选定。

2.客观上违反了法律或合同义务并给当事人造成了实际损害

面对仲裁员的不当行为（违反其应负法律或合同义务的行为），如果当事人可以通过法律规定的救济措施及时进行补救， 并没有受到经济损失则不能追究仲裁员的民事责任。只有在仲裁员严重不当行为给当事人带来了经济损失，且无法得到适当的、足够的救济时，才能要求仲裁员承担责任，而且仅限于当事人的直接经济损失，主要是补偿性的。

四、我国仲裁员民事责任制度的现状及建议

关于仲裁员责任，我国《仲裁法》第38条规定了两种承担法律责任的情形，但立法并未明确仲裁员承担的“法律责任”的性质是民事、刑事还是行政责任。可见，我国对于这一问题，实际上采取了回避的态度。根据我国现行立法，若当事人因仲裁员过错而遭受经济损失，只能向法院请求撤销或不予执行仲裁裁决，并没有可以获得赔偿或要求追究仲裁员责任的法律依据。

法律制裁论文篇3

近十年来，国内学者撰写的有关国际商事仲裁法律适用的论文不下数十篇，各类涉及国际商事仲裁的著作、教材中通常设立专章，详细论述法律适用问题，有关国际商事仲裁法律适用的专著也已问世，但国内已有的著述只是单纯地论述国际商事仲裁的法律适用问题，未能分析、比较国际民事诉讼与商事仲裁中法律适用的异同。尽管如此，数量如此之多的这些著述本身就说明了国际民事诉讼与商事仲裁的法律适用绝非一回事，倘若两者相同，这些论文、专著的学术价值何从体现？笔者曾就这个问题与多位国内著名的国际私法、仲裁法专家以及中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）与中国海事仲裁委员会（CMAC）的资深仲裁员进行探讨，在理论上达成了共识：国际商事仲裁的法律适用有别于国际民事诉讼。然而，这一问题并非如此简单，深究下去，将引发实践中颇为棘手的一系列难题：我国《民法通则》第145条、《合同法》第126条有关涉外合同的法律适用规定是否必须适用于国际商事仲裁？如果答案是否定的，那么《合同法》第126条第2款、《中外合资经营企业法实施条例》第15条关于在中国境内履行的中外合资经营企业合同一律适用中国法的规定是否适用于国际商事仲裁？在触及这些敏感问题时，理论界较为激进，不少人持否定态度，而仲裁实务部门的同志大多犹豫不决，或持保留态度，但提出的法律依据难以令人信服。笔者认为，国际商事仲裁制度在中国实施至今已近半个世纪，一些表面看来似乎已成定论的问题，深究下去，可能是似是而非的。作为法学工作者，应该本着实事求是的态度，直面实践中存在的难题，积极探索学术真谛。有鉴于此，本文拟对国际商事仲裁法律适用中存在疑义的一些问题进行学理探讨，希望能对这些问题的深入研究起到抛砖引玉的作用。

一、国际商事仲裁法律适用的复杂性

在国际民事诉讼中，法律适用相对简单，无例外地适用法院地的程序法与冲突法，并且按照法院地的冲突规范确定所应适用的实体法。而在国际商事仲裁中，法律适用可以逸出仲裁地法律的控制，当事人可以自主地选择程序法、冲突法与实体法。一起国际商事仲裁通常面临三个方面的法律适用问题：

1、仲裁协议的法律适用问题

仲裁协议是当事人自愿接受仲裁的唯一书面证据，也是仲裁机构取得管辖权的法律依据.根据1958《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称1958年《纽约公约》）第2条的规定，仲裁协议主要有两种，一种是当事人在合同中载入的表示愿意把将来可能发生的争议交付仲裁解决的仲裁条款，另一种是在主合同之外，当事人双方另行签订的或包含在往来函电中有关将争议交付仲裁的仲裁协议。有关仲裁协议的法律适用事关仲裁协议是否有效、仲裁机构是否能够行使管辖权，主要涉及当事人的缔约能力、仲裁协议形式上的有效性、仲裁协议实质上的有效性等问题。仲裁协议法律适用的难点在于：当仲裁协议是以主合同中的仲裁条款的形式出现时，能否适用主合同的准据法？传统占主导的做法是“用一根线将主合同与仲裁条款栓在一起”，仲裁条款顺理成章地适用主合同的准据法。然而，按照正常的仲裁程序，主合同的准据法应当是仲裁机构受理案件后确定的，在尚未确定仲裁协议是否有效的情形下，仲裁机构何以确定主合同的准据法？随着仲裁协议独立性（SeverabilityofArbitrationAgreement）原则的确立，这种“主从关系说”已被当代仲裁立法所摈弃。即使是传统做法的集大成者英国也顺应了时代潮流，以立法方式接受了仲裁协议独立性的原则.

2、仲裁程序的法律适用。

仲裁程序的法律适用即指仲裁程序法的适用。仲裁程序法通常被称为仲裁的“法庭法”（curiallaw）或“仲裁法”（lexarbitri），系指支配仲裁庭与仲裁程序的法律。仲裁程序法有别于仲裁程序规则，仲裁法不但调整仲裁机构或仲裁庭的内部程序，而且确立进行仲裁的外部标准，而仲裁程序规则只是调整仲裁内部程序的规则.当代国际仲裁立法与实践普遍承认仲裁程序法体系的独立性，即仲裁程序法所属的法律体系可以独立于实体法所属的体系。从仲裁程序法的发展来看，更是出现了强烈的“非国内化”（de-nationalised）或“非本地化”（de-localization）趋向。

3、仲裁实体法的适用

仲裁实体法是确定当事人权利与义务、判明是非曲直、解决争议的法律依据，实体法的适用无疑是国际商事仲裁法律适用的核心问题。在国际商事仲裁中，实体法适用中令人关注的问题是：仲裁与诉讼在实体法适用方面究竟有哪些不同？仲裁实体法的适用是否可以不受仲裁地冲突法的掣肘？当事人是否可以通过意思自治排除强行法规则的适用？

在一起仲裁案件的审理中，上述三种法律既可以是同一国家的法律，也可以是分属不同国家的法律，这就使得国际商事仲裁的法律适用远比国际民事诉讼的法律适用复杂、多变。本文着重探讨国际商事仲裁实体法适用的有关问题，有关仲裁协议、仲裁程序方面的法律适用问题不作进一步的展开。

国际商事仲裁法律适用另一复杂问题是，各国有关国际商事仲裁法律适用的立法规定极为分散，归纳起来，大致有以下几种模式：

第一，在仲裁法中明确规定法律适用规则。

尽管国际商事仲裁制度在世界范围内得到广泛的运用，但并非所有国家都制定专门的仲裁法对具有高度自治色彩的国际商事仲裁制度作出立法规定，即使是专门制定仲裁法的国家，在仲裁法中规定法律适用规则的国家也为数不多。我国1995年9月1日施行的《仲裁法》亦未对仲裁的法律适用作出规定。当然，也有部分国家在仲裁法中对有关法律适用问题作出相应的规定，其中有的国家的仲裁法仅规定仲裁程序法的适用规则，有的国家的仲裁法除仲裁程序法以外，还规定了仲裁协议的准据法、仲裁实体法的适用规则。

第二，在国际私法中专门规定仲裁的法律适用规则。

法律制裁论文篇4

【关键词】体育仲裁；国际体育仲裁；体制构建

Discussion on the Construction of China's Sports Arbitration System

ZHANG Jing, WEI Lin, ZHANG Jian-lei

(College of Physical Education, Zhengzhou University, Zhengzhou 450044, Henan)

【Abstract】 In this paper, the legal principles and values of sports arbitration are discussed through the methods of literature, jurisprudential analysis, case study, and logical analysis. The construction of our country sports arbitration system is discussed by referring to the international sports arbitration practice, hoping to provide the theory basis and the reference for China's sports arbitration system construction.

【Keywords】 Sports arbitration， International sports arbitration，System construction

随着体育运动的飞速发展，体育纠纷呈现出爆炸式增长，当前我国体育纠纷的解决主要依靠行政机关和体育组织的裁决和调解，但伴随着体育法治化和体育国际化的不断深入，这种体育行政组织主导下的体育纠纷解决方式不断受到来自体育界和外界的质疑和挑战。1995年颁布的《中华人民共和国体育法》(以下简称《体育法》)第33条规定：“在竞技体育活动中发生的纠纷，由体育仲裁机构负责调解、仲裁。体育仲裁机构的设立办法和仲裁范围由国务院另行规定。”因受制于我国当前体育管理体制和历史文化传统因素的制约，加上国家经济政治立法任务非常繁重，全国人大至今仍然未能出台相应的体育仲裁法规，尤其是2000年《中华人民共和国立法法》颁布后，将仲裁制度列为国家基本法律制度，国家基本法律制度只能由全国人民代表大会及其常委会制定法律，根据我国法律位阶和效力原则，上位法的效力大于下位法，新法优于旧法，所以导致我国体育仲裁体制更加难产。本文旨在从体育仲裁的法理基础分析入手，对体育仲裁的价值、建立体育仲裁的必要性、可行性，借鉴国际体育仲裁的实践，进而论证建立我国体育仲裁体制。

1体育仲裁的法理基础分析

仲裁，是指发生争议的双方当事人，根据在争议发生前或争议发生后所达成的协议，自愿将争议事项交由有一定社会威望、无直接利害关系的非官方机构的第三方居中进行裁决并对各方具有拘束力，各方自动履行裁决义务的一种解决争议的方式、活动和制度〔1〕。其法律依据是争议双方当事人对自己实体权利的处分权和仲裁机构根据法律规定对一定争议的公正裁决权〔2〕。它秉持遵重当事人的自愿仲裁原则，以其程序简便的突出优势，在全世界被广为采用，是解决当事人争议纠纷的一种重要方式。

体育仲裁，是指一种解决体育行业纠纷的法律制度，在这个制度的框架内，有关争端的双方当事人自愿将纠纷提交具有独立地位的体育仲裁机构解决，体育仲裁机构组成仲裁庭，依照法律（包括程序法和实体法），根据事实，进行审理后，作出对双方当事人均有拘束力的终局裁决〔3〕。由于体育这一文化形式的自身特点，尤其是竞技体育活动的特殊性，使得体育仲裁与传统法律意义上的民商事仲裁有很大的差异。其特殊的特征有：（1）体育仲裁的非自愿性和强制性。《体育法》第33条规定：“在竞技体育活动中发生的纠纷，由体育仲裁机构负责调解、仲裁。体育仲裁机构的设立办法和仲裁范围由国务院另行规定。”很明显，法律已经明文规定了凡在竞技体育活动中发生的纠纷都要调解、仲裁，并且规定了一律要交至体育仲裁机构，表明体育仲裁在我国属于法定仲裁，这就凸现了它的强制性。它并非如同传统意义上的民商事仲裁，一般对于是否采取仲裁解决纠纷、仲裁机构和仲裁程序的选择都由当事人双方自愿并订立仲裁协议。因此，体育仲裁并非出自当事人自愿，而是由体育组织规则明文规定，其体育组织成员加入体育组织即等同于和该组织签订了仲裁协议。《奥林匹克》专门规定在奥运会举办时发生或与奥林匹克运动会有关的任何争议，须提请体育仲裁院仲裁，参加相关国际比赛和奥运会的运动员均要签订相关的格式协议〔4〕。奥运会还明确规定，运动员必须声明遵守奥林匹克等规定，否则，不得参加奥运会，遵守奥林匹克等规定的结果是使运动员失去了自愿仲裁的权利〔5〕。（2）仲裁当事人法律地位的不平等性。1994年颁布的《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）第2条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”其中，“平等主体”表明当事人双方的法律地位必须是平等的。而体育仲裁的非自愿和强制性特征就表明体育仲裁的当事人法律地位并非绝对平等。有学者把体育仲裁的范围归为两类：一类是由于运动员转会、注册等以及受体育组织的纪律处罚而引起的纠纷，这类可归为纵向的体育管理型纠纷；一类是在体育活动中因签署的商业合同以及因民事责任所引起的纠纷。第一类纠纷的双方当事人属于上下级管理关系，其两者的法律地位就非绝对平等。（3）仲裁范围的限制性。针对《体育法》第33条的规定，《中华人民共和国体育法释义》这样解释：“关于体育仲裁的范围。本条规定的体育纠纷是指因禁用药物、运动员流动、参赛资格等体育专业纠纷；再次，本条中所指体育纠纷不包括赛场上的具体技术争议和其他一般性纠纷，该类纠纷由临场裁判及临时设立的仲裁委员会负责管理。”〔6〕由于体育活动尤其是竞技体育比赛的技术专业性强，赛场上的具体技术纠纷需要专业过硬的专家才能处理，一般仲裁员很难胜任。并且，体育比赛的场次安排非常紧密，对于比赛中的技术纠纷和争议要求高效迅速地解决掉，不致影响下一轮场次比赛的正常进行。因此，技术上引发的纠纷不适用体育仲裁，应交由赛场裁判和赛事组织临时设立的仲裁委员会处理。

2体育仲裁的价值分析

价值，从哲学的角度来讲是指客观事物能够满足人的某种需求的特定关系，即客体对主体需求的满足程度。体育仲裁的价值对于参与仲裁的体育人士以及整个体育事业的发展尤为重要。它涉及以下几个方面：

2.1效率价值

“效率”是经济学上永恒的主题，在当今以市场经济为大背景的社会发展中，高效益也是人们所不断奋斗的目标；而法律的永恒主题是“公正”，随着现代社会的快速发展，两者为适应社会的发展而彼此影响，追求高效益的价值取向也逐渐被融入到法学界来。在公正的前提下，能最高效率地解决体育活动中引起的纠纷，这是体育仲裁的首要价值目标。体育仲裁较之诉讼花费少、程序更灵活简便、更保密，能更好地为产生体育纠纷的当事人提供高效的服务。因此，体育仲裁在体育纠纷解决机制中占有重要的一席之地。

2.2公正价值

“公正”是法律追求的最高理想，是体育仲裁的前提，一部法律没有公正的实施，就等于这部法律没有灵魂。追求公平正义是人类的终极价值之一，也是社会和谐发展的标志。体育仲裁的程序正义是指仲裁庭应严格按照《仲裁法》有关程序的要求，对当事人的参与权利给予必要的保障。我国司法界长期以来形成的重实体轻程序的倾向，导致我国在程序正义方面存在着需要改善的环节。体育仲裁是纠纷当事人将发生的争议交由居于独立地位的第三方――体育仲裁庭处理，体育仲裁庭是独立于体育行政机关和社团之外的裁决人，其对案件的审理不受行政机关、社会团体、任何个人的干涉，从而最大限度地保证了裁决的公正性，仲裁庭的独立地位是确保仲裁结果公平的基础。我国当前一些单项体育组织内部也设立了所谓的仲裁机构，但这种所谓的仲裁机构是该组织的内设机构，其法律地位并不独立，导致其裁决结果有失去公平的可能性。而这些单项体育仲裁组织的相当一部分裁决确实也因其法律地位的不独立性，裁决结果常常令当事人难以接受，进而引发诉讼。所以我国当前各单项体育组织中的名曰仲裁而实非仲裁的机构作出的裁决其公正性是不能保证的，也不能体现仲裁的公正价值。实践的程序才能保证实体法的实施及法律正义的体现。公正的体育仲裁才能使人对它产生信任，更加彰显法律的正义。

2.3秩序价值

所谓“秩序”，按照美国学者E・博登海默在《法理学――法哲学及其方法》一书的定义是：在自然界与社会进程运转中存在着某种程度的一致性、连续性和确定性〔7〕。一个社会的稳定发展要有井然有序的秩序来支撑，“无规矩不成方圆”，规矩的执行要有良好的秩序来贯彻，秩序是体育仲裁的保证。竞技体育比赛最大的特点是竞争、公平和纪律，参赛运动员严格遵守纪律和规则，才能有良好的秩序来保障比赛的正常进行。同样，体育仲裁的适用要寻求秩序为基础价值。“秩序是法的直接追求，其他价值是以秩序价值为基础的法的企望；没有秩序价值的存在，就没有法的其他价值。”〔8〕现代体育事业的蓬勃发展同时也带来了体育争议与纠纷的猛增，这是不可避免的现象，秩序与纠纷互相对立，体育仲裁起着调和作用，通过解决纠纷，恢复已破坏的秩序。另外，体育仲裁又以体育法律的形式，来促进新产生的体育秩序的稳定。

3构建体育仲裁必要性分析

3.1目前我国体育仲裁体制的缺失

从《体育法》第33条专门条款的规定可以看出，对体育仲裁机构的设立以及仲裁范围交由国务院设定。当时由于对体育仲裁缺乏必要的认识，加之体育纠纷并未显现很强的重要性，人大常委会并未制定很具操作性的规定。2000年颁布的《立法法》第8条、第9项规定：“仲裁制度只能由全国人大或其常委会制定法律”〔9〕。根据后法优于前法的原则，如此规定，使得体育仲裁立法权又收归全国人大或常委会所有。但到目前为止，体育仲裁也并未正式立法，所面临的是一边应由国家最高行政机关颁布行政法规所制定；一边是应由国家最高权力机关颁布法律来立法；而最终却只是由一个部门法草草规定而已的尴尬局面。另外，体育仲裁机构也没有专门设立。体育仲裁应是非官方行为，属于民间性质，可在实际中，体育仲裁机构民间性不突出，它并不独立于体育组织，也与法院间的关系不明确。

3.2解决体育纠纷是发展体育事业的需要

近些年，我国经济实力的提高推动着体育地位的上升，体育产业化和职业化成为主流趋势。由此而引发的体育纠纷也大量增加，如此多的体育纠纷会严重干扰体育活动的稳定秩序，阻止体育事业前进的步伐。而便捷、灵活的体育仲裁这种解决纠纷的方式顺应了体育本身的特殊性，以其高效率、公正、秩序的目标价值取向在体育纠纷解决机制中占据主导地位。

3.3体育法治的需要

“依法治国”是我国的治国之本，随着人们法制观念和法律意识的加强，“依法治体”的口号在体育行业早已叫响，要做到“依法治体”，前提是必须“有法可依”。虽然《体育法》的颁布填补了体育界立法的空白，第33条也作出了体育仲裁的有关规定，但从立法这一贯彻法律的起点来看，它有极多弱点，是不完善的。体育仲裁是解决体育纠纷的重要方式，构建完善的体育仲裁制度才能对体育事业提供高质量的服务，满足体育法治的需要。体育事业是国家事业的重要组成部分，惟有体育法制建设的完善才能促使整个国家法律体制的完善。

3.4促进体育发展与国际接轨的需要

在全球化浪潮下的今天，体育活动与世界接轨，日益国际化，大型赛事的举办大大促进了国与国之间的交流。在这个大时代的背景下，陈旧的体育仲裁体制略显滞后，已逐渐跟不上时代步伐，我国的体育仲裁制度需要与国际接轨，若干年前的薄弱体制已解决不了在今天这个新时代所发生的纠纷。参照国际上的仲裁制度，取其精华，完善我国的体育仲裁制度，是推动体育发展与国际接轨的需要。

4加快我国建立体育仲裁体制的对策

4.1加快我国体育仲裁立法进程，清理相关法律法规

当前我国体育仲裁体制难产的重要原因之一就是建立体育仲裁没有相关可操作性的法律法规依据，应加快将《体育仲裁法》的制定列入全国人大常委会的议事日程，同时推动体育仲裁相关法律法规的清理和修订。

4.2体育法学界应加大对体育仲裁基础理论、国际体育仲裁理论和实践、国内体育纠纷实践的研究力度

我国体育仲裁基础理论研究薄弱，一些重大基础理论争议还比较大，加强体育仲裁基础理论研究有助于体育仲裁体制的构建，同时应当借鉴国际体育仲裁的做法，结合当前我国法制实践，建立有我国特色的体育仲裁体制。

4.3我国体育仲裁体制可以考虑强制仲裁和自愿仲裁并行的双轨体制

针对当前体育仲裁是强制仲裁还是自愿仲裁的争议，以及我国当前仲裁实际，借鉴CAS和一些国家体育仲裁实践，我国应考虑强制仲裁和自愿仲裁相结合的双轨并行机制，专业性的体育纠纷应当实行强制仲裁，非专业性的体育纠纷可以实行自愿仲裁。

4.4我国应建立独立于体育行政组织和体育自治组织的体育仲裁机构

体育仲裁机构必须保证其法律地位的独立性，否则其作出的裁决便有可能受到合理质疑，为此，体育仲裁机构必须独立于体育行政机关和体育行业组织，其规章制度、人员任命、经费保障等都必须独立。

4.5应强化司法权对体育仲裁的监督

司法是社会公平正义的最后一道防线，无论是强制仲裁还是自愿仲裁，只要出现法定违法事由，都不能剥夺当事人的寻求司法救济的权利。所以，建立体育仲裁体制的同时，应加强对体育仲裁的监督力度，确保公平正义的实现。

5结束语

体育纠纷的特殊性决定了大量体育纠纷要靠体育仲裁来解决，建立体育仲裁的首要任务是推动体育仲裁相关法律法规的制定、清理、修订，我国体育仲裁应充分借鉴国家体育仲裁的实践经验，结合我国当前仲裁实际，建立独立于体育行政机关和体育行业自治组织的仲裁机构，体育仲裁可以考虑强制仲裁和自愿仲裁并行的双轨体制，同时还应加强国家司法权对体育仲裁的监督。建立体育仲裁不仅是解决体育纠纷的需要，也是实现体育法治的需要，更是体育国际化的需要。

参考文献

〔1〕黄进，徐前权，宋连斌.仲裁法学〔M〕.北京：中国政法大学出版社，1999.

〔2〕张栋.仲裁法新释与例解〔M〕.北京：同心出版社，2001.7.

〔3〕汤卫东.体育法学〔M〕.南京：南京师范大学出版社，2000.2-4.

〔4〕韩勇.体育法的理论与实践〔M〕.北京：北京体育大学出版社，2009.1.

〔5〕王晓刚，胡旭忠.试析我国体育仲裁的特殊性〔J〕.山西财经大学学报.2008(9):84-86.

〔6〕全国人大法工委.《中华人民共和国体育法》释义〔M〕.北京：人民体育出版社，1996.87.

〔7〕〔美〕E・博登海默.邓正来译，法理学、法哲学及其方法〔M〕.华夏出版社,1987.207.

〔8〕卓泽渊.法的价值论〔M〕.北京：法律出版社,1999.185.

法律制裁论文篇5

关键词　仲裁　可仲裁性　决定要素

中图分类号：D925.1 文献标识码：A

一、引文

争议事项是否具有可仲裁性，是指根据规定仲裁制度的相关法律，判断该争议是否可以通过仲裁方式解决，在该争议可以通过仲裁解决时，则其具有可仲裁性，反之，则不具有可仲裁性。可仲裁性与公共政策有相当程度的关系，一国在立法规定争议事项可仲裁性问题时，主要是基于对本国的国家政策和公共利益的衡量，即公共政策。各国对争议事项的可仲裁性问题一直有所分歧，实质上就是因为各国对于国际商事仲裁的政策态度不同。可见，对争议事项的可仲裁性加以限制，实质上是限制当事人的自，即限制了仲裁管辖权。

二、争议事项可仲裁问题的分歧及研究意义

世界范围内，争议事项是否具有可仲裁性并无明确统一的标准。1923年日内瓦《仲裁条款议定书》把仲裁事项的范围规定为“商事问题或者其他可以用仲裁方式解决的问题。”《纽约公约》的商事保留条款规定，缔约国可以声明“本国只对本国法律规定的，无论其是否为契约关系的商事的法律关系，所引起的争议，适用本公约。”从而排除了一定范围内的非商事性质的争议的可仲裁性，但公约本身却并未对哪些争议可以通过仲裁方式解决作出具体规定。《示范法》也未能对此问题形成统一意见，最后只能在注释中对“商事”一词加以说明，并列举了一系列被认为是商事关系的交易事项。因此，争议事项是否具有可仲裁性，只能由法院依据本国法律或者司法实践加以确定。但是，由于世界各国的法律制度各不相同，每个国家决定争议事项的可仲裁性的依据是本国的法律和社会经济利益，这就使得在有关争议事项的裁决是否有效以及执行或者撤销程序等方面产生了诸多分歧。

在各国的仲裁立法中，争议事项的可仲裁性多以直接的和排他适用的强制性规则的形式订立，这表明对于某些性质的争议国家不允许由具有民间性质的仲裁机构以仲裁的方式来解决。以1958年《纽约公约》为例，争议事项若涉及的国家的强制性规定时，或被拒绝承认与执行。所以说，当事人在决定将争议事项提交仲裁时，应当充分考虑相关国家的强制性规定，这里的“相关国家”包括仲裁协议的准据法所属国，仲裁地和裁决执行地国。当事人约定提交仲裁的事项可能因为不符合上述相关国家的强制性规定而被撤销。

由上可知，当事人在仲裁协议中约定提交仲裁的事项必须是相关国家通过立法的形式，允许仲裁机构通过仲裁方式解决的事项，它直接关系到被选定的仲裁组织是否拥有管辖权并决定已经作出的裁决是否能够得到承认和执行。因此，在国际商事仲裁中，确定争议事项可仲裁性具有十分重要的法律意义。

三、决定争议事项可仲裁性的要素

虽然各国对可仲裁事项的规定不同，但是从横向的角度看，确定争议事项可仲裁性的一般标准相差并不大。国际上逐渐形成了几个具有共性的因素作为判断的标准。一般来说，一项争议事项是否具有可仲裁性主要由几个方面的因素决定：

（一）争议的双方当事人是否是平等主体。

从制度层面来说，争议事项的可仲裁性是仲裁制度的组成部分，而仲裁协议是整个仲裁制度的基础。仲裁协议的本质是双方当事人对现在或者将来可能面对的争议问题之解决方式的平等协商，它具有契约的特性。这一特性决定了争议事项的双方当事人的法律地位是平等的，因为只有平等的主体之间才能真实的表达自己的意思，就争议事项的解决达成符合双方利益的协议。

从法律关系角度来说，仲裁平等主体间的争议产生于横向的法律关系，属于私法的范畴，不涉及公权力的内容，所以具有可仲裁性。同时，也正是因为主体的平等性，使得在仲裁时，仲裁组织可以不受任何一方当事人的影响，仅根据法律和仲裁协议的规定作出公正的裁决。保障了仲裁结果的公正性。

从仲裁程序的角度来讲，主体的平等性使得双方主体不会因为主体间地位的差异在确定影响仲裁结果的各个因素时，受到干扰，而作出违背自己真实意愿的表示，损害自身的合法权益和仲裁程序的严肃性。

因此，笔者认为，主体的平等性是判断争议事项是否具有可仲裁性的首要因素，是整个仲裁制度的基础和公正性的保障。

（二）争议是否具有财产属性。

各国将具有财产属性的争议规定为可以提交仲裁解决。例如：德国《民事诉讼法典》将“任何有关财产法上的请求都可以成为仲裁协议的标的。……”；规定为第1030条，我国的《仲裁法》中第2条规定：“合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”总结其原因，笔者认为有以下两方面：

一方面，仲裁是一种允许当事人在一定范围内将其部分法益同过意思自治的方式交由一定的非官方性组织予以裁决，从而排除公权力的过多干涉，公正、简便而又快捷的解决纠纷的制度。这就决定了对于仲裁中的争议事项，当事人应当具有完全的处分权，并且争议的裁决结果完全属于当事人。财产权益从特性上完全符合这一特征。学界将调整财产权益的法律划入司法的范畴，而仲裁制度也是一种排除公权力制约的调整方式，争议事项在受仲裁制度调节的时，自然需要满足其对调节客体的这一要求。

另一方面，财产权益具有可分割性和补偿性，这是通过非公权力调整纠纷的基础。财产权益的可分割性和补偿性使得争议事项可以根据仲裁结果的不同，产生不同的法律后果，包括财产与财产之间的分割和财产与人身之间的分割。这样一来，财产权益可以在不违反公法的强制性规定的同时，在双方当事人之间进行自由的移转，从而实现法律调整的社会效果。从这一角度理解，争议事项的财产属性为仲裁制度的有效性、实用性奠定了基础。

（三）争议是否具有可和解性。

可和解性表明各方当事人对争议所涉及的权利可以在法定的范围内依自己的意愿进行处分。当事人自己对争议所涉及的利益或权利在实体上可以自由处分，也就是说这种处分不会危害公权力所保护的社会秩序和国家的统治，所以国家公权力不禁止在此范围内的私权利的运用和私法的调节。那么通过何种程序和步骤处分，国家公权力也没有必要过多的干涉。这一特征符合设立仲裁制度的初衷。所以说，当事人有权以和解方式解决的争议都可提交仲裁解决。对于当事人不能自行处分或不能通过和解方式解决的争议则不允许交付仲裁，如刑事案件，税收案件等属于公法性质的案件。当事人不能自由处分的权利和不能通过和解解决的争议有可能涉及社会公共利益，超出了私法或商事关系的范围。例如，依照新西兰和挪威法律的规定，当某一法律结果是可以经由当事人的意思表示来决定其产生和变化时，该法律结果可以通过订立仲裁协议提交相应的仲裁机构仲裁确定。此外，意大利、西班牙、希腊、丹麦等国家也有类似的规定。当然，并非可和解的纠纷就一定可以提交仲裁，可仲裁性还取决于国家愿意在多大程度上放松对相关事项的干预。《德国民事诉讼法典》第1030条第一款规定：“……关于非财产法上的请求的仲裁协议，以当事人所争议的标的有权达成和解的为限，有法律效力。”

（四）争议双方对于仲裁事项的意思表示真实。

私法中的意思自治原则是判定纠纷是否具有可仲裁性的理论基础。意思自治原则指，在合同关系中，应该把当事人双方都愿意适用于自己的合同的那个习惯法作为调整合同的依据，来决定合同的成立与效力问题。在双方进行意思自治时，其意思表示必须是真实有效的，是出于对自身真实意愿的外在表达的需要进行的表示。仲裁制度是私法调节的重要手段，其事项当然要满足这一特征，这关系到争议双方在选择仲裁机构、仲裁员、准据法的选择上体现意思自治性，还在判定可仲裁性问题上起到重要作用。另一方面，争议事项的上述三个特征都体现出当事人对自己权益的处分权，这种处分权不仅仅体现在外在的形式上，从当事人的主观心理状态上也应该有所反应，而真实的意思表示正是这种主观的反应。是自主决定自己的事务，自由从事各种民事行为，最充分地实现自己利益的主观要件。再则，仲裁机构对争议的裁决权是来源于当事人的授权，所以该争议必须事先能够被当事人自行解决。同样，并不是私法上所有可以意思自治的事项都可以进行仲裁，还需满足其他构成要素。

（五）争议事项不得损害公序良俗。

上文中提到，仲裁制度的私法属性决定了对于公权力所保障的公共利益和国家统治，仲裁制度不能涉及。公序良俗是一个国家在长期的社会生活中，以社会道德观念为指导形成的一种社会习惯。它与公共利益一起构成了一个社会物质和精神的基础，其重要性不言而喻。

仲裁制度作为一种维护社会公平正义的重要手段，不但要维护社会成员的物质利益，同时也要兼顾在长期历史中形成的社会公序良俗，争议事项若不能被公序良俗所肯定，则不能作为仲裁制度调整的对象。这既符合社会的道德观念，也符合司法的一贯精神。本文也将此特征归纳为决定争议事项可仲裁性的要素之一，旨在从更加全面的角度对争议事项可仲裁性的特征进行概括。

笔者认为，具备了以上五个因素的争议即具有可仲裁性。各国关于可仲裁事项的规定基本上采纳了上述五个标准。当然这是对争议事项可仲裁性的标准的一般概括，许多国家也有例外规定，例如，挪威法律规定，对不动产所有权的争议不可作为争议事项进行仲裁；意大利法律排除了合同争议的可仲裁性等等。另一方面，在涉及知识产权、反托拉斯问题、证券和破产等国际商事争议的可仲裁性问题上，各国的立法和实践尚有争论。

四、可仲裁争议事项的发展趋势

近年来，随着经济的不断发展和信息技术革命的完成，使得国家与国家之间的贸易往来变得频繁而又多样，期间所产生的纠纷也大大增加。仲裁制度作为一项快捷而又实用的解决纠纷的方式被全球各个国家广泛的应用。而由于各个国家的法律法规、国家政策、公共利益等并不相同，为仲裁制度的适用，有其是争议事项是否具有可仲裁性制造了很大困难。

为了解决这一困难，各国纷纷采取有利于仲裁制度发展的政策，我们可以看到近年来，各国的可仲裁事项呈现放宽趋势，甚至涉及到一些诸如反垄断、知识产权等敏感领域。随着商事仲裁受案范围越来越宽，各级法院逐渐摒弃消极的态度，转而对仲裁持支持态度。这些都说明仲裁制度作为一种调整手段将会越来越得到人们的重视，其发展前景也十分光明。

（作者：上海大学2010级法律硕士，研究方向：民商法）

参考文献：

[1]张建华.　仲裁新论.　中国法制出版社，2002.

[2]佟柔.　中国民法.　法律出版社，1990.

[3]孙郡.　德国仲裁立法改革.　外国法译评，1999（1）.

[4]丁建忠.　外国仲裁法与实践.　中国对外经济贸易出版社，1992.

[5]赵威.　国际仲裁法理论与实务.　中国政法大学出版社，1995.

[6]宋航.　国际商事仲裁裁决的承认与执行.　法律出版社，2000.

[7]梁慧星.　民商法论丛（1）．法律出版社，1994．

[8]谭兵.　中国仲裁制度的改革与完善.　人民出版社，2005.

[9]陈治东.　论我国涉外仲裁的可仲裁性问题.　法学，1997（6）.

法律制裁论文篇6

主题词：民事执行，执行根据，刑事裁判，判处罚金，没收财产

一

民事强制执行程序的开始，以存在民事执行根据为必要前提。所谓民事执行根据，是指当事人据以申请执行和执行机关据以采取执行措施的生效法律文书，我国民事诉讼法学和强制执行法学中一般将其简称为执行根据或执行依据，而德国民事诉讼法及我国台湾地区的强制执行法则将其称为“执行名义”，在日本的民事执行法中， 又将其称为“债务名义”。

在我国，执行根据从总体上来说包括两大类，即人民法院制作的生效法律文书和其他机构制作的、法律规定由人民法院执行的生效法律文书。其中，对于人民法院制作的生效法律文书，长期以来，理论界与实践部门都认为它不仅包括民事判决、裁定、调解书、支付令等，而且还包括刑事附带民事的判决、裁定以及具有财产执行内容的刑事判决、裁定。也就是说，判处被告人罚金、没收财产等刑罚的刑事判决、裁定，也被认为是民事执行根据的一种，其主要理由是，对被告人科以财产刑（罚）的刑事裁判，因其执行方法在许多方面与民事案件的强制执行相同，都是以财产为执行标的，故此作为执行根据的一种而规定按照民事执行程序来进行执行。[1]执行实践中，对于具有财产执行内容的刑事裁判，法院一般也是作为民事执行根据的一种来予以操作的。这种理解和做法与《民事诉讼法》相关规定的不合理有直接关系。《民事诉讼法》第207条规定：“发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。”这一规定虽然没有明确解释什么是民事执行根据，但足以使人产生这样的理解，即具有财产执行内容的刑事裁判是民事执行根据的一种。1982年颁布的《民事诉讼法（试行）》第161条也作了与此基本相同的规定。事实上，早在1956年10月，最高人民法院印发的《关于各级人民法院民事案件审判程序总结》这一法律文件中即明确规定： “关于已经发生法律效力的民事给付判决或者裁定、先行给付的判决或者裁定、已经发生法律效力的刑事判决或者裁定中有关财产部分、以及在人民法院审判人员主持下成立的给付财产的调解的执行，除债务人已经自动履行外，可以由债权人申请或者由人民检察院提出，也可以由审判人员主动提出。”[2]从而将刑事裁判确立为民事执行根据的一种。从立法沿革上来说，在最高人民法院印发上述文件之前，事实上很多地方法院所制定的有关民事执行的规范性文件中就已经作出了类似的规定，例如1949年施行的《哈尔滨市人民法院民事强制执行》和1955年施行的《北京市宣武区人民法院民事执行工作办法》等等。[3]可见，长期以来， 我国的民事诉讼立法（包括民事执行立法）一直是将具有财产执行内容的刑事裁判作为民事执行根据的。[4]正因为如此，诉讼理论界和司法实务界认为民事执行根据包括某些刑事裁判似乎也就成为不容置疑的事情了。诚然，由于刑事附带民事的判决、裁定和调解书在本质上仍然是民事裁判，因而将其作为民事执行根据并无不当，但是将罚金、没收财产等刑事裁判也作为一种民事执行根据则显然是不妥的。

二

罚金、没收财产等刑事裁判，虽然也有财产执行的内容，但它们在很多方面明显不同于民事判决、裁定、调解书等执行根据，故此将刑事裁判作为一种民事执行根据显然是不合适的。

一方面，刑事裁判的性质决定了不能将其称为民事执行根据。根据一些学者的解释，具有财产执行内容的刑事裁判包括：一是对被告人科以罚金、没收财产的刑事判决，包括单独适用罚金、没收财产或者与主刑一起附加适用。二是某些刑事裁定，主要有三种，即：⑴查封或扣押被告人财产的裁定；⑵维持原判的裁定（原判中有罚金、没收财产等刑罚时）；⑶减少罚金的裁定。[5]这些刑事裁判，除了查封或扣押被告人财产的裁定外，其余都是对被告人进行刑事处罚的判决、裁定，在性质上它们属于刑罚的执行，而且不管其执行的方式和程序如何以及具体应由哪个机构来予以执行，都不可能改变其刑罚之执行的性质。显然，我们不能仅仅因为这些刑事裁判中含有财产执行的内容而将其看作民事执行根据，因为从诉讼法理上来说，刑罚之执行与民事执行是根本不同的，在性质上二者不应混淆。至于刑事诉讼中查封或扣押被告人财产的裁定，同样也不宜称为民事执行根据，因为这种裁定虽然与民事诉讼中财产保全的裁定有某些相似之处，但它在本质上和目的上乃是为了保证刑罚的顺利执行而作出的刑事裁定，与民事执行根据仍有质的区别，而且这种裁定在实践中一般都是由有关的刑事审判庭直接予以执行的。不过，如果是为了保证将来刑事附带民事裁判的执行而作出的财产保全裁定，则应当属于民事执行根据。

另一方面，就具体的执行程序和措施来说，具有财产内容的刑事裁判的执行也明显有别于民事执行根据的执行。对于罚金、没收财产等刑事裁判，人民法院在执行时，可能也会采取查封、扣押、冻结被执行人的财产或扣留、提取被执行人的收入等措施，因而与民事执行根据的执行措施有一定的相似之处，但是就总体而言，罚金、没收财产等刑事裁判同民事执行根据在执行程序与措施上的区别也是显而易见的。

其一，执行当事人的区别。在民事执行程序中，一般都有对立的双方当事人，即申请执行人和被申请执行人，即使在某些由法院的审判庭依职权直接移送执行的场合（例如对于具有给付赡养费、扶养费、抚育费内容的法律文书的执行），也仍然存在对立的双方当事人。而对于罚金、没收财产等刑事裁判的执行，法院是直接依据有关法律的规定来进行，其本身并非是执行当事人，因而在执行过程中，只有被执行人 （即刑事被告人）一方当事人。

其二，关于执行机关问题，对于民事执行来说，自始至终都是由人民法院来进行执行，根本不涉及公安机关；而对于没收财产之刑罚的执行，虽然《刑事诉讼法》在第220条规定没收财产的判决，无论是附加适用或者单独适用，都由人民法院执行，但该条又规定，在必要的时候，人民法院可以会同公安机关予以执行。

其三，有无执行时效之区别。对于民事判决、裁定等执行根据，有执行时效的限制，即当事人应当在法律规定的期间内申请执行，否则人民法院不予执行。例如，《民事诉讼法》第219条第一款规定：“申请执行的期限，双方或者一方当事人是公民的为一年，双方是法人或者其他组织的为六个月。”而对于罚金、没收财产等刑事裁判的执行，则不存在执行时效问题。

其四，执行机构能否减、免被执行人的责任之不同。对于罚金刑的执行，《刑事诉讼法》第219条规定：“被判处罚金的罪犯，期满不缴纳的，人民法院应当强制缴纳；如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以裁定减少或者免除。”最高人民法院于1998年9月2日公布的《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第359条进一步明确规定：“如果遭遇不能抗拒的灾祸缴纳罚金确实有困难的，犯罪分子可以向人民法院申请减少或者免除。人民法院查证属实后，可以裁定对原判确定的罚金数额予以减少或者免除。”因此，对于罚金刑的执行，人民法院可以依法裁定减少或者免除被执行人的缴纳义务。而对于民事执行根据，除非申请执行人（或债权人）同意，人民法院不能仅仅因为被申请执行人（或债务人）的原因而裁定减轻或免除其义务；被申请执行人由于各种原因确实无力偿还其债务时，如果是企业法人，可考虑适用破产程序来解决，如果是公民或其他组织，则该被申请执行人应当在其有偿付能力时继续履行其偿付义务。当然，基于客观现实之考虑，《民事诉讼法》第235条第（五）项规定，“作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的”，人民法院应裁定终结执行。这是仅有的例外。

其五，有多个债权人依据多份民事执行根据申请执行时，对于其处理原则，有关法律已作出了明确的规定；而对于罚金、没收财产等刑事裁判与民事执行根据都需要执行但不能同时得到满足时，应当如何予以处理，有关法律并没有作出规定。申言之，依照《民事诉讼法》和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》之规定，多个债权人分别依据具有金钱给付内容的民事执行根据对同一被执行人申请执行， 并且各债权人对执行标的物均无担保物权的，应按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿；如果多个债权人的债权种类不同，那么基于所有权和担保物权而享有的债权优先于金钱债权受偿；如果被执行人为企业法人，其财产不足清偿全部债务的，当事人可依法申请被执行人破产；如果被执行人为公民或其他组织，并且其财产不足清偿全部债务的，那么在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。但是， 当同一被执行人的财产有限，从而使罚金、没收财产等刑事裁判的执行与民事法律文书的执行不能同时得到满足时，应当如何予以处理，目前并无明确的法律依据可循。从理论上讲，出现这种情况时，可能存在三种不同的处理方案，即：⑴刑事裁判的执行优先于民事法律文书的执行；⑵民事法律文书的执行优先于刑事裁判的执行；⑶刑事裁判与民事法律文书一视同仁，按照比例予以执行。无论采取哪种方案，都有待于法律作出明确的规定，并且需要理论上的充分论证，而不能直接适用上述关于存在多份民事执行根据时之处理原则。

鉴于上述罚金、没收财产等刑事裁判的执行在性质上迥然有别于民事执行根据，以及由此所决定的二者在执行程序上的一系列区别，因而不能将具有财产给付内容的生效刑事裁判称为民事执行根据。

三

从最高人民法院所颁布的有关司法解释之规定的精神来看，也是将罚金、没收财产等刑事裁判排除在民事执行根据之外的。例如，早在1994年，最高人民法院公布的《关于审理刑事案件程序的具体规定》[6]第245条即规定：“发生法律效力的刑事判决、裁定和调解书中需要执行的财产部分，由第一审人民法院执行。附带民事判决中财产部分的执行，依照民事诉讼法和最高人民法院的有关规定办理。”这一条款虽然没有明确指出具有财产给付内容的刑事裁判不应列为民事执行根据，但从这一条款仅仅规定只有附带民事判决才依照民事诉讼法等相关规定来予以执行之逻辑关系来看，民事执行根据并不包括刑事裁判中之财产部分。但遗憾的是，长期以来，民事诉讼法学者在阐释民事执行根据时，并没有注意上述刑事司法解释的规定，而仍然认为具有财产执行内容的刑事裁判是一种民事执行根据。 1998年9月，最高人民法院针对1996年修正后的《刑事诉讼法》而颁布的《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第358条作了与上述条款基本相同的规定，再次重申了只有附带民事判决的执行才依据民事诉讼法等相关规定予以办理，而刑事判决不应作为民事执行根据之精神。[7]

特别需要指出的是，最高人民法院于1998年7月8日公布的《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第2条明确规定：“执行机构负责执行下列生效法律文书：⑴人民法院民事、行政判决、裁定、调解书，民事制裁决定、支付令，以及刑事附带民事判决、裁定、调解书；⑵……”从而将《民事诉讼法》第207条中所谓“刑事判决、裁定中的财产部分”解释为仅限于刑事附带民事部分，而不包括作为刑事处罚的罚金和没收财产的执行。当然，最高人民法院在讨论通过这一司法解释时，关于罚金、没收财产等刑事裁判是否应确定由执行机构来负责执行的问题是存在争论的。一种意见认为应当由执行机构负责执行，因为刑事审判庭不大可能单独花费时间和精力去执行未能当庭收缴的财产，而且由执行庭执行符合审执分立的原则；民事诉讼法和人民法院组织法中关于“刑事判决、裁定中的财产部分” 的表述，并不能认为是将刑事财产部分区分为附带民事的财产问题和刑罚的财产问题，故由执行机构一体执行是可行的。另一种意见则认为，执行机构的性质决定其应是负责民事法律文书和民事诉讼法规定的其他法律文书的执行，刑事财产刑的执行不应掺和进来。最后第二种意见被最高人民法院讨论通过。[8]尽管最高人民法院主要是从执行机构的职责角度强调刑事裁判不应由法院之执行机构负责执行，但上述规定确实从侧面说明了刑事裁判不应作为民事执行根据。从前文所讨论的罚金、没收财产等刑事裁判与民事判决、裁定等法律文书的区别来看，将刑事裁判排除在民事执行根据之外显然是可取的，也是非常必要的。考虑到刑事审判庭可能对某些罚金刑、没收财产刑不能当庭执行，将来有关法律也许会规定对这些不能当庭执行的财产刑改由执行机构执行，但即便如此，也只是刑罚的具体执行机构的变更，而不能将刑事裁判称为执行根据（或民事执行根据、强制执行根据）。也就是说，对于罚金、没收财产等刑事裁判，不管是由刑事审判庭还是由执行机构来执行，它们都是对刑罚的执行，与我们通常所说的民事执行或强制执行有着本质的区别。由此观之，我国《民事诉讼法》第207条显然有修正之必要。

注释：

[1] 参见孙如瑞：《中国强制执行制度概论》，中国民主法制出版社1999年版，第179页。

[2] 参见《民事诉讼法参考资料》第二辑第一分册，法律出版社1981年8月版，第223页。

[3] 参见《民事诉讼法参考资料》第一辑，法律出版社1981年4月版，第435页；《民事诉讼法参考资料》第二辑第二分册，法律出版社1981年11月版，第723页。

[4] 在1982年颁行统一的《民事诉讼法（试行）》之前，各地法院所制定的有关民事诉讼或民事执行的规范性文件实际上在一定程度上起到了类似法律的作用，尽管它们并非是严格意义上的“法律”。

[5] 参见孙加瑞：《中国强制执行制度概论》，中国民主法制出版社1999年12月版，第191页。

[6] 这一司法解释已被最高人民法院于1998年9月2日颁布的《关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》所取代。

[7] 参见《司法文件选》1998年第l0一11辑，第95页。

[8] 参见黄金龙：《关于人民法院执行工作若干问题的规定实用解析》，中国法制出版社2000年1月版，第14页。

法律制裁论文篇7

案例指导制度是我国司法改革中的助推剂，它是能够保证公正司法的重要措施，能够规范法官自由判决的权利,保障裁判的统一权利，保障法律能够准确且适用。案例指导的建立要和司法解释制度相结合共同促进发挥统一裁判尺度，保障法律严谨准确的功能。要建立案例指导制度就要明确指导性案件的效力，通过对案件的识别来建立案件和指导案件间的相似性。本文旨在对我国民事诉讼中理论和实践下的案例指导制度的建立和研究。

关键词

民事诉讼；案例；指导制度；司法公正

一、我国指导性案件的产生

指导性案件就是由最高人民法院以确定而且的、审判范围面向全国法院、有指导性的执行工作的案例。对于法律来讲，最重要的是看是否适用于法律，而指导性案件就是能够推动司法公正和适用的重要措施。要规范司法裁判和保障法律能否适用，就要依据指导性案件。指导性通过借鉴两大法系的经验和成果，在具体案件中的许多问题进行的探讨研究，总结经验，得出结果。案例指导制度就是相对于判例法下的一个概念，判例法的法律效力不同于两大法系，但是两大法系也都沿用了判例制度。两者都相互依存，密不可分的两个整体。最高人民法院采用指导性案件就是因为在现行的司法制度和立法体系中的特征，才确定了法院的案例不能成为法律。不仅符合我国的实际情况，还明确了指导性案例的地位和作用。从建国时期开始，一直以来最高人民法院就非常重视案例的指导工作。上世纪，最高人民法院刑事的案例，将指导性的案例司法改革作为一种重要的任务提出来并且要实施起来。为了推进案例指导制度，要求建立社会主义法律体系。案例指导制度解决了裁判的统一问题。

二、案例指导制度的作用

（一）将法律适用标准统一所谓的统一是指法制统一性。不管是在不同的地方、不同审级的法院，都要对一些特定的法律解释进行统一。然后法官要不断寻找最佳的法律解释做出结论，还要依据得出的结论进行裁判。这样不仅适用于法律的统一，还能在有争议情况的时候做到充分合理的处理。其实在实际案例中，有很多突发的问题，会出现同一件案子不会有同一种解决的办法，也会出现同一种解法不同解释的现象，这就造成了当事人缺乏对裁判的合理预期，就会对司法产生不好的影响。虽然一些司法解释能解决一些问题，但是在对于解释一些抽象性和非具体不正式的问题的时候，可以通过指导性案件给予裁判正确的指导。裁判可以参照指导性案件来处理类似的案件，这些指导性案例可以在全国范围内同类案件作为参照指导司法工作。

（二）优化法律适用的过程法官的行为是尤为重要的，要求要规范法官的裁判活动。在方法上就有三个环节：小前提的确定、大小前提的连接、大前提的寻找。在每个环节中要按照一定的规则和步骤等，才能保障裁判的公正性。在从事裁判活动的方法上也要遵循严格的过程指导和步骤，还要在方法和步骤上形成共同的意识。从这样看来，方法论就在审判实践的普遍适用。在审理案件的时候，法官可以根据指导性案件和实际案件所拥有的相似性，可以参照判决，这样就减少了很多不必要的过程。虽然指导性案件具有典型性、正确性、示范性等特点，为法官节省了许多工作，可以为法官减轻负担。但是，法官必须要通过寻找可以适用的案件，才能对案件进行正确处理。指导性案件还为法官简化了连接的过程，法官不必多次对案件进行连接过程的论证。

（三）有效填补法律的漏洞指导性案例制度作为适应我国转型时期社会对司法的有效制度。在社会转型初期，虽然立法推动制定的进程，但是期间也会出现很多问题和矛盾。然而为了维护它的权威和稳定，为了解决这样的纠纷，法官就应该在法的续造方式的基础上寻找大前提，给予法官填补法律漏洞的自由裁量的权力，自然法官的主观性和随意性就会融入到法律适用过程，所以这样就很难保证以后出现类似问题类似处理的现象。可以为法官填补法律漏洞提供建议和指导。所以指导性案例是法官正确填补法律漏洞的导向。

（四）规范法官的裁判活动在裁判过程中，法律具有自由裁量的权力。就算立法上的规定是有多清晰和细致，也不能限制法官的裁量空间。还因为我国现在的法律都是比较抽象和原则的，所以在使用法律中，会留下很大的自由裁量空间给法官。没有一个正确的方法进行指导。所以指导性案例就可以规范法官的裁判活动，保持了裁判的统一性。

（五）加深裁判的论证整个法律使用过程中始终都是要通过小前提和大前提的运用，才能得到稳妥的结论。法律论证也是作为一个法律人员内心判断表露出来的过程。理由越充分裁判活动也就越开明，还能使公众对裁判公正性的理解。作为裁判的说理论据，指导性案例是由最高人民法院讨论决定的，本身就具有法律指导裁判的作用，所以指导性案件是重要的依据。如果指导性案件和裁判案件有着高度的相似度，此时法官就要实际情况改变结论，还要进行充分的论证，才能更好的处理类似案件。

三、我国案例指导制度的现状

在最高人民法院的文件中明确要求“要完善和建立案例指导制度”,是因为在实际案例中指导制度的建设依然有许多问题出现。例如：司法解释权不清晰、审级制度不健全、判决书论证不完整等等。所以现在最大的问题不是要纠缠于类似问题，而是要找到如何解决和晚上案例指导制度的方法。

（一）司法解释配置不恰当在民事诉讼中，许多都认为最高人民法院才应该具有司法解释的权力，然而一些地方各级人民法院就没有这种权利，这就严重阻碍我国案例指导制度的研究发展。最高人民法院对于司法解释都太过于抽象。通常情况下，涉及法律解释就要对案件事实解释，并不是在裁判解释的范围内想象的或则不切实际的案件。在需要使用法律解决案件的时候，在将法律规定的和某个实际案件相结合联系起来，这样才会产生法律解释的问题。我国已经的民事司法解释在我国立法中都不是很完整、漏洞普遍存在、法律规定太过于原则。总结这些问题一些司法解释就发挥了它的作用，有利于补充法律，规范规则，填补漏洞。目前的法律都是把司法解释权当作一种机关权力进行配置的，只由最高人民法院作为一个机构，所以法官本人只需按照对主流思想的膜拜和追随。对于法官而言，他们的智慧不是用来创造先例，只是对案件审理进行一个执行的作用。法官一般情况是不会具有和不行使法律的解释权，这样就缺乏了一种对具体案件进行充分思考和推理的过程，只是单纯按照指示执行解释权，太过于机械化，而不对具体问题具体分析。这就阻碍了建立案件指导制度的进程。

（二）审级制度不健全目前我国的上下级工作关系归纳为批复式，就是等级低的法院在法律问题而言要向等级高的法院请示，得到批准后才会回答问题。这样以来，就存在严重的依赖作用，影响下级法院单独审判。所以我国就应该改变这种审级制度。将两审改为三审终审制，对一些符合条件的案件进行三审终审制。这样就可以保证新型案件处理的质量。

（三）判决书论证不完整现在法院判决书的内容都太过于简单，许多的判决理由都是严重缺乏。尽管有些判决书也会对事实进行叙述、法律根据和司法判断，但是仍然缺乏充分的论证和推理。简单的判决理由不能和案例指导制度要求的充分理由相接近，这就阻碍案例指导制度的建立。这种判决书会影响法院的审判效率。

（四）没有建立规范的指导性案例汇编机制虽然目前我国了一些案例，但是这些案例都是通过公报编辑委员会改编的判决原文，这些明显就不符合一件完整的判决原文构成的原始条例，难以满足指导性原则的要求，更不利于体现我国指导性案件的完整性和全面性。

四、在民事诉讼中的指导性案例的方法

（一）法律解释法律解释的方法就是指导性案例中兼顾法律解释方法运用要求。因为法律解释的基础就是解释方法，这就体现了在进行法律解释的时候有了更多的可以选择的方法。理论研究方法的探索道路极其重要，所以要不断地探索和挖掘，给法官进行法律解释活动的时候提供有效的分析工具，还要对解释方法的选择加以规划。让法律解释不会偏离本应该走向的目标。还要合理规范法官的自由裁量权，在承认法官自由裁量权的同时也要研究怎样有效的解决疑难问题。通过严格规范审判程序、注重基本原则和实现审判公开的目标，这样就会限制指导性案例制度对法官自由裁量的权力。

（二）填补漏洞一些法律漏洞不单单是指案件裁判在三段论下的缺失，如果要填补漏洞就要寻找裁判的依据。一是寻找法外渊源作为裁判依据；二是改造实证法规范填补漏洞。在相应的案件形成后，对司法裁判造成了很多困扰时，没有必要太过于探索法律漏洞的问题，只需要参照指导性案件进行裁判就可以了。在缺少“法的计划”中，要求法官要依照法律的必要性，事物的本质和伦理性原则进行思考。通过队自身体系的完善和法律修改进行调整从而来完成指导性案例的法律漏洞填补的任务。在规范制定的过程中，指导性案例经验指导和案例推动的左右都是同样重要的。

（三）补充价值在法律解释中要以评价性原则队法律概念和一般规则的原则进行补充。要随着时代的变化而改变伦理观念，能使法律跟上时代的进步和潮流，通过实践来规范它的功能。在一些需要评价性的补充法律概念的条款中多少都会有一些个案要引进法外价值，这就说明了法内的价值补充要适应于现在社会的伦理价值和秩序，要用规范和公平公正的原则进行案例指导制度的建设。

五、结语

综上所述，目前具有中国特色的案例指导制度也逐渐开始转型。在民事诉讼中除了要解决民事纠纷还要解决商业经济纠纷，所以这就要求我们要在民事诉讼领域中完善建立健全指导性案例制度，充分发挥作用来解决民事诉讼中存在的问题。

参考文献：

[1]丁海湖．案例指导制度研究．西南政法大学．2008．

[2]卢赞赞．民事审判视野下的习惯运用．中央民族大学．2011．

[3]王春．论民事诉讼中检察官的客观义务．西南政法大学．2014．

[4]邹宁．民事公益诉讼制度建构．复旦大学．2008．

[5]袁婧．反垄断民事诉讼原告资格问题研究．中央财经大学．2011．

[6]黄发华．民事诉讼法中电子数据的运用研究．南昌大学．2014．

[7]陈南男．派生诉讼制度研究．西南政法大学．2012．

[8]赵阳．论我国执行债务人异议之诉制度的构建．苏州大学．2012．

法律制裁论文篇8

一、对刑事裁判文书论证与说理的认识

1、司法权威的公信力来源于法院的中立地位和法院裁判理由的说明。法院对各类刑事案件审理，主要的结案方式就是以裁定书、判决书的形式向社会公布审理的结果。由于法院审判经常受到各种因素的干扰和绝大多数公众不可能到庭旁听审判过程了解全部案情的限制，法院取得公信力的最佳途径就是公开自己的判决理由，使判决的根据最大限度地反映审判结果，对做出的裁定、判决书进行充分论证，以理服人，以理取信于民。所以，提高刑事裁判文书质量，增强裁判文书的论证与说理，对提高司法权威的公信力有着重大的意义。

2、裁判文书的论证与说理对培养公民的法律意识有着无可替代的作用，也是落实司法为民、反映民众意见的综合体现。在提高公众法律意识的前提下实现判决与公众意见一致，更需要通过裁判文书的论证与说理来体现，民众的法律意识会在与自己现实生活密切相关的具体判例中培养起来，对裁判文书的合理论证与说理，让社会和民众相信判决的公正与合理，从而接受判决内容，对进一步提高公民法律知识和法制教育起到积极的作用。

3、刑事疑难案件和被告人不认罪犯罪案件裁判文书的论证与说理，对挽救和教育罪犯尤为必要。在刑事案件中，多数简单案件相对的裁判说理容易把握。疑难案件和被告人不认罪犯罪案件的裁判不仅有诸多法外因素渗透，还面临着价值判断的挑战。法官在对抗的当事人之间对裁判的论证尤为必要。如果裁判文书的论证与说理充分，依据法庭查证的事实和证据依法做出的裁判，被告人就会自动放弃狡辩，认罪、服判，也可避免案件的上诉和申诉，真正达到挽救和教育罪犯的目的。

4、裁判文书的论证与说理对促进法官司法实务水平提高，推进法官的职业化进程有着积极的意义。在当今依法治国普及公民法律知识的前提下，公民的法律意识在不断的提高。社会对职业性法官的呼声更加强烈，对法官能否公正司法、严格执法的社会监督力度也在不断加强。所以，裁判文书是代表国家行使审判权的重要标志，法官司法实务水平的提高反映在裁判文书的论证与说理中极为重要。真正将裁判文书提高到新的水平，需要法官具有驾驭法庭审判的能力，而且具有研究、推理、分析、判断、解决各种复杂疑难案件的能力，还要具有演绎、归纳、论证、说理的文字功底，将所审结的案件以规范的法律用语，简捷的文字方式，论证讲理的在裁判文书中表达出来，展现在社会和公众面前的是一份让人信服、公正、具有司法权威的裁判文书，才能提高法院在社会上的公信力，真正实现司法为民、保护人民、打击犯罪的目的。

二、如何对刑事裁判文书充分论证

裁判文书论证的前提离不开审判活动，法院只有依法对个案进行审判以后才能做出结论性的裁判结果。

1、审判活动中经过法庭审理查明的案件事实是制作裁判文书的基础。裁判文书要尽可能反映庭审活动的全过程，要按照庭审中依法查明的事实和证据为根据来制作裁判文书。它除了在文书格式上采取最高人民法院《法院刑事诉论文书样式》的规定制作外，在内容上应当全面反映庭审活动。目前，有个别裁判文书强调要张扬法官的个性，脱离样式的规定任意将裁判文书的制作混同于撰写学术论文，追求长篇大论式的风格；有的根本就不进行论证、说理，过于简单化，不区分个案事实情节，以至于裁判文书任意制作，失去了法律的严肃性。其实裁判文书的制作一定要根据个案情况，该长则长，该短则短，而且能短则短，长短相宜。

2、法院裁判文书应全面客观地反映控辩双方或者诉辩双方当事人的意见。在刑事案件诉讼过程中，除自诉案件外大部分刑事案件是由检察机关代表国家支持公诉的，指控的犯罪事实经过公安机关和检察机关的调查取证，收集了大量有关指控被告人犯罪的证据，在列举公诉机关指控的犯罪事实中，把指控被告人犯罪的手段、行为、目的和在犯罪中的作用综合叙述，并简要列举向法院提供的主要证据和适用法律，请求事项等，防止出现照抄书全文，不进行归纳叙述的作法；对于被告人的陈述、辩解和辩护人的辩护意见，应当在裁判文书中对辩方提出的无罪、罪轻、从轻、减轻和免除处罚的辩护观点全面客观的反映，综合辩护的主要论点及有争议的事实和证据要进行具体分析、列举，以充分体现控辩式的审理方式，突出依法论理进行充分论证。

3、审理查明的事实是法院裁判文书的核心，是判决的基础。制作刑事判决书，首先要把事实叙述清楚。要对查明事实进行归纳性论证，要层次清楚，重点突出。应当写明案件发生的时间、地点，被告人的动机、目的、手段，实施行为的过程、危害结果和被告人在案发后的表现，按时间先后顺序叙述，一人犯数罪的应当按罪行主次的顺序叙述；一般共同犯罪案件，应当以主犯为主线进行叙述；集团犯罪案件，可以先综述集团的形式和共同的犯罪行为，再按首要分子、主犯、从犯、胁从犯或者罪重、罪轻的顺序分别叙述各个被告人的犯罪事实。并以是否具备犯罪构成要件为重点，兼叙定性处理的各种情节，把在庭审中查明的事实作为认定案件的充分根据和理由。案件事实未经法庭调查的，没有证据证实的，有重大分歧的，在认定事实上不能采纳。

4、对证据的论证是裁判文书中认定事实的依托。证据的采纳应当以庭审经法庭举证、质证的证据为前提，要注意通过对证据的具体分析、认证来证明判决所确认的事实。对一审公诉普通程序审理的“被告人认罪案件”和适用简易程序审理的公诉案件，此类案件均是以被告人认罪为前提，附带相应的适用条件，被告人对犯罪事实供认不讳不持异议，应当在裁判文书证据部分尽量予以简化，对证据的具体内容无需再行系统论证，可以仅就证据的名称及所证明的事项作出说明即可。相对于疑难案件和被告人不认罪案件的裁判文书，不但要引用证据的名称及所证明的事项，还要对证据的来源和证明的主要内容进行列举，并以论证的方法归纳引用，应当将能够证明案件事实的证据运用到裁判文书中，尽量使用法律术语，并注意语言精炼。要防止并杜绝抽象、笼统的说法或者用简单罗列证据的做法。引用证据和论证时，切忌说空话、套话，要论点明确、论据充分又不失证据的原意，全面反映案件的真实情况。

5、证据要尽可能写得明确、具体。应当因案而异。案件简单或者控辩双方没有异议的，可以集中表述；案件复杂或者控辩双方有异议的证据要进行具体分析、认证，庭审举证、质证、认证的过程也应在裁判文书中反映出来，裁判文书要突出依法论理进行充分论证。一人犯数罪或者共同犯罪案件，还可以分项或者逐人逐罪叙述证据或者对证据进行分析、认证。对控辩双方没有争议的证据，在控辩主张中可不予叙述，以避免不必要的重复。

三、刑事裁判文书理由部分的论证与说理

刑事裁判文书的理由是将犯罪事实和判决结果有机联系在一起的纽带，是判决的灵魂，是人民法院对个案审理后作出的综合性结论。其核心内容是针对案件特点，运用法律规定、政策精神和犯罪构成理论，详细阐述公诉机关的指空事实和罪名是否成立，辩护方所辩护和辩解理由是否符合案件事实，最终得出被告人的行为是否构成犯罪，犯的什么罪的结论性判决结果。所以，裁判文书理由部分的论证与说理决定着全案的定罪量刑。

1、裁判理由中对被告人是否构成犯罪的论证与说理。在判决理由论证中，要结合我国刑法的有关规定和犯罪构成理论，全面阐述被告人的行为是否触犯了我国刑法明文规定的犯罪条款和犯罪构成的要件，要将犯罪的性质、侵犯的对象、实施的手段及造成的危害结果进行说理性的论证，并对被告人的行为是否构成犯罪以及被告人在犯罪中的作用，从重或者从轻处罚意见都应明确表述。防止只引用法律条文，不阐明适用法律的道理。在确定罪名时，应当以刑法和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》为依据。对一人犯数罪的，一般先叙述重罪，后定轻罪；在共同犯罪案件中，应在分清各被告人在共同犯罪中的地位、作用和刑事责任的前提下，正确确定罪名。

2、对公诉机关指控的罪名是否成立，指控的犯罪事实和法庭审理过程中出示的证据是否被采纳，要进行综合性论述。对于法庭审理中公诉机关提供的证据没有当庭得到认证的，判决书中在证据部分已予采纳和引用的，在理由中应当作出明确的答复。特别是对于的内容与案件事实不符，判决的结果改变定性，或者证据不足、事实不清将要判处无罪的案件，要充分依据事实和法律，全面阐述改变定性和无罪的理由，摆事实、讲道理，说理力求透彻，逻辑严密，无懈可击，使理由具有较强的思想性和说服力，真正达到维护法律的尊严和保护无罪的人不受刑事追究。

3、对辩护方提供的证据和辩护意见的论证与说理。对被告人及其辩护人所提供的证据和辩护意见应当有分析地表明是否予以采纳，并阐明理由。如果被告人具有从轻、减轻、免除处罚情节的，应当分别或者综合予以认定。对被告人的辩解和辩护人的辩护与案件事实相悖，法庭不予采纳的意见，应当按照事实和证据予以说理性的驳回。防止不说理或者采取不答复的作法，避免引起辩护方对裁判结果的不信认，也可能会以此为由而提起上诉、申诉。

4、二审刑事裁判文书的论证与说理。要针对上诉、抗诉所提出的意见和理由，进行全面的分析、论证。详细阐明一审原判认定的事实、证据和适用的法律是否正确，用说理的方法对上、抗诉的意见进行综合叙述，提出采纳或驳回的理由要具体、充分，有理有据，实现裁判的终结效果。

综上所述，只有对裁判文书充分的论证与说理，达到实体与程序的密切配合，真正把案件办成公开、公正、公平的铁案，才能实现教育、挽救罪犯的目的，提高社会对人民法院的公信力。

参 考 文 献

1、《法律语言学》，刘红婴主编，北京大学出版社，2003年版。

2、《律师法律文书制作与文本——诉讼事务文书》於向平、单丽华、白雅君主编，北京大学出版社，2002年版。

3、《法院刑事诉讼文书样式的修改与制作》，周道鸾主编，人民法院出版社，1999年版。

4、《昆仑法字论丛》第1版，王作全主编，北京大学出版社，2003年版。

5、《中国刑事诉讼法教程》，程荣斌主编，中国人民大学出版社，1999年版。

6、《中国法院诉讼文书教程》，祝铬山主编、解士明副主编，人民法院出版社，1993年12月第1版。

7、《司法文书教程（第二版）》，熊先党主编、周道鸾副主编，法律出版社，1993年5月第1版。

8、《司法改革研究》，王利明著，法律出版社，2000年版。

9、《司法改革的再改革》，苏永钦著，台湾月旦出版社，1998年版。