审查原则范文

审查原则篇1

【关键词】不动产登记;形式审查;实质审查

不动产登记的审查模式,是指在不动产登记程序中行政登记机关应当依法遵循何种程度与范围的审查原则来对当事人的申请内容进行核查与认可。不动产登记的审查模式不同,体现了行政权对私权利的干涉程度的不同,同时其审查方式还涉及到登记的法律效力、登记的效率和登记错误的法律责任等问题,因而不动产登记审查模式是不登记行为的核心程序要件,也是不动产登记制度的核心问题。就目前国内学者对此问题的看法,主要有两种观点,即形式审查原则和实质审查原则。在这两种审查模式中,行政主体的参与程度、对登记后果的责任大小及其对登记审查的范围、事项、程度等都是不一样的,两者有很大的区别。

一、形式审查

所谓不动产登记形式审查系指不动产登记机关对当事人的不动产物权登记申请进行审查时,只对法律所要求的形成登记所需的形式要件是否完备进行审查,而不对这些要件的合法性与真实性进行甄别。因此,登记机关对于登记要件瑕疵造成当事人或第三人权益受损不承担责任。西方多数国家采取这种审查模式,这是因为一方面可以简化不动产登记程序,提高登记效率;另一方面,形式审查还有利于分清登记机关与当事人的法律责任界限。但同时也存在登记的公信力比较弱、登记错误率比较高的

缺点。

二、实质审查

实质审查是指不动产登记机关是在对申请人主张的物权变动事实进行审查时,既要对形成不动产登记所需的形式要件是否完备进行审查,还要对这些要件的合法性与真实性进行审查。所谓真实性是指登记所要求的身份、主张等要件必须符合当事人的真实意思表示,合法性是指登记要件要符合登记相对人和第三人之间的特定法律关系或承诺,即还要审查不动产物权变动的原因与事实是否相符、有无瑕疵,而不得损害第三人的权益。如果因登记有错误、遗漏等情况导致第三人受损,行政机关应当承担赔偿责任,这是因为根据实质审查作出的登记具有公信力,登记内容具有对世的可信效力,善意第三人的信赖利益因行政登记而受到保护。实质审查的优点在于保证不动产登记的真实性和合法性,减少瑕疵登记的几率,使得国家公信力得到维护,而不至于因瑕疵登记纠纷造成不动产登记制度公信力下降。当然这种审查方式也存在弊端:一方面,实质审查方模式与形式审查模式相比,其审查范围更广,审查程序要求更高,那么其行政成本也将会高于形式审查,有限的行政资源会被过量消耗;另外一方面,因为实质审查的标准是由行政机关掌握,所以,可能会导致国家行政权的过度干涉而滥用行政权。

三、我国应采用的审查原则

不动产登记涉及公民重大财产权利,那么我国应该采取什么样的审查原则呢?有学者认为,我国未来立法应该采用形式审查制,但占主导地位的观点认为,我国对不动产登记应建立实质审查制度。因为我国正处于市场经济发展的初期,“信用较为低下,欺诈行为时有发生”,而“实行市场经济首先必须保障交易安全”,因此,在我国的社会保障尚未健全,诚信体系尚未建立的情况下,“关注安全超过自由应作为法的指导思想”。

《物权法》第12条规定,“登记机构应当履行下列职责:(一)查验申请人提供的权属证明和其他必要材料;(二)就有关登记事项询问申请人;(三)如实、及时登记有关事项;(四)法律、行政法规规定的其他职责。申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的,登记机构可以要求申请人补充材料,必要时可以实地查看。”本条的规定,既没有试图界定什么是实质审查,什么是形式审查,更没有回答物权法要求不动产登记机构进行实质审查还是形式审查。但根据第12条的具体规定,我们不难总结,我国登记机构职责主要包括三项内容:“一是查验,二是询问,三是查看”。对照实质审查标准,可以认为我国的不动产登记审查应属于实质审查。

审查原则篇2

【关键词】行政诉讼合法性审查原则具体行政行为司法审查制度

一、合法性审查原则概述

我国《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”我们称之为合法性审查原则。它是指人民法院受理行政案件，对被诉的具体行政行为是否合法进行审理并作出裁判的诉讼行为。[1]合法性审查的实质是对人民法院行使司法审查权的限制，即人民法院在行政审判中享有不完全的司法审查权。

二、合法性审查原则的对象

（一）合法性审查原则只审查具体行政行为，不审查抽象行政行为

人民法院只对具体行政行为的合法性进行审查，如果对行政机关制定的行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定和命令不服而向人民法院提讼，则不属于人民法院的受案范围，人民法院不予受理。司法审查的对象只能是行政机关的具体行政行为。如果人民法院在审查具体行政行为时，发现该具体行政行为，所依据的行政机关带有普遍性的抽象是违法的，也只能用判决撤销具体行政行为，而不得用判决的形式确认、宣告抽象行政行为违法，更不能以判决的方式将其撤销。人民法院审理行政案件以法律为依据，“参照”规章。人民法院在审查其是否合法时，首先要根据法律、法规对规章的合法性作出鉴别和评价，合法的予以参照、不合法的则不予参照。

（二）合法性审查原则只审查合法性，原则上不审查其合理性

人民法院必须在法律规定的范围内行使行政审判权，对行政机关的法定职权予以尊重。人民法院对具体行政行为的合法性审查，就是指人民法院在行政审判中，原则上只对具体行政行为是否构成违法进行审查并作出判决，而不对具体行政行为是否合理作出判决。行政诉讼法原则上限制了人民法院对行政行为的合理性进行审查的权力。

（三）以合法性审查为原则，以合理性审查为例外。

行政诉讼法第54条第4款规定：人民法院对“行政处罚显失公正的，可以判决变更。”人民法院对具体行政行为的合理性审查，有严格限制：必须是属于行政处罚显失公正的具体行政行为。

（四）司法权不代行行政权

除对显失公正的行政处罚行为，法院可也进行直接变更外。法院的司法权不得代行行政机关的行政权。理论认为，进入审判程序后，行政权不再具有主动性，应受司法权的约束。然而在实际中，法院是不能代替行政机关行使行政权的，只能也监督为本，而不纠正。

三、合法性审查原则的缺陷

（一）造成了我国的行政诉讼范围过于狭窄

从目前看，合法性审查原则基本排除了合理性审查，人民法院只能根据合法性审查原则来确定具体的受案范围。然而，由于行政行为的复杂性和立法的局限性，不可能把社会生活中可能发生的任何情况都毫无遗漏地详尽地规定下来，由此行政自由裁量行为大量存在。但是，行政自由裁量行为并不是不受任何限制，由行政机关及其工作人员任意作出，它仍应遵循一定的规则，主要是合理性原则。合理性原则要求行政自由裁量行为要公平、客观、公正、适当、符合公理。如果将行政自由裁量行为排除在司法审查之外，就等于撤除了界于自由和随意之间一道必要的防线，默许了主观随意产生的那些不公平、不公正、不适当的行政行为合法，其结果与我国行政司法审查制度的根本宗旨相悖。

（二）权利与权力不相对应

理论认为，有权利就应有救济。司法救济是对公民权利进行救济的最公正也是最后的途径。若司法权被限制，则其结果只能是公民权利的虚假、空洞和被任意的践踏。从《行政诉讼法》第十一条第一款的规定来看，行政诉讼旨在保护当事人的人身权和财产权，人民法院只受理行政相对人因行政机关和行政机关工作人员侵犯其人身权、财产权提讼的行政案件。按照我国宪法规定我国公民还享有广泛的其他权利，如政治权利、劳动权、受教育权等，这些权利都是公民享有的基本权利，它是由国家宪法赋予的，并由国家强制力保证实现的真正的权利。公民享有的这些权利即使受到行政机关具体行政行为的侵犯，因为与人身权、财产权无关，也不属于人民法院行政诉讼的受案范围。虽然《解释》已经将受案范围扩大到事实行为，但还不能满足现实的需要。

（三）造成行政诉讼案件“安结事不了”

这是司法权不代行行政权的必然。理论认为，进入审判程序后，行政权不再具有主动性，应受司法权的严格约束，司法权应优先于行政权。然而在实际中，法院是不能代替行政机关行使行政权的，只能也监督为本，而不纠正。这势必会使司法权劣于行政权，使得法院处于弱势地位。支持一方认为，行政机关在做出具体行政行为具有技术、信息、经验等方面的绝对优势。这些是法院所不能比拟的。这确实是客观事实，但放在司法审判程序中，此观点就欠妥了。进入审判程序后，行政权应受制于司法权，不然法院就不能对被诉具体行政行为进行彻底地纠正，只能责令行政机关自我纠正。鉴于中国现行体制，行政机关势必拖沓，甚至搁置而放之不管。其结果只能是行政诉讼案件“安结事不了”。

四、造成目前我国合法性审查原则缺陷的原因

根据年代的分析方法和经济基础的分析方法得出：我国《行政诉讼法》之所以在规定行政诉讼范围时实行司法审查法定原则以及施加多方面的限制，这与当时制定《行政诉讼法》的年代背景、经济基础和指导思想有关。当时主要考虑到我国的行政法制建设还不完备，人民法院行政审判庭还不够健全，《行政诉讼法》规定“民可以告官”有观念更新问题，有不习惯、不适应的问题，也有承受力的问题。这既考虑到了行政机关开始当被告有不适应的问题，也考虑到了一般群众对提起行政诉讼有不敢告、不会告的问题。应当说，这基本符合我国当时的实际情况。

（一）我国《行政诉讼法》的制定是在1989年，当时处于计划经济向市场经济转变的巨变之中。计划经济体制就是一种经济管制型体制、专制体制。根据马克思主义经济基础决定上层建筑原理，法律这一上层建筑势必会受到计划经济的决定性影响。所以《行政诉讼法》也必然会限制诉讼范围，缩小司法权对行政权的约束和干预，烙上不那么民主的印记。

（二）由于长期以来行政专权思想盛行，民主意识落后，在行政诉讼中，原、被告双方诉讼地位的平等难以做到。行政诉讼与民事诉讼不同，法院对事实问题的调查取证遂称为弥补诉讼地位平等，保障诉讼结构平衡的重要手段。可以说，追求实体真实的职权主义诉讼模式对行政审判的影响仍十分明显，这与我国《行政诉讼法》规定赋予人民法院必要的调查权是一致的。

（三）我国行政机关关注行政程序的观念不强，行政程序方面的法律制度十分欠缺，短期内制定统一的行政程序法典还有很大困难。因此，指望通过严格行政程序最大程度上保证行政机关对事实问题的合理认定尚不实际。同时，行政专横和行政恣意等违法行政现象的存在，在社会上造成公民对政府缺乏应有的信任感，相对人对行政机关认定事实的怀疑就为行政诉讼审查事实问题提供了一种诉讼期待。

（四）我国《行政诉讼法》第四条规定：“人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳”。这一原则要求审理行政案件不仅要审查事实问题，还要审查法律问题。实际上，我国法律制度一直没有区分法律问题和事实问题的传统，而且，从行政机关公务员的业务素质和行政诉讼监督行政的现状来看，我国良性行政法治还是刚刚起步，在行政诉讼中只审查法律问题，既显得仓促，也难以完成监督行政、维护公民合法权益的立法宗旨。有时甚至不能区分法律问题和事实问题。

虽然制定行政诉讼法的目的是为了保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使行政职权，但是，行政审判在实践中却难以有效地发挥作用。在许多情况下，公民、法人或者其他组织的合法权益虽受到了违法行政行为的侵犯，但由于不属于行政诉讼法规定的受案范围，人民法院往往难以受理。还有一些发生在行政机关与相对人不平等主体之间的案件，由于既不属于行政诉讼范围，也不属于民事案件，当事人陷入了不能寻求任何司法救济的两难境地。因此，我国行政诉讼法所建立的只能说是一种残缺不全的、不完整的司法审查制度，法院只拥有和行使有限的司法审查权，它远不能适应实施依法治国基本方略，建设社会主义法治国家的需要，也不符合社会主义市场经济发展的需要。

五、对改进我国合法性审查原则的建议

当前，我们所面临的最为主要的问题并不是要将抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围；而是要借鉴国外规定司法审查范围的通常做法，从根本上废除司法审查法定原则以及对行政诉讼范围规定的各种限制，将所有的具体行政行为都纳入人民法院行政诉讼的受案范围，使人民法院对行政机关依法行使行政职权实施全面的审查和监督。

建立完整的司法审查制度有充足的宪法依据。我国与西方国家的国情不同，我国不实行三权分立。人民代表大会是我国根本的政治制度，国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责、受它监督。但是，我国宪法第四十一条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家机关工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利……”。从该条的表述来看，它所使用的“任何”这一措辞有特定的含义，实际上包括了国家各级行政机关和行政机关工作人员作出的所有违法的行政行为，都应当属于人民法院行政诉讼的受案范围，并无任何例外和特殊情况的排除。

（一）建立完整的司法审查制度

1、建立完整的司法审查制度是促进行政机关依法行政的需要。依法治国关系到国家各个方面的管理，特别是国家的行政管理。依法行政是建立法治国家的关键；依法行政是依法治国的重要内容；依法治国主要是依法行政。[2]依法行政的基本含义是指政府的一切行政行为应依法而为，受法之约束。依法行政是对行政机关行使行政职权的一项全面的要求，是行政机关在任何时候、任何情况下都必须始终遵循的一项基本原则。从司法审查的角度来说，依法行政的内容还应当包括司法权对行政权进行全面的审查和监督，任何权力特别是行政权在任何时候都应当受到监督和制约，如果说行政机关的一些行政行为要接受法院的审查和监督，而另一些行政行为可以不接受人民法院的审查和监督，这显然不符合依法治国的宪法原则和依法行政的要求。

2、建立完整的司法审查制度是保护公民合法权益的需要。有权利就应当有救济。我国公民享有广泛的合法权利，除人身权、财产权外，按照宪法规定，还享有政治权利和其他权利。保护相对人的这些权利是我国民主与法治建设的基本要求。权利的保障除了需要有完善的民主机制保证外，另一个重要条件就是需要建立完善的行政法律救济机制，保证相对人的人权和其它合法权益受到行政主体侵犯后，能获得及时、有效的救济。然而，行政诉讼作为行政法律救济的主要手段，它所保护的权利仅限于法定的人身权和财产权，而政治权利和其它权利却排除在外。监督行政机关依法行使行政职权与保护公民合法权益是司法审查制度不可或缺的两个重要的方面，人民法院监督行政机关依法行政应当是全面的监督，人民法院对公民合法权益的保护也应当是全面的保护，法治原则不允许留下任何监督或者保护的空白。所以，为适应人民法院行政审判工作的需要，应立即着手对《行政诉讼法》的修改，摒弃保护权利的限制，扩大相对人受保护权利的范围，确保行政诉讼与行政复议受案范围的统一。

（二）合法性审查原则应包含合理性审查内容，自由裁量行为也应该且必须接受司法监督审查。虽然我国《行政诉讼法》仅明确规定了法院对具体行政行为的合法性进行审查，对合理性问题规定不甚明确，但目前较为一致的观点认为，我国对具体行政行为的司法审查是以合法性为标准，对显失公正的行政处罚和行为可适用合理性标准。

1、将行政合理性内容全面纳入司法审查的必要性。

合理性原则是现代社会行政法制发展的必然要求，是合法性原则的更高体现。合法性原则是行政法制首要的基本的原则。由于行政管理活动的纷繁与复杂，立法不可能通过严密的法律规范来约束一切行政行为，大量的行政事务只能由行政机关在其职权范围的一定幅度内“灵活”处理，自由裁量行政行为由此产生。“对于有效地实现某个重要的社会目的来讲，为自由裁量权留出相当的余地也许是至关重要的。”[3]但与此同时，由于行政裁量较少受到法律的约束，行政主体在行使行政职权过程中滥用自由裁量权的现象在不少地区和部门广泛地存在。自由裁量权的过度膨胀，客观上造成了对行政法制的破坏。随着社会民主与法制的健全与发展，对自由裁量行为应有所限制日益成为社会及公民对政府的普遍要求。E.博登海默也指出，“为使法治在社会中得到维护，行政自由裁量权就必须受到合理的限制。”[4]正是在此需求下，行政合理性原则产生了。合理性原则要求行政决定内容客观、适度、符合理性。《行政诉讼法》规定，对行政机关和行政处罚失显公正的，可以判决撤销和变更。实际上承认了对具体行政行为合理性司法审查的必要性，但这一范围还远不能适应行政诉讼的实际需要。仅就行政行为显失公正来说，并不仅仅存在于行政处罚中，由于缺少明显具体的程序限制等原因，在行政许可、行政征收等行为中因随意裁量而造成的不公正行为更为广泛的存在着。行政主体只有合法合理地行使自由裁量权，才能达到提高行政管理效能，维护行政法制的目的。随着社会经济文化的发展，人类生存空间的拓展，社会生活的日益丰富，各级政府的行政管理职能在相当长的时间内只会绝对增加，与此相对应，作为行政权重要内容的自由裁量权也会绝对扩大。如果不能对此实施有效的控制和监督，则滥用此权力的上述“自由”条件在很大程度和范围内将转化为可能。如此，则是对行政法制的极大威胁和破坏。

2、将行政合理性内容全面纳入司法审查的标准。

根据行政法对行政行为合理性原则的要求，对其司法审查应在此基础上从以下几个方面着手：一是行政自由裁量行为必须符合法律授权的目的。二是行政自由裁量权行为，必须建立在正当考虑的基础上，并符合情理。三是行政自由裁量行为之间应保持一定的连续性，以使其作出的自由裁量行为具有可预见性。行政机关一旦确立了某些标准、原则，它本身也必须遵守，除非有充分的理由否定这些标准和原则的合理性和合法性。坚持同等情况同等对待，此标准和原则在行政许可、行政征收等行为中显得尤为重要。四是行政机关必须对合理性问题负举证责任。因为在自由裁量权范围内怎么合理处罚，公正处理，一般涉及到行政管理方面的一些专业技术、专业知识问题，由行政机关负举证责任是合理的，同时也是符合《行政诉讼法》规定的。五是对于法律、法规适用问题，除涉及公共政策的选择、技术性法规的解释外，法院应进行完全审查，审查行政机关是否越权、是否违反法定程序、适用法律法规是否正确等问题，对于关涉重大政策导向、涉及国家利益或者公共利益等事项，基于宪法对司法权和行政权的分工与界定，法院只应进行合理性审查，不得对之做出深度判决。法院对行政自由裁量行为的审查，是以维持、撤销为主要判决方式，并可以责令被告重新作出具体行政行为来补救，变更只在特定的情况下才适用。因此，法院对行政自由裁量行为的审查仅限于监督，不会造成越权行政。

中国行政合法性原则支配和约束着我国各种行政法律制度。随着我国社会主义行政法制的进一步健全和发展，我们乐观地相信中国行政法上合法性原则的内容亦会愈来愈得到充实。

参考书目：

[1]应松年等.《行政诉讼法学》[M].北京：中国政法大学出版社，1994.56-57.

[2]姜明安.《依法行政是建立法治国家的关键——中国法学会行政法学研究会1996年年会综述》[N].《法制日报》1997年1月4日。

[3][美]E.博登海默.《法理学：法律哲学与法律方法》[M].北京：邓正来译，中国政法大学出版社，1999.370.

审查原则篇3

论文摘要:违宪审查制是美国对宪政理论的独特贡献?是美国宪法中一项极为重要的原则。它起源于美国独立运动领袖的 自然 法观念和分权思想?具有既基于宪法和“三权分立”而产生又受限于二者的基本特征?在监督宪法实施、捍卫宪政精神方面有着特殊的功效。

1787年制定的美国宪法?是世界上第一部成文宪法?也是当今世界上施行时间最长的一部成文宪法。这部宪法开创了西方国家制定成文宪法的先河?并提出了构成美国宪政制度基础的若干宪法的基本原则?违宪审查制便是其中之一。笔者对美国宪法之违宪审查制原则作一考察?仅以求教。

一、违宪审查制的起源

违宪审查制是美国对宪政理论的独特贡献?是美国宪法中一项极为重要的原则。关于该原则的起源?学者各有说法?主要原因就在于美国成文宪法中并未对该原则有明确规定。笔者 参考 了一些资料?以为关于此问题?应从美国独立运动领袖的思想理论观点和 历史 经验中寻找答案。

在美国建国前各殖民地制定的一些 法律 中贯穿着两个基本的法律观念?保护殖民地社会的每个人从事他个人愿意做的任何事情的自由?但这种自由不得危害社会利益?其间反映出的是一种自然权利的观点和具有基督教宗教色彩的原始的平等、自由思想。美国独立运动正是以这种自然权利观和其他民主思想作为反对英国殖民主义斗争的武器。独立战争前夕?1761年北美殖民地最高法院颁布协查令状?允许英国海关人员以搜查走私物品为由?任意闯人北美民宅?引起殖民地人民强烈反抗。马萨储塞州律师詹姆斯·奥蒂斯为此发表的以自然法为论据的著名演说?广为传播?成为反对英国议会立法压榨殖民地的有力武器。后来成为美国第二任总统的约翰·亚当斯明确地说:“国会制定的违反宪法的法律是无效的?违反自然平等的原则也是非法的……法院必须通过裁决?宜布废除这样的法律。”这些言论可谓是美国独立运动领袖和先驱继承并 发展 欧洲启蒙思想家自然法观念和分权思想所得出的与英国所谓“议会至上”完全不同的结论。从历史经验看?美国第十五任首席大法官伯格说?在殖民统治时期?对美国议会立法毫无制约措施?北美殖民地人民深受美国殖民者以议会立法名义强加给他们的压榨?因此深感议会立法并不都是完善的?必须对其加以制约。美国独立宜言起草人杰斐逊说:“政府的一切权力、立法、行政、司法?最后都是归于立法机关。把这些权力集中于同一双手中··…‘由一群人而不是一个人来集中行使这些权力?并不能减轻暴虐程度,"19 87年费城制宪会议上?汉密尔顿等人积极倡导宪法应规定违宪审查权?他说“对立法权的这类限制实际上只能通过法院的中介来行使?法院的职责就是审查一切违背宪法原意的法案?并宣布其无效。’?虽然当时由于种种压力?该原则未被写人宪法?但历史潮流不可阻挡?1803年马歇尔大法官通过“马伯里诉麦迪逊案”终于将该原则以司法判例形式确立起来?他的著名判词是:“极为明显而不容里疑的一项立论是:宪法取缔一切与之相抵触的法案。违反宪法的法案不成法律。判定何者为法律?断然属于司法部门的权限和职责?与宪法相抵触的法律无效……”。从而开创了美国“违宪审查立法”的先例。

二、违宪审查制的基本特征

随着美国法制建设的发展和繁荣?违宪审查制在实践中日益完善?形成了自成体系的基本特征:

第一、联邦最高法院和州最高法院均可依据联邦宪法和州宪法?分别对联邦立法和州立法进行审查。美国实行的是联邦法和州法的两重法律体系?联邦宪法与各州宪法并存。1803年的“马伯里诉麦迪逊案”?联邦最高法院取得对联邦国会立法审查权后?州最高法院也陆续通过判例确定了对州立法的违宪审查权?那么最高法院对州立法是否有审查权呢?早在181。年?最高院就在“弗案彻诉佩克案”中宜布一项州法违宪。在“马丁诉亨特的承租人案”中?联邦最高法院通过判决1789年《司法法》不违宪而有效?又为自己确立了一项特权:对州最高法院作出的宪法问题裁决进行审查?行使上诉管辖权。

第二、联邦最高法院所审查的是已经颁布实施的法律和行政命令?而非国会提交的议案。在美国?国会提交的议案一般须经总统签署后方可生效成为法律?之前并不具有法律效力。根据美国严格的三权分立原则?司法机关不得千涉立法行政职权。如果允许法院对未生效的议案就作出是否违宪的判断?那么实际上就等于控制了国会立法决定权?也使得行政对立法丧失了牵制作用。

第三、根据“不告不理”原则?联邦最高法院无权主动审查某项法律和法令?而只能就宪法权利受侵犯的案件所涉及的法律进行审查?即审查在实施过程中造成侵害后果的法律和法令。美国宪法第三条以“案件”和“诉讼”作为界定联邦法院管辖权的标准?最高法院自身解释为要求诉讼以对抗的形式?在对抗的背景下提交联邦法院?才能以司法判决形式解决?而且它的解决不违反对违宪审查起限制作用的分权原则。〔见“韦拉斯特诉科恩案”(1968)]。因此?最高法院不就联邦宪法问题提供咨询意见—它只对“实际存在的”诉讼进行判决?即便是国会和总统主动要求最高法院审查某项法律和法令也无此权。美国传统的司法观念认为?法院主要任务是判决诉讼当事人所提出的争执案件?至于宜布法律或法令是否违宪?不过是判决案件不可缺少的附带工作。

第四、联邦最高法院经审查只能作出“合宪”或“违宪”判决?而不能撤销某项法律或法令。联邦最高法院对某项法律或法令作出“违宪”判决?原则上虽只适用于有关的具体案件?但由于美国实行判例法制度?适用“遵循先例”原则?下级法院在以后同类案件审理中将最高法院判决作为“先例”而以尊重和服从?这样便在实际效果上否定了该项法律或法令的适用。即便如此?也不意味着法院能决定该项法律或法令的存废。因为它是由议会或受托的行政机关依法制定并生效的?具有程序上的合宪性?撤销或废除仍需依法定程序进行?而不应由法院在判例中附带地宜布撤销?否则法院行为本身就构成了违宪。

第五、宜告某项法律或法令违宪?须经联邦最高法院2/3多数法官同意。这项特征或者说是规则的确立?说明了违宪审查权行使的懊重性和严格性。宪法在美国人民心中享有祟高权威?联邦最高法院通过判例自行推定享有独一无二的宪法解释权?但同时也为自己设置了重大的责任。违宪审查权的行使?实际建立在对宪法相关条款进行解释的基础上?各大法官学识偏向、处事原则及情感倾向各不相同?又相互独立?难免各抒已见?结论不一?甚至分歧很大?因而从程序上设置2/3多数表决制?可见为公正审判的一种程序性保障。毕竟以2/3的多数来否决也是经由多数投票通过而生效的法律、法令?更符合衡平机制的要求.

第六、经宜告违宪的 法律 或法令并未完全丧失效力?一旦联邦最高法院在以后判例中改变意见?均可适用该项法律或法令.这一条特征与第四条特征相互照应?经宣告违宪的法律或法令只要未被撤销或废除?效力就并未完全丧失?而是处于冻结状态?解铃还须系铃人?联邦最高法院若能以新判例推翻旧意见?则等于自动恢复了其效力。众所周知?美国判例适用遵循先例原则十分灵活?联邦最高法院经常推翻自己作出的宪法判例。这是因为美国宪法比较简洁?需不断作出与客观实际 发展 相适应的新解释?同时由于修宪程序十分繁杂?宪法制度上缺陷很难以此纠正?因而以司法手段推翻或修正过去判例是重要而有效的补救手段。

以上这些基本特点反映出联邦最高法院作为联邦宪法的最后解释者?拥有保障宪法正确实施的特殊权力—违宪审查权。弗兰克福特法官曾一语道破:“最高法院就是宪法”。美国联邦最高法院违宪审查权案例?遍及美国 政治 、 经济 、社会各个领域?对美国宪法的发展、国家政策的制定以及统治秩序的维护产生过重大影响。然而美国权力制衡政策是不允许任何权力过分膨胀的?面对不断受到政界人士、法学家和舆论的质疑和抨击?联邦最高法院很明智地进行自我限制:“一、除非有实际的诉讼案件或争端?法院决不决定有关宪法的争执(见特征之三)?二、即使实际的诉讼案件?亦严格遵守‘政治问题’原则?苟且争点属于‘政治问题’?亦不予受理。”法院这种自我抑制有一些正当依据?包括:"(1)在宪法案件中司法功能的微妙性;(2)建立在宪法基础上判决的相对终极性;(3)需要适当考虑‘享有宪法权力的其他部门’;(4)需要维护宪法规定的权力分配?包括法院的权力分配;(5)‘司法程序固有的限制’〔见‘救援军诉洛杉矶市法院案’(1947),]”总之一句话?违宪审查制基于宪法和三权分立理论产生?但其发展在一定程度上又受限于二者?这也许正是美国法律制度精妙之处。

三、违宪审查制的功效

自从违宪审查制确立以后?最高法院以“严格”的司法解释实现对宪法执行的“有效”监督?通过审判具体诉讼案件?发挥其在捍卫宪政精神方面的特殊功效。尽管人们常以从事“司法立法”为由抨击联邦最高法院?对违宪审查制作用也历来褒贬不一?但联邦最高法院通过行使违宪审查权所作的大量判例?遍布美国政治、经济、法律和社会各个领域?其影响也是有目共睹的。

首先?从法律功效看?违宪审查制对美国宪政史发展意义重大。美国的宪法是刚性成文宪法?原文仅7条?修正案也不过二十几条?如此简短?竟沿用200余年至今?很大功劳归于违宪审查制的设立。联邦最高法院在审查中动用司法解释权?对宪法中有关弹性条款作出符合宪法精神的解释?深化了其含义?有效地补充和发展了联邦宪法的内容?通过灵活的遵循先例原则将古老的宪法原则与新时代的法律需求联系起来?使美国宪法成为一部不断发展的“活”的法律。当然?任何制度并非万能?违宪审查制不足之处在于它仅是一种事后救济的方式?既无法对法律作普遍的原则审查?也无法受理与制定法律有关的普通公民的诉讼?它只能在违法行为发生后?宪法权利受侵害后才能跳出来主持公道(当然还有种种严格的受理限制)?无法有效地预防违法的危害发生.

其次?从社会功效看?联邦最高法院行使违宪审查权所作的判例?或表现为民主进步倾向?或表现为保守反动倾向。法律象一面镜子?折射出社会生活的方方面面?法律本身发展?需要适应杜会发展需要?反过来也会影响到社会发展。历任的美国联邦最高法院的大法官们?个人素质有高低、思想观念有差异、政治倾向有分歧?又面临各异的社会政治、经济形式?他们所作出的违宪判例在一定的 历史 和社会环境中对美国社会经济的发展具有举足轻重的影响。它们不仅如实记载了美国各个领域深刻变化?而且也生动地反映了各个时期阶级力量对比关系的实际变化。例如:早期联邦最高法院通过行使违宪审查权加强联邦权力?促进了自由竞争的美国资本主义发展?20世纪30年代以后?又通过行使违宪审查权干预国家政治经济生活?迎合了垄断时期美国经济社会发展需要。

审查原则篇4

】一、源起与意义：司法审查原则的初步考察

1612年11月10日，在一个难忘的星期日上午，应坎特布雷大主教的奏请，詹姆斯一世国王召见了英格兰的法官们。这就是历史上著名的“星期日上午会议”。召开这次会议的起因，是教会法院不依任何既定的法律和成规，不遵从任何控诉程序便对案件进行审判，在它试图仅凭一张完全世俗性质的诉状而派其随员进入被告的住宅并对其实施逮捕时，高等民事法庭颁布了禁令，取缔其有关诉讼行为。一些人对此感到不满，他们想到了君权神授的国王，希望利用国王来对抗普通法院，就建议国王按自己的意愿收回部分案件的审判权，由国王亲自审决。这次“星期日上午会议”的主题就是针对这一建议进行辩论并征求法官的意见。坎特布雷大主教在会议上继续鼓吹王权至上，他认为，法官只是国王的代表，国王认为有必要时，把本由自己决断的案件授权给法官们处理。关于这一点，在《圣经》中上帝的圣谕里已经明确地体现，是不言而喻的。针对这一论调，大法官爱德华·柯克代表法官们给予了有力的回击。他说，“根据英格兰法律，国王无权审理任何案件，所有案件无论民事或刑事，皆应依照法律和国家惯例交由法院审理。”“但是”，国王说：“朕以为法律以理性为本，朕和其他人与法官一样有理性。”“陛下所言极是，”柯克回答道：“上帝恩赐陛下以丰富的知识和非凡的天资，但微臣认为陛下对英国的法律并不熟悉，而这涉及臣民的生命、继承权、财产等的案件并不是按天赋理性(natural reason)来决断的，而是按人为理性(the artificial reason)和法律判决的。法律是一门艺术，它需要经过长期的学习和实践才能掌握，在未达到这一水平前，任何人都不能从事案件的审判工作。”詹姆斯一世恼羞成怒，他说，按这种说法，他应屈居于法律之下，这是大逆不道的犯上行为。柯克引用布莱克通的名言说：“国王不应服从任何人，但应服从上帝和法律。”（注：罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文、高雪原译，法律出版社2001年，页41-42。）

时至今日，柯克大法官与詹姆斯一世的这一段对话仍被人们所津津乐道，人们感叹的不仅是柯克大法官不畏王权的高尚人格，更是他对法律及司法活动的精当认识和阐述。尽管柯克法官本人因为力主非法官不能审理案件而终被解职，但是柯克法官的观点却最终通过“法律至上”原则的确立而得以实现。“法律至上”原则，其基本观念是指国王及其所有机关都必须依照法律原则，而不能依照武断的意志行事，更不得以任性替性不依事实行事。（注：罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文、高雪原译，法律出版社2001年，页428。）“法律至上”的观念最早可溯源自日尔曼法思想中的“司法权优越”(judicial supremacy)思想，后为英国法律所继承、发展，逐渐成为了普通法上的一项特有原则。（注：杉原泰雄：《宪法的历史》，吕昶、渠涛译，社会科学文献出版社2000年，页132。）在最初意义上，法律至上是指国王及其机关的行为必须获得法院认可，才具有法律效力。它包括两方面的内容：一是国王及其机关未经法律规定的程序，不得剥夺臣民的生命、财产及人身自由；国王政府要执行逮捕、羁押、搜查、扣押等强制性措施，必须经过普通法院颁布令状，此即司法令状主义；另一方面，臣民如果受到国王及其人的行政行为的违法侵害，可以向普通法院寻求司法救济，由普通法院对政府行政行为的合法性进行审查，这是行政诉讼制度的雏形。（注：1338年，一皇家税务官扣押了一头牛，从而引起返还财产之诉。由于该税务官未取得蜡封令状，原告对税务官的答辩表示异议，所以法院对原告作出胜诉的判决。这一案例充分体现了法律至上原则。——参见罗斯科·庞德，《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文、高雪原译，法律出版社2001年，页41-42。）可见，法律至上原则的最初功能在于限制王权，因为这一时期正值普通法院与都铎王朝和斯图亚特王朝斗争正酣，普通法院试图以“法律至上”原则为武器来对抗王权的扩张，这场斗争以普通法院的获胜而告终，法律至上原则也因此得以确立并逐渐成为英美法系国家司法传统的基石。

更为重要的是，法律至上原则所蕴涵的限权和控权理念决定了，它一旦得到塑立，其适用的范围就必然会随之而扩大，它不仅要求普通法院的司法权制约国王政府的行政权，而且要求司法权对议会的立法权进行制约；因为法院既然专司法律而且所执行的是理性之法，那么，它就不仅仅约束一切私人、政府官员乃至国王，议会同样也应当成为约束的对象，议会制定的法律如果背离体现人的理性的自然法，法院就可以宣布其无效，对此，柯克法官于17世纪就曾大胆的提出，“如果议会的行为背离基本人权和理性，那么普通法院应对这一行为进行监督控制，并可宣布它无效。”这就提出了由普通法院来审查议会立法的主张。但是，英国经过1688年“光荣革命”，最终确立了“议会至上”的原则，议会在政治权力结构中的最高地位得到肯定，法院受议会控制，不能对议会制定的法令进行合宪性审查，违宪审查的观念和原则被屏弃，柯克的主张落空了。但是，柯克所提出的违宪审查原则的积极意义并未因此就遭到否定和毁弃，“在美国，人们对英国殖民地法律，诸如特许令状制度，成文宪法以及人权宣言等的执行和遵循的经历的反思最终把美国引向了法律至上的境界，并摆脱原有局限，使柯克以人权和理性作为约束议会的原则思想在美国得以实现，”（注：罗斯科·庞德，《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文、高雪原译，法律出版社2001年，页54。）违宪审查制度的设立，是普通法上的法律至上学说在美国的进一步发展，它最终将法律至上原则导向了由司法权对立法权和行政权进行全面控制的分权制衡体制。

“法律至上”的实质是“司法至上”，其核心理念是由法院来对国家和社会的强制权的合法性进行审查，因此，也被称为司法审查原则。其思想基础和法理依据是近代以来十分流行的自然法理论。根据自然法则论的观点，个人权利并非国家赐予的礼物，它们是固有的，先于国家而存在的，国家必须尊重和保护这些先在的权利。因此，虽然基于保障社会秩序和安全的需 要，国家权力有其存在的合法性，在必要时，允许国家权力强制犯公民的权利，但是为防止国家权力过度扩张导致对公民个人权利的侵害，关键的是一方面必须对国家权力的强制权明确的予以划分与限制，另一方面必须由法院对强制措施进行审查，使公民由此享受到有效的法律保护。（注：约阿希姆·赫尔曼：“德国刑事诉讼法典中译本引言”、《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年，页6。）这一思想为现代法治国家理论所吸收，成为调整国家与公民之间关系的一般准则。根据法治国家原则，法律保护是公民的基本程序权利，在其权利受到侵犯的情况下，任何公民都有权得到公正和有效的司法救济。国家不仅受法律和权利的约束，而且受公正有效司法保护的约束。（注：哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年，页106。）国家受司法保护约束的表现就是国家行为需受司法审查。

从政治制度架构的层面上说，司法审查原则实质上是一种分权制衡机制，它通过法院行使司法审查权来对议会的立法权和政府的行政权进行平衡、制约，以防止立法权和行政权的膨胀、扩张或滥用；“现代国家庞大的立法和行政部门有时压制性地对大范围的活动进行干涉，给作为国家第三部门的司法机构带来新的责任。对立法和行政行为的司法审查是其中的两方面，在有些现代国家这些必须通过和行政法院的发展来进行的。强大的立法和行政之间的平衡机制同样需要一个强大的司法，这对于司法来说似乎是一项重要的任务，因为其对于类似的社会自由的存续是至关重要的，尽管不能忽视司法对政府各政治部门的监督机能所具有的危险性。必须仍然维持一种相互监督的平衡机制。”（注：小岛武司等：《司法制度的历史与未来》，汪祖兴译，法律出版社2000年，页209。）广义上的司法审查原则包括了违宪审查制度和行政诉讼制度。前者是基于司法权对立法权制约平衡的需要，由法院（普通法院或）对立法机关所制定的法律是否违背宪法进行审查；后者则是基于制约政府行政权的需要，由法院（普通法院或行政法院）对行政机关的行政决定的合法性进行审查。（注：在英国，根据议会至上原则，议会处于最高地位，法院受议会控制，不能对议会制定的法令进行合宪性审查，但是法院对于控告行政当局的讼案给予救济。在美国，最高法院不仅有权宣布议会本身通过的法令违宪无效，而且有权宣布总统令违宪无效。而在法国，是由来进行合宪性审查，而由行政法院来审理行政诉讼案件。）

从人权保障的角度说，司法审查原则又是一种权利救济机制，它在公民的重要权益受到国家权力的侵犯时，为公民提供了获得救济的机会，即允许公民向法院寻求司法保护，由法院对国家权力行使的合法性进行审查，以向公民提供有效的法律保护。在现代社会，“法律至上原则的适用范围大大拓展，成为限制一切统治权力，而不依赖于现实的法律存在的最明确的原则。同时，个人主义成为法律至上原则的精神，普通法及普通法院的存在与设置的目的就是为了保护个体的利益，防止来自国家和社会的强权的违法侵害。因此，这一原则已成为普通法与普通法院的基本功能。”（注：罗斯科·庞德，《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文、高雪原译，法律出版社2001年，页54。）

刑事诉讼是以解决国家与公民之间的权益冲突为使命的诉讼形式，在刑事诉讼中集中体现了公民的个人权利与国家权力的紧张冲突与衡平关系。在刑事诉讼程序中，作为国家利益代表的刑事追诉机关，代表国家行使着强大的刑事追诉权。由于国家权力本身的特质，刑事追诉机关行使侦查权与控诉权时往往伴随着一定的强制性，从而对犯罪嫌疑人、被告人的个人权利构成威胁。虽然基于保障法秩序的需要，允许刑事追诉机关对公民采取强制性侦控手段，但是为了防止侦控机关滥用强制权、非法侵犯公民的权利，必须给予犯罪嫌疑人、被告人向法院请求审查的权利，由法院来对刑事追诉机关权力行使的合法性进行审查，刑事追诉机关对公民的重大权益进行强制性处分，必须由法院经过正当的法律程序加以审查后才能作出；未经法院的审查，不得对任何人剥夺生命、自由或者科处其它刑罚；未经法院审查，不得对公民实施逮捕、羁押等强制措施以及其它强制性侦查措施，从而以这种方式使公民在国家的强制权面前得到有效的法律保护，而这便是刑事司法审查原则。

在结构上，司法审查原则在刑事诉讼中的确立是以现代“控辩式”诉讼构造为背景和依托的。现代“控辩式”诉讼与封建纠问式诉讼的一个重要区别就在于现代刑事诉讼为了保障人权而实行了司法分权，即检察院与法院在刑事诉讼中分别承担着追诉与审判的职能，并且只能在各自的职能范围内行使职权，不能代行其它部门的职权。“控辩式”诉讼模式的缔造者希望通过这种职能分离方式来防止封建纠问式诉讼模式下控审职能合一的司法集权现象的重演。现代法治国家之所以在刑事诉讼中实行控审分离原则，就是基于应当由两个相互独立的司法机构审查是否判决有罪的分权制衡思想。（注：约阿西姆·赫尔曼，“德国刑事诉讼法典中译本引言”、《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年，页6。）国家在法院之外设立检察院来行使控诉权，就是为了防止作为裁判者的法院集审判与控诉职能于一身，重演封建纠问式模式下，法官自诉自审、严重侵犯被告人人权的历史。但是，控审分离决不仅仅意味着控诉职能与审判职能的简单分立，而是要求控诉职能与审判职能之间形成相互制约的平衡机制：一方面在程序的启动和运作方面，要求控诉职能制约审判职能，表现在：（一）不告不理。法院“无权自行受理刑事案件，必须等待检察院提起公诉”，诉讼程序由检察院的追诉行为开始，法院不再作为追诉人提讼，没有检察院的，法院不得展开审理。（二）诉审同一。法院审判的对象必须与检察院指控的对象保持同一，只有被的被告人和罪行才是法院的审判对象，法院只能在检察院指控的对象范围内进行审判，对于检察院未指控的被告人及其罪行，法院无权进行审理和判决。即使法院在审判过程中发现检察院指控的对象有错漏，也不能脱离检察院指控的被告人或其罪行而另行审理和判决；另一方面审判职能也制约着控诉职能，体现在控诉权仅仅是一项程序上的权力，它不具有实体处分性和终结性。检察院作为追诉机关不能对被告人的权益进行强制性处分，检察院处分被告人的权益，必须由法院进行司法审查；未经法院审判，不得对任何人剥夺生命、自由或者科处其它刑罚；未经法院审查，不得对公民实施逮捕、拘留等强制措施以及其它强制性侦查措施。可见，刑事诉讼中的司法审查原则实际上是一种司法分权机制，是权力分立思想在刑事诉讼领域的具体贯彻和体现。

在观念层面上，司法审查原则的生成是西方国家传统中的“正当程序”观念的逻辑展开。“正当程序”的思想系谱可以溯及到1216年制定的英国大，正当程序概念据说最早出现于1354年爱德华三世时代。原来这一语词只是指刑事诉讼必须采取正式的方式并保障被告接受陪审裁判的权利，后来扩大了其适用的范围，意味着在广义上剥夺某个人利益时必须保障他享有被告知(notice)和陈述自己意见并得到倾听(hearing)的权利，从而成为英美法中人权保障的根本原则。（注：谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年，页4。）此后随着两大法系的日渐融合，正当程序观念的某些思想也逐渐为大陆法系所采纳。正当程序观念的核心思想是“以程序制约权力”，即 要求国家机关在处分公民权益时必须遵循正当、合法的程序进行，以防止国家权力的恣意擅断。在刑事程序中，正当程序原则的实质是通过程序机制的设置来确保国家追究犯罪的活动按照公正的程序轨道进行，防止国家滥用刑事追究权、侵犯国民人权。根据正当程序观念，在刑事程序中，作为国家利益代表的检察机关必须遵循法定的刑事诉讼程序展开追诉活动，在涉及对被告人的权益处分时，检察机关不能单方面决定，而必须经过法院的司法审查程序后才能做出决定，因为，只有在司法审查程序的介入下，被告人才能获得向中立的法院陈述自己的意见及得到倾听的机会；否则被告人的权利就将受到漠视，丧失掉权利获得救济的机会，正如美国诉讼法学者哈泽德指出的：“司法审查的机会是一种宪法权利。宪法观念认为，没有这种机会，受其影响的私方当事人将在未经正当法律程序的情况下遭受丧失权利的危险。也就是说，审理人身权利的正当法律程序只有在其决定受置于司法审查的法院或行政法庭方能得以实施。”（注：杰弗里·C·哈泽德等：《美国民事诉讼法导论》，张茂译，中国政法大学出版社1999年，页60。）

从世界各主要国家的立法来看，司法审查原则已经成为一项普遍遵行的程序法治原则，如在意大利1989年10月开始施行的新刑事诉讼法中规定，检察官作为机关，以“代表公共利益的当事人”身份，与其它的诉讼关系人处于一个辩论主义——当事人主义的对等关系之中。检察官的许多强制处分权被剥夺了，哪怕是两三个例外，也必须要得到法官的许可。（注：小岛武司等，《司法制度的历史与未来》，汪祖兴译，法律出版社2000年，页118。）鉴于司法审查原则的重要性，更多的国家将其提升至宪法层面加以保障，将其视为公民的一项基本权利。例如德国基本法第19条第四款规定：“其权利受到公共权力侵犯的任何人，都可以要求法院对侵犯进行审查。”日本宪法第31条也规定：“任何人，未经法律规定的程序，不得剥夺其生命、自由或者科处其它刑罚。”第33条及第35条规定，没有法官签发的令状，原则上任何人均不得被逮捕，也不得侵入、搜查以及扣押任何人的住所、文件以及所有物品。从刑事诉讼制度发展的世界性趋势来看，由于得到越来越多国家的肯认和支持，司法审查原则已经发展成为一项刑事司法国际准则，《世界人权宣言》第9条规定：“对任何人不得加以任意逮捕、拘禁或放逐。”《公民权利和政治权利公约》第6条规定：“未经合格法庭最后判决，不得执行死刑刑罚。”第9条规定：对任何人不得加以逮捕或拘禁，除非依照法律所规定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。任何因刑事指控被逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法院提讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及拘禁不合法时命令予以释放。《联合国人权委员会关于公正审判和补救权利的宣言》（草案）第34条也规定：任何人只能基于合理的理由和按照由合格当局签发的令状才能加以羁押。第38条规定：任何国家应当确保建立人身保护令程序或近似的程序、制度。《世界刑法学协会第十五届代表大会关于刑事诉讼法中的人权问题的决议》第8条宣称：“影响被告人基本权利的任何政府措施，包括警察所采取的措施，必须有法官授权，并且可受司法审查。”

二、实体与程序：司法审查原则的效力二维

从较为宽泛的意义上说，只要是国家的强制行为，都应成为司法审查的对象如宏观上的立法行为、行政行为等。但是仅就刑事司法领域而言，受司法审查的对象只包括国家对公民个人权利构成强制犯的实体性强制处分行为和程序性强制处分行为。

（一）实体性强制处分行为——刑事制裁措施

处罚作为责任非难的一种形式，以剥夺被制裁人的一定利益为内容。刑罚作为国家处罚违法行为的最严厉手段，其适用将给被告人造成剥夺财产、人身自由甚至生命的严重后果，因此，其适用在程序上必须受到严格的控制。具体而言，国家应否对公民施用刑罚，不能由提起控诉的检察机关单方面决定，而必须由作为第三方的、相对中立的法院经过一定的审理调查程序后才能加以决定。“刑法本质上是一种‘裁判法’。原则上，只有通过诉讼并且只有在经过诉讼之后，刑罚才能得到适用。对某一犯罪人适用刑法，始终要求有法官参与，始终意味着一场诉讼。刑事诉讼是犯罪的必然的后续结果，是刑罚的两个最基本要素——犯罪与刑罚——之间一个必不可少的连接号。没有刑事诉讼，刑罚的实体规则就得不到适用，犯罪也就不可能随之受到当处之刑罚。”（注：卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》，中国政法大学出版社1998年，页5-6。）实际上，国家之所以在检察院之外还设立法院来参与刑事诉讼，就是希望通过法院的介入来对检察院前一阶段的追诉效果进行审查，以确保追诉的公正性。这是因为，犯罪行为不仅侵害了被害人个人，还对国家法秩序造成侵犯，因此，国家以检察院为代表向被告人提起控诉，检察院作为追诉者实际上处于案件的当事者一方，而根据“自然正义”原则，“任何人不得成为自己案件的法官”，检察院作为当事人是不能决定刑罚的执行的，如果由检察院来决定刑罚，难免会因其追诉者的心理和地位产生适用上的偏差，也难以使被告人和社会公众对判决结果的公正性产生认同感，这样就会抵消刑罚执行的效果和意义。只有由作为第三方的法院来决定刑罚，才能保证刑罚适用的公正性，才能使被告人和社会公众认同判决结果的公正性，才能使刑罚的威摄和预防功能得以发挥。同理，刑罚执行中的变更包括撤销、减刑、假释等也都应当由法院来决定，刑事执行机关可以申请但本身并无决定权。

有的国家实行刑事制裁措施的“双轨制”，即除了刑罚以外还可以对被告人适用保安处分。刑罚的适用以责任存在为前提，因此只适用于应负刑事责任的犯罪人，而保安处分的适用并不以责任为前提，它适用于有危险的犯罪人。在这种刑事制裁双轨制下，刑罚是一种带有威慑性的制裁措施，其目的在于镇压已实施的犯罪；而保安处分则是一种预防性的制裁，目的在于防止将来实施其它犯罪。从各国的规定来看，通行的保安处分措施包括针对精神病患者的强制治疗、针对瘾癖者的禁戒处分、针对累犯等有犯罪习性者的保安监督等，（注：强制治疗是指将精神病人送入精神病院或治疗监护所；禁戒处分是指将瘾癖者如酗酒、吸毒者送入酗酒戒绝所或戒毒所接受治疗；保安监督是指将有犯罪习性以及有危险者收容于预防所，将其于社会隔离，其他保安处分措施还包括吊销驾驶执照、禁止执业等。）这些保安处分措施以国家强制力为后盾，其适用同样会给公民的人身自由和财产权造成限制或剥夺，因此，从保障人权的角度出发，司法审查原则的适用对象应当延伸至保安处分措施。不仅刑事处罚措施的适用需要经过法院的审查，保安处分措施的适用，也必须经由法官进行司法审查后才能决定。正如德国刑法学者所指出的：“刑罚和处分的双轨制原则上讲是无可指责的，因为罪责报应和危险预防是两种不同的东西，但两者又都属于刑法的合法任务。如同刑罚一样，处分同样需要合法化：它们不仅必须是符合目的的，而且还必须能够经受住公正法庭的审判。”（注：汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年，页106。）

（二）程序性强制处分行为 ——强制侦查措施

1.人身保全措施（注：也称为强制性人身保全措施，在我国称为强制措施。但我国实际上这一指称是有问题的，因为强制措施实际上应当包括两大类：一是保全人身的强制性措施如逮捕；另一类是保全证据的强制性措施如搜查、扣押。我国立法上将逮捕等强制性人身保全措施直接等同于强制措施，说明立法者对此的认识是不全面的。）

逮捕、羁押等强制措施在国外刑事诉讼理论中也被称为人身强制措施，或人身保全措施，（注：意大利刑事诉讼法典称之为人身防范措施。）包括逮捕、羁押等，这些强制性措施的采用，虽然有利于查找嫌疑人并保全其人身，以便将来对其和审判，因而有利于保障诉讼活动的顺利进行，但其实施以限制或剥夺公民的人身自由为代价，对公民人身自由与安全威胁甚大。基于“保障人身自由权才是保障一切人权的基础”这一共识，各国均对人身保全措施的采用规定了严格的条件和程序，其中最重要的就是司法审查原则的确立。这主要表现在两方面：一是侦控机关采用逮捕、羁押等强制性措施必须事前得到法院的审批，如逮捕需要获得法官签署的逮捕令、搜查需要事先持有法官签发的搜查令；另一方面被逮捕、羁押的被告人有听证权，即有权向法院提出申诉，要求法院通过言词审理的方式对逮捕、羁押的合法性进行审查，逮捕、拘禁不合法的或者已经没有必要的，被告人有权立即获得释放，即实行事前审查和事后审查的双重审查机制，为公民提供保护和救济。

法国对人身保全措施的采用实行事前审查和事后审查的双重审查机制。根据法国刑事诉讼法的规定：先行拘押，由预审法官经对席审理作出决定。这是关于事前审查机制的规定。同时，法国刑诉法还规定，任何案件，以及在案件侦查的任何阶段，拟对受审查人实行先行拘押的预审法官都要通知当事人有权得到由其本人选定或依职权指定的诉讼辅佐人的协助。预审法官还通知受审查人有权享有一定的期限，以准备辩护。当事人，可以对预审法官作出的实行拘押的裁定向上诉法院提出上诉。这又为当事人提供了事后审查的救济机制。

德国刑诉法第114条第一款也规定：决定待审羁押时，需由法官签发书面逮捕令。这是要求法官进行事前审查。同法第115条规定：“（一）根据逮捕令逮捕被指控人后，应当不迟延地向管辖案件的法院解交。（二）解交后，法官应当不迟延地，至迟是在第二天对被指控人就指控事项予以讯问。（三）讯问时，法官应当向被指控人告知对他不利的情况，告诉他有权对指控做出陈诉或者对案件保持缄默。法官要给予被指控人消除嫌疑、逮捕理由以及提出对自己有利的事实的机会。”这就给予了被指控人要求法官听证、审查的权利，从而为被指控人提供接受事后审查的机会。同时，为保障被指控人的人权，对于被指控人未提出听证申请的，法官也要依职权主动对待审羁押的情况进行审查，同法第117条规定：在待审羁押期间，被指控人可以随时申请法院复查是否应当撤销逮捕令，或者依照第116条延期执行逮捕令。法官可以命令调查对以后裁判是否维持待审羁押是具有意义的一些情况，可以在实施这些调查进行新的复查。待审羁押已经执行了三个月，被指控人在这期间既未申请羁押复查也未对羁押提起抗告的，应当依职权进行羁押复查，但被指控人如果有辩护人时除外。第118条规定：羁押复查时，依被指控人申请或者根据法院依职权的裁量，可以经言词审理而裁判。对逮捕令提起了抗告时，在抗告程序中也可依被指控人申请或者依职权经言词审理而裁判。事后的复查必须保证被指控人听证、陈述的权利，因此，复查时被指控人应当在场。第118条a第二、三款规定：除非被指控人舍弃审理时在场，或者因路途遥远、被指控人患病或者因其它不可排除的障碍与此相抵触，应将被指控人带往法院审理。未带往法院时，在审理中必须由辩护人为被指控人伸张权利。在此情况中，对尚无辩护人的被指控人应当指定一名言词辩护人。言词审理时要对在场的参加人听取意见。复查的结果一旦表明待审羁押的前提条件不再成立，或者继续待审羁押与案件的重大程度和可能的刑罚或者矫正及保安处分不相称时，法院应当做出撤销逮捕令的决定。如果判决被指控人无罪，或者法院拒绝开始审判程序，或者并非暂时性地停止程序的，更应当撤销逮捕令。

意大利刑事诉讼法典第21979条规定，人身防范措施的适用、撤销以及执行方式的变更，应当由主持诉讼的法官作出决定。在提起刑事诉讼之前，有关决定由负责初步侦查的法官作出。同时为了保障被告人及时获得向法官陈情、聆讯的机会，该法第294条进一步规定，在初期侦查过程中，法官立即对处于预防性羁押状态的人进行讯问，在任何情况下应当在羁押开始执行时起的5日之内，除非执行遇到严重障碍。当法律规定的适用防范措施的条件消失时，法官应当立即撤销或强制措施或禁止性措施；当防范需要减弱或和所适用的措施不再同事实或可能科处的制裁相适应时，法官应当用其他较轻的措施实行更换，或者决定以不那么严厉的方式适用有关措施。

日本刑事诉讼法第199、200条规定，检察官、检察事务官或者司法警察职员，在有相当的理由足以怀疑被疑人已经犯罪时，依据法官预先签发的逮捕证，可以逮捕被疑人。逮捕证应当记载被疑人的姓名及住居，罪名，被疑事实的要旨，应带到的官署或其他场所，有效期间及该期间经过后不得逮捕并应当将令状退回的意旨，以及签发的年月日和法院规则规定的其他事项，由法官记名、盖章。这说明，在日本逮捕犯罪嫌疑人必须经过法官的审查批准，对于显然没有逮捕必要时，法官可以不签发逮捕证。同时，第205条规定，检察官收到司法警察已送的被疑人时，应当给予辩解的机会，如果认为没有留置的必要时，应当立即释放；认为有留置必要时，应当在收到被疑人后的24小时以内请求法官羁押被疑人。这明确表明，羁押的采用也必须接受法官的司法审查。

2.证据保全措施

刑事侦查程序的目的一方面是查获犯罪人，另一方面则是查获犯罪证据。因此，为保障查明案件的事实真相、获取案件证据，在刑事侦查程序中，除了需要采取强制性人身保全措施以外，还需要采用强制性措施如搜查、扣押、检查等保全证据，以便在和审判时用来指控被告人。这些证据保全措施的采用同样会给公民的权利造成强制犯，因此，也必须贯彻司法审查原则，其采用必须经过法院的审查批准。

德国刑事诉讼法第98条规定：（一）是否扣押，只允许由法官，在延误就有危险时也可以由检察院和它的辅助官员作出决定。对于第九十七条第五款第二句的在编辑部、出版社、印刷厂或者广播电视台房间里的扣押，只允许由法官决定。（二）未经法官决定而扣押了物品的官员，如果实施扣押时既无扣押当事人又无他的成年亲属成员在场，或者当事人、他不在场时他的成年亲属成员明确地对扣押提出了异议时，应当在三日以内提请法官确认扣押。但是当事人可以随时申请法官裁判。同法第100条第三款规定扣押邮件开启权为法官所有。为了不造成拖延时的侦查成果受到影响，法官可以在对此有必要的范围内将开启权移交检察院。对移交开启权不得要求撤销；对移交的开启权可以随时撤回。凡未作出第二句的决定时，检察院应当将他移交的扣押邮件立即并且是未拆启地移送法官。第105条规定：是否搜查，只允许由法官，在延误就有危险时也允许由检察院和他的辅助官员决定。

日本刑事诉讼法第99条针对查封、扣押措施规定：法院在必要时，可以查封证物或者应当予以没收的物品。第100条规定：法院可以查封有办理通讯事物的官署或其他的人保管或持有的有被告人发出或寄交给被告人的邮件或有关电讯文书，或者使以上的官署或人员交出该邮件或文件。第102条规定搜查决定权也在法院：法院在必要时，可以对被告人的身体、物品、居住或其他的场所，进行搜查。第106条规定：在公审庭以外进行的查封或者搜查，应当签发查封证或者搜查证而实施。

强制性证据保全措施中还包括一些秘密侦查措施和技术侦查措施如监听、诱捕、秘密录音、拍照、录像等，这些秘侦措施的采用并不以当事人的同意和自愿配合为前提，其实施往往会对公民的隐私权造成严重侵犯，因此，这一类证据保全措施的适用仍然必须经过法院的司法审查。例如就监听而言，不论是未经通话双方当事人同意的第三者监听，还是经一方当事人同意的同意监听，一经实施，就将侵犯通话当事人（至少是一方当事人）的隐私权，（注：从刑事侦查措施本身的效力而言，刑事侦查的方式又可以分为强制侦查与任意侦查。强制侦查是指采用强制性手段、对当事人的重要生活权益造成损害的侦查，如搜查、扣押等；而任意侦查指的是不使用强制 手段，不对当事人的重要生活权益造成强制性损害，而由当事人自愿配合的侦查，如讯问犯罪嫌疑人、询问证人等。就监听而言，不论是未经通话双方当事人同意的第三者监听，还是经一方当事人同意的同意监听，一经实施，就将侵犯通话当事人（至少是一方当事人）的隐私权和通信秘密权这一重要生活权益；而侦查机关采用监听也并不需要征得当事人的同意，不以当事人自愿配合为前提，即使当事人不同意配合，侦查机关也可以自行采用监听。因此，监听应当属于强制侦查措施。）因此，监听的采用必须贯彻司法审查的原则。如法国刑事诉讼法典第100条规定：“电讯截留措施由预审法官采取并监督。”德国刑事诉讼法典也规定，监听只允许由法官决定，在延误就有危险时也可以由检察院决定。检察院决定后，应当不迟延的提请法官确认。在三日内未得到法官确认的，决定失去效力。意大利刑事诉讼法典规定，窃听由公诉人向负责初期侦查的法官申请，当法官认为存在重大犯罪嫌疑并且为进行侦查工作必须实行窃听时，采用附理由命令的形式基于批准。同时，司法审查的进行还必须遵循书面原则，即侦查机关必须以书面形式向司法机关提出申请，申请书中必须载明关于主要申请内容的详细说明，如所牵涉到的人、器材及地点；司法机关进行审查后也须以书面形式作出决定，决定中必须指明监听适用的相关事项，特别是实施监听的期限，如日本在《关于犯罪侦查中监听通讯的法律》的第三条中规定：“监听令状，应当记载被疑人的姓名、被疑事实的要旨、罪名、罚条、应予监听的通讯、应予作为监听实施对象的通讯手段、实施监听的方法及场所、可以进行监听的期间、关于实施监听的条件、有效期间及该期间经过后不得着手监听处分并应当将令状退回的意志旨，以及签发的年月日和最高法院规则规定的其他事项，由法官记名、盖章。但被疑人的姓名不明时，记载该项意旨即可。”

三、司法审查机制缺位：我国刑事诉讼制度的结构性缺陷

司法审查原则所蕴含的法律至上观念是如此重要，以致人们将其视为是现代法治的前提和基本要素，而法律至上观念缺乏的国家则被视为是只有“法制”而没有“法治”的法治国。（注：昂格尔在此提出了法治与法治国观念的区分，并认为这是欧洲法律理论的奠基石。）历史学家朱学勤在考察我国传统社会的结构特征时指出，我国“以往的社会管理几乎没有中立因素，全部呈一边倒单向排列，故而整个结构呈刚性整体，十分强悍，也十分脆弱。”（注：朱学勤：《书斋里的革命》，长春出版社1999年，页425。）在国家权力结构层面上，司法权可以被看作是一种“中立因素”，这不仅是因为司法权本身是一种中立性权力，而且因为司法权的独立可以制衡立法权和行政权。独立的司法权作为一种中立因素在国家权力结构中的出现，可以使这一结构变刚性为柔性结构。而中国社会的问题恰恰就在于缺乏这样一种中立因素。美国著名学者R·M·昂格尔在论现代社会与法律的关系时指出：在法治现代化进程中，中国形成了主要表现为行政命令方式的官僚型法，而未形成自主的、普遍适用的现代法律体系和法律至上的观念的。“我们看到，尽管在中国的改革阶段和现代欧洲的法律史进程中有一些相似性，但是，根本不同的发展趋势也在起作用：在一种情况下趋向于帝国式的官僚国家和它的规章性的法律；在另一种情况下则趋向于自由主义国家，在其中，一种法律秩序与政府的行政机构并肩产生。”（注：R·M·昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年，页97-99。）由于缺乏一种法律至上、司法至上的观念和制度，在我国法制实践中，司法权对行政权的制约作用非常有限。（注：在这方面，行政诉讼制度的现实状况是个典型。行政诉讼本是为制约行政权而设，但是，行政诉讼法的正式实行并未能实现预期中的司法对行政的制约功能，现实中，行政诉讼案件的数量和比例极低、分布极不平衡（有的落后地区一年之内一件案件都没有），行政诉讼案件的审判还面临着审理难、执行难等诸多难题而难如人意。同时，行政诉讼法所规定的行政诉讼受案范围仍有很大局限，法院的审判仅限于具体行政法律行为，排除了事实行为、抽象行为和双向行为接受司法审查的可能性；同时法院对具体行政行为的审查也只限于合法性审查，而不能进行合理性审查；仅限于涉及人身权、财产权的行政行为才能提起行政诉讼，排除了公民对涉及政治权利或其他权利的行政行为提请司法救济的可能性。这些都成为桎梏法院权力制约功能发挥的重要因素。）

基于此，曾有学者尖锐地指出：我国刑事诉讼法是一部集权型刑诉法，依据就是我国刑诉法中缺乏司法分权机制，造成了司法权力的集中、混淆，最典型的例证是在1979年刑诉法中设立的免予制度。根据1979年刑诉法第101条的规定：“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以免予”。据此，人民检察院认为被告人的行为虽然构成犯罪，但是应当免除处罚的，可以作出免予的决定，这实际上是赋予了检察机关可以不经法院审判就定罪的实体处分权，因为检察院作出免予的决定是以认定被告人的行为构成犯罪为前提的，而这本应属于审判权的内容，由检察院来认定被告人有罪，无疑是僭越了法院的审判权。免予制度的存在是1979年刑诉法控审职能混淆的突出表现。

1996年刑诉法修改后，权力集中、职能混淆的情况在一定程度上得到修正，检察院的免予权被取消，定罪权被收归法院统一行使，刑诉法第12条明确规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”由于定罪是量刑的前提，量刑是定罪的后果，因此，这一规定实际上是确立了实体刑罚措施的司法审查机制，即未经法院的判决，任何人不得被剥夺自由、财产或科处其他刑罚。

但是，我们在为这一立法进步欢欣鼓舞的同时，也应当理性地审视这一进步的局限性。因为修改后的刑诉法仍然未确立程序性强制处分行为即强制侦查措施的司法审查机制，逮捕、拘留、搜查、扣押等强制性侦查措施的采用并未贯彻司法审查原则。这说明1996年刑诉法仍然未能完全摆脱集权化诉讼模式的影响，在整体结构上仍然存在着明显的缺陷。

第一，逮捕实行检察审查而非司法审查。1996年刑诉法基于分权理念对逮捕措施的执行权与决定权实行了分离。根据1996年刑诉法第59条规定，“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院批准或者人民法院决定，由公安机关执行”。据此，采用逮捕这一强制措施的决定权在人民检察院，而逮捕的执行权则在公安机关，这代表着一种分权制衡体制的形成。这说明我国刑事诉讼制度中并不乏分权制衡机制，但是，这种诉讼分权机制在整体设计思路上却与国外通行的诉讼理念不同，不是强调司法即法院对侦查的监督制约作用，而是注重发挥检察院对侦查的监督制约作用，司法审查原则未能得到贯彻。根据1996年刑诉法的规定，公安机关采用逮捕必须经过检察院而非法院的审查批准，因此实行的是检察审查而非司法审查。

第二，拘留、搜查、扣押等强制性侦查措施的采用实行公安机关内部审查而非司法审查。我国1996年刑诉法与国外刑诉法相比，在侦查程序设计上的最大区别之一就是将作为人身保全措施的拘留以及搜查、扣押等证据保全措施的决定权交由公安机关行使，实行公安内部审查 制而非司法审查。另外，在司法实践中，监听等秘密侦查措施和技术侦查措施的采用也完全由公安机关自行决定，不需要向其他机关申请审查、批准。同时，由于我国检察院享有自侦权，对于自侦案件中的犯罪嫌疑人，需要加以逮捕的，根据我国刑诉法的规定，也是由人民检察院自行决定。这实际上也是一种内部审查机制。

不论是公安内部审查，还是检察审查，本质上都是一种同体监督机制。公安机关作为一个整体，由机体内部的上级对下级进行审查作为一种同体监督机制是无庸置疑的。即使是检察机关对公安机关的监督、审查，实质上也是一种同体监督，因为从结构上看，侦查职能实际上是控诉职能的一部分，侦查是控诉的准备阶段，两者在性质上都属于刑事诉讼控、辩、审“三方组合”中的控诉方（法、德等大陆法国家刑事诉讼法中就将警察机关视为是检察院的辅助机关），两者在与辩护方相对抗这一点上是没有分别的。因此，站在辩方立场上看，检察审查本质上仍然是一种同体监督机制。这一制度的致命缺陷在于，由于采用了同体监督的形式，因而缺乏有效的外部制约。而对于防止违法侦查这一目的来说，单靠侦查机关的内部审查，是难以真正制约侦查机关的违法行为发生的。从实践效果来看，由于这一制度性缺陷的存在，尽管从上到下各级公安机关要求转变执法观念，但是关于公安随意拘留、非法搜查、扣押的报道仍然充斥于各种媒体报道之中，这些违法侦查行为的大量发生是与我国现行的侦查体制密切相关的，因而在现有的制度框架内，我们很难找到有效的对策。

司法审查机制缺位的最直接后果，就是将侦查中的涉讼公民置于更加艰难的境地。涉讼公民在侦查中的地位本就极其脆弱，司法救济是其可以凭借的、有限的权利救济途径之一，如果连这为数不多的救济途径也被切断，那么公民在侦查中的地位就会更加无助。由于缺乏法官介入侦查、控制侦查的司法审查机制，侦查程序的结构行政化，呈现出一种侦查机关及其相对人的两方组合形态，侦查机关（公安机关、检察机关）完全控制着侦查程序的运行，而嫌疑人在侦查中的地位相对化、客体化。以羁押为例，羁押是剥夺公民自由的严厉措施，因此各国都对其适用加以严格限制，除了在立法上规定羁押的期限以外，还要求在羁押前获得法官的许可以及羁押后接受法官的复查。从实践效果来看，真正制约超期羁押等违法现象产生的不是立法上关于羁押期限的规定，而是羁押的司法审查制度，包括事前的审批制度和事后的复查制度。因为立法上关于羁押期限的规定，完全可能被侦查机关所突破，但是因为有了司法审查制度的存在，法官可以在羁押期间内对羁押的合法性加以审查，从而对侦查机关形成了有效的制约。羁押司法审查机制的最大受益者是涉讼公民，这为他们在权利受到侦查机关侵犯时，提供了及时获得司法救济的途径。正是羁押司法审查制度的设立，才有效地防止了超期羁押等违法现象的发生。但在我国，由于缺乏羁押的司法审查机制，超期羁押等违法现象屡禁不止。我国刑事诉讼法第124条虽然规定，对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过二个月。特殊情形下，需要延长羁押期限的，也要经过特定的批准程序。但是，由于我国没有司法审查机制，羁押期限的延长无需经过法官批准，而是由检察院决定。由于检察院在诉讼中也隶属控诉方，与承担辩护职能的犯罪嫌疑人和被告人构成了刑事诉讼程序中相互对抗的双方，其关系犹如竞技活动中的参赛双方，由作为当事人一方的检察院来对羁押期限的延长进行审查，这无疑是让参赛的一方兼任裁判，其公正性难以得到保证。因此，在实践中当羁押期限届满而案件未能顺利侦破时，难免出现为达侦查目的而自行延长羁押期限的违法作法，而这对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障来说就是极其不利的。

四、困境与进路：司法审查机制的确立与我国审前程序改革

（一）技术层面

针对侦查程序缺乏监督制约的现状，我国学者提出的改革方案都趋向于加强检察院的侦查监督权。然而，我们认为，加强对侦查程序的监督制约离不开检察监督，但是加强检察对侦查的监督应通过“检警一体化”即通过赋予检察院立案控制权和侦查指挥权来实现，而不宜将强制侦查行为的审查权赋予检察院；面对司法审查机制不完善这一结构性缺陷，改革侦查程序的关键是摒弃由检察院来行使强制处分审查权的传统模式，在侦查程序中引入“中立性因素”，建立强制侦查行为的司法审查机制，由作为中立第三方的法院来监督、控制侦查程序，只有采行司法审查原则，对侦查程序实行司法控制，才能有效制约侦查机关的违法行为。

在这方面，可以考虑引入侦查法官制度。所谓侦查法官，是在侦查阶段，对犯罪嫌疑人的羁押与对人民基本权利决定强制处分手段的法官。“在以往侦查程序是由检察官主导，而有关于刑事诉讼法上基本权利之侵害行为，亦是由检察官来发动，但是检察官所发动之刑事诉讼法上基本权利的侵害行为，亦必须由法官来审酌是否有其必要性，此乃意谓在侦查程序中，即有法官介入其中，此种法官当然并非对侦查程序全然不了解的法官，而是一种对侦查程序有所认知，且能对刑事诉讼法上基本权利侵害之侦查行为做出判断的‘侦查法官’(Ermittlungsrichter)”（注：陈志龙：“法治国检察官之侦查与检察制度”，《台大法学论丛》，(27)。）值得指出的是，作为检察审查机制发源地的前苏联解体后，俄罗斯国内关于检察机关的监督职能以及构建何种模式的检察院，发生了严重的分歧，争论的焦点就是监督职能的存废或加强与削弱的问题。从1991年至1995年俄罗斯刑事诉讼法典的修改情况来看，新法虽然保留了检察院对逮捕的审批权，但是为了使这种逮捕措施能够得到正确的运用，避免造成对公民人身自由的侵犯，新法规定了“被逮捕的人有权申诉并要求就羁押他的合法性和是否有根据进行司法审查”，有权进行司法审查的主体是被羁押所在地的法院审判员。审判员在收到申诉进行司法审查的申请后3日内，在检察长、辩护人、被羁押人及其法定人参加下的不公开法庭上，对羁押的合法性和是否有根据进行审查。审判员在听取申诉人对其申诉论证和其他出庭人员意见之后，根据不同情况分别作出撤销羁押并释放被羁押人的决定和驳回申诉的决定。对于审判员依照司法审查结果作出的释放被羁押人的决定，应当立即执行。（注：樊崇义：“俄罗斯刑事诉讼法典简介”，苏方遒、徐鹤喃、白俊华：《俄罗斯刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1999年。）这样，作为检察审查机制发源地的俄罗斯就通过对逮捕增加事后司法审查程序，而将司法审查纳入了其诉讼监督机制的体系，这对保障公民人身自由无疑具有历史性意义。俄罗斯新刑诉法的这一变化，充分说明通过司法审查原则来保障诉讼中的人权已是世界各国的普遍作法和经验，对于这一趋势，我们不能无动于衷、固步自封，继续停留在通过强化检察院的法律监督权来加强侦查监督的思维范式中，而应积极借鉴他国的经验，从总体上实现侦查监督机制的结构转型，着力塑造司法审查型的侦查模式。

为此，我们主张在我国建立预审法官或侦查法官制度。所谓预审法官、侦查法官，是指在侦查阶段，对侦查机关的强制侦查行为进行审查决定的法官。根据我国的情况，目前有三种较为可行的方案：一是在人民法院内部增设预审庭和预审法官，专门负责强制侦查行为的审查批准，类似于现在检察院的批捕科。二是由人民法院内部现有的业务庭兼任预审职能，如可以由现有的告申庭承担预审职能，因为基层法院的告申庭一般业务不多、任务不重，完全可以在不影响原有业务的情况下承担起预审的职能。三是由人民法院的刑庭的法官轮流、随机性地承担预审职能。但是，无论采用哪一种方案，都必须注意两个问题：一是诉讼职能的分离问题，为了防止控审不分造成法官先入为主形成预断，参加过预审的法官绝对不能再参与后面的庭审。二是预审专业化问题。虽然都属于审判职能，但是预审职能与庭审职能的内容不完全相同，而带有自身的特点，这也要求我们在选拔、配置预审法官时，应当注意选拔那些对侦查程序的特点和要求比较了解和精通的法官来担任预审法官。

同时，考虑到侦查程序的目的并不仅是保障人权，它还承担着查明案情、惩罚犯罪的任务，侦查程序的设计必须充分考量、协调这两个相互冲突的任务，在强调人权保障的同时，也必须考虑惩罚犯罪的需要。确立侦查法官制度，并不意味着对所有情形不加区分一律只能经由侦查法官批准后才能采用强制处分措施；而只意味着原则上，强制处分措施应当经法官审查批准后才能采用，在例外情况下，也允许检察官以及警察机关自行决定。从国外的立法来看，在情况紧急的情形下，即在延误就有危险的情况下往往允许检察官先为紧急处分，然后才向法官申请追认核准，如德国刑诉法第100条规定：对于扣押，只有法官，在延误就有危险时检察院也有权命令。检察院的扣押令如果在三日内未得到法官确认的，即使还未产生扣押邮件的结果，也失去效力。这就在确 认法官拥有最终审查权的基础上赋予了检察官紧急处分权，有利于保障侦查目的的实现。同时，在法律明文规定的情形下，警察机关也可以行使紧急处分权，这主要是指一些情况更为紧急的情形，如现行犯的逮捕、通缉犯的逮捕等，在这种情形下，警察机关往往来不及向法官甚至检察官申请，而必须立即实施，但事后仍然必须向法官申请。如日本刑诉法第210规定：检察官、检察事务官或者司法警察职员，在有充分理由足以怀疑被疑人已犯有相当于死刑、无期惩役或无期监禁以及最高刑期为3年以上的惩役或监禁之罪的场合，由于情况紧急而来不及请求法官签发逮捕证时，可以在告知理由后逮捕被疑人。在此场合，应当立即办理请求法官签发逮捕证的手续。在不能签发逮捕证时，应当立即释放被疑人。

（二）宏观层面

一个国家刑事诉讼制度的塑立在很大程度上是与该国特定的政治经济制度、司法传统和社会文化背景等社会大环境密切相关的。从现代法治国家来说，在刑事诉讼程序中普遍确立司法审查原则是基于以下制度和观念背景：一是经由自然法思想、社会契约论演化而来的现代法治国家理念。法治国家理念滥殇于自然法思想，强调人人享有天赋的自然权利，个人权利并非国家赐予的礼物，它们是固有的，先于国家而存在，国家必须尊重和保护这些先在的权利。因此，虽然基于保障社会秩序和安全的需要，国家权力有其存在的合法性（人们通过广泛的社会契约的达成认诺了国家权力的这种合法性），但是，国家权力的行使必须依照法定程序进行，必须由相对中立的司法机关来对国家的强制处分行为进行审查，使公民由此享受到有效的法律保障。现代法治国家在观念上认为，国家（在一定程度上由政府代表）与个人之间时刻存在发生冲突的可能，在发生冲突时，为防止国家权力的专横擅断，必须由中立的司法机关即法院来进行审判、裁断，以防止国家权力对个人权利的扩张、侵蚀。法院在现代社会常被视为是制衡国家权力、保障公民权利的最强有力也是最后的手段，国家对公民重大权益进行强制性处分，必须由法院经过正当的程序审查后才能作出。

二是分权制衡的政治制度。法治国家也是强调权力分立制衡的国家。基于“绝对权力绝对导致腐败”的历史经验认识，为保障权力的合法动作，关键的是必须对国家权力的强制权明确地予以划分与限制，使国家权力只能在各自的范围内合法地运作，同时使分立的各种权力互相制约，以保持权力之间的互动平衡。侦查权在传统上被视为行政权即一项政府权力，基于立法、行政、司法三权分立制衡的结构要求，由司法权制约侦查权是其题中应有之意。在刑事诉讼中，检察机关作为社会的代表在诉讼中也是作为控方参与诉讼的，在本质上与警察机关具有同一性，检察机关对警察机关的监督在性质上是一种同体监督（俗话说，“再快的刀刃也不能砍到刀背上”），其权力制约效果与法院作为中立的第三方介入侦查、进行司法审查的效果是不可同日而语的，因此，不宜由检察官来控制侦查，而必须由法官来监督控制侦查。“司法令状的目的，是在警察和其将被搜查、扣押、逮捕的主体之间，设置一个由中立和独立的地方法官作出的判决。换言之，宪法第四修正案给予法院某些监督警察的权力。”（注：宋冰：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1998年，页336-337。）司法制约为侦查权的行使规范了合理的轨道，有利于保障侦查程序的法治化。

而从我国的国情来判断，显然还缺乏确立司法审查原则的社会制度和观念基础。首先，缺乏分权制衡的文化理念和现实制度构造。传统中国历来是一个重权力、轻权利的国家。在历史上，这种国家权力本位的观念早在青铜时代就有了相当的发展，秦、汉以后更是有增无减，专制主义集权日趋加强，家国一体、融家于国的情形可谓举世罕见。这种高度集中、统一的社会格局必然形成一种以国家利益和社会秩序的稳定为最高价值的国家权力本位观念，而与这种国家权力和观念的高度发达相对应的，是个人独立存在的价值与个人权益的基本丧失。新中国成立后，虽然从政治体制上废除了封建专制制度，但是传统观念的惯性作用却使“重权力、轻权利”的权力本位观念对现实的社会环境发挥着持续的影响和作用。加上我国在建国以后，长期以来又实行以高度集中、统一为特征的计划经济体制，国家所有制模式赋予政府（在一定意义也就是国家）无限的权力，将政府推到社会结构中至高无上的地位，使国家有可能凭借所控制的全部社会资源在非经济领域实行全面和直接的控制，使经济领域之外的其他社会结构深深地烙上了这种所有制模式的印迹。这就使传统的国家权力本位主义观念，在新的社会结构形态下得以延续。在国家权力本位主义观念的关照下，只可能生成一种集权式的传统社会结构，而不可能产生以限制国家权力和保障个人权利为目的的、以“法治主义”和“以程序制约权力”为基础的现代社会结构。

这种集权型政治结构极易导致行政权的“坐大”，因为集权型国家的首要任务是稳固统治、维持公共安宁，而在这方面，行政权具有天然的优势。相反，司法权对行政权的制约作用则遭到淡化，在集权型国家中，司法权往往缺乏足够的独立权威，难以对行政权进行有效制约。哈罗德·伯尔曼在注释苏联法中的“国家崇拜”时指出：“每一行政执行机关都拥有受其上级机关控制的，广泛的自由裁量权。每一机关的管辖虽然受地域限制，但是就它所可能做的事的性质而言，它在很大程度上又是不受限制的。这意味着，对权力腐败和滥用权力的控制，主要是由那些处于命令链条的更高环节来作出的，而不象这个国家（美国），更多地是由实体法和程序法的那些限制性规则来作出。”（注：诺内特、赛尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年，页44）正因为此，在我国刑事诉讼程序中缺乏法院控制侦查、对侦查权进行司法审查的机制，因为侦查权在传统上被视为行政权，侦查机关也就是行政机关，对侦查机关的监督制约是在侦查机关内部，通过侦查机关的上级行政机关（包括检察机关）来控制的，而不是由中立的司法机关来进行。

其次，我国司法体制深受列宁倡导并建构的“大检察观”的影响。列宁本人秉持的是一种“大检察观”，即突出和强化检察机关在国家司法体制甚至社会生活中的作用和影响。根据这一理论，基于保障社会主义国家的法制统一性，将检察机关定位为专门的法律监督机关。“法制不应该卡卢加省是一套，喀山省又是一套，而应该全俄罗斯统一，甚至应该全苏维埃共和国联邦统一”，为了维护法制统一，就必须加强对法律实施的监督，“一般是用什么来保证法律的实行呢？第一，对法律的实行加以监督。第二，对不执行法律的加以惩办”，为此，“检察机关以法律监督为专职专责，不执行任何行政职能，受中央垂直领导，行使中央检察权”，“检察长的唯一职权和必须作的事情只有一件：监视全共和国内对法制有绝对一致的了解，既不顾任何地方上的差别，也不受任何地方上的影响”，“检察长的责任是要使任何地方当局的任何决定都不与法律相抵触。”由此，在列宁架构的司法体制中，检察机关成为专门的法律监督机关，检察权与被定位为一种法律监督权，公安机关和法院都要接受检察院的法律监督，这就使得检察院在刑事司法体制中的地位被人为地抬升和拔高。由于检察机关是整个刑事诉讼的监督者，那么作为刑事诉讼的一个阶段，侦查程序当然也应当由检察院来进行监督，而对侦查机关的强制侦查措施进行审查正是检察机关行使法律监督权的重要体现。这一观点的实质上是将行政权的运作规律运用到司法领域（行政权运行的特色之一是基于对效率的追求、眷念而强调行政权体系内监督），忽略了刑事诉讼作为一种司法程序的特殊性，从而造成了“司法行政化”。

基于此，要在我国审前程序中建立司法审查机制，就必须对上述制约司法审查原则确立的宏观要素重新加以梳理、整合，在技术层面上引进司法审查原则的同时，在宏观层面上铸就支撑该制度良性运作的制度和观念基石。在这方面，俄罗斯及时放弃“大检察观”和集权型政治结构，转而在审前程序中确立司法审查原则的经验值得借鉴。

五、劳动教养制度的重 构：一个程序法角度的思考

劳动教养是我国特有的一项剥夺人身自由的强制性措施。近年来，愈来愈多的学者开始质疑劳动教养制度的合理性，并就此提出了不同的改革建议和方案，但学者们的改造思路多是从实体法的角度即刑罚体系的角度考虑劳动教养制度的配置，或者将劳动教养归属于一种刑罚措施，或者将劳动教养定位为保安处分。显然，这仍然是一种“重实体、轻程序”的理论进路。实际上，考察劳动教养制度的机理缺陷，不仅体现在实体层面上的性质归属不清，而且表现在程序设计上司法审查机制的缺位，因此，改革劳动教养制度，不仅需要从实体层面上厘清劳动教养的性质，而且需要从程序层面对劳动教养的适用程序予以规范和重构。我们认为，劳动教养作为一项剥夺人身自由的强制性措施，从程序法的角度说，不管是将劳动教养定位为刑罚措施，还是保安处分措施，关键的是必须对劳动教养的实施贯彻司法审查原则，即必须由法院经过审查后才能作出劳动教养的决定。

（一）透析现行劳教制度的机理缺陷

从劳动教养制度在现行司法体制中的运行效应来看，已经展现出了以下两个机理缺陷：

一是在实体层面上，劳动教养的性质归属不清。1991年国务院新闻办公室《状况》白皮书中明确宣称：“劳动教养不是刑事处罚，而是行政处罚。”而且在实践中，颁布有关劳动教养方面的法规、规章的多是行政机关。因此，劳动教养似乎应当是一项行政处罚措施。但是，劳动教养性质中的行政性与劳动教养的现实所反映出的劳动教养性质的应然性相去甚远。（注：贺日开：“论劳动教养的重新定位”，《犯罪与改造研究》，2000年，(3)。）从劳动教养对人身自由的强制性程度来看，它远远超越了行政处分的范畴，而与刑罚大同小异，甚至比刑罚有过之而无不及。根据1979年全国人大常委会批准、国务院颁行的《关于劳动教养的补充规定》，劳动教养的期限为一年至三年，必要时得延长一年。从这一规定来看，劳动教养对被劳教人员的人身自由的剥夺最高可达三年，这就使劳动教养在剥夺人身自由的时限上甚至比管制、拘役、二年以下有期徒刑等刑罚措施更长，而且两者在人身强制性的严厉程度上并无明显差别，这些特征使得劳动教养实际上很难同刑罚措施区分开来。也正因为此，导致司法实践中出现了一系列司法悖论：比如一些被劳教人员宁愿就重（刑罚）避轻（劳动教养），或罪行重者（主犯）处罚轻（拘役），罪行轻者（从犯）处罚反而重（劳动教养3年）；或作一次违法行为，处罚重（劳动教养3年），在劳动教养期间逃跑再犯罪，处罚反而轻（有期徒刑，可能较之作一次违法行为提前获得人身自由）。（注：贺日开：“论劳动教养的重新定位”，《犯罪与改造研究》，2000年，(3)。）

二是在程序层面上，劳动教养的采用缺乏法院的司法审查。根据1979年《国务院关于劳动教养的补充规定》将劳动教养的审批权限确定为：由省、市、自治区和大中城市的民政、公安、劳动部门负责人组成的劳动教养委员会审查批准。但在1984年公安部、司法部《关于劳动教养和注销劳动教养人员城市户口问题的通知》中规定：公安机关“受劳动教养管理委员会的委托，审查批准需要劳动教养的人。”据此，长期以来实际上是由公安机关一家在对劳动教养的采用进行审批。由于劳动教养由公安机关一家决定，而且决定往往是通过书面审查的形式进行的，被劳动教养人在其权利被剥夺以前未经过任何的听证程序，决定的做出也缺乏相应的监督制约机制，这就使被劳教人员在其人身被剥夺以前缺乏相应的程序保障机制。同时也为公安机关滥用权力提供了方便，司法实践中屡屡发生的“劳教腐败”（广义上也是司法腐败的一种）也是由此而来，可见，缺乏司法审查机制的劳教制度对公民的人权保障是一个极大的威胁。

（二）构建劳动教养制度的司法审查机制

现行劳动教养制度的机理缺陷也正是我们制度变革的目标和方向。从学界目前的改造思路看，主要是从界定劳动教养制度的性质入手，根据性质的定位来设计相关的制度架构。如有的学者认为，劳动教养与刑罚大同小异，甚至比刑罚有过之而无不及，劳动教养实际上已成为一种刑事处罚。（注：李小群：“论劳动教养的刑事处罚性”，《劳动劳教理论研究》，1991年，(3)。）因此，主张将劳动教养制度纳入刑罚体系内进行重新配置；也有学者认为，劳动教养制度的目的并不是惩罚已然之罪，而是防患可能之罪，因此，劳动教养制度本质上是一种保安处分措施，应当将劳动教养制度改造成为我国的保安处分措施而纳入刑事制裁体系。

但是，从学者们目前的改造思路来看，仍然坚持了一种“重实体、轻程序”的理论进路。实际上，考察劳动教养制度的机理缺陷，不仅体现在实体层面上的性质归属不清，而且表现在程序设计上司法审查机制的缺位，因此，改革劳动教养制度，不仅需要从实体层面上厘清劳动教养的性质，而且需要从程序层面对劳动教养的适用程序予以规范和重构。我们认为，劳动教养作为一项剥夺人身自由的强制性措施，从程序法的角度说，不管是将劳动教养定位为刑罚措施，还是保安处分措施，关键的是必须对劳动教养的实施贯彻司法审查原则，即必须由法院经过审查后才能作出劳动教养的决定，而不能由公安机关自行决定。我国现行劳动教养制度的审批程序违背了司法审查原则——这一现代法治原则的基本要求。

根据司法审查原则的要求，不管是将劳动教养归类为刑罚措施，还是将其定性为保安处分措施，作为一项长期剥夺公民人身自由的强制性措施，其采用都必须经过法院的司法审查，未经法院的审判，不应当对公民科处劳动教养。其实，国外对中国的劳动教养制度非议甚多，其依据并不是认为劳动教养对被劳教人员人身自由的限制时间过长，而主要是认为劳动教养对公民自由的剥夺未经过任何司法机关的司法审查，“一个公民未经审判就可被剥夺人身自由达3年之久”，他们认为这在一个现代法治国家是不可想象的。因此，我们认为，改造我国劳动教养制度的关键是建立劳动教养的司法审查机制，由法院来对劳动教养的采用进行最终审查。

当然，从劳动教养的性质来说，劳动教养的适用对象并不完全是应负刑事责任的犯罪人，因此，不能将劳动教养定位为刑罚措施。相反，劳动教养的目的不是惩罚已然之罪，而是防患可能之罪，主要是用来惩戒和改造具有再犯可能性（人身危险性）的“常习犯”，因此，我们趋向于将劳动教养认定为一种保安处分措施，并由此构建劳动教养的审批程序。具体而言：

首先，在形式上，基于程序法定原则的要求，应当由刑事诉讼法典对劳动教养的适用程序作出明确规定。而所谓程序法定原则，也被称为法定刑事诉讼程序原则，是指国家刑事司法机关的职权及其追究犯罪、惩罚犯罪的程序，都只能由作为国民代表集合体的立法机关所制定的法律即刑事诉讼法来加以明确规定，刑事诉讼法没有明确赋予的职权，司法机关不得行使；司法机关也不得违背刑事诉讼法所明确设定的程序规则而任意决定诉讼的进程。（注：关于程序法定原则的具体阐述，请参见谢佑平、万毅：“论程序法定原则——兼评我国公、检、法机关的司法解释权”，樊崇义：《诉讼法学研究》，中国检察出版社2002年。）换句话说，刑事诉讼程序规则“只能由立法加以规定，因此只能具有立法性质。”（注：卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年，页10）其它任何机关、团体或个人，以其它任何形式对刑事诉讼程序规则作出规定，都只能被视为是对程序法定原则的背离，其合法性都值得质疑。根据程序法定原则的要求，凡是涉及国家司法机关的职权配置和犯罪嫌疑人，被告人重大权益保障的事项，都应当由立法机关通过法律的形式加以明确规定，而不能由其他机关、团体或个人以其他任何形式作出规定。劳动教养作为一项长期剥夺公民人身自由的强制性措施，当然应当由作为国家基本法的刑事诉讼法来加以规定。在这方面，德国的作法值得借鉴，德国现行刑事诉讼法典第六编（特别种类程序）第二章（保安处分程序）专门就保安处分措施的 诉讼程序作出了详细、明确的规定，该法第413条规定：“因行为人无责任能力或者无审理能力，检察院不进行刑事诉讼程序的时候，它可以申请自主科处矫正及保安处分（保安处分程序），以法律对此准许，根据侦查的结果可能判处矫正及保安处分为限。”

其次，在具体的程序设计上，必须贯彻以下程序原则：

一是公诉原则。即劳动教养的采用，应当由作为国家公诉机关的检察院向法院提起公诉。在具体形式上，可以借鉴德国的作法，由公诉人向法庭递交申请书而非书的形式提起，以区别于对犯罪提起的公诉。但是，申请书的效力等同于书，同时，以申请书代替书，仍然必须符合法律对书的规定。

审查原则篇5

关键词:股东派生诉讼/司法审查标准/商业利断规则

一、问题的提出

我国新修订的《公司法》规定了股东派生诉讼制度，从法律上加强了对公司股东尤其是中小股东的保护，也增强了公司法中内容的可诉性。股东派生诉讼对公司的董事、高级管理人员具有一定的威慑作用，有利于保护公司及少数股东的利益。派生诉讼的本质是司法对公司董事和高级管理人员决策行为的一种司法审查。如果司法审查的标准过高，则必然会使公司或小股东的利益得不到充分的保护。但另外一个方面，司法审查的标准过低或者审查的力度过大，则会窒息董事或高级管理人员的管理主动性。因此，采用何种标准去判断董事或高级管理人员是否违反了其对公司的受信义务就变得十分重要。我国虽然引人了股东派生诉讼，但对于该诉讼制度的具体操作缺乏详细的规定，实践中法官依据何种标准界定司法介人，以及如何判断被告公司董事或高级管理人员的决策行为是否违反受信义务我们不得而知。这种不明朗的状况令人十分担忧，甚至在某种程度上会使股东派生诉讼的真正目的落空。

在这一问题上，美国采用的标准是商业判断规则，所谓商业判断规则是指如果董事在做出某种决议时，是基于合理的调查而采取的合理行为，则即使此种决议事后看来对于公司是有害的，董事也不需要对公司承担法律责任。董事在上述情况下所做出的决议也就是有效的决议，对公司有约束力，公司股东不得予以禁止、要求撤销或是提讼。可以说，商业判断规则就是法院能否介人公司，以及在多大程度上能介人公司的基本标准。因此，本文将对美国的商业判断规则在诉讼中的适用进行分析，并对我国股东派生诉讼中如何判断董事承担责任的标准提出建议。

二、美国股东派生诉讼中的商业判断规则

美国的商业判断规则在普通法的发展过程中主要是为了在股东发起派生诉讼时保护公司董事免于因其决策而向公司承担责任提供防御。2001年安然公司和WorldCom公司的轰然倒下暴露出美国公司中董事和管理人员的失控，随后便有更多的大公司管理层涉及违规事件的爆出。在这些系列公司丑闻中，暴露出了公司董事会在公司管理层越出轨道时的漠然和消极。安然事件后美国国会迅速做出反应修改相关法律加强对公司管理层的监管，出台的Sarbanes-Oxley法案对上市公司董事会和高级管理人员提出了更高的要求。“毫无疑问，Sarbanes-Oxley法案整个颠覆了董事会，并且迫使公司高管反思他们以前的行为方式。”证券交易委员会也出台了一系列新规则应对危机。股东虽然也采取各种措施牵制管理层，但当管理层侵害公司利益时股东最常用的救济方式仍然是派生诉讼。不过值得注意的是，在美国的股东派生诉讼中股东获得胜诉的几率并不大，其主要原因就在于公司管理者可以“商业判断规则”作为防御手段避免承担个人责任。适用商业判断规则的前提假定是公司被告董事的行为符合其对公司的受信义务，如果原告股东不能用证据这个假定，那么原告股东就会被判败诉，也就是说证明被告董事违反受信义务的举证责任在原告股东一方。在原告股东可以证明被告董事违反受信的情况下，被告董事则必须证明被指控的交易对于公司来说是公平的交易。

然而，尽管股东很少能够用证据董事会行为符合其受信义务的假定，美国仍有学者认为目前的法律规则对董事决定权的保护仍然不够。而另外一些学者则认为法院应当对董事会的决议有更广泛的司法审查。不同学者观点分歧的实质是如何平衡董事在授权的范围内行使权力和股东追究董事对其决议承担责任的问题。

这实际上是一个授权和承担责任的两难问题。商业判断规则就是平衡董事授权和董事承担责任的一个机制。授权和责任之间是一种紧张关系，一方对一边的放松就是对另一边的限制。适用商业判断规则使董事会承担责任必然会在一定程度上将董事会的决策权转移至股东或者法官手中。另一方面，如果设计的规则使董事会免除法律责任，必然就增加了董事会的授权，但同时也降低了股东要求董事会承担责任的能力。因此，问题的实质就是如何在股东派生诉讼中找到授权和承担责任之间的最佳平衡。显然这并非易事。学者、律师以及法官们对该项规则如果理解和适用该规则有很多讨论，但仍然没有设计出令人满意的模式。因而有美国学者甚至认为商业判断规则是公司法中争议最大、最难把握的一项规则。

商业判断规则之所以称为“判断规则”，就在于其核心是对董事的经营行为进行评判。而评判的标准即为性商业”，也即是基于“商业目的”。具体而言，该“商业目的”是指公司董事在作出不包含为自己利益或与自己交易情形的商业决策时，其行为必须是建立在充分了解相关情况的基础上，并且善意地、真诚地相信自己的行为是本着公司的最大利益。也就是说原告必须证明董事对公司造成了损害，并且必须证明董事的行为并未增加公司的长期利益。但由于未来利润的不确定性和预测长期利益的困难性，原告很难证明董事的行为不能满足上述测试。所以法院一般都认为，只要董事行为时对公司的长远利益是包含善意的，那么董事做出的决策就是毫无争议的。但如果原告能够举出证据，将该假设，董事（被告）就要承担举证责任，以证明其被指控的行为在事实上是公平的。所以为了能够越过商业判断规则，股东提起的派生诉讼必须是根据以下三个基础：欺诈、违法和利益冲突。除此之外的理由，法院则很少考虑。

商业判断规则的主要理论基础是，第一，防止事后诸葛亮式地评判董事的决议，第二，保护股东因“诚实的错误判断或不受欢迎的决定”而承担责任；第三，鼓励董事冒经过评估的商业风险；第四，提供保护机制以保证有足够的人愿意担任董事职务，第五，承认董事而不是法官更适合做商业判断。

依照目前美国的普通法，公司董事对一项交易进行表决时必须是没有利害关系和独立的。如何判断董事的判断行为是否尽到了忠诚义务还涉及到审查方式问题。有些法院认为应当只审查董事决议做出的过程和程序，而不审查实体性问题，但也有法院认为可以审查董事决议的实体性问题。是实体性问题还是程序性问题，以及在诉讼中的哪个阶段可以允许被告董事适用商业判断规则抗辩，对案件的结果影响很大。事实上，在美国该规则有时被称作是实体上的调整机制，有时又被称为程序上的调整机制。无论把它定位成实体上的抗辩机制还是程序上的抗辩机制，在理论上没有多大意义，但在实际诉讼中的差别就很大了。因为它决定着商业判断规则作为董事的一种保护机制在什么时候可以发挥作用，有时还决定着适用该规则的人是法官或着陪审团。

在美国法中，被告董事可以在诉前程序中以商业判断规则作为抗辩，主张撤销案件或者申请简易判决，也可以在法庭审理阶段主张该抗辩。但法律并没有要求法院必须到法庭审理阶段做出最后判决时才能适用商业判断规则。在诉讼的哪个阶段适用该规则法院有自由裁量权。但适用阶段的不同，对于讼诉结果的影响很大，甚至是决定性的影响。以简易判决程序为例，由于美国的简易判决程序适用的条件是，法院认为没有主要事实上的争议且提出动议的一方有权获得一项对于法律争议的判决。如果法院批准了被告的抗辩而适用简易判决，也就意味着原告方的败诉。因为法院不会再去审理事实问题，证据披露程序和庭审程序都没有机会再适用，原告方就没有机会就事实问题进行调查辩论，也就等于没有机会去证明被告董事的行为违反了受信义务，而商业判断规则的假定前提是董事的决策行为符合其对公司的受信义务。

从另外一方面讲，如果法院没有准许被告以商业判断规则抗辩而提出的撤销案件或者简易判决的动议，并不意味着在该案中商业判断规则就能再适用了。相反，在案件终结前的任何阶段，被告董事都是可以以此规则作为抗辩的。有人甚至认为商业判断规则适用中的程序问题降低了该规则的价值。如果董事不得不经历证据开示程序和庭审程序的话，商业判断规则对董事的保护作用就没有充分得到体现。同样，公司和非原告股东也会受到损失，因为公司的资源必须投人到没有收益的诉讼中去。但是，如果在审前撤销案件或者简易判决的阶段就适用商业判断规则，董事的决策权得到了保护，但原告股东赢得派生诉讼的几率就非常之低，除非是董事违反受信义务的行为极其显而易见。

作为一种程序性事项，法官可以决定是否在审前程序的动议中适用，因而该规则可以在诉讼的前期阶段证据开示之前适用。另外，在初步审查中，法官的审查往往是形式性的，如董事会的决定是否在授权范围之内、是否有利益冲突等，在这种情况下法官通常会尊重董事会的决定而不进行进一步的审查和评判。因此可以看出，作为程序性事项的商业判断规则事实上有利于董事会。

相反，把商业判断规则作为实体性事项则更容易使董事承担责任，因为需要对董事会决定的实质性内容进行审查。在美国法律中，实体性问题不仅仅是由法官来判断，在有陪审团的情况下是由陪审团来决定的。对董事会的决定内容进行评判带有很强的主观性，而陪审团的决定更容易掺杂个人感情因素。如果说由谁来判断也许不是最重要的，那么至关重要的是作为实体问题时该规则的适用必然会延伸到诉讼较后的阶段，也就是说会避免不了证据开示。在证据开示程序之后适用意味着对董事会决策程序干预的增加。此外，作为实体问题时法院的判决是对事实的判决，上诉审不会审查，而且因为是对事实的判断，公众或立法机构对其适用和执行的情况更难了解。因此作为实体问题时对于董事会的挑战也就更大，他们在决策之前很难把握自己行为的尺度以避免以后的诉讼。在发生了一系列公司丑闻后，美国公司法发展的领导者特拉华州法院采用新的审核规则，在审前程序中不适用商业判断规则，也就是说新的规则将更有利于原告股东在股东派生诉讼中的地位

三、我国股东派生诉讼中的司法审查标准问题

我国新修订的公司法引进了股东派生诉讼制度。《公司法》第150条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。《公司法》第113条规定，董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。《公司法》第20条规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益，公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。《公司法》第21条规定，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

《公司法》第152条则直接规定了股东派生诉讼机制，董事、高级管理人员有本法第150条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限责任公司连续180日以上单独或者合计持有公司1/100以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提1}}4}s监事有本法第150条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提讼，或者自收到请求之日起30日内未提讼，或者情况紧急、不立即提讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提讼。

根据上述规定，股东派生诉讼被告的主体包括公司的董事、高级管理人员、监事、控股股东，也可能是任何侵害公司利益的人，但实践中主要是公司的董事和高级管理人员。他们承担责任的条件是“执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失”，以及公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员利用其关联关系损害公司利益。公司董事、高级管理人员违反法律、行政法规的行为比较容易判断，其利用关联关系损害公司利益的行为也容易在形式上做出司法判断。比较困难的是如何判断公司董事、高级管理人的决策行为是否符合公司章程的规定，是否符合其对公司的受信义务。董事和高级管理人员对公司的受信义务由公司法直接规定，一般公司章程中也会重申这一义务.公司章程的另外一个重要的内容就是对董事会和高级管理人员的授权，重大的事项会有具体授权，但总体来说这种授权往往是概括性的和原则性的，更不会具体到公司经营管理中的具体问题。当公司董事和高级管理人员的决策行为在事后证明对公司是不利的、给公司造成重大损失时，如果股东提起股东派生诉讼，法院以何标准判断董事、高级管理人员的行为是符合公司章程的行为、符合他们对公司的受信义务？在这里法官就必然要面对这一重要问题。

我们在制定实体法的时候往往会忽略其中的程序性问题。股东派生诉讼中当公司董事或者高管违反其对公司或者股东的义务，而被股东到法院时，法院在何种程度上能发挥其作为司法监督者的职能。司法与公司的分离，意味着公司能正常地进行商业活动，也代表着法院将格守专属于自己的一块领域。也就是“让商人的归商人，让法官的归法官”。法院不是当事人，法律不能深人到生活的方方面面这个基本法理，在此似乎被人淡忘。令人可惜的是，中国的法院向来是以完美解决纠纷为目的，因而在得到相应的授权之情况下，法院也愿意介人到整个公司世界。如此一来，这样一种可能也许会随之出现：不但股民投资的公司之正常经营由于经常被法院进行所谓的审查而遭遇阻挠，而且由于法院对公司享有无上的审查权，更有可能造成法院本身的寻租行为加剧，最终又可能加剧司法的腐败。于是如何界定法院对公司的介人程度？什么情况下法院不能对公司的经营进行审查？以及在什么范围内的经营行为法院不能让董事承担个人责任？这些问题都是我们在建立股东民事诉讼之前必须明确的基本问题。

美国商业判断规则能够取得成功很重要的一个条件就是它拥有一批高素质的法官。所以商业判断规则能够得到成功运用还离不开高素质的法官。笔者认为，在中国目前的司法现实下，法官的素质还参差不齐，对公司纠纷案件的经验整体还不够丰富，在审理股东派生诉讼案件中判断董事的商业决定是否违反了受信义务时应当更注重程序性的审查。对于董事的决策程序进行严格的审查，而应当尽量避免对董事决策的内容进行实质性的审查。程序性审查的内容主要应当包括，董事的地位是否独立、其本人是否与参与决策的交易有利害关系等。法院对决策内容过分深人的审查会不当地侵犯到董事正当的决策权，而且法官本身并不是商务人士，用非专业的眼光去判断专业的内容还会增加董事的风险。结果必然会导致董事在商业决策时裹足不前，谨小慎微。商业的利润实质上就来源于商业的风险，不敢冒商业风险的董事会不可能给公司和股东带来丰厚的商业回报，最终受到损失的仍然是股东。:

四、结论

从对美国商业判断规则的分析可以看出，美国法官拥有十分广泛的自由裁量权，法官甚至可以决定在诉讼程序的哪个阶段适用商业判断规则，而在不同的阶段适用的结果可能会完全不同。另外，美国已经发展出相当丰富的相关案例，可以对法官的判断提供比较有针对性的依据和参考。这些外部条件我们目前还不具备，不能简单地将美国的商业判断规则直接移植过来。我国的司法现状也不适合赋予法官过大的自由裁量权。因此，比较可行的办法是借鉴美国法中的证明责任分配原则，即推定董事或高级管理人员的行为遵守了公司决策或执行程序并且符合公司利益，而由原告股东负举证责任证明被告董事或高级管理人员的行为违反了相关程序并导致了对公司的损害，而不是由董事或高级管理人员来证明自己的行为没有违反公司利益。法官在案件的审理过程所进行的审查应当是程序性审查，并避免实质性审查。另外，虽然美国法官有权在审前阶段适合商业判断规则，但由于我国立案制度的特点，我国法院在立案阶段不适合对董事或高级管理人员的行为进行审查，只要原告股东的符合公司法规定的形式要件就应当立案，对具体行为的审查应当由法官在庭审阶段进行。

注释:

[1]LisaM.Fairfax,SparetheRod,SpoiltheDirector？RevitalizingDirectors’FiduciaryDutyThroughLegalLiability,42Hous.L.Rev.393,（2005）,p.416-17.

[2]FranklinA.Gevurtz,TheBusinessJudgmentRule:MeaninglessVerbiageorMisguidedNotion？67S.Cal.L.Rev.287,（1994）,p.287-88.

[3]KennethB.Davis,Jr.,OnceMore,theBusinessJudgmentRule,Wis.L.Rev.573,（2000）,p.573.

[4]容缨:《论美国公司法上的商业判断规则》，《比较法研究》2008年第2期，第17页.

[5]AnnM.Scarlett,ABetterApproachForBalancingAuthorityandAccountabilityShareholderDerivativeLitigation,UniversityofKansasLawReview,October,2008.

[6]JackFriedenthal,MaryKayKane,ArthurMiller,CivilProcedure,WestPublishingCo.,（2005）,p.473.

[7]AnnM.Scarlett,ConfusionandUnpredictabilityinShareholderDerivativeLitigation:TheDelawareCourt’ResponsetoRecentCorporateScandals,FloridaLawReview,July,2008.

审查原则篇6

关键词：经济效益原则 合同审查

【案例简介】2015年7月，徐州市某资产投资经营有限公司（国有）拟与北京某资产管理有限责任公司签订《出资协议书》，北京方提供的协议草案大体内容为：

甲方与乙方在徐州市共同投资举办一家有限责任公司，合资公司注册资本为人民币陆佰万元。甲方以人民币方式出资306万，占注册资本的51%。乙方以人民币方式出资294万，占注册资本的49%。合资公司成立后经乙方授权，将致力于黄淮创新中心的运营和管理。

股东会会议的议事规则为：重大事项必须经全体股东一致表决通过；其他需要股东会审议的事项必须经代表二分之一以上表决权的股东通过。合资公司董事会由五名董事组成，北京方有权提名三名董事；徐州方有权提名两名董事。董事长由徐州方提名的董事担任，副董事长由北京方提名的董事担任。董事会行使上述事项须经全体董事二分之一以上表决通过。

甲方整合北京某某某资源并选派高级管理人员负责合资公司的运营管理，乙方承诺在合资公司运营的前三年，每年支付甲方管理费人民币叁佰万元整。同时，徐州方承诺在合资公司运营的前三年，每年支付合资公司运营补贴人民币伍佰万元。

拟由徐州市某资产投资经营有限公司（国有）与双方共同设立的合营公司签订《委托运营协议》。该协议的主要内容为：徐州市某资产投资经营有限公司（国有）将徐州软件园1-11号楼全权委托合营公司运营管理。项目名称暂定“黄淮创新中心”。委托运营管理期限：运营开始日起20个经营年度。前10个经营年度（运营开始日起10年），乙方对本项目资产拥有独家运营管理权，其中，前三个经营年度（运营开始日起3年）的租金收入全部归乙方所有，第四至第十个经营年度，甲方提取租金收入的50%。后10个经营年度，甲方继续委托乙方运营管理，合作条件由甲乙双方另行协商确定。

徐州市某资产投资经营有限公司（有）作为产权方负责承担物业管理的所有成本支出，包括本项目合理改造、设备设施大中修缮以及必要的企业进驻改造建设等费用，并保证所有楼宇的公共区域为精装修，可租赁区域墙面、地面平整。

前三个经营年度，徐州市某资产投资经营有限公司（国有）每年支付合营公司运营补贴人民币伍佰万元。本协议签署之日起15日内，一次性支付2015年度运营补贴共计人民币伍佰万元。2016年度和2017年度的运营补贴应分别于2016年1月31日前和2017年1月31日前支付。合营公司的管理团队系由北京公司派出，前三个经营年度，徐州市某资产投资经营有限公司（国有）负责支付北京公司的管理费每年共计叁佰万元。

本案例争议的焦点及难点是：1、合作模式是否能够保障国有资产的增值保值，是否能为国有资产取得经济效益。2、如何准确认定管理费缴纳主体，以此保障徐州公司利益。3、合营公司的控制权如何掌握。

一、合作模式是否能够保障国有资产的增值保值，是否能为国有资产取得经济效益

双方的合作模式，我们认为存在以下需要重点调整的问题：（1）委托运营期限长，后十年的租金分配比例没有约定，将导致十年后出现不确定性，如果十年后的对于租金分配比例不能协商一致，将导致合同无法履行，徐州公司的投入将无法得到保障。（2）徐州公司拥有房产并承担所有的装潢投入及所有的物业管理成本，但是3年内却不能有任何租金收入。（3）北京公司委派的人员本身就在合营公司内已经取得正常的工资收入，三年内，徐州方还要向北京公司支付300万元管理费/年，该约定显然有失公允。（4）徐州公司三年内还要向合营公司支付运营补偿500万元/年，此种成本的付出，协议中却没有相应的回报。

解决方法：（1）对于十年后的租金分配比例进行协商，并约定明确的租金分配比例；避免合同履行至十年，后期合同履行无法达成一致意见而导致合同解除。（2）我们建议委托相关的专业机构对徐州公司的投入进行核算，以固定资产的价值评估为基础，核定十年内的投资总额以及装修装潢、维修以及物业管理的全部成本，并预估出租率，对于十年内的收入情况进行预估，评价国有资产的收益率。保障国有资产的增值保值是我们审核合同时首先要考虑的问题。这也符合《企业国有资产监督管理暂行条例》的相关规定。（3）建议经营部门对于三年内向北京方支付管理费及向合营公司支付运营补偿的金额进行成本核算，作为签订合同的综合考虑因素。

二、如何准确认定管理费缴纳主体，以此保障徐州公司利益

我们注意到，无论是《出资协议书》还是《委托运营协议书》，均约定了“合营公司的管理团队系由北京公司派出，前三个经营年度，徐州市某资产投资经营有限公司（国有）负责支付北京公司的管理费每年共计叁佰万元”。因北京公司的管理团队实际为合营公司工作而并非直接为徐州方工作，合营公司直接获取收益，所以如果需要向北京方支付管理费也应当是合营公司，而不能是徐州方直接支付，所以我们认为，管理费的支付主体的错位；而这种错位，将导致徐州公司三年要支出900万元的费用。

解决方法：权利与义务是相对应的，北京公司投入管理团队的对象是合营公司，享受权利的是合营公司，如果支付管理费也应是合营公司，而非徐州方，故应将缴费主体确定为合营公司，而非徐州方的国有公司。

三、合营公司的控制权如何掌握

对于合营公司的内部管理，我们认为也存在重大问题。出资协议书约定，北京公司占股51%，徐州公司占股49%。经营重大事项超过1/2就可以通过。合资公司董事会由五名董事组成，北京方有权提名三名董事；徐州方有权提名两名董事。董事会行使上述事项须经全体董事二分之一以上表决通过。

从以上内容可以看出，在合营公司中，无论是股东会还是董事会，徐州公司均没有控制决策的权利。北京公司完全可以实现对合营公司的100%控制。而这种控制将导致徐州方对合营公司完全失控，对于合营公司的经营及成本支出没有任何控制权。

解决方法：调整合营公司的股权比例、表决权比例以及董事会人员比例。调整的目标是，我方占有控股权；而在董事会的组成上，双方人员可以均等，都是两人；为了避免董事会上对于重大事项的表决出现僵局，建议增设一名独立董事，由国资部门委派或者由双方共同确定。

【合同审点内容解析】《企业国有资产监督管理暂行条例》第三十五条规定，国有资产监督管理机构依法对所出资企业财务进行监督，建立和完善国有资产保值增值指标体系，维护国有资产出资人的权益。

对于本案而言，徐州公司拥有大批国有资产（不动产），运营模式仅从协议而言，是否能够依照上述规定，实现增值保值具有非常大的风险。故首先应当对运营模式进行充分论证。这应是合同审查的先决条件。在这个过程中，同时需要解决双方合作过程中的股权比例问题、合营公司的董事会人员设置问题。如果解决不了这些问题，徐州方对于企业的重大事项既没有决定的权利，也没有否决的权利，在公司的管理模式中只能是一个旁观者而不是重要的参与者；董事会的组成人员同样重要。

在合同的履行中，核算合同成本及收益同样是重中之重。本案中约定了徐州方向北京公司需要缴纳管理费，而缴纳费用的义务必然要享受相应的权利。所以，对于管理费金额问题也应当进行充分的成本核算，并准确确定缴费主体。

审查原则篇7

内容提要: 行政裁量权作为一种行政权力,具有固有的行为自由的现实危险性,司法审查即通过受理行政诉讼案件对行政裁量权实施控制,是对其进行有效控制的方式之一,因而有必要从诉讼法的角度对司法审查的范围、原则等基本问题进行研究和探索,确定对行政裁量权的审查范围及例外、合理性原则的条件构成等,以期完善我国有关行政裁量的司法审查制度。

一、司法审查行政裁量的必要性

在现代行政法体系中,行政权源于法律的授权,而法律的目的则借助于行政权得以实现。二者的如影随形和联结互动成就了现代行政法治的理论起点和价值终点,影响并决定着当代行政法的观念演进和制度构建。20世纪以后,为了诊治资本主义社会的制度痼疾,调节和缓解因社会事务的纷繁复杂而引发的各种社会矛盾,同时也由于社会现代化程度的提高对行政管理提出了更多的依附性需求,加之政府在管理经验、知识技能、效益机制、政策制定和利益协调等方面所表现出来的难以替代的优势与强势,民众与社会要求政府以更加主动的姿态介入和干预经济社会生活,行政权也因此具有了积极性的特征。行政裁量权的产生和发展就是这种积极性的最为生动的现实演绎。但是,由必然性所导致的制度合理性并不能完全掩盖行政权本身所固有的现实危险性,行政裁量权在本质上依然是一种行政权,行政权运行过程中的一切隐患都会当然地被“内存”或“拷贝”于行政裁量当中。裁量之下的行为自由是一种由立法予以预先设定的自由,裁量权本身并不能构成其发挥作用的最终依据和理由,只有立法机关的授权和法律的规范性限制,才能成为裁量权合法、合理性的最终证明。当代行政法的本质特征与核心作用惟有通过对行政裁量权的有效控制才能得以显现。正如美国行政法学者伯纳德·施瓦茨所说:“自由裁量权是行政权的核心,行政法如果不是控制自由裁量权的法,那它是什么呢?” [1]

在行政法治的意义上对裁量权进行控制无非是通过两种途径,其一是立法控制;其二是司法控制。立法机关的控制是一种“源头控制”和“疆域控制”,这种控制固然重要,但行政裁量主要是通过对个案的处理来维护社会正义的,而立法的概括性和原则性在个案的运用中往往力不从心,所以,不能期望通过立法一劳永逸地解决问题。在立法机关难以企及的微观层面,司法控制就显得尤为重要。一则,司法机关通过受理行政案件总是可以同行政机关保持“近距离接触”,这就为司法权直接作用于行政权创造了基础;二则,司法最终原则使司法机关有权对行政行为进行最具权威性的审查,并结合立法目的与法律精神判断行政机关是否滥用裁量权,从而控制行政权力的恣意与无度;三则,司法机关以法律为最高准则,以国家强制力为后盾,以审判权为依托,以科学、严谨的诉讼规则和诉讼程序为制度工具——这些都使得司法机关和司法权成为当今社会中能够与行政机关和行政权有效制衡的力量。在行政权力日趋强大的今天,只有通过司法手段才能卓有成效地对行政裁量权予以监督、控制、判断和矫正。

二、司法审查行政裁量的范围

司法对行政裁量权实施控制的具体方式就是通过受理行政诉讼案件,对行政行为进行司法审查,因此,有必要从诉讼法的角度对司法审查的范围和例外进行研究,以期更新和完善我国有关行政裁量的司法审查制度,在制度层面上形成针对行政裁量的具有现实性和可操作性的制约机制和行为范式,实现法治意义上司法权和行政权的真正和谐。

(一)可以进入司法审查的行政裁量

考察国外的立法及司法实践,无论是大陆法系还是英美法系,在对行政裁量的受案范围进行规定时,大都采取“大概括,小列举”的处理方式。对大量可以受理的行政裁量仅作概括性、原则性的规定或特征描述,不进行一一列举,以免挂一漏万;对少量不予受理的裁量行为则予以列明。如美国联邦程序法概括性地赋予法院对滥用裁量权的行政行为进行司法审查的权利 [2];英国法规定法院在确定审查范围时奉行“推定可审查原则”,只要法律和司法判例不排除审查的,均在审查之列;德国法律规定行政裁量如若存在逾越、怠慢、滥用、违反基本权利和行政法基本原则特别是必要性和比例性原则时,行政法院可以进行司法审查 [3];日本对裁量行为予以司法审查的概括性标准是:行政裁量超出裁量权的范围或者滥用行政裁量权 [4]。

近年来,在对照和借鉴国外立法经验,修改、完善我国现行行政诉讼法的过程中,国内学者在如下方面已基本达成共识:其一,总的来看,现行行政诉讼法规定的受案范围过于狭窄,司法审查的“口径”过小,在民主与法制建设日趋深化、加大对行政裁量权的控制已提上议事日程的当今情况下,旧有的法律规范已经不能适应法制发展的实际需要,必须在理论上有所突破,在立法上有所改进和变化。其二,公民、法人或者其他组织的诉讼利益仅限于“人身权”和“财产权”,而其他合法权益如受教育权、政治权利等一旦遭受行政行为的侵害,则找不到恰当的救济途径。其三,在立法技术上对可诉行政行为采取列举式,难免述之不详,挂一漏万,使大量的行政裁量案件无法进入司法审查的视野 [5]。其四,行政裁量几乎已经渗透到所有的行政行为当中,但对行政行为的司法审查仅限于具体行政行为,而不包括抽象行政行为、内部行政行为,而行政裁量在行政立法等具有普遍约束力的行政行为中同样存在恣意和滥用的情形,许多内部行政行为也可能具有侵益性,以后果而论与外部行政行为并无本质的不同。其五,证明性行政行为(如公证、证明、鉴定、认证等)和阶段性行政行为(如 录取通知、受理或不受理当事人申请的通知等)的可诉性问题,在现行立法中语焉不详,致使行政裁量在此类行为中得不到有效控制。其六,与受案范围的局促与狭窄相对应的是,现行立法在以列举的方式列明司法审查的排除事项时又失之过宽 [6],导致行政机关在某些情况下有可能在法律概念的不确定性上大做文章,将一些原本应当接受司法审查的行政行为纳入法定排除的审查范围之内,规避了法律的审查与规制。例如,以“红头文件”的方式使具体行政行为一般化为抽象行政行为,或者将那些对相对方的切身利益有重大影响的应急行为,人为地与诸如税收、征兵等相联结而被界定为“国家行为”,使之在程序上“不可诉”,在实体上“不可查”。

针对上述情况,笔者认为,在人民法院受理行政案件的范围及其例外这一议题下,有三项工作属当务之急:一是要扩大对行政裁量进行司法审查的范围。在立法上表现为扩大人民法院行政案件的受案范围;在立法技术上采用概括方式规定法院应受理的行政案件,凡是行政机关及其工作人员在行使行政职权、履行行政职责时的作为或不作为给公民、法人或者其他组织造成不利影响并形成公法上的争议的,认为其合法权益受到侵犯的公民、法人或其他组织均有权提起行政诉讼,人民法院应当受理。二是要突破现行法制中权益保护的狭窄范式(仅保护人身权、财产权),扩大权益保护的范围,使人身权、财产权以外的合法权益如选举权等政治性权力、受教育权、自由权、劳动者的休息权、获得物质帮助权等在受到行政机关裁量行为侵犯时,亦能得到司法之救济。三是应采用列举排除的方式对人民法院不宜受理的行政裁量案件加以规定。这类案件主要是指某些特殊的行政行为或者说具有不可替代性的行政行为。

以上三者,前两项是观念的问题,立法上的难度并不大。而末一项,不仅牵扯立法观念的问题,更涉及对各国立法例的借鉴、取舍以及我国当前相关诉讼法制的重大修改等诸方面,立法整合的难度颇大,有深入研究之必要。

(二)司法审查行政裁量的例外

以是否可以归入法院的受案范围为标准,可以将行政行为划分为宜诉行为和不可替代行为。前者可以列入司法审查的范围,而后者在其实体内容上不具有可诉性。不可替代行政行为之所以能够排除司法审查是因为行政主体在该类行为中有充分的自由裁量权,以司法的方式对其进行审查既无明确的法律依据又会对行政效率的发挥产生甚为不利的影响,为行政效率之需要,亦出于维持法律调整边界之正当考虑,司法对其采取不干涉的态度。但问题是,在法治原则下,司法放弃对行政行为的审查权必须有充分的依据或理由,否则就会从根本上动摇依法行政的法治理念。如果只是以说理的方式阐释该类行政行为存在的必然性而不能将这种“理”明确为特定的法律标准,那么一方面,究竟哪些行为是不可替代性行政行为将是无法确定的;另一方面,行政机关在管理、技术和专业性等方面的特殊优势,可能会使其垄断对判断标准的话语解释权,进而将“不愿替代性”解说为“不可替代性”,为其规避司法审查找到借口。因此,明确“不可替代性”的外部特征和实质内容——廓清司法权与行政权的现实分野和理论结合部——就成为一项至为关键的工作。

对排除司法审查的行政裁量,各国一般采取列举式。从不同国家和地区的情况看,在以德国为代表的大陆法系行政法体系中,司法审查的例外只是针对行政“判断余地”或“裁量余地”的例外,而不全然是法院受理行政案件的例外。这种形式审查与严格司法审查的分野在于法院应遵守如下界限:(1)行政机关有无事实上的误认和忽略;(2)行政程序是否合法;(3)是否考虑了不应该考虑的因素;(4)是否遵守一般的有效审查和评价标准,是否遵守一般经验规则和论理规则等 [7]。可见,判断余地理论的真正意义只是在实体上缩小了司法审查的空间而并非在程序上完全排除司法审查。另一方面,又承认判断余地的存在并不能彻底阻断司法审查权,而只能限制司法审查权作用的领域,即这种场合下的司法审查“只审查该领域(行政裁量领域——笔者注)的界限是否得到遵守”。 [8]这就再清楚不过地表明了,适用判断余地理论的最直接后果是确定司法审查“内容”的例外而不是审查“对象”的例外。笔者指出这一点意在表明:

第一,任何一种行政裁量,在实体和程序的双重意义上均可游离于司法审查之外的情形是极为特殊的,即使是判断余地理论也不能为这种特殊性提供足够的理论支持。

第二,对于司法审查而言,“不予审查”与“不予受理”是不尽相同的两个概念,不能等而划一。行政行为在“不予审查”意义下的“不可替代”并不意味着司法权的“不可介入”。因此,并不能够将大陆法系国家和地区在判断余地范畴内所进行的理论推演原封不动地“位移”到“法院受案范围的例外”这一话语情境中来,否则,势必会萎缩司法权作用于行政权的范围,模糊实质审查和形式审查的法律界限,削弱行政程序在行政行为中的独立价值。

第三,由此观之,我国现行行政诉讼法对不可诉行政行为的规定的确过于宽泛,司法审查的态度可谓宽忍之至。以内部行政行为而论,行政机关的奖惩、任免决定以及教育主管部门对受教育者开除学籍、不予颁发毕业证书的决定等,这些行为即使在判断余地理论下也不是“不可替代”的,法院完全可以根据一般法律原则或者通过对程序合法性的审查做出判断,纯技术性的和高度人性化的因素不会成为司法审查不可逾越之障碍。司法若任凭此类事件的发生,会使相关当事人在其合法权利遭受侵害时失去最有效的救济手段。事实上,判断余地理论为行政权的自由行使和司法权的适度干预都留下了“余地”,“特别权力关系”理论也不能涵盖所有的内部行政行为,因此,将所有的内部行政行为“不留余地”地排除于司法审查之外显然是缺乏理论依据,同时也极不合理。

考察不同国家在排除司法审查的行政裁量这方面的规定与做法,英美法系国家注重判例与经验的个别示范作用,侧重于对司法审查对象的排除;大陆法系国家则注重理论的一般指导作用,侧重于对司法审查内容的排除。大致的情况是,由于司法权和行政权均有各自发挥其作用的独立的领域,加之行政领域中政策性因素、高度人性化判断之事项、技术性极强的专业性问题和不可替代之行政特性的存在,各国都存在不受司法审查的行政裁量之领域。共同的趋势是,随着法治化进程的不断深化,司法对裁量行为进行审查的广度和深度日趋加剧,行政行为之不可替代性观念日渐式微,正当程序理念支配下的形式性审查愈加具有特殊重要的意义和价值。

综上,笔者认为可以排除司法审查的行政裁量大致有如下几类:(1)军事、外交等国家行为;(2)政策性因素占主导地位的行政行为,如政府制定本地区发展规划的行为,在紧急状态下所采取的应急性措施等;(3)主要取决于专业技术性和高度人性化判断的行政行为,如评估预测、考试评判、专家意见、资质认定等;(4)对当事人权益不产生重大影响且有一定之救济途径的内部行政行为,如一般纪律处分、调换岗位等。需要说明的是,在上述(3)、(4)两种情况下,若行政裁量严重违背或者侵夺相对方的合法权益,则该裁量行为依然具有可诉性。同时,上述序列并未囊括抽象行政行为、不具有强制力的行政指导行为、行政调解和仲裁行为、行政重复处理行为、行政最终行为等我国现行诉讼法制所明确列举的不可诉行为,这主要是考虑到上述行政行为完全有可能损害相对方合法权益而至严重之程度,一概将其排除 于司法审查之外有违我国行政诉讼法保护公民、法人或其他组织合法权益的立法目的和根本宗旨。

三、司法审查行政裁量的合理性原则

相对于合法性原则,合理性原则更多的是从实质上对行政裁量结果作出要求。也即,要求行政裁量不仅应当在法律规定的条件与范围内作出,而且应当符合立法的目的、符合法律的一般原则、符合客观公正的法律理念。在世界范围内,合理性原则业已成为对行政裁量进行审查的中心原则。但合理性原则的内涵丰富、宽泛而富有弹性。法律无法对合理性原则的构成条件作出统一的规定,理论界对合理性原则的界定也是说法不一、莫衷一是,从而使得这一原则难以应对行政裁量的复杂多变。在这一原则项下究竟蕴涵了哪些合理的条件,这些条件如何对合理性原则形成逻辑上的自洽。因此,构建合理性原则的内涵和条件构成,在确保法律规范的制约性的同时,维护行政权力的能动性,达成依法行政和自由裁量之间的制度均势,实现利益平衡,是迫切需要解决的问题。

(一)平等原则支配下的合理性

作为一项被世界各国所通认的宪法原则,平等原则的基本内涵是同等情况同等对待,不同情况区别对待,行政不得恣意地实施差别待遇。在行政裁量中,法律规范仅对行政行为作概括性的规定,行为的具体条件、标准、方式、顺序等都由行政机关自行抉择。即使法律本身并没有歧视的内容或设计,行政机关仍然可能以歧视的方式来适用法律。此时,平等原则必须超越形式意义上的平等,它不能仅要求机械的、程式的、无差别的那种平等,而应从动态的、实质的观点,遵从正义理念的指引,识别对象的本质,给予合理的、实质平等的差别对待。“亦即行政裁量权行使不能仅因事实上的某些不同,即为不同的处理,而是要在事实不同与处理不同之间有某种内在的联系。应该说,平等裁量是裁量权的至高境界” [9]。

平等原则对行政裁量的指引既有具体性又有概括性。从具体性上看,平等行政原则要求行政主体在裁量时要做到:第一,认定事实上平等,即不能因行政相对人的特殊身份或与自己有特殊利害关系等而有所区别;第二,法律适用上的平等,即不得故意规避、曲解、误用法律;第三,处断标准上的稳定与连贯,即对同一案件或类似案件的认定和处理要有一个相对统一的标准,不能朝令夕改,反复无常,使相同事件的当事人受到不同对待。

(二)比例原则作用下的合理性

行政法意义上的比例原则,是指行政权力在侵犯公民权利时,必须有法律的依据,而且必须在侵害公民权利最小的范围之内行使。在行政裁量的意义上理解比例原则,其基本含义是指行政机关行使裁量权时,应在全面衡量公益与私益的基础上选择对象对方侵害最小的适当方式进行,不能超过必要的限度,不能为了达到目的不择手段。比例原则并非专为行政裁量而量身定做,但却比其他原则更加适用于行政裁量的领域。因为比例原则是关于“选择”的原则,而行政裁量之最大隐患恰恰在于因选择的不当而至公益的折损和个体权益之违碍。比例原则要求的合理性可以在三个层面上得以展开:

其一,妥当性。即行使裁量权所采取的手段必须与行政目的相适应,此种手段应有助于正当行政目的之达成。妥当性并不检视行政手段之“能否”,而是追问手段之“妥否”,凡采用的手段不利于目的之实现或为达目的而无所不用其极者,均不具备妥当性。

其二,必要性。即在有多种能同样达成行政目的的手段可供选择时,行政主体应选择对相对方权益损害最小的手段,因为惟此种手段才是达成目的所必需。当然,必要性以手段选择的多样性为前提,若在法定的或正当的手段只有一种时,行政机关还要另辟蹊径,此可谓手段选择上的“创造性”而非必要性,当属违法之列。

其三,均衡性。即行政主体为达到行政目的所采取的必要手段,不能给相对方带来超过行政目的之价值的侵害。须注意的是,在行政裁量权的现实运行中,事关利益的大小、轻重、得失的判断,并不存在精确的、可以量化的标准。因而对比例原则均衡性的把握,应当以诸如“杀鸡取卵”或“以炮击雀”这样较为极端的例证为反衬,即只有在行政主体所采取的手段对公民利益造成的损害明显超过所获利益时,才认为违反均衡原则。不能在行政权力施压时过分敏感或一触即跳,动辄以失去均衡性为由主张行政行为违反合理性原则。

比例原则既具有较为丰富的理论内涵,又具有很强的实践可操作性。对于行政裁量的司法审查而言,比例原则的这一特性是难能可贵的,比例原则也因此成为行政合理性原则中合理性条件构成的重要组成部分。

(三)以利益均衡原则为补充的合理性

比例原则适用于秩序行政中总是存在“得”与“失”的判别的场合,但在福利行政亦即授益行政中,比例原则就难有用武之地了,无法承袭比例原则中“侵害势必存在,但以最小为原则”的固有思路,比例原则的制度优越性因此大打折扣。在比例原则难以胜任的领域,利益均衡原则恰好可以弥补它的不足。

利益均衡原则是指行政机关在授益行政领域行使裁量权,在存在利益冲突的时候,要进行比较、衡量,使冲突的利益之间达成平衡。利益冲突或是多数人利益之间的冲突——如对被征收的农业用地和居住用地上的居民发放数额不等的征收补偿费;或是多数人和少数人之间的利益冲突——如对一般失业者和失业者中的残疾人适用不同的救济金发放标准;或是个体利益之间的冲突——如在工伤认定中,企业主与受伤职工之间的利益冲突。利益均衡就是要对上述相冲突的利益进行衡量和取舍而使冲突双方的利益达到一种相对平衡。为了在利益衡量和价值选择中避免主观任意,行政主体必须在全面考虑立法目的、社会需求、公共政策及个案事实等因素的前提下,确定利益衡量的标准和规则。

注释:

[1] [美]伯纳德·施瓦茨:《行政法》,徐炳译,群众出版社1986年版,第566页。

[2] 参见《美国联邦程序法》第701条和第706条的规定。

[3] [德]毛雷尔:《行政法学总论》,高加伟译,法律出版社2000年版,第129-137页。

[4] [日]盐野宏:《行政法》,杨建顺译,法律出版社1996年版,第441页。

[5] 虽然《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)第11条规定的“法律、法规规定可以提起行政诉讼的其他行政案件”也属于行政诉讼的受案范围,但这同时意味着对法律、法规没有明确规定的行政行为,人民法院依然无权对其进行审查。

[6] 依照《行政诉讼法》和2003年3月公布的《最高人民法院关于执行若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)的有关规定,无须司法审查的行政保留事项有:国防、外交等国家行为;抽象行政行为;内部行政行为;法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为;刑事司法行为;调解及法律规定的仲裁行为;不具有强制力的行政指导行为;行政重复处理行为;对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。以上共计九大类行政行为事实上都是“由行政机关最终裁决的行政行为”,这就造成排除司法审查的行政裁量过于宽泛。

[7] 刘宗德:《行政法基本原理》,台湾学林文化事业有限公司1998年版,第138页。

[8] [德]毛雷尔:《行政法学总论》,高加伟译,法律出版社2000年版,第134页。

审查原则篇8

「关 键 词WTO/司法审查/检察监督/行政诉讼

WTO协议司法审查原则，是要求成员方通过独立于行政机关的裁判机构，对成员方涉及WTO协议范围内的贸易政策和措施进行审查，以保障成员方的贸易政策和措施与WTO协议的要求相符合。由于这些贸易政策和措施主要是由行政机关制定和做出的，所以WTO协议所规定的司法审查，主要是指审判机关对行政部门具体行政行为和部分抽象行政行为的审查。对WTO协议关于司法审查的要求，我国在《中华人民共和国加入议定书》中也做了郑重承诺。（注：《中华人民共和国加入议定书》第一部分总则第2条（D）款第一项规定：“中国应设立或制定并维持审查庭、联络点和程序，以便迅速审查所有与《1994年关税与贸易总协定》第10条第一款、GATS第6条和《TRIPS协定》相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定实施有关的所有行政行为。此类审查庭应是公正的、并独立于被授权进行行政执行的机关，且不应对审查事项的结果有任何实质利害关系。”）由于WTO协议司法审查的原则涉及的领域、审查的范围、审查的标准均与我国现行《行政诉讼法》的规定有所不同，所以至少在以下几个方面将给人民检察院的民事行政检察监督工作提出新的课题。

一、关于司法审查的范围问题

这一问题又包括两个方面。首先，关于对行政终局裁决或决定的审查问题。我国《行政诉讼法》第12条第4项规定，法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为，人民法院不予受理。据此，在行政机关拥有终局裁决权的领域，对于行政机关的终局裁决，行政相对人即使不服，也无权提起行政诉讼，法院也无权对行政机关的终局裁决行为进行审查。而WTO协议却规定，法院有权对行政机关的终局裁决进行审查。例如，《与贸易有关的知识产权协定》第41条第4款规定，对于行政部门的终局决定或裁决，在任何情况下，都应使当事人有机会要求司法审查。这样，在对行政终局裁决进行司法审查这一问题上，WTO协议突破了我国《行政诉讼法》的规定。对此，我国在《中华人民共和国加入议定书》第一部分总则第2条（D）款第一项既已做了郑重承诺，在加入WTO后，法院将拥有对行政终局裁决行为进行审查的权力。目前，修改后的《专利法》已经取消了专利复审委员会对实用新型和外观设计的复审请求以及无效请求的终局裁决权。但是，在以下三个方面，行政部门仍然拥有终局裁决权：一是在商标法上，商标评审委员会做出的维持或撤销商标的裁定以及对其他请求所做出的决定，仍然是终局性的；二是《外国公民入境管理法》和《中国公民出境管理法》所规定的公安机关的复议裁决权，也具有终局性；三是《行政复议法》所规定的省一级的人民政府对有关自然资源确权所做出的决定以及国务院的裁决，也具有终局性。根据《行政诉讼法》的规定，对上述行政机关的裁决或决定，人民法院尚无权进行审查。对上述三个方面的行政终局裁决权，有人认为应逐步予以取消。（注：江必新：《WTO与我国的司法审查制度》，载《法律适用》2001年第3期。）也就是说，上述三个方面的具体行政行为，应逐步成为人民法院司法审查的对象。

其次，关于对抽象行政行为的审查问题。根据我国《行政诉讼法》第5条和第20条的规定，人民法院仅对具体行政行为进行审查。因此，目前我国的人民法院对行政机关的抽象行政行为无权审查。但是，根据WTO《服务贸易总协定》第6条的规定，每个成员方应维持或尽快建立司法、仲裁或行政法庭或程序，在受影响的服务提供者的请求下，对影响服务贸易的行政决定做出迅速审查，并在请求被证明合理时给予适当的救济。当一项具体承诺中的服务提供需要经授权时，成员国的主管机关应在合理期间内，应申请者的要求，将有关审查申请的状况及时通知申请者，而不应有不适当的延误。如认为根据受影响的服务提供人的请求对影响服务贸易的行政决定进行迅速审查的请求正当有理，应当提供适当的救济。上述规定表明，在《服务贸易总协定》中，行政机关的一些政策、具有普遍约束力的决定和命令，依据申请者的请求，法院也将有权对其进行审查。（注：戚建刚：《WTO与我国行政行为司法审查制度的新发展》，载《法学》2001年第1期。）关于如何根据WTO协议的要求来具体确定可以被审查的抽象行政行为的范围，有人认为，应确定为行政规章以下的抽象行政行为。因为对于行政法规和规章，我国《立法法》已经根据宪法规定，设置了相应的审查机制。这部分抽象行政行为涉及宪法授权，根据WTO协议成员方履行义务以不改变成员方宪政体制为限的原则，可以不纳入司法审查的范围。而规章以下的规范性文件，既不涉及宪法授权，也未纳入《立法法》的审查范围，所以可以根据WTO协议司法审查原则，将其纳入司法审查的范围。（注：江必新：《WTO与我国的司法审查制度》，载《法学》2001年第1期。）

上述WTO协议关于司法审查范围的要求，给检察机关的行政诉讼检察监督也提出了新的要求。首先，关于对目前的行政终局裁决的司法审查的问题。如前所述，在加入WTO协议之前，由于我国《行政诉讼法》第12条第4项规定法院对行政机关终局裁决行为不得进行审查，所以法院审查的具体行政行为的范围只能是非属于行政终局裁决的事项。从而检察机关行政诉讼检察监督的抗诉案件，包括两个方面，一是法院对有权进行审查的非终局性的具体行政行为进行审查的案件，二是法院对无权进行审查的属于行政终局裁决的事项进行审查的案件。对于前者，根据行政诉讼法第64条以及《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第12条的规定，检察机关的抗诉事由包括：1.原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；2.原判决、裁定适用法律确有错误的；3.人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；4.审判人员在审理该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。对于后者，检察机关的抗诉事由实际上只有一个或者说只需要一个，就是原判决、裁定适用法律确有错误的。因为法院对不属于司法审查范围内的行政终局裁决进行裁判，违背了《行政诉讼法》第12条第4项关于法院对行政机关终局裁决行为不得进行审查的规定，属于适用法律错误。检察机关据此提出抗诉即可。如前所述，在《专利法》修改之前，此类涉及行政机关终局裁决的案件包括：1.法院对专利复审委员会关于实用新型和外观设计的复审请求以及无效请求的终局裁决进行的审查和裁判；2.法院对商标评审委员会做出的维持或撤销商标的裁定以及对其他请求所做出的决定进行的审查和裁判；3.法院对公安机关关于中国公民出境或者外国公民入境的复议裁决进行的审查和裁判；4.法院对省一级的人民政府对有关自然资源确权所做出的决定以及国务院的裁决进行的审查和裁判。目前《专利法》虽然已经修改取消了专利复审委员会的终局裁决权，但是在《行政诉讼法》根据WTO协议司法审查原则做出修改之前，前诉后3类行政机关的裁决或者决定仍然是终局性的。法院若对其进行审查，检察机关仍然可以适用法律错误为由提出抗诉。但是，我国已经加入WTO，并承诺遵守WTO协议的原则和规则，所以上述3类行政机关的终局裁决权早晚将被取消，从而法院使对该3类行政裁决或者决定的行为有权进行审查。这样，检察机关就不得再对法院就上述3类行政行为行使司法审查权进行抗诉。但是，法院的生效裁判存在《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第12条规定情形之一的，检察机关仍然可以并且应当提出抗诉。只是这里的“适用法律错误”不再是法院违法或者说越权行使审查权，而是在审查、裁判时存在其他方面的适用法律错误，与目前检察机关对法院就行政机关不具终局裁决权的行政行为进行审查的案件提出抗诉的情形相似。这就要求民行检察部门尽快熟悉并掌握相关法律，包括商标法、公民出入境管理法、有关自然资源确权的法律以及与此相关的实体和程序法律，以应对这一即将来临的变化。

其次，关于对抽象行政行为的审查问题。与前诉关于对行政终局裁决的司法审查问题相似，根据我国《行政诉讼法》第5条和第20条的规定，人民法院仅对具体行政行为进行审查。因此，目前我国的人民法院对行政机关的抽象行政行为无权审查。从而检察机关行政诉讼检察监督的抗诉案件，也包括两个方面，一是法院对有权进行审查的具体行政行为进行审查的案件，二是法院对无权进行审查的属于抽象行政行为的事项进行审查的案件。对于前者，根据行政诉讼法第64条以及《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第12条的规定，检察机关的抗诉事由包括原判决、裁定认定事实的主要证据不足的、原判决、裁定适用法律确有错误的、人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的、审判人员在审理该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的等四个方面。对于后者，检察机关的抗诉事由也只有一个，就是原判决、裁定适用法律确有错误的。因为法院对不属于司法审查范围内的抽象行政行为进行裁判，违背了《行政诉讼法》第5条和第20条关于法院只能对具体行政行为进行审查的规定，属于适用法律错误。检察机关据此提出抗诉即可。但是，我国加入WTO后，根据WTO协议有关文件和条款的规定，行政机关涉及WTO协议所列事项的抽象行政行为，也应接受司法审查。这样，对法院有权进行审查的抽象行政行为，检察机关不能以适用法律错误为由对法院的审查权或者说管辖权提出抗诉。但是，如前所述，我国加入WTO后，并不是所有的抽象行政行为都必须接受司法审查。而如何根据WTO协议的要求来具体确定可以被审查的抽象行政行为的范围，目前在认识上还有分歧。如果将来像一些观点所主张的那样，将可以接受司法审查的范围确定为行政规章以下的抽象行政行为，则对于行政法规和规章，法院仍然无权进行审查，而只能审查形式和效力在规章以下的抽象行政行为。这样，如果法院对行政法规和规章进行审查，则检察机关仍然可以以适用法律错误为由对法院的裁判提出抗诉。而对于法院对规章以下的抽象行政行为进行审查所做出的裁判，则只有存在《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第12条规定的四种情形之一，才能提出抗诉。而且该四种情形中的“原判决、裁定适用法律确有错误”，也不是指法院越权管辖，而是法院在审理和裁判中存在其他方面的适用法律错误。对这一即将来临的变化，检察机关应积极应对，根据我国《宪法》和《立法法》的相关规定，尽快了解和掌握抽象行政行为和具体行政行为之间、抽象行政行为内部行政法规、规章、决定和命令等形式之间的区别和联系，为将来做好行政诉讼检察监督工作做好准备。

二、关于司法审查的标准问题

《行政诉讼法》第5条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查；第54条第4项规定，行政处罚显失公正的，可以判决变更。因此，人民法院对具体行政行为进行审查时，以合法性审查为原则，而合理性审查为例外。也就是说，在一般情形下，人民法院在审理行政案件时，仅就做出具体行政行为的主体、程序、权限、内容是否合法进行审查，对于行政机关在裁量权范围内做出的具体行政行为，并不审查。但是，对于行政机关的行政处罚行为，则不仅可以进行合法性审查，还有权进行合理性审查。（注：戚建刚：《WTO与我国行政行为司法审查制度的新发展》，载《法学》2001年第1期。当然，也有人提出不同观点，认为正当性也应纳入合法性的范畴。见甘文：《WTO与司法审查的标准》，载《人民司法》2001年第9期。）当然，法院对行政机关行政处罚是否显失公正所进行的审查，也是根据行政诉讼法的授权所进行的审查，在本质上或者说在广义上，也是一种合法性审查。但是，其审查的标准，却不是合法与否，而是公正与否。但是“公正”二字，却是超越于法律之外的评价。加入WTO后，根据WTO有关文件和条款的规定，人民法院在审查某些涉及WTO协议的行政行为时，不仅要审查行为的合法性，而且还要对该行为是否合理、客观和公正进行审查。这就给检察机关的民事行政检察监督提出了新的课题。由于我国现行《行政诉讼法》规定人民法院对行政行为的审查是以合法性为标准，因此，检察机关对法院做出的行政诉讼判决、裁定提起抗诉的事由之一也是原判决、裁定适用法律确有错误。而加入WTO后，法院对某些行政行为的审查要引入合理、客观和公正的标准，从而检察机关对法院做出的行政诉讼判决、裁定提起抗诉的事由除《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第12条规定的四个方面的情形外，还要增加一个“原判决、裁定违背合理、客观或公正要求”的情形。但是，如前所述，所谓“合理、客观和公正”，无论在法律上和技术上都是很难确定的标准。目前，在法院仅对具体行政行为进行合法性审查的情况下，检察机关和法院在“错案”的界定上都存在着很大的认知差异。例如，法院的同志认为，对案件的判断主要有两个标准，一个是事实标准，一个是法律标准。这两个标准都存在不确定性，从而导致了案件的不确定性。在众多的案件中，就案件事实认定和法律适用不可避免存在着不同程度的模糊性或不确定性，只不过简单案件的不确定性相对弱些，疑难案件则相对强些。在法学界和司法实务界引起争议的疑难案件往往是在法律的适用和事实的认定上存在较大不确定性的案件。在这样的不确定性上，检察院认为裁判错误进行抗诉是不合理的。（注：黄松有：《对现行民事检察监督制度的法理思考》，载《人民法院报》2000年5月9日，第3版。）而检察机关的同志则认为，在认定事实上，无论案件怎样疑难、复杂，都有认定事实的基本证据规则，符合证据规则的要求认定案件事实，就使案件的事实得到确定；违背证据规则认定案件事实，就是错判。在适用民事、行政法律上，尽管有一定的任意性，但是强制性的法律规范必须遵守，违反强制性的法律规定的裁判，就是裁判；对于任意性的法律规范，当事人可以协商一致进行变更，不必完全按照这样的示范性的规范确定自己的权利义务，但是在当事人发生争议的情况下，法院只能按照任意性的规定进行裁判，不能任意所为，违背任意性法律规范所作的裁判，同样是错判。（注：高建民：《论民行检察监督制度的法理基础》，载《检察日报》2000年5月19日，第3版。）这种情况下，再将“合理、客观和公正”的标准引进，则检察机关和法院在关于“错案”的认识方面将会产生更大的分歧。因为所谓合理、客观和公正，实际上介于法律规范和道德规范之间，是弹性更大的标准，其本身就存在着相当大的模糊性和不确定性。不同的国度、不同的民族、不同的社会制度、不同的社会阶层之间都会存在不同的理解。而不同的法官之间、甚至同一法官在不同的环境下也都可能存在着不同的理解。从而在适用这一标准对案件进行裁判时，就可能产生不同的结果。检察机关在根据这一标准来审查法院对行政行为的裁判时，同样也会存在着理解上的差异，这种差异存在于检察官和法官之间、检察官和当事人之间以及检察官与检察官之间。从而使检察机关在履行行政诉讼检察监督职责时遇到更大的困难和阻力。但是，认清“合理、客观和公正”标准的模糊性和不确定性，以及强调检察机关在依据这一标准进行行政诉讼检察监督时将会遇到的困难和阻力，并不是认为检察机关在这种情况下将无所作为，而是为了说明检察机关在这种情况下必须更加清醒地认识到自己的使命和完成这一使命须要克服的困难，从而更好地履行行政诉讼检察监督的职责。我们认为，合理、客观和公正的标准，在内涵上虽然存在着一定的模糊性和不确定性，但是这种模糊性和不确定性是在当前社会制度和法律制度下人们可以认可的一个范围内的模糊与不确定，超出这一范围的理解与适用，就不再符合合理、客观和公正的要求。检察机关的职责就是使超出这一范围的裁判得到纠正，回到合理、客观和公正的范围之内。当然，这一职责的履行在操作层面上还有大量的工作要做。就目前来看，至少需要着手进行以下几方面的工作：一是在理论层面上，要积极推动学术界对合理、客观和公正的标准展开研究，以明确这一标准的内涵，并尽快在理论界形成共识；二是在理论界形成一个较为一致的认识的前提下，推动立法工作，修改行政诉讼法及相关法律，将人们分歧不大的内容尽量以立法的形式固定下来，将模糊不定的非法律的标准转化为涵义相对明确和固定的合法性标准，以便于操作；三是在理论界认识较为一致的前提下，在推动立法的同时加强对法官和检察官的培训，使法官和检察官对这一标准有一个较为准确的把握。理想的做法是检察官和法官在一起进行共同的学习与培训，从而加强交流，取得较为一致的认识，避免检察机关在履行检察监督职责时因为与法院存在认识上的差异而无法开展工作。在目前以上三个方面的工作尚未展开之前，检察机关应当在内部发动对WTO合理、客观和公正标准的学习、研究与讨论活动，先行一步加强对这一标准的认识、理解与把握，同时主动与法院进行沟通和理解，以应对即将到来的行政诉讼检察监督的新要求和新形势。

三、关于司法审查的依据问题

所谓司法审查的依据问题，也就是法院依据什么样的规范来对行政机关做出的与贸易有关的行政行政为进行审查。这里涉及到的第一个问题就是法院能否直接援引WTO协议和规则作为司法审查的依据。这实际上是WTO规则的中国适用问题。

WTO协议中国适用问题，主要包括以下两个方面，一是我国法院的裁判能否直接援引WTO协议有关条款问题；二是当我国的国内法与WTO协议不一致时，法院的裁判如何适用法律问题。我国关于国际条约的国内适用，在宪法和其他法律中并没有统一的规定。就目前的立法模式来看，大致有两种方式：一是转化式；二是直接适用式，并且规定有冲突时国际条约的效力大于国内法。由于没有统一的国际条约国内适用的原则，所以关于WTO协议的国内实施问题，目前我国学理和实务界还有一些不同看法。这也就给检察机关的民事行政检察监督提出了新的课题，那就是检察机关可否直接以不符合WTO协议或者规则为由对法院的裁判提起抗诉？如果不能的话，对不符合WTO规则的裁判，检察机关能否抗诉，以什么样的依据来抗诉？

就WTO协议的内容本身来看，主要是致力于通过各种原则和规则协调各成员方与贸易有关的涉外法律和政策，因此并不要求成员方通过制定与WTO协议内容完全相同的法律和规则来履行其协议义务。WTO协议要求成员方接受的是其规定的有关贸易政策的各种原则和规则，而不是接受实行任何特定的贸易政策的具体措施。因此，WTO协议关于成员方进行对外贸易活动的具体的权利义务的规则是有限的，大量的规定是原则性的，无法直接适用，须通过成员方的国内立法来予以明确和细化后，才能得到国内适用。此为其一。其二，WTO协议只有在成员方国内法中生效后，才能成为成员方国内的当事人，包括自然人和法人等具有拘束力，而受其拘束的当事人才能依据WTO协议来主张权利。以上分析说明，我国法院在一般情形下并不能直接援引WTO协议的原则和规则来进行裁判，从而检察机关一般也不能直接援引WTO协议的原则和规则来对法院的裁判进行抗诉。但是，如上所述，WTO协议主要是通过转化为我国国内法来获得在我国实施的。所以法院虽然不能直接援引WTO协议的原则和规则进行裁判，但它可以也应当援引我国为履行WTO协议规定义务而制定的国内法来进行裁判，因此检察机关也可以并且应当依据有关国内法的规定来对法院的裁判进行抗诉。当然，发动抗诉的前提是法院的裁判存在《行政诉讼法》第64条、《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第12条以及将来可能根据WTO协议要求制定的与民事行政检察监督有关的法律或其他规范性文件规定的情形。需要说明的是，WTO协议转化为国内法的途径，不仅仅是制定与WTO协议原则、规则和精神相一致的国内法，同时，施行目前已经符合WTO协议原则和精神要求的国内立法以及根据相关法律规定的“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定。但中华人民共和国声明保留的条款除外。”这样的条款适用WTO协议规定的某些原则和规则，也是WTO协议转化为我国国内法的途径。法院根据相关法律规定的“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定。但中华人民共和国声明保留的条款除外。”这样的条款适用WTO协议规定的某些原则和规则时，实际上不是对WTO协议原则和规则的直接适用，而是对已经转化为国内法的WTO协议的某些原则和规则的适用。从而检察机关根据相关法律规定的“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定。但中华人民共和国声明保留的条款除外。”这样的条款依据WTO协议规定的原则和规则来对法院的裁判提出抗诉，实际上依据的也是已经转化为国内法的WTO协议的原则和规则，而不是对WTO协议相关原则和规则的直接援引。（注：根据1990年《缔结条约程序法》，全国人大常委会和国务院都可以决定加入国际条约。但是，《缔结条约程序法》规定同中华人民共和国法律有不同规定的条约、协定，须经全国人大常委会决定加入。因此，关于我国加入WTO的决定是2000年8月25日全国人大常委会第17次会议通过的。这样，WTO协议在我国的法律地位与全国人大常委会制定的法律相同。从而，与我国承诺的WTO协议义务不符的宪法和全国人大制定的法律以下的法律、行政法规、地方法规以及部门和地方规章，都须做相应的修改或予以废止。）上述是就一般情形而言。而在我国尚没有立法规定的事项上，如果WTO协议有规定并且我国承诺的履行WTO有关协议的期限也已到来，则法院在裁判时可以直接援引WTO协议的有关条款。检察机关当然也可以直接依据WTO协议有关条款对违背WTO协议原则或规则的裁判进行抗诉。

其次，WTO协议司法审查的依据问题还涉及到WTO透明度原则。按照WTO协议的精神，所谓法律透明度原则，是指成员方政府必须公布正式实施的有关进出口贸易的法律、规章、政策，普遍适用的司法判例和行政决定，成员方政府或政府的有关机构与另一成员方政府或政府机构签订的影响国际贸易政策的现行协定等。上述法律透明度的精神体现于WTO协议的各项文件之中，包括《关贸总协定》、有关货物贸易的协定、《服务贸易协定》《与贸易有关的知识产权协定》等，均有关于法律透明度的规定。根据上述各文件的规定，WTO法律透明度的原则包括以下内容：第一，各成员方应当公布所有与货物贸易、服务贸易、知识产权以及投资有关的法律、规章、普遍适用的终审司法判决和终局行政裁决、以及签订的所有有关的双边或多边协定，即使无法公布，也应采用某种方法使其为公众知悉；第二，对于上述法律和贸易政策的修改以及新通过的法律和新制定的政策应及时通知给缔约方全体和有关机构；第三，经其他成员方请求，一成员方应当提供上述法律、规章、司法判决、行政裁决或双边协议的详细信息；第四，接受WTO贸易政策评审机构的定期审议；第五，WTO协议并不要求成员方公开那些会妨碍法律的执行或违反公共利益，或损害公私企业合法商业利益的秘密信息。既然WTO透明度原则要求成员方政府必须公布正式实施的有关进出口贸易的法律、规章、政策，普遍适用的司法判例和行政决定，成员方政府或政府的有关机构与另一成员方政府或政府机构签订的影响国际贸易政策的现行协定等，那么，未依WTO协议透明度原则予以公布的规范性文件，就不应当再作为法院裁判的标准。涉及行政诉讼检察监督的问题有：第一，当法院的裁判以不符合透明度原则的规范性文件作为审查依据的，检察机关能否以该规范性文件不符合WTO透明度原则为由提起抗诉；第二，检察机关能否根据不符合WTO协议透明度原则的规范性文件对法院司法审查判决提起抗诉。