审查制度范文

审查制度篇1

第二条本机关政府信息公开保密审查、政府信息属性审核适用本办法。本办法所称政府信息，是指本机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。

第三条按照“谁主管谁公开”、“谁审查谁负责”和“先审查后公开”的原则，由局政府信息公开保密审查领导小组依照《中华人民共和国保守国家秘密法》以及其他法律、法规和国家有关规定，对拟公开的政府信息进行保密审查。

第四条依照《中华人民共和国保守国家秘密法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》及国家有关法律、法规的规定，对拟公开的政府信息是否涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私进行审查，确保不发生失密、泄密事件。

公开政府信息不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定。不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息，但经权利人（第三人）同意公开或者本机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，可以公开。

第五条在公开政府信息前，按以下程序进行保密审查（流程图详见附件1）：

（一）提出政府信息属性

按照《国家秘密及其密级范围的规定》确定政府信息主动公开、依申请公开或者不予公开的属性，并在公文审签单上明确标注。不予公开的，应注明理由。

（二）核实政府信息属性

政府信息的制作或获取科室以“龙游县司法局发文审查单”形

式（详见附件2）送局政府信息公开保密审查办公室审查。

拟公开的政府信息涉及到第三人利益的，要征求第三人意见，如第三方在规定时间未答复的，视作不同意公开。

（三）确定政府信息属性

根据本机关保密审查小组的意见，主管领导确定政府信息属性。对不能确定的，报有关主管部门或县委保密办确定。对于两个以上行政机关联合发文的，由主发机关协商各发文单位确定政府信息属性。

（四）确定公开方式

根据可以公开的政府信息的内容、适用范围及申请人的合法要求，确定政府信息的公开方式。

对上网信息，由局领导负责总责，局办公室负责上网信息安全保密工作，加强对上网信息的安全保密检查；要坚持“谁上网谁负责”的原则，严格执行上网信息登记。信息上网必须严格审查后方可上网，确保国家秘密不上网。对网上信息进行扩充或更新，应当执行保密审查制度；要加强对上网信息的保密检查，发现信息，要及时采取补救措施，查清泄密渠道和原因，并及时报告局领导。

（五）编入政府信息公开目录

根据确定的政府信息属性，分别编入本机关政府信息公开目录。对于不予公开的政府信息，做好答复预案。

第六条对于依法解密的政府信息，其公开属性依本办法的审查程序确定。

第七条加强保密教育，定期组织培训，提高政府信息公开保密审查能力和水平，确保国家秘密、商业秘密和个人隐私的安全。

第八条对不能确定政府信息是否可以公开时，依照法律、法规和国家有关规定报有关主管部门或者县保密部门确定。

第九条对违反办法公开不应当公开的政府信息，对责任人依法、依纪追究相关责任。

第十条本办法由县司法局负责解释。

第十一条本办法自*年11月12日起施行。

附件一：龙游县司法局政府信息公开保密审查程序流程图

审查制度篇2

[关键词]：违宪审查现状模式研究现状

[Abstract]:Inordertosetupthedemocraticcountryandconstitutional

government,guaranteeeffectiveimplementationofconstitution,ensurecitizen

constitutionrights,freedom,countrycombine,rightsareaccordedwith

constitutionandpeople’interests,ofourcountryisimperfect,lackthe

commonunderstandingthattheusabilityandvalidityhavealreadybecome

academia,theorycircle,thistextisitchecktoofourcountryreviewof

constitutionalitycurrentsituation,severaladvancedviolationofthe

constitutionmodels,ofourcountryacademicstudycurrentsituationgoon

analysisanddiscussiontoplan,aimatseekingtoaccordwiththenational

conditionsofourcountry,feasibleviolationofunconstitutionalreview

models.

[Keyword]:unconstitutionalreviewcurrentsituationmodelsresearching

situation

一、我国违宪审查制度现状

作者认为，违宪审查是指专司违宪审查权的机构对法律、法规、各种行政行为进行合宪性进行审查，并作出是否违宪裁定的一种法律制度。就违宪审查起源问题，学术界存在一些争议，“一般认为，这种制度起源于西方资本主义国家。17世纪，英国枢密院对其殖民地的立法进行监督审查被认为是违宪审查制度的先例。"①

宪法作为国家的根本法，是民主政治的产物，我国宪法从制订至今实施的一段时间内，很大程度上是作为立法的指导法存在的，缺乏实际的可适用性。但其本身作为一个部门法同样具备法的属性和特征，在宪法的实施过程中，必然会存在违宪行为，致使宪法本身预期的社会效果难以充分实现，所以从理论上来说，必须有一种强有力的措施来惩治违宪行为，保障宪法的顺利实施。

我国宪法不具备可诉性，虽然学者对宪法司法化的呼声十分强烈，但是提起宪法诉讼在目前的法制体系下还不太现实，宪法诉讼是一个国家民主制度发展的一个重要标志，在很多国家都设有，同时一些没有设立的国家也把受理宪法诉讼的权利交给一定的国家机关或特定的机构，比如美国联邦最高法院就行使违宪审查权（司法审查），其受理具体的宪法性诉讼案件。在我国存在很多违宪，比如去年的孙志刚因被收容导致被殴致死行为，违宪的存在导致宪法性权利很大程度上落空，所以宪法必须有违宪审查制度。违宪审查制度是一种有力的宪法监督制度，“其追求的价值目标是通过对违宪行为的审查和处理，以保障公民权利和自由的实现，保证国家权利运行符合宪法和人民的利益，维护宪法确立的国家政治、经济和社会生活等方面的基本制度和基本活动原则得到遵守。"②否则宪法会成为一纸空文，其规定的公民宪法性实体权利也会如海市蜃楼。

从我国宪法和《立法法》的规定来看，在宪法第67条，《立法法》第88条，都相应的规定了不完全意义上的违宪审查制度，但纵观各国违宪审查现状和我国违宪审查的实践，我们可以看出，我国的违宪审查制度十分不健全，存在的问题主要有：

1、对最高权力机关全国人民代表大会及常务委员会立法和各种具体的行政行为未规定相应的违宪审查制度，对违宪审查只规定了全国人大、常委会及国务院、地方各级人大、常委会、各级政府的违宪审查权限，但对全国人大立法违宪审查问题却只字未提；同时也没有规定对各种抽象、具体的行政行为实施审查权，违宪审查权力具有片面性。

2、违宪审查主体模糊不清。“我国的违宪审查权并不专属最高权利机关，国务院、地方权力机关及各级人民政府都享有一定的违宪审查权，从而形成违宪审查‘谁都可以管，但实际上谁都不管’的局面"③可见我国目前违宪审查主体是不明确的，现在建立专门的违宪审查机构已经成为各国的共识。

3、缺乏程序保障，缺乏可操作性。“我国宪法规定的违宪审查权实际上因没有程序约束和保障而缺乏操作性"，④我国宪法没有规定完整的违宪审查操作程序，严格的程序是权利得以实现和维护的保障。正如马克思所说“程序是法律的生命形式，是法律的内在生命的表现"，在无程序约束的前提下，专司违宪审查权的机关会怠于行使职权，难以实现法律的公平与效率价值。宪法的生命在于运用，而我国宪法监督制度的缺漏，使宪法作用的发挥受到了阻碍，对于宪法的权威和尊严造成了极大的影响。

二、几种完善的违宪审查模式

1、司法机关审查模式。这是由司法机关主要是国家最高法院行使违宪审查权力，保障宪法实施的制度。这种制度起源于美国。1803年，美国联邦最高法院在审理马伯里诉麦迪逊案件时，首法官马歇尔的判决开创了由联邦最高法院对国会制定的法律是否违宪进行审查的先例，从而确立了由司法机关进行合宪性审查的制度。这种模式的形成与美国的历史和文化传统密切相关。在汉密尔顿等人所著的《联邦党人文集》中，美国的开国者、思想家们明显地表现出对立法机关的不信任，认为作为民意代表机关的议会的不断扩权构成了对自由的最大危险，为此，美国宪法中规定的分权原则突出了立法机关、行政机关和司法机关之间的制约和平衡关系，行政机关可以对立法机关进行制约，司法机关同样可以对立法机关进行制约。因此，把宪法监督权赋予了司法部门，把法院视为宪法限制立法机关越权的保障。⑤

后来，许多资本主义国家尤其是普通法系国家纷纷仿效美国，也都采取由司法机关监督宪法实施的方法，即由最高法院审查国会所通过的法律是否违宪，这种模式体现了国家机关之间的制约关系，是三权分立原则在制度上的具体化。联邦最高法院是通过审理具体诉讼案件来审查所适用的法律、法令是否违宪。联邦最高法院不但有解释和适用宪法的权力，而且有依照它所解释的宪法来审查立法、行政和其他国家机关的行为，以及下级法院的判决是否有效的权力，可以对上述机关的行为作出是否符合宪法的裁决。立法、行政和司法机关是独立行使各自的职权的，议会和行政颁发的法律、法令无需事先咨询司法部门的意见。

“这种模式使公民个人的权利遭受侵害可以提起宪法诉讼，从而得到有效及时的补救，法院通过违宪审查权的行使，有效的制约了立法机关和执行机关，保证了权利的分力与制衡，严格的诉讼程序使宪法争议的解决具有了有效的司法程序保障。"⑥但是，司法机关违宪审查模式也具有自身的不足，如这种审查只是对个案进行事后的审查，其不能对立法、各种抽象的行政违宪行为进行事先审查；另外对有关法律违宪性裁决的效力具有不确定性和有限性。“因为司法权属于终极性、被动性权利，且受到立法、行政权利的制约，法院对违宪案件的裁决，如当事人不服，还可以上诉或申诉。因此，司法机关审查很难具有终局性。"⑦

2、专门机构违宪审查模式，即以德国为代表的制度和以法国为代表的宪法委员会制度。二战后的德国，建立了独立的，不同于已有的一般法院，它不审理普通的民事和刑事案件，而是专门处理国家机关之间的宪法争议和个人提出的宪法申诉，其主要职能是保障宪法的实施。法国则在其宪法中创立了一个政治性很强的机构??宪法委员会，作为宪法的监督和保障机构。该机构现已更趋向司法化。该模式是欧洲大陆法系国家在尝试议会违宪审查模式无法有效制止违宪、在引进美国模式失败的背景下，基于欧洲各国的政治和文化传统逐步形成和发展起来的。

“宪法委员会既具有性的司法机构的性质，又是一个充当总统法律顾问和咨询性的政治机关。"⑧宪法委员会对法律进行事先的违宪审查，对本国的国际协议进行违宪审查，对议会立法纠纷进行裁定、裁决。同时对违宪审查也作了一些限制性规定。首先，全民公决制定的法律无权审查，其次是宪法性法律主要是程序性审查。

3、由立法机关行使违宪审查权。立法机关行使违宪审查权源于英国。英国奉行议会至上的原则。英国议会有着悠久的历史，英国人认为，议会是民选产生的代议机关，议会代表着民意，应享有至高的地位和至上的权力，法律由其制定，也应由其监督实施，议会有解释宪法和监督宪法的权力。社会主义国家的最高权力机关行使违宪审查权和资本主义国家立法机关行使违宪审查权二者在形式上相近，但其源于民主集中制的理论基础，强调民主和集中的有机结合。“由立法机关行使违宪审查权可以保证权力的高度统一，但立法机关制定的法律也是违宪审查的对象，自己审查自己，有违自然公正法则，而且该模式一般缺乏规范、严谨的程序，效果不如其他审查模式。"⑨从目前看，由普通法院和专门机构行使违宪审查权的国家占大多数，而采取立法机关行使违宪审查权的国家也正在逐步进行改革。

三、建立有中国特色的违宪审查模式

1、设立独立的宪法委员会。这是费善诚教授的观点，即在全国人民代表大会下设立独立的宪法委员会（也可称宪法监督委员会），把最高国家权利机关的宪法监督与宪法委员会的专门机构违宪审查制度结合起来，实行以宪法委员会的专门机构审查为主的体制。⑩

作者认为这种违宪审查模式的优点是：设立独立的宪法委员会与我国的国情相适应，不违背人大作为国家最高权利机关的体制，宪法委员会作为一种政治性机构，在组织形式上比较灵活、富有弹性，更易于与我国的政治体制相融合。

这种违宪审查模式的缺点是宪法委员会始终是附属与全国人大的机构，其受全国人大的领导，由其实施违宪审查权，对全国人大的违宪性立法不能很好的监督，受到人大权利的约束，作为审查国家最高法律的违宪审查机构，其必须具有最高的司法权威。通常，最高国家权力机关就是立法机关，它本身既制定法律，又审查法律的合宪性，这就易使人们对这种审查监督机制的可靠性表示怀疑。再者，最高国家权力机关日理万机，对来自全国不同地区、不同部门的具体宪法争议案件无暇顾及，这样，部分违宪审查权常处于“搁置"状态，公民或组织应有的宪法权益得不到及时的维护，宪法赋予的应有的护宪职责不能很好地履行。

2、设立宪法委员会和最高法院违宪审查庭并行的复合审查制度。这是包万超教授的观点，即在全国人民代表大会下设立宪法委员会，在最高人民法院下设立违宪审查庭分别行使非诉讼的、事先的审查和违宪侵权诉讼、附带性审查。宪法委员会既区别于法国模式，与我国目前的一些设想也不同，它没有从根本上突破现行的体制，还是遵循在全国人大的领导下的民主集中制，它还通过对全国人大常委会的宪法监督和违宪审查权进行灵活的调整而达到了中国违宪审查机构从组织、职权、到程序的权威化、规范化、民主化和现实化。最高人民法院下设的违宪审查制度，在最高法院各审判庭在审理诉讼案件的过程中认为有关的法律和规章违反宪法的，提交违宪审查庭裁决；违宪审查庭有权宣布违宪的全国人大常委会制定的一般法律以及地方性法规、行政法规和规章无效并且在以后的诉讼审理中不再适用违宪的条款，即在司法实践中形成判例制。认为全国人大指定的法律违宪的，有权通过宪法委员会向其提出修正建议。这种设立违宪审查庭的做法一定程度上是借鉴美国的普通法院违宪审查“先例判决制度"，具有一定的创新性。

3、设立专门的。“我国的宪法监督保障体系应是一个全方位的完整的保障实施体系。为此，应设在全国人大及其常委会之下，具体实施宪法监督权，原则上接受全国人大及其常委会的领导，另一方面又要具有行使职权的独立性。"同时地方也设立。⑾建立，可以解决我国现有宪法监督体制存在的弊端，增强直接实现宪法规范的司法适用性。也没有开创过司法惯例，而国家最高权力机关及其常设机关又如前所述无暇顾及。这样，国家机关及其工作人员和其他组织的具体违宪行为常无人问津，公民神圣的宪法权利得不到及时应有的维护。因此，倘若建立了专门的，依照宪法及相关的程序法规定由它受权裁处具体的违宪案件，那么，不仅我国目前宪法监督机关的压力得以减轻，具体的违宪案件能及时处理，而且宪法的具体条款能得以实践化、司法化。

作者以为，这种方案在我国面临的问题主要有：首先，它从根本上突破了我国体制，与我国宪法赋予全国人大及其常委会的违宪监督审查权相违背；其次，只能审理因违宪侵权行为而引起的宪法诉讼案件，是一种事后的、被动的个案救济途径而对大量有可能违宪的法律、法规缺乏非诉讼的、事先的审查；最后，所有的违宪案件都交给来审理，在我国这样一个大国有些不大现实。

综上所述，我国学术界对建立我国的违宪审查制度进行了广泛的探讨，作者认为，我国选用何种违宪审查模式，应结合我国的具体国情，还要充分的考虑现有法律资源的合理配置，不可全盘摈弃我国现有的违宪审查方式而全盘西化，以免造成资源浪费。

参考文献：

①⑦周叶中《宪法》高等教育出版社2000年12月第1版P403-404

②⑩费善诚《试论我国违宪审查制度的模式选择》政法论坛1999年第2期

③王克稳《我国违宪审查制度建立的主要法律障碍》《现代法学》2000年4月第2期

④包万超《设立宪法委员会和最高法院违宪审查庭并行的复合审查制》《理论法学》1998年第4期

⑤胡锦光.宪法监督体制成因研究〔A〕论丛(第2卷).北京:法律出版社，1999

⑥李奇《违宪审查制度比较研究》行政法论坛

⑧许崇德《宪法学（外国部分）》高等教育出版社1996P139

⑨余净植《对违宪审查的思考》《理论学刊》2002年11月

⑾黑长保

审查制度篇3

一、司法审查的概念

司法审查是指司法机关通过对立法机关和行政机关制订的法律、法规及其他行使国家权力的活动进行审查、宣告违反宪法的法律、法规无效及对其他违法活动通过司法裁判予以纠正，从而切实维护宪法的实施，保护公民和法人的合法权益。尽管迄今为止有关司法审查制度的理论依据仍然存在着争论，但全世界已有70多个国家建立了这一制度[1].当然，各国因为宪政体制、历史和文化传统、社会经济情况等的差异而导致了其采取的司法审查制度在形式、内容、审查对象及作用范围等方面仍不完全相同。由于司法审查制度的采用广泛地影响着社会政治生活各个领域，因此它事实上已不是一项单纯司法制度，而属于整个国家的政治制度的范畴。

（一）司法审查与与违宪审查，所谓违宪审查，是指有权审查违宪的国家机构对任何违反宪法的立法以及有关国家机构、社会组织、团体所实施的违反宪法的行为进行的审查。我国不少学者认为，司法审查实际上就是指违宪审查[2]，这一观点有一定的道理，因为，从司法审查的主要内容和任务来看，确实是由司法机关要对违宪行为进行审查，并宣告违宪的立法无效或对受害人提供救济，然而，违宪审查和司法审查是两个不同的概念。从广义上说，司法审查包括了对立法机关制定的法律、行政机关所从事的各种行政行为等的审查。也就是说，司法审查包括了违宪审查。从美国1803年的马伯里诉麦迪生（marbury v. madison）一案中发展起来的现代司法审查制度，以违宪审查作为其重要的标志和特征。然而，从狭义上理解司法审查，可将司法审查仅局限于对行政机关的抽象行政行为和具体行政行为的审查。在欧洲某些国家，普通法院并没有获得全面实行违宪审查的权力，而主要采取的是狭义的司法审查。

根据我国宪法和法律的规定，对宪法的解释和对违宪的审查权力应属于全国人大常委会。从中国的实际情况出发，我们认为在一个相当长的时间内，普通法院因为现行的体制所决定，以及司法的权威性、法官整体素质的限制等原因，不可能对全国人大制定的法律是否违宪的问题进行审查，即便要由法院实行违宪审查，也只能设立专门的宪法法院，而不能由一般的普通法院来实行司法审查。当然，法院对行政机关的抽象行政行为是否符合宪法的规定应当有权实行审查。所以，我国司法审查不可能完全接受美国式的违宪审查制度。

（二）司法审查是与宪法的实施监督。司法审查是与宪法的实施监督联系在一起的概念。一方面，司法审查制度所产生的原因在于违宪行为特别是立法机关制订的法律违宪的存在，而需要透过司法途径而使纠正违宪行为，使宪法得以严格遵守。宪法尽管具有超越于一般法律的效力，但仍然是能够通过司法操作的法律，正是因为宪法可借助于司法机关的裁判行为而使宪法成为活生生的现实而有效的规则。法院通过司法审查权行使，可以有效保障宪法的实施和维护宪法秩序。另一方面，司法审查权的运用，使法院有权对立法和行政部门逾越权限的行为予以有效的监督和制约，使权力的行使保持在合法的范围，并能协调各国家机关及中央政府与地方政府之间的关系，这本身便是维护宪法体制、保障国家权力合法行使的有效方式。所以司法审查制度是实行宪政的要求，同时也是行宪体制不可或缺的制度。

然而，司法审查与宪法的事实监督毕竟是不同的概念，所谓宪法的事实监督是指为了保证宪法得到严格贯彻实施而采取的各种办法、手段、措施和制度[3].由于宪法的监督实施手段是多种多样的，因此宪法监督的概念要比司法审查的概念更为广泛，在我国任何公民和组织、国家机关和社会团体都有权监督宪法的实施，我国宪法明确规定：“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则。并负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”。所以监督宪法实施的主体，不限于法院，监督的手段也不限于司法审查的方式，而由于违反宪法的行为并不仅仅限于行政机关的违宪行为，而包括了各个国家机关社会团体和个人所实施的可能违反宪法的行为，因此违宪监督的对象和范围是十分广泛的，决不仅仅限于司法审查所涉及的内容。

（三）司法审查与宪法解释。司法审查与宪法解释的概念常常是等同的。所谓宪法解释，是指有权解释宪法的机构依据一定的解释程序而对宪法的含义所作的解释和说明[4].无论是在成文宪法国家还是在不成文宪法的国家，宪法的解释都是正确认识宪法的精神和原则、维护宪法的最高权威并保障宪法的正确适用的必不可少的方式。尤其是通过解释使宪法的内容更好地适应社会政治经济生活变化的情况，从而使宪法充满生机和活力。自第二次世界大战以后，许多国家如德国、意大利等均设立了专门的宪法法院对宪法实行专门的解释，并统一行使司法审查的职能，从而使司法审查本身成为一种解释宪法的方式。因为当特定的案件涉及到宪法、法律的适用时，法官行使司法审查权，审查有关的法律是否符合宪法的精神和含义，这本身便是对宪法的一种解释活动。所以，从美国开国元勋汉密尔顿提倡法官应通过解释宪法而进行司法审查，到美国联邦法院大法官马歇尔以解释宪法的名义创立司法审查制，以及美国其后众多的违宪法律通过解释宪法的方式而被宣告无效，均以解释宪法作为司法审查的目的当然这种说法也符合司法权的固有内容，并避开了因强调法官造法而遭致的“越权”批评。

我国许多学者极力倡导司法审查，认为它是宪法解释的重要方法。“违宪司法审查解释同立宪解释、行宪解释一样都是宪法解释制度的重要组成部分，并且是宪法解释制度中最重要的解释模式[5]”，此种观点并无道理。但严格地说，司法审查与宪法解释不完全相同。一方面，司法审查的重要目的之一是维护立法、行政权力的合理界限、防止权力的滥用及越权的行为，而不完全是在宪法含义不明确时对宪法所作的解释。另一方面，司法审查常常是直接根据已经十分明确的宪法含义而对某项法律文件或法律行为作出是否符合宪法规定的合宪性判断。在很多情况下，作出某种合宪性的判断，需要对被审查的法律文件及法律行为所涉及的宪法条文的含义进行解释，对有关的术语，条文的内涵及其体现的原则和精神进行界定，但在宪法条文和精神十分明确的情况下，法官也可以并不需要作出解释或界定而直接对违反宪法的法律行为和法律文件宣告无效。所以，司法审查不能完全视为宪法解释的范畴。

司法审查制度的产生和发展是司法能动性的重要标志之一。它表明西方国家的司法已改变了以往政治生活方面所扮演的消极角色，而开始主动的介入政治生活，并在整个国家权力结构中发挥着更为重要的作用。司法已经不在是被动地担负着执行法律的任务，法官也不仅仅是象一个专门执行法律的工匠，而要通过司法审查积极地承担着解释宪法和法律的工作，在这个过程中，司法在社会生活中的重要性更为突出。

司法审查制度的发展，表明严格的三权分离的界限已经并不十分清楚，这主要表现在，一方面，由于法院行使司法审查权，使其不在超然独立于立法与行政机关，而更多地介入政治问题。正如日本学者棚濑孝雄指出的：“含有违宪审查内容的裁判一旦作成，有利一方的政治势力必然尽力宣传来强化法院的立场，相反，不利的另一方的政治势力，也必然痛予攻讦，极力宣传必须反对法院的裁判[6]”，这就使司法不可避免地与立法、行政的权限发生冲突，导致传统的三权分立的结构已有所突破。另一方面，尽管法院是在对宪法作出解释的名义下进行司法检查，但由于审查某个法律文件或法律行为是否合宪，以及宣告无效，常常需要由法院对宪法作出解释，而此种解释与立法机关的解释可能并不完全相同，尤其是此种解释常常会赋予宪法的某个条文的新的含义，引入新的规定等等，从而使法院不可避免地要承担造法的功能，司法已经不在是简单地执行法律，“恶法赤法”的原则对法官来说不再适用，法官正是借助司法审查宣告恶法为非法，对宪法的内容作出新的解释、努力填补法律的缺陷和漏洞。

由于司法审查制度的发展，使司法造法（judicial legislation judicial law- making）的功能已越来越突出，不仅导致司法权对立法权的挑战，而且也使司法判决仅仅针对个案而有拘束力的规则有所改变，当法院在判决中宣布某一部法律无效或者宣告某一条法律规则无效，实际上使该法律和规则不仅仅在个案中已经不能得到适用，而且在社会生活中，也不可能在发生效力，因为任何公民和法人都不可能去遵守一个被法官已宣告无效的法律和规则。这就表明司法权确实已经延伸进入到了立法的领域。然而，尽管从表面上看，西方国家的司法审查导致三权分离格局有所改变，单实际上由于司法审查权的运作旨在控制立法权、行政权不被逾越和滥用，使国家权力在合乎宪法的范围内运作，从这个意义上说，它并没有根本改变三权分离模式，而只是使这种模式增加了制衡机制。

问题在于，为什么西方国家要将违宪审查的权力赋予司法机构？一种解释认为，按照汉密尔顿关于司法机关是危险最小的权力机关的解释，司法机构只能被动权力且只能针对个案行使权力，即使为恶，亦只能有限度地为恶，因此将此种权力授予法院而不是立法和行政部门是最安全的[7].实际上，由司法机构行使违宪审查权，一方面是因为司法机构是适合于承担此种职责。因为由行政机关享有此种权力，有可能导致行政权膨胀，而依法行政原则也难以得到遵守。如果完全由立法机构行使此种职责，则立法机关既是立法者，又是审查自己颁布的法律是否违宪的机构，则很难客观地公正地作出审查。另一方面，司法机构是超然的第三者，尤其是因为违宪的法律必然会给特定当事人造成损害，而通过在诉讼过程中审查有关法律的合宪性问题更为必要。当然，在我国实行司法审查的主要原因在于保障宪法、法律的贯彻、实施，加强司法对行政的监督，充分保障公民、法人的合法权益。一般的法院主要职责在于严格执行法律，而不能对现行的法律进行审查。

司法审查制度的形成和发展表明西方国家对行宪制度的高度重视。宪政制度的核心主要不在于是否有一部成文宪法，而在于宪法内容本身及宪法的权威性、稳定性和可适用性程度。宪法如果不能完全遵守，则宪法成为一纸空文。而司法审判制度正是保证宪法的权威性和切实遵守的重要手段。在我国社会主义条件下，实行法治、建设社会主义法治国家，必须要实行宪政，保证宪法的切实遵守，这就需要结合我国实际情况，研究一套有利于完善宪政体制、保障宪法实施的机制。正如江泽民同志所指出的：“一切国家机关及其工作人员，都必须按照宪法和法律规定进行活动，都不得滥用权利。任何国家机构、组织和个人，都没有超越宪法和法律的特权。违宪是最严重的违法行为，一切违反宪法和法律的行为都必须予以追究”[8].而维护宪法的实施，保证国家机器在宪法的轨道上正常运转正是保证国家长治久安，社会安定团结的根本措施。十年浩劫中各种明目张胆的违宪和践踏宪法的行为正是与至1954年宪法诞生后曾经出现过不少违宪行为，而未得到纠正有着密切的关系。[9]这一惨痛的历史教训，必须记取，我们必须要建立和完善一整套监督和保证宪法实施的措施和制度，并对各种违宪行为及时予以纠正。在各种监督宪法实施的过程中，通过司法机构行使司法审查权而监督宪法的实施，维护宪法的秩序，不失为一种值得探讨的方式。

二、司法审查制度的产生和发展

（一）美国司法审查制度

司法审查制度最早由美国所创立。这一制度来源于中世纪的“普通法优越”观念及自然法思想。早在17世纪英国大法官柯克（edward coke）便极力倡导由法官所创立的普通法具有优越于国会制订的法律，如果制定法违反普通法，则普通法法院有权宣告其无效。柯克甚至认为普通法法院有权审查国王及宗教法院是否越权。尤其是在bonham case一案中，柯克指出，不论统治者还是被统治者，均应受自然法或根本法等地位更高的法（higher law）的约束，而一般的制订法是否与自然法或根本法相抵触，须由法院审查决定。此种观念在普通法形成过程中曾有重大影响，同时也为司法审查制度奠定了理论基础。

美国在英国殖民地时期，曾订有“殖民地宪章”（colonial charter），在17世纪后中期，殖民地法院对殖民地议会所制订得法规，若发现其违反了“殖民地宪章”时，可以通过司法审查宣告这些法规无效。美国各州自1780年至联邦宪法制订时，便有不少宣告法规违宪的先例，可见美国具有违宪审查的传统。在美国联邦宪法制订时，美国开国元勋汉密尔顿便认为，司法部门是对“宪法所保障的政治权利威胁最少的部门”，他认为法院应独立审判并应依法审判，但应扮演解释法律的角色。“解释法律是法院的适当及特别的职责。事实上，宪法被法官认为是一项基本法，且宪法必须被法官认为是一部基本法。从而法官有权确定宪法的意思与立法团体的任何特殊立法行动的意思[10]”。此项见解被以后主张司法解释者的法官所接受。

1787年的美国宪法并没有明确赋予法院享有违宪审查权。根据联邦宪法第3条第一项：“联邦司法权属于最高法院及国会随时制定与设立的下级法院。”显然，联邦法院包括联邦最高法院在内，在行使司法权时仍必须以国会制订的法律为根据，同时，联邦最高法院的法官也必须由行政机关任命，并经立法机关的同意。因而行政机关和立法机关均对法院的权力运作具有重要影响。然而，美国联邦宪法第3条第二项规定：“司法权所及范围，应包括本宪法、联邦法律、与美国所已缔结或将缔结的条约，所发生的一切普通法和衡平法的案件”，这就给司法机关通过解释宪法而实施司法审查权留下了法律依据。

美国司法审查制度的正式确立始于1803年的马伯里诉麦迪生（marbury v. madison）一案，在该案中，联邦最高法院院长马歇尔（j. marshall），明确宣称联邦最高法院有违宪司法审查解释权[11].在该案的判决中，马歇尔阐述了联邦最高法院享有司法审查解释权的理由是：“人民组织政府，赋予各机关以不同的权能，并禁止各机关逾越其权能。在美国联邦政府制度下，立法机关的权能也明文加以限制，从而使人民不忘权力都要受到限制，且不至于对限制范畴产生错误，于是便制订了成文宪法。但是如果国家机关的权能受到限制，却又能破坏此种限制，则限制的目的何在？而将这些限制规定在宪法中又有什么意义呢？假如这些限制不能拘束国家机关，则国家机关的行为不管宪法是禁止还是许的，均一概有效，则立宪与专制又有什么区别呢？[12]”马歇尔认为，宪法是国家的最高法律。起草宪法的人，必须以宪法作为国家最高法律，在成文宪法之下，法律违宪当然无效。在三权分立之下，法院有解释宪法的权力。“显然，司法部门有责任去阐明什么是法，适用法规与个别案件者，必须先解释该法规。如果两个法规相互冲突，法院必须决定各个法律的效力”。如果法律与宪法抵触，而法律与宪法又都可以适用于某种案件，那么法院是适用宪法的规定还是适用法律的规定，在二者之间必须选择一种。如果法院尊重宪法，认为宪法的效力在法律之上，则应限制舍弃法律而选择宪法，否则成文宪法的存在便没有必要了。根据联邦司法权，可管辖联邦宪法之下所发生的一切案件，这是宪法第六条明确规定的，据此法院不可能在不考虑宪法的情况下而作出判决，如果议会制订的法律与宪法相违背，并且引起诉讼，那么法院不能不考虑到宪法的适用问题，这仍然是法院的管辖权。

根据许多学者，马歇尔在该案中至少形成如下观点：即：宪法至上，法院享有司法审查权，最高法院的管辖权不因议会立法而改变等等，这些都对美国宪法的发展起到了重要的作用[13].贝克（leonard baker）甚至认为马歇尔在该案中的判决是“是文明最佳成果，是人类最伟大的成就”。其对美国宪法的贡献难以估价[14].自马伯里诉麦迪逊一案以后，美国最高法院迄止1997年11月底，已宣告了151件法律无效。时至今日，联邦最高法院已实际具备了解释美国宪法的最高权威。

值得注意的是：根据美国现行的做法，不仅最高法院享有司法审查权。而且各洲的法院也负有司法审查的职能。各洲法院与联邦最高法院虽不具有隶属关系，但在诉讼案件的争议与联邦法律有关系时，联邦最高法院有权审查洲最高法院的判决。据此可见司法审查权虽属于联邦和洲的法院，但最终由联邦最高法院行使。

司法审查的范围一般涉及公众权利（public vights）的确定和维护、总统权力的界定、对外事务、行政人员的免责等案件。对行政决定引起的诉讼，法院亦有权对其立案审查。这种审查主要包括：该决定是否违宪、是否超越国会授予的权限、是否滥用其权限、程序上是否存在问题。此种审查也起到了一种对行政机关的司法监督作用。在司法审查中，必须遵循先例。只是在极少的情况下，如果对于先例持有异议可以通过“区别（distingush）或不考虑（overrule）”方式而不遵守先例，一般的情况下，先例都会受到尊重。因此个别违宪的判决一旦做出，则具有较强的拘束力。尤其是联邦最高法院的判决具有更强的拘束力，其关于违宪判决的效力，在表面上仅及于个别的当事人，但实际上具有一般性的效力，并对社会也产生很大的影响。

1，政治问题（political question）不受审查。按照联邦最高法院的看法，假如一个案件所争论的问题纯属“政治问题”，则只能由两个政府部门（国会或行政部门）（moderate judicial activism）“。然而，这并不说司法审查权行使范围漫无边际，可以发挥无限的裁判权能。相反，在近200年来，联邦最高法院在行使司法审查权方面也形成了一系列”自我限制“（sell-restraint）的原则，这些原则主要是政治问题的裁决不属于司法机关的权限之责任，法院必须要充分尊重政治部门的意见，不干预或介入政治问题的纷争。实际上，早在马伯里诉麦迪生一案中，马歇尔便指出：政治问题及依宪法或法律赋予政治部门职权的问题，不应向法院提出诉讼。否则法院应予拒绝。自此案以后，美国法院一直坚持这一原则。至于判断一个问题是否属于政治问题，主要采用二个标准：第一，宪法是否已明确规定将此问题交给立法或行政部门处理，如国会议员选举中出现的争议，已由宪法明确规定由国会负责处理。第二，是否缺乏具体可行的标准来做出合理的司法判决。否则，该问题也只能由立法或行政部门处理。由于美国法院采纳了不审查”政治问题“的原则，从而使法院能够做到自我限制，而且也使其免于经常卷入政治斗争的是非之中。

2， 无诉讼则不实行司法审查。根据美国宪法第3条，司法权只能及于“案件”（cases）及“争议”（controversies），尽管“案件”及“争议”的概念仍不十分明确，但有一原则是十分明确的，即司法权只能针对个案才能行使，即必须等待争议发生才能行使司法权，且司法机关不能制订一般规范或抽象规范。据此只有在诉讼发生以后，如果该诉讼涉及到法律适用问题时，才使司法审查权及以运用。而法院审查具体案件时，必须发生争诉案件的事实与有关法律的效力问题有关，否则不能对该法律进行审查。

“案件”及“争议”的概念，常常被认为在意义上是相同的。权威的解释认为，其含义是指具体的、实在的、关于双方相互间法律关系和法律权益的争议。此种争议一定要通过得出某个明确的结论（如被告是否应赔偿）和具体的办法（如被告负赔偿责任）才能解决[15].由于案件或争议必须实际发生后，法院才能行使司法审查权，因此当某个法律、行政命令以后，即使其中有违宪内容，法院无权主动宣布其无效。法院也不得向国会或总统就他们正在酝酿的立法或行政活动提供法律意见。无诉讼则不实行司法审查的原则，不仅来自美国宪法第3条的规定，而且来自于联邦最高法院的传统做法。早在美国建国之初，华盛顿总统曾于1793年就美法所缔结的条约所涉及的条约解释问题向联邦最高法院咨询，而当时的最高法院则以该问题未涉及具体的诉讼而不便发表见解为由，予以拒绝，由此便形成了法院仅就诉讼案件行使司法权，而不行使非司法权的传统。这一原则也使法院在一定程度上保持了独立和中立的地位。

3，  法律应尽可能推定为合宪。

国会议员乃是民选的代表，其制订的法律从理论上说反映了多数国民的意见。从尊重立法机关及其权限出发，美国法院在实施司法审查时，首先尽可能地推动该法律是否符合宪法。如果要否定该法律的效力，则必须要有“相当可疑（reasonable doubt）”的反证。要达到“相当可疑”的证据，通常是指该法律明显地违背了宪法，否则法院不应过问甚至否定法律的效力。这一原则，确为司法审查设立了“自我限制”。

美国的司法审查制自实行近200年来，极大地提高了宪法权威其在制衡立法和行政权力方面具有极为明显的作用，尤其是有关宪法的案件常常涉及到“公众的权利”，法院通过行使司法审查权，对于保护公众合法权益、甚至调解联邦各部门间的关系等都发挥了重要的作用。司法审查权的运用使美国司法实际表现为“稳健的积极司法”

所以许多学者认为司法审查制度的健全和充分活力，成为美国立宪制度之特征。柯文（edward corwin）认为它是“捍卫美国式的民主的最好方式[16]”。

司法审查制度形成之时，在很长时间一直存在着争论。美国开国元勋托马斯，杰弗逊（thomas jefferson）曾经意识到发挥司法的功能是调和联邦制度的一种工具，他甚至认为采取某种程度的司法控制是必要的。但是他根本反对司法审查制度，尤其是其政治对手马歇尔大法官的观点。其反对的理由是：第一，司法审查的原则违反宪法关于三权分离的规定超出了法院的职权。第二，司法审查违反了大多数人的意愿。因为议会是由广大选民选出的代表，其制订的法律反映了多数人的意愿，法院无权推翻。尤其是这样做的结果将危及法院的独立和三权分立。第三，依据宪法，行政、立法和司法部门不仅是分离的，而且是相互独立的。法院在涉及特定案件时，有权解释宪法的含义，但它与立法部门相比，显然不如其更了解宪法的含义。而司法审查最终将导致司法极权，使司法具有高于其他机构的权力[17].

许多学者认为，由司法机关对法律作出任何解释，都是“政治行为”，尤其是透过解释法律而使议会制订的法律无效，更是极端的政治活动，侵害了立法机构的权限。尤其是法官享有如此重大的权力，而法官本身也是凡人，他们并非生活在真空，也具有社会政策的偏好，也会犯错误，他们是否有足够的能力、知识等对合宪的问题作出正确的判断，是值得怀疑的[18].但一些赞成司法制度者并不认为法官因此而享有立法权。按照汉密尔顿的看法，司法审查属于法律解释范围，他认为法院应独立审判并依法审判，但应扮演解释法律的角色，“解释法律是法院的适当及特别的职责。事实上，宪法被法官认为是一项基本法且宪法必须被法官认为是一部基本法，从而法官有权确定宪法的意思与立法团体的任何特殊立法行动的意思[19]”。马歇尔曾经意识到司法审查是否会越权的问题，他坚持认为越权法律的权力，司法权已不存在。法院仅仅是执行法律的工具，而不能立法。他认为司法审查只是一个解释宪法的问题。他在马伯里诉麦地一案，马歇尔写到：“阐明什么是法律，是司法机关当然的管辖区与职责，将规范适用于具体各案的人，必须理解并解释该项规范。” 因此司法审查并没有超出法院的权限。

布鲁韦尔（david brewer）在1893年担任联邦最高法院法官时指出：“他们（法院和法官）并未造法，也未制订政策，他们从未进入公众行为控制的领域，他们的职能是在涉及政府界限时，要确定公共行为是否超越了宪法、自然法所设立的权力和正义的界限[20].”而霍尔姆斯则认为，毫无疑问法官是在造法，但却是在狭缝中造法（can do so only interstitially）[21].由于普通法本身具有法官造法的传统，因此认为司法审查具有造法的功能，也已为大多数人所接受。

关于非民选的法官宣告直接代表多数人的立法机关颁布的法律无效，是否具有“反民主”的性质，对此历来存在着不同的观点。美国总统杰弗逊、林肯、西奥多罗斯福等都声称为捍卫美国的民主而不应使最高法院享有过大的权力。林肯在抨击最高法院时说，如果在涉及全体人民的重大问题上政府的改革最终由最高法院决定，那么这些判决一经作出，人民就不在是自己的统治者，他们实际上已经把自己的政府拱手相让给最高法院[22].

然而，许多美国学者对美国司法审查制度进行了辩护。美国学者贝克尔（alexander bickel）认为，马歇尔在提出司法审查观点时宣称其“代表”人民作出审查，但人民的含义是很抽象的，马歇尔所代表的并不是大多数选民的意见，只是议会才是大多数选民的代表，作为非民选的法官要宣称民选的立法者所立的法律违宪，这实际上并不是民主的固有的含义。严格地说，司法审查乃是一种“与多数人作对（counter -majoritarian）制度即由于多数人的民主并不一定是合理的，多数人可能侵害少数人的基本人格与自由，因此需要通过司法审查制度对少数人的利益进行保护。如关于对少数民族权益的保护问题等[23].多数人的意见并不是在任何时候和任何情况下都是正确的，尤其是多数人可能因认为其在人数上多于少数人，因此有可能滥用其权利损害少数人的利益，而要对少数人进行保护并不能通过议会，而只能通过法院才能实现。还有一些人认为，司法审查制度实际上是对”议会至上“观念的否定，从根本上说，这一制度产生和发展的原因在于对由多数人决定的民主政治的不信任。因为多数人可能侵害少数人的利益。因为多数人可能剥夺少数人的投票权、信仰自由等，正是因为多数人决定的民主具有侵害少数人的基本人权的危险，就需要通过非民选的法官限制，审查民选议会立法的保障少数人的利益。因此防止多数人掌握的权力被滥用，乃是司法审查制度的最基本的功能，也是其得以发展的根本原因[24].但也有一些学者对此提出了不同的看法如斯斑（girardeau spann）等人认为，司法审查制并不是反对多数人的意见或与多数人作对，而只是少数人也能进入”纯政治“的立法过程，使少数人获得公平参与的机会，这实际上也满足了大多数人的编好[25].霍尔姆斯指出：尽管司法机关不享有宣告违宪的法律无效的权力，不会使美国消亡，但如果不能对违宪的法律宣告无效，则这个联邦必然会处于危险状态[26].美国的司法审查制度的产生和发展，虽然很难从民主政治理论角度作出解释，但它却是一项维护宪法的权威性、控制权力的正常运行的一项有效制度。至今该制度虽未被美国宪法明确肯定，但已成为一项美国的重要政治制度。且对其他国家也产生了重大影响。19世纪下半叶，中南美洲国家纷纷独立，许多国家也仿效美国的违宪司法审查制度并在宪法中明文规定。如巴西联邦宪法第10条便确认联邦最高法院对违反宪法、联邦条约或法律规定者，有权宣告无效。在东亚，日本最高法院自第二次世界大战以后也开始行使违宪审查权。在普通法国家，如澳大利亚、加拿大等国家完全借鉴了美国的经验，目前已有70多个国家采纳了这一制度[27].值得注意的是，英国迄今为止并没有完全采纳司法审查制度，因为在英国，任何法律均由英国制订并经女王同意而生效，法院有权解释法律并有权受理行政诉讼，但法院无权宣告某个法律无效。特别是由于英国传统的习惯和观念是主张”议会制上“，认为议会绝对的权威[28]，因此其制订不允许法院予以推翻，这也正是英国不采纳司法审查制度的原因。

（二）大陆法国家的司法审查制度

在大陆法系国家，因受卢梭等人的人民主权论以及“法律

。公意说“影响，造成立法优越思想普遍深入人心[29]，所以，司法审查制度思想很少受到提倡，甚至象孟德斯鸠虽强调三权分立思想，但特别提倡议会制定法的全能性，他认为只有立法机关才是人民主权的代表人，也是公意的实践者，并认为国会有足够的能力保障基本人权。所以，在第二次世界大战以前，欧陆国家基本上没有采纳司法审查制度与”议会制上“、立法权优越的观念流行不无关系。

第二次世界大战以后，鉴于纳粹德国和法西斯意大利独裁专制给人民带来深重苦难特别是纳粹及法西斯分子愚弄议会民主政治，从而粉碎了“议会民主政治”的神话，民众对议会是代表民意的机关、立法机关是绝对可以信赖的看法也开始动摇。许多学者也认为要寻找各种机制以保障宪法。而立法机关万能的思想是不现实的，甚至容易导致独裁专制。所以许多国家开始制定并修改宪法，同时亦开始逐渐采纳司法审查理论。例如在德国，第二次世界大战以后，德国人痛定思痛，不在盲目崇信议会及民主政治，转而求诸“保护自己的权利免受侵害”的理论。而认为为防止立法和行政机关专擅恣肆，必须借助司法权力来阻止行政和立法机关滥用权力，从而使各种司法审查理论应运而生，司法审查制度也得以建立。

在大陆法系国家，司法审查主要采取如下几种模式：

第一，德国和意大利的摸式。此种模式是设立专门的宪法法院审查违宪情况，保障宪法的实施。1924年德国颁布了波昂宪法，设立联邦宪法法院，该法院由24名法官组成，其管辖的范围很宽，有权审理的案件达15种之多。根据宪法，对各级法院已经受理的诉讼案件，如果法院发现该案必须适用的法律涉及违宪的问题，法院必须中止其诉讼程序，而将该按送至联邦宪法法院请求裁定法律的合宪问题。如果诉讼当事人对其诉讼案件中所援用的法律是否符合宪法发生疑问，也可以在上诉程序终结后向宪法法院专门提出有关法律的合宪性问题。宪法法院职责是根据各个宪法案件作符合宪法的解释，监督联邦及各地在施政中行宪法、监督国家机关及其工作人员尊重宪法所保障的基本人权。根据波昂宪法第93条，当人民的基本人权及其他宪法所规定的权利遭受公权力的侵害以后，受害人可以在宪法法院提起宪法法院受理该诉愿后有权对案件予以裁决，甚至有权命令行使公权力的机关，停止行使权利。同时对受害人要提供适当的补救。如果某个法院被裁定违宪，则实际上具有对世的效力，并应当受到普遍的尊守。德国宪法法院不仅是享有司法审查权的机构，而且也是解释宪法的专门机构。

意大利也在第二次世界大战结束后成立了专门的宪法法院。根据宪法规定，宪法法院由15名法官组成，宪法法院的法官由总统、国会联序会议、最高法院及行政法院分别选举产生。法官任期12年，依法律规定分期改选，不得继续连任。法官不得兼任国会及州议会议员，也不得担任律师或其他职务。宪法法院的职责是审理涉及国家及州所制定的法律以及有法律效力的命令是否符合宪法的规定的案件，审理涉及国家各机关之间、国家与州之间以及各州之间的权限争议的案件。依宪法规定对共和国总统及内阁成员所提出的弹劾案。宪法法院也是专门解释宪法的机构。

德国和意大利模式为大陆法国家司法审查的典型的模式。此种模式产生的理论根据在于所谓“第四种权力”理论：此种理论认为宪法是国家的根本大法，解释宪法的权力是国家最重要的权力，此种权力必须由一个专门的机构享有，使其具有高于立法、司法、行政机构之外的权威，从而使其作出的解释也具有最高的权威性。并使宪法的尊严得到充分的维护，为此需要在立法、行政、司法三机构之外创立第四个机构使其享有第四种权力[30].德国和意大利的模式的优点在于，不仅使宪法法院所作出的司法审查和宪法解释具有极大的权威性，而且因将司法审查和宪法解释的权威专门集中于宪法法院，从而也避免了将此种权力授予普通法院而可能产生的导致普通法院高于立法、行政机构的状态。尤其应当看到，由于大陆法国家不存在遵循先例原则，因此将司法审查权不由各个法院而由一个专门的法院享有，也可以避免因各个法院在行使司法审查权时，因观点不一而由不受先例拘束，导致对同类案件的处理存在着极大分歧的现象。

第二，日本的模式，日本并没有设置专门的宪法法院，而是由最高裁判所（最高法院）行使司法审查权。根据1946年的宪法第81条：最高裁判所为有权决定一切法律、命令、规定或处分是否适合宪法的终审裁判权。最高裁判所由15名法官组成，专门行使违宪审查权。涉及违宪案件一般都需要上诉至最高裁判所，由最高裁判所就涉及宪法的问题专门解释或宣布某个法律文件和行政命令无效。

第三，模仿美国的模式，即移植美国的方式，由一般的法院实施司法审查，而并不设置特别的宪法法院进行司法审查，此种方式主要为瑞士等国家所采纳。此种方式的弊病在于：因不承认“先例拘束”，而要借鉴美国的模式，则不同种类、审级的法院对法律的合宪性问题作出各种不同的判决，必然影响法律的程序及效力，甚至在同一个法院内部如无“先例拘束”原则，也会在不同时期对相同案件作出不同的判决。而如果要采纳“先例拘束”原则，由与大陆法并非判例法的性质相悖。据此许多学者认为，最好的办法是建立专门从事司法审查的宪法法院，使其排除这些弊病，同时由具备美国联邦最高法院的司法审查的功能。

除上述几种模式以外，对违宪审查还存在着另一种模式即法国的模式。此种模式是并不采用司法审查的方式，而是由议会设立专门的委员会来维护宪法的实施。

法国长期以来，一直存在着司法权不得干涉立法权的思想。1709年的一个法律便规定：“法院不得直接、间接参与立法权之行使，对于经立法机关议决、国王裁决的法令，不得妨碍或停止其执行，否则构成渎职罪”。该规定被1791年的宪法采用。该宪法第3条规定：“法院不得干涉立法权的行使或停止法律的执行”。尤其是因为在法国大革命以前，法国的法院常常帮助君主抵制“等级会议”，助纣为孽，且腐败不堪，在法国大革命以后，法国人宁愿信赖自由所选举成立的议会，而不信赖法院。因此对司法审查理论始终采取排斥态度，认为其结果会导致“法官统治”，在二战以后，在1946年制订第4共和国宪法时，就是否应赋予法院以违宪审查权问题，发生了激烈争论。结果仍然排斥美国做法，沿袭法国传统模式，即设立宪法委员会维护宪法[31].根据第四共和国宪法第9条规定“宪法委员会以总统为主席，其委员为众议院议长、参议院议长、众议院于每年举会之初，以党团代表比例方式，就议院外人士选出10名委员，众议院以同样方式选出3名委员，以全部13名委员组成”。而宪法委员会的主要功能在于审查宪法是否应修改的问题，但也要审查法律是否符合宪法。不过，依据程序，如果审查结果认为某个法律违反宪法，宪法委员会只能将法律送还众议院要求其复议，不能直接宣告该法律违宪。如果复议结果，仍要维护原法律效力，则应修改宪法，使宪法与法律相符合。

然而在1958年戴高乐领导制订第5共和国宪法时发出巨大的改变，专门设立了“宪法法院（le conseil constitutionnel）宪法法院主要由总统、参议院院长和众议院院长各提名任命三位”评事“，任期五年，每三年改选三分之一。宪法法院的违宪审查的范围比较狭窄，主要限于协调国会与政府之间的纷争，防止国会从事宪法第34条所规定的事项以外的立法。对国家机关的重要组织法进行审查等。有权提请审查的人限于总统、内阁总理、参议院院长几众议院院长等四人，至1974年修改宪法后，使参议院60人以上或众议院60热以上联名也有权提出要求审查，但范围仍然很狭小，且违宪审查也不采取诉讼程序，并不实行公开审理，所以法国的”宪法法院“并非完全的司法机构，其在性质与功能上与德国、意大利等国家的宪法法院也完全不同。

比较各国司法审查制可以看出，尽管由于各国的宪政机构、历史文化传统等不相同，因此在实际运作上存在着较大的差异，但有一点是相同的，即各国都十分重视宪法的解释和适用，尤其是注重籍助于司法权的行使而保障宪法的实施，并对立法、行政权予以制衡。当然司法审查制度的模式是各不相同的。同时，赋予普通的法院相应的司法审查的权限也各不一样。例如美国式的模式赋予法院司法审查的权限较大，尤其是最高法院所享有的违宪审查权限可以直接对议会制定的法律挑战，司法事实上已经深深介入到立法之中。这也必然对原有的三权分立格局形成一定的冲击，同时也提出了一系列的问题需要解决，诸如司法机构因过多涉及政治问题而保持超然中立态度、过多地宣告议会制订的法律无效难免会造成对议会的立法权的不尊重，司法造法功能的加强与依法审判矛盾等等，都有待于解决。而在欧洲一些国家，通过设立专门的宪法法院来实行司法审查。这既可以避免一般的普通法院都享有司法审查的权力，从而使司法对行政的制约过度的问题，也因为专门的宪法法院具有极大的权威性，尤其是实行违宪审查更有利于发挥司法审查权威性。但如果严格限制一般的法院实行司法审查，又可能使司法机关对行政的制衡作用减弱，难以发挥司法审查应有的效果。

[1] henry j， abraham： judicial process ，oxford universdity press，p299.

[2] 参见龚祥瑞：《比较宪法与行政法》第114页，法律出版社1995年版。

[3] 参见李步云主编：《比较宪法研究》第387页，法律出版社，1998年版。

[4] 莫纪宏：《宪法新论》第41页

[5] 莫纪宏：《宪政新论》第76页，中国方正出版社1997年版。

[6] 川岛武宣：《纷争解决的法》第5卷，第315页。有斐阁1988年版。

[7] alexander m. bickel， establishment and general justification of judicial review， pp16-22， 1962.

[8] <江泽民关于修改宪法的讲话>，载《人民日报》1999年2月1日。

[9] 参见李步云主编：《比较宪法研究》第389页。

[10] gunther， cases and materials on constitutional law， p127（10thed 1980）

[11] marbury v. madison， 1 cranch 137（1803）

[12] marbury v. madison， 1 cranch 137（1803）。

[13] henry j， abraham： judicial process ，oxford universdity press，p299.

[14] leonard baker： john marshall： a life in law ，new york： macmillan 1974 p409

[15] jesse h.choper， constitutional law， 27thed，new york， harcourt brace legal and professional publication inc，1994，p4

[16] review of benjamin f. wright‘s article， “growth of american constitutional law”， 56 harvard law review， 487， （1942）。

[17] jafferson： letter to william jarvis， september 28， 1820.

[18] henry j， abraham： judicial process ，oxford universdity press，p299.

[19] gunther， cases and materials on constitutional law pl127 （10thed， 1980）

[20] henry j， abraham： judicial process ，oxford universdity press，p299.

[21] southern pacific co v. jensen 244 u.s. 205（1916）， at 221.

[22] 龚祥瑞主编：《宪法的理想与现实》第210页，中国人事出版社，1995年版。

[23] alexander m. bickel， establishanent and general justification of judicial review， 1962 pp16-26.

[24] 参见马汉宝主编：《法律与当代社会》第363页。台湾，1996年版。

[25] john h. garvey： modern constitutional theory. a reader， p198. west publishing co 1994.

[26] oliver wendell holmes， “law and court” in collected legal papers， 1920， p295， new york harcouit.

[27] henry j， abraham： judicial process ，oxford universdity press，p299.

[28] henry j， abraham： judicial process ，oxford universdity press，p299.

[29] 卢梭认为，主权属于全体人民的，并由全体国民享有，所以议会代表人民制订的法律，是国民公意的表明，应具有优越地位这与司法审查理论是不符合的。

[30] 参见莫纪宏《宪法新论》第114页。

审查制度篇4

论文摘要：强制侦查是打击犯罪的有力手段，但实施不当会侵害公民的合法权益。因此有必要建立司法审查制度以有效减少这种可能的侵害。司法审查制度的构建必须考虑其可行性，既要从审查方式来考虑，又要从司法救济来着眼，以确立强制侦查措施实施中国家权力与公民权利之间的合理界限。

强制侦查是相对于任意侦查而言的。强制侦查缺乏必要的限制就有可能侵犯公民的人身自由、财产权、身体健康或隐私权等，这与人权保障的要求是相违背的。因此，在肯定强制侦查对打击犯罪的积极作用的同时，应对强制侦查的力度和范围施以必要的控制，以求在打击犯罪上实现它的功能最大化和侵犯公民合法权益上的最小化。我国强制侦查中存在的问题预示着司法审查制度建立的必要性，而其可行性则来源于发展着的司法实践以及法制状况。

一、我国强制侦查存在的主要问题

如果说立法使强制侦查还停留在静态层面的话，侦查实务则实现了它的动态化。二者交织在一起，构成了强制侦查的实践图景。强制侦查存在的问题主要表现在立法与侦查实务当中。

(一)未对任意侦查与强制侦查进行明确法律界定，为强制侦查的滥用打开了缺口

我国《刑事诉讼法》第82条规定:“侦查是指公安机关、人民检察院在办理案件过程中依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施。”学界通说认为，所谓“专门调查工作”，是指《刑事诉讼法》第二编第二章第二节到第八节规定的程序，即讯问犯罪嫌疑人，询问证人和被害人，勘验，检查，搜查，扣押物证、书证，鉴定和通缉。所谓“有关的强制性措施”，是指为保证专门调查工作的顺利进行，侦查机关在必要时采取的诸如强制搜查、强制扣押等强制性方法，以及为防止犯罪嫌疑人逃跑、毁灭罪证、串供等而采取的限制或剥夺其人身自由的强制措施，如取保候审、拘留等川。显然，我国刑事诉讼法中并无任意侦查与强制侦查的区分，这使得几乎所有的侦查措施都带有“强制”色彩。

(二)未对一些常用的强制侦查手段进行明确的、适当的法律规定，无形中扩大了侦查机关的自由裁量权

1993年通过的《国家安全法》第10条规定:“国家安全机关因侦查危害国家安全行为的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。"1995年通过的《人民警察法》第16条规定:“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。”所谓“技术侦查措施”，通常是指公安机关为了侦查犯罪而采取的特殊侦查措施，包括拦截、监听通讯，电子监控，秘密拍照或录像，秘密获取某些物证，邮件检查等秘密的专门技术手段〔2〕。这些侦查手段也经常用来进行毒品犯罪、有组织犯罪、利用计算机进行的犯罪和危害国家安全的犯罪以及一些国家机关工作人员的读职犯罪的侦查，但对于何种犯罪采用何种侦查手段以及使用程序等问题并没有相应的明确规定。

(三)未对强制侦查的司法授权程序进行明确规定，强化了侦查机关对犯罪嫌疑人的单方面追究

根据现行法律的规定，公安机关在侦查刑事案件过程中，除逮捕犯罪嫌疑人必须经过检察机关批准以外，采用其他任何侦查措施，都不需要另外的国家机关批准，而一律由各级公安机关的领导按照内部审批手续做出决定;检察机关在侦查过程中，除不能直接使用通缉措施以外，对其他侦查措施的使用，也只需要履行一下内部审批手续即可。虽然侦查机关内部也有比较严格的审批手续，但是毕竟审批权在本系统之内。出于完成侦查破案、查明犯罪事实的需要，侦查机关通常都会最大限度地利用自己的权力。法院在刑事诉讼中扮演的只是“审案”的角色。至于强制侦查措施的使用，在立法上根本不属于法院的审批权限，在实践中也就不可能由体制上尚不独立的法院来审批。在此情况下，公民的生命、健康、自由、人格、财产、隐私等基本权利，将由于侦查机关的“认定”而难以保障。

(四)未对违法侦查的司法救济在程序层面和实体层面上进行全面规定，使得合法权益受到侵害的公民不能及时主张自己的权利

实践中，违法侦查的结果几乎可以不受限制地进人庭审程序，并且成为有罪判决和量刑的根据。由于侦查机关的权力太大，侦查活动大多又是秘密进行的，违法限制或剥夺人身自由、违法搜查或扣押、违法取证等现象具有一定的普遍性。然而，违法侦查的受害人如何寻求救济，长期以来在我国立法上没有适当的、可操作性的规定，违法侦查所获得的证据，特别是非法搜查、扣押、监听等获得的证据，能否用作指控犯罪的根据，法律上也无限制性的规定。这就使得公民的合法权益缺乏程序上的保障。更为重要的是，程序的缺失将不可避免地导致实体权利的损害。虽然我国的法律在实体救济方面确立了国家赔偿制度，并在刑法中也规定了相关罪名，但实际上国家赔偿制度对违法强制侦查的赔偿范围进行了严格的限制，很多被违法强制侦查所侵害的合法权益得不到实体上的保障。

二、建立强制侦查司法审查制度的必要性

缺乏必要的限制，任何权力都有被非法行使或者滥用的可能。我国在强制侦查中并没有建立司法审查制度。强制侦查的实施如果没有中立的司法机关的参与，权力滥用就可能发生。因此在强制侦查中确立司法审查制度是十分必要的。这种必要性体现在它的实践意义上，主要表现在以下三方面。

第一，建立强制侦查的司法审查制度有助于重新配置追诉权力和司法权力。刑事诉讼中的国家权力既包括人民法院的审判权，又包括公安机关的侦查权。正确处理二者的关系，是一个需要长期认真对待的问题。上世纪90年代以来的审判方式改革，在一定程度上增强了法院审判的“实效”，但事实上的定罪权力基本上仍然掌握在侦查机关手中〔’〕。形成这种局面固然有国家体制方面的原因，但从法律制度上看，主要原因在于追诉权力与司法权力配置不当，在于侦查、起诉机关享有裁判权力这一司法体制。强制侦查措施的批准权从法律性质上来看，总体上应当属于司法裁判权的范围，不属于侦查、起诉机关的权限，因而它的行使不能由承担追诉职责的公安、检察机关自行决定，而应当由独立的司法机关以符合程序正义要求的方式行使。只有建立对强制侦查的司法审查制度，建立对侦查、起诉行为的程序性裁判制度，才能从实质上全面地确立“控、审分离”原则，使追诉权力与司法权力得到合理的配置，进而使司法裁判权真正成为一支独立于追诉权力并且对追诉权力构成合理制衡的力量，从制度上保证司法机关享有足够的权威。

第二，建立强制侦查的司法审查制度有助于促进诉讼结构的完善。司法审查原则的确立是以现代“控辩式”诉讼制度为背景和制度支撑的。现代“控辩式”诉讼制度与封建“纠问式”诉讼制度区别的关键在于现代刑事诉讼为保障人权而实行了司法分权，使得刑事诉讼中存在着三种诉讼职能:控诉、辩护与审判职能。检察院与法院在刑事诉讼中分别承担着追诉与审判的职能，使得控诉职能与审判职能之间形成了相互制约。审判职能对控诉职能的制约表现为控诉权仅仅是一项程序性权力，它不具有实体处分性和终结性。由此可见，司法审查实际上是控审分离的产物，是分权思想在刑事诉讼领域中的体现。因此，建立强制侦查的司法审查制度有助于促进我国诉讼结构的完善。

第三，建立强制侦查的司法审查制度有助于保障人权。现代宪政制度的根本目的是保障人权，为了使宪法确认的基本人权能够得到充分的实现，必须健全人权的司法保障机制川。我国政府已于1998年10月签署((公民权利与政治权利国际公约》，并且于2001年2月批准了《经济、社会及文化权利国际公约》。与之相应国内法调整步骤是，2004年3月14日，十届全国人大二次会议通过的((宪法修正案》明确规定:“国家尊重和保障人权。”

“公民的合法的私有财产不受侵犯。”这些规定无疑反映了国内民众要求加强人权保障、建设法治国家的普遍愿望。宪法作为国家的根本大法，其所体现的精神和原则，所追求的价值，必须通过各项具体的法律制度贯彻落实。建立对强制侦查的司法审查制度，正是贯彻落实宪法修正案的具体措施之一，有助于防止侦查机关对各类经济组织的财产进行非法搜查、扣押、查封、冻结，或者对依法生产、经营、工作的劳动者随意剥夺人身自由，从而加强对宪法权利和国际人权的司法保障。

三、建立强制侦查司法审查制度的可行性

建立可行的强制侦查司法审查制度要求我们对于现实有准确的把握。我国现行司法体制和现实法制状况是这一制度建立的基础，并决定着其具体模式。从法治国家的经验来看，对强制侦查的司法审查有两种不同的模式:一种是只审查具体的强制侦查行为的合法性而不涉及其他;另一种模式是在审查强制侦查行为是否合法的基础上，进而审查其根据的合宪性。根据目前我国的法制状况，建立前一种模式的司法审查制度比较可行。

首先，建立强制侦查司法审查制度的前提条件之一是侦查程序法制的相对完善。这要求司法审查要有明确的实体上和程序上的法律依据。因为对强制侦查合法性的审查，并不是把强制侦查的主动权收归法院，而是为了防止强制侦查权力的行使在实体上超过合理的、必要的限度以及在程序上违反正当程序的基本要求。这就要求对现有的侦查法规进行认真的清理。凡是强制侦查行为，必须以明确的法律对其实体要件和程序要件作出具体的规定，贯彻强制侦查法定原则。这将使得强制侦查司法审查制度的建立具备相应的法制基础。而这一工作在现有立法资源状况下，假以一定的时日是不难完成的。 其次，建立强制侦查司法审查制度的另一前提条件是法官独立，不受行政机关、团体和个人的干涉。司法独立是国际公认的一项基本人权，也是实现公正审判的必要条件。虽然法院领导体制的地方化、法院对同级财政的依赖以及法院内部管理制度的行政化使得法官的独立性受到质疑，但法官的独立性问题不应当构成建立强制侦查司法审查制度的障碍。理由有三:(1)司法不独立的问题在我国要获得彻底的解决，有待政治体制改革的深人发展，应当允许对这一问题的解决有一个渐进的过程。但强制侦查司法审查制度不可能等到法官完全独立以后才去建立，而应当通过建立司法审查制度推动法官独立原则的逐步落实。(2)随着法院内部管理制度的改革，审判长选任制或主审法官责任制的推行L，4及审判委员会定案范围的逐渐缩小，法官个人的判断意见在司法裁判中日益占据主导地位。法官一定程度上的不独立不足以从根本上妨碍法官对强制侦查的合法性作出适当的判断。(3)随着侦查程序法制的完善，侦查过程的封闭性也将逐渐被打破，特别是随着律师帮助权的扩大，普通公众权利意识的增强以及新闻媒体舆论监督的强化，侦查机关直接或间接地干扰法院依法行使审判权的能力必将大为减弱，法官独立行使裁判权的条件则会逐步充分起来

再次，法官整体素质的逐步提高是强制侦查司法审查制度建立的普遍性个体促进因素。由于法官的整体素质不高以及“司法腐败”等负面因素的影响，法官不具有较高的社会威信，无论在官方还是在民间，都还没有树立起司法信赖[’〕。这对建立强制侦查的司法审查制度显然是极为不利的。然而，法官的工作并不只是进行司法审查，目前的审判任务仍然是由同一批法官来完成的。我们不能因为法官素质不高，就不要法官继续行使国家的审判权。基于此，司法审查还得由法官来完成。另外，随着国家统一司法考试制度的发展以及法官管理制度的改革，直接从事司法业务工作的法官素质正在全面提升，《法官职业道德基本准则》的颁布和普遍实施，也在相当程度上促进了法官职业伦理水平的不断提高。法官队伍的职业化、精英化必然会大大增强司法的公信力，减小建立司法审查制度的阻力。

四、建立强制侦查措施司法审查制度的构想

鉴于我国对强制侦查在立法上的诸多缺失，笔者认为，首先应加强立法，明确区分任意侦查和强制侦查，对强制侦查的法律授权、内容、范围、审查方式、救济等明确化。并在此基础上，逐步建立完善的司法审查制度。这里仅就司法审查方式和司法救济略陈管见。

(一)司法审查方式

一般情况下，强制侦查的实施事前必须要由专门的司法机关经特定的程序进行审查，符合法定条件的才能准予实施，此谓事前审查。对于事前审查，我国可以借鉴美、德、日等国家的做法，引人令状主义原则，规定当侦查机关采取逮捕、搜查、扣押等强制侦查措施时，事先必须取得由法官签发的逮捕令、搜查令、扣押令才能进行。在紧急情况下，侦查机关应当在采取强制性侦查措施后的法定期限内提交给法官审查，由审查法官作出批准或撤销的裁决，此谓事后审查。事前审查有利于及时有效制止违法强制侦查措施的实施，使侦查权的行使符合正当程序的要求，切实保护公民的基本权利，是一种积极有效的侦查监督机制。事后审查的情况较为复杂，但又是不可或缺的，它是事前审查的有益补充。在此情况下，笔者认为采用事前审查为主，事后审查为辅，事前审查和事后审查相结合的方式较为妥善。

从另一方面看，无论事前审查还是事后审查都是侦查机关主动发动司法审查以确定强制侦查的合法性。司法权的被动性决定了司法机关不可能主动发动司法审查，当侦查机关不主动发起对其强制侦查的司法审查时，如果不赋予侦查相对人发动司法审查的权利，这种司法审查制度必将会因为这种单方性的缺陷而变成一纸空文。因此，应建立既有主动司法审查又有被动司法审查的双向司法审查制度。此外，司法审查原则上应当依据侦查机关提供的证据材料进行书面审查，不举行听证，但对法官认为对侦查活动不会造成妨碍且为作出适当的判断所必要时，可以听取犯罪嫌疑人或者其律师的意见。为了保证法官能够在适当时间内作出合理的司法授权，法律应当要求侦查人员对所提供的书面材料要保证其真实性和可信性。

(二)司法救济

众所周知，程序权利是实体权利的保障，在很大程度上决定着实体权利的实现。我国法律虽然确认了公民相当广泛的实体权利，但对于程序权利的保障却有相当的限制。如果不能实现程序权利行使的“有法可依”，那么相应的实体权利便难以实现。从整体来看，强制侦查的救济制度应包含两个方面:实体救济与程序救济。

强制侦查的实体救济制度是指通过对合法权益受强制侦查侵害的公民个体或单位提供实体利益方面的补偿或对违法实施强制侦查行为的侦查机关或人员追究其实体法律责任，以达到对权益受侵害者的利益平衡的一种制度。我国对于违法侦查实体救济有所体现的是国家赔偿制度和刑法中刑讯逼供罪、玩忽职守罪和滥用职权罪的设置。但实际上国家赔偿制度对违法强制侦查的赔偿范围进行了严格的限制，很多被违法强制侦查侵害的权益得不到应有的赔偿。故应当尽快建立、健全强制侦查的救济制度，明确和扩大对违法强制侦查的国家赔偿的范围。另一方面，鉴于侦查权的行政权力属性，侦查人员违法实施强制侦查，不构成犯罪的，由纪委、监察部门给予相应的党纪、政纪处分，从而构成实体救济的必要补充。

审查制度篇5

【关键词】电影审查制；分级制；市场化

一、中国电影审查制度现状及弊端

（一）电影审查委员组成老龄化高层化与电影受众的年轻化平民化

我国在1997年设立电影审查委员会，负责影片的审查与修改，做出审查决定。电影审查委员会由36名成员构成，大多为国家各部委主管宣传的官员，只有一小部分是电影方面的学者专家。身处高职的政府官员在审查影片时，大多从政治角度考虑影片的思想性与价值判断，对于影片中关于暴露社会问题和边缘生活的情节，要求删减或者修改，从而抵制不良的思想倾向在社会蔓延。审查委员会的其他成员则是做电影研究的学者与直接参与电影生产的导演，悬殊的名额分配产生了官方意志占主导意见的局面，单一化的人员设置和考虑问题的角度差异使得审查官无法从电影专业视角权衡电影其中的问题，若权力使用不当，容易产生两者的矛盾与对立，在一定程度上钳制中国电影创作本体上的发展。

同时电影审查委员会的“老龄化”也是一个实际问题，其构成以中老年人成员为主，而现在进入影院看电影的消费主体大多以年轻人为主，两者之间易存在分歧。特别是由于成长环境与文化背景的差异，审查成员与年轻的电影导演之间易存在认知差异，所以年轻的电影导演会陷入被动的境地中。

（二）电影审查标准的保守化，对美学评判的封建化

我国电影审查首先表现在政治审查上，审查影片所暗含的思想倾向与当今的主流意识形态是否相符合，影片中所流露出来的时代情绪与民众情感是否适合在社会上传播。电影审查标准条款逐步的细致化表现在各种既定情形下的修改或删减，电影表达的内容及程度深刻的限制，使得国产电影的创作丧失自我更新的能力与原创动力。镜头通常是删除的对象，对伦理道德的维护是审查的重点。我国的电影审查标准对于涉及到政治禁忌、镜头的控制比较严格，相比而言暴力镜头就不那么严格了。比如3D《泰坦尼克号》的热映，让无数的人回忆，兴奋，渴望重温经典。但是，这个经典的作品来到中国就被那些广电总局删减了。十几年之前，这个都一刀未剪的东西为何到了现在思想比较开放的时代遭受如此待遇？电影审查制的保守化与对美学的封建化暴露无遗。

（三）电影审查制导致投资者风险增大

电影作为一种商业形式，也要按照市场规律运作，做到投资回收。我国电影审查标准的操作性有着一定的不可预见性，可能会使巨额投资拍摄的影片无法通过电影审查而血本无归，增大了投资者的风险性。而投资的规模直接影响到电影的生产规模。现行的电影审查制度没有真正的实现政治和社会的控制功能，整个审查过程并非法治，在一定程度上仍然处于人治的状态，缺乏有效的监督体制，电影审查过程不透明，加之电影审查标准有时难以明晰合法与非法的界限，审查权利的滥用也难以避免。我国现行的电影审查标准很大程度上制约着国产电影影片主题的深刻表达，都将电影中所暗含的隐形的意识形态倾向作为审查的首要任务，而电影创作者只能够根据电影审查标准，在影片的拍摄过程对涉及敏感的话题事件进行巧妙的回避或包装，以此逃脱电影审查的限制。

二、电影分级制的必要性

电影审查制度制约了文化娱乐市场的繁荣，扼杀了艺术思想探索，浪费了行政管理资源，使艺术受到破坏，电影完整性难以得到保留。它就像一碗大锅饭，只能使观众精神上达到温饱，而不能使观众对不同口味影片的多样化需求得到满足。而电影分级制度本身就是建立在一定的道德、法律基础上的，相比较而言，何种制度更为合理呢？所以，电影分级是时展的需要。

电影分级制度的缺失导致了我国电影市场种种乱象。面对如今受众多元化的消费需求、电影类型不完善的现状以及电影文化产业发展的带来的种种机遇与挑战，推行切实可行的电影分级制度势在必行。

（一）促进电影业发展

电影分级制度是电影业发展的一种必然趋势，是通行的“游戏规则”，很多国家的电影管理实践已经证明了电影分级的合理性；分级制是应对电影产业化发展中存在的矛盾和冲突的最佳突破口，依靠电影分级把从非正规途径进入国内的限制级电影合法化，有利于遏制盗版和规范电影市场；分级制有利于繁荣电影创作和促进电影业良性发展，加快与国际接轨的进程。

（二）拓宽电影创作空间

分级制可以放宽电影创作限制，拓宽电影创作的范围；分级制有利于导演对所拍影片进行清晰的定位，不必再为所有受众负责，从而提高影片的艺术质量；分级制能够化解部分优秀“禁片”的不幸遭遇，通过明确审查分级标准，抑制电影主管部门审查的主观；电影分级制可以让电影人在把握正确价值观的基础上，通过艺术的加工引导观众正视社会敏感问题，引发观众思考，而不只是为迎合官方审查和观众低俗趣味拍摄一些无关痛痒的电影。

（三）增加成年人选择

电影分级制有利于改变中国长期存在的“老少咸宜”，即成年人与少年儿童共享同样的影视作品的尴尬状况；电影分级制有利于丰富电影产品类型，在保护少年儿童的基础上，增加成年人观影选择的自由度。

（四）保护儿童

电影分级制可以保护儿童青少年免受色情、暴力等内容的负面影响；电影分级制可以祛除家长与少年儿童共看电影时遭遇暧昧、暴露镜头时的尴尬，有助于家长更好地为未成年人选择适合其观看的影视节目。1966年，电影分级制在美国获得批准实施，电影根据不同年龄的观众群的适宜度分级，最初的分级级别有四种：G级为老少皆宜，M级适合于成人和成熟的年轻人，R-16 限制级包含成人内容，儿童须有父母或成人陪伴，R级16岁以下免入。1970年M级被PG级所取代――须有父母陪伴，片中部分内容不适合儿童，该级别的电影基本上没有、吸毒和场面，即使有时间较短，恐怖和暴力场面不会超过适度的范围。1984年新推出了PG-13高于PG级，即是普通级，但不适于13岁以下儿童。1990年X级被NC-17 级代替，17岁或者以下不可观看，该级别的影片被定为成人影片。美国电影分级制经过二十多年的争论终于确定了完整的分级标准，这些争论的焦点无外乎在暴力与暴露的尺度上，目的则是保护未成年人的身心健康，监护人根据影片的级别来判断是否可以给青少年看。

（五）引导消费

分级制的缺失，导致中国人在无意识中消费了很多限制级电影，尤其是暴力，如国外的《拯救大兵瑞恩》、《黑客帝国》和国内的《满城尽带黄金甲》、《夜宴》等。电影分级有利于对外国引进大片和国内影片进行有效的管理，通过归类分级引导影片消费；同时也有利于国产影片更好地走出国门，适应国外的电影环境和分级制度。

虽然电影分级制是大众及众多影视创作者对中国电影发展的呼吁之选，但是电影分级制在中国的实行面临着重重的困难。随着国外大片的不断引进以及国产影片的不断走出国门，国内没有电影分级制度的现实遭遇了很多尴尬：一方面，由于没有分级制度，所有通过的影片都能在电影院放映，并且“老少咸宜”，导致国外限制级大片在国内畅行无阻，以过度的暴力和过分的身体暴露、色情等刺激国内观众尤其是青少年的眼睛；另一方面，国内一些影片遭遇国外细致规范的电影分级制度，被划为限制级或家长指导级别而损失了票房，如一些武侠片中打斗、鼻子口角流血等镜头的存在，被国外分级制度认为是过分暴力而无缘青少年市场。但是面对这种困境，是否要建立中国电影分级制度，也是一大难题，首先从中国的国情来看，我国有效的文化制度、有效的管理都还未建立以及受众审美整体素养并不是很高，电影分级制度的建立相应的监督体系结合起来，才能保证电影分级制度真正起到作用。

三、建立中国电影分级制度的建议

（一）法制建设方面

建立电影分级制度是一个系统工程，必须有一整套与之相配合的健全的法律机制和相应的监督管理措施，否则分级只是“一纸空文”，没有现实的可行性；这套法律机制系统中应该包括制作、发行、放映管理的各个环节的管理细则，而不只是原则性的规范，以保障电影分级的真正落实；分级制应和《刑法》、《未成年人保护法》等现行法律相结合，协调好电影分级制与《刑法》和《未成年人保护法》中关于电影的相关内容；实行电影分级制必须以法律形式确定和保护民众的文化权利和艺术家的创作自由。

（二）电影管理方面

电影管理部门应该转变管理观念，不能因噎废食，因为怕电影分级出台会出 “问题”（如色情、暴力泛滥等）而逃避面对问题。国外完善成熟的电影分级实践可以成为我国建立电分级制度的借鉴，虽然各国国情不同，但是保护儿童和促进电影发展的原则是相通的，而且其他国家也曾经历过“审查”与“分级”的艰难过渡，历史证明这种管理观念的转变是符合电影产业发展的。

（三）电影审查方面

我国建立的电影分级制应该是审查之上的分级，长期以来传统道德观念和文化习俗的影响，使得我国电影管理不可能立刻放弃审查，让电影人想拍什么就拍什么，分级与审查并行更符合我国的国情和电影管理的现状。另外电影审查分级机构的设置应该倾听各方意见，不能完全由官方人士组成，其组成应该更多吸收包括普通民众、专家学者、业内人士和其他相关组织成员在内人员进入审查分级委员会，并且每个一段时间要对审查分级委员会的工作情况进行考核评估，以适应不断变化的社会环境。分级标准不宜过细：电影分级标准的制定应该听取业界、学界、公众等各方声音和意见，站在保护未成年人的角度，以未成年人的年龄、心理、接受程度等特点为作为划分等级的依据。在具体标准上，采取“宜粗不宜细”、“宜少不宜多”的原则，以涉及凶杀、暴力、恐怖、等有损未成年人健康的内容为标准，以规范市场的准入为重点对各类影片（含进口片）进行分类管理。

四、总结

电影分级制度虽然对国内电影法制化建设非常关键，但是应该认识到分级制不是一切，不是唯一的救市良药。对于电影创作者，相对完善的分级与制作出具有精良艺术水准的影片之间，并没有直接的关系，而仅仅是对于界定影片创作提供一种相对透明的、标准化的依据；对于观众，相对完善的分级也仅仅是作为一种社会性的标识，一种保护措施。事实上电影分级与未成年人观影中发生的问题也不存在直接的关系，并不是说只有解决了电影分级的问题，未成年人观影的问题才能够迎刃而解；拯救电影的关键还是通过提高艺术和制作水平，降低成本，运作机制的转换以及加强宣传等基于电影本身的一系列运作。电影分级制度是在电影管理的法律范围内，为了保护未成年人的身心健康而做出的受众群体分离的措施，从而拓展电影创作的自由空间，在电影创作与对未成年人保护之间形成了一个中间地带。但是由于我国国情的复杂化、市场管理执行能力相对薄弱等原因，建立电影分级制需要一个客观的审视，分级的前提一定是基于相应的国情、产业化发展的程度。分级制度的标准化制定是要首先思考的，这种标准的建立必定意味着一个国家和社会的道德和法律底线，所以中国电影分级必须要考虑国情与现状以及传统道德价值观。分级标准的提出也应当广泛听取业内人士与观众的意见，而不能是政府官员意图的直接反映，形成可执行的条文同时成立专业的电影定级机构，在行政部门的主管下，协调发挥专业人士、群众团体的作用，使得电影审查、分级的工作透明化、系统化、专业化。除此之外，在我国实行电影分级制度所带来的相关值得关注的，包括分级制对电影票房的影响，院线保障、分级标准的公正性、科学性以及执行的细部等，这些问题直接关系到整个分级制度与中国电影的命运。总而言之，在我国，良性的电影分级制度亟待建设。

参考文献：

[1]丁亚平，百年中国电影理论文选 文化艺术出版社2002

[2]沈芸，中国电影产业史 中国电影出版社 2005

[3]中国新闻周刊，中国电影审查标准2001

[4]赵民，对我国电影实施“电影分级制”的再思考 新闻周刊2003

审查制度篇6

论文摘要：美国司法审查制度是美国司法制度中最具特色的制度之一。它的起源是马伯里诉麦迪逊案。该判例开创了违宪审查的先河，它的理论基础则是三权分立、权力制衡理论。分权理论嫁接在美国思想的基础上．完成了权力分立与制约平衡的美国式结合，这种分权与制衡相结合的形式就是美国违宪审查制度的最根本基础司法审查制度被认为是美国最独特的贡献．是美国法治的基石。

美国不仅为世界各国提供了第一个成文宪法的典型，而且还创制了一个目前已经成为当代许多国家宪法体系基本特征之一的司法审查制度。司法审查制度源于美国，但在美国宪法本文及修正案中均没有关于司法审查的规定，它是由联邦最高法院的判例创造的，是美国司法实践的结果。这项制度的直接渊源是1803年的马伯里诉麦迪逊案(marbury v,madison )，这个判例开创了违宪审查的先河，最终确立了司法审查制度。

一、美国司法审查制度的起源:“马伯里诉麦迪逊案”

马伯里诉麦迪逊案的诞生有着深刻的 政治 背景，当时美国的党争非常激烈，以亚当斯为首的联邦党与以杰弗逊为首的共和党之间的政治角逐白热化。1801年3月3日，联邦党人总统亚当斯在下台前夕，任命联邦党人马伯里为哥伦比亚特区治安法官，但因匆忙未向马伯里发出任命状。第二天，新任总统的共和党人杰弗逊上台，立即指示其国务卿麦迪逊扣发此项任命状。马伯里不服，对麦迪逊提讼，要求法院依据1789年《司法条例》第十三条的规定发出执行令，强制麦迪逊发给任命状，并将此案上诉至联邦最高法院。最高法院首席法官、联邦党人马歇尔写成此案判决，指出原告有权得到委任状，被告扣发委任状无理。但是，法院不能向被告发出执行令，因为原告所依据的《司法条例》第十三条违反宪法第三条关于法院管辖权的规定，因而是无效的。马歇尔首席法官在判决中宣布:宪法取缔一切与之札抵触的 法律 。违宪的法律不是法律。判定何者为法律，当然属于司法部门的权限和职责。这就是著名的马伯里诉麦迪逊案。

美国联邦最高法院首席法官马歇尔在接到这一诉讼后感到很难办，他知道即使最高法院同意马伯里的请求下达强制令，强令麦迪逊发出法官委任状，麦迪逊也未必执行，而且会导致一场宪法危机。事实上，如果马歇尔真的发出这种强制令，国会则可能弹勃他。在进退两难的情况下，马歇尔巧妙地运用司法审查手段摆脱了困境，作出了具有划时代影响的判决。

马歇尔认为首先应弄清马伯里的权利是否受到伤害，因此在他起草的判决书中，首先承认马伯里被任命为法官是合法的，他有权得到委任状。他指出:“委任状已经由总统签署，说明委任已经作出，国务卿已经在一委任状上盖上了美国国玺，说明委任状已经作成。马伯里也就因委任状已经总统签署，已由国务卿加盖国玺，而得到了正式任命。法律设定了这一官职，给他任期五年的权利，并且独立于行政部门，这一任命因而是不可撤销的。马伯里的法律权利是受美国法律保护的。最高法院认为，阻碍他的任命的行为是没有法律依据的，而且是侵犯法律权利的行为。他又指出马伯里就任法官的正当权利被侵犯是有权得到补偿的。但是，最高法院颁布执行命令则超出了宪法第三条关于最高法院管辖权的规定。根据《1789年司法条例》第十三条的规定，法院有权对任何行政官员发出强制令。按照马伯里的请求，最高法院也应当发出强制令。然而，美国宪法第三条规定:对于涉及大使、其他公使和领事的一切案件，以一州为当事人的案件，最高法院有初审管辖权。对于前述一切其他案件，最高法院有关法律与事实的上诉管辖权。也就是说，最高法院对于马伯里的案件只有上诉管辖权，没有初审管辖权。马歇尔在马伯里诉麦迪逊一案中，运用逻辑推理的形式来证明联邦最高法院享有违宪审查权，其推理过程:大前提是人民制定了宪法，建立了政府部门，并授予每一部门权力，这部宪法被宣布为国家的最高法;小前提是最高法院已宣誓拥护宪法;结论是当国会的一项法案(公认为次于宪法)同国家最高法相抵触时，最高法院不得实施该项法案，而必须将其判为无效。这一判决开创了美国联邦最高法院审查国会立法是否合宪的先例，从此司法审查权得以确立。这个案子本身了结了，而它产生的宪法价值和影响却是深远的、巨大的，因为马歇尔代表最高法院所做的判决理由涉及一个宪法的最基本的原则—法院有权对国会立法进行违宪审查，如果国会所立之法与宪法相抵触，法院有权宣布它无效，不予执行。

二、美国司法审查制度的理论基础:分权制衡理论

司法审查制度源于美国，其理论基础就是三权分立、权力制衡。西方的权力分立、权力制约理论经历了“纯粹分权”到“分权制衡”的 发展 过程，经过洛克、孟德斯鸿、卢梭等人的努力，才发展成为分权制衡模式，成为西方政治思想的主要支柱。分权学说的制度化，更是经历了数个世纪各个国家的选择，最终嫁接在美国思想的基础上，完成了权力分立与制约平衡的美国式结合，在历经几代思想家的想象与设计后在美国联邦宪法中首次得到了应用。这种分权与制衡相结合的形式就是美国违宪审查制度的最根本基础。}z}

美国宪法的起草者们对于政府的权力保持着高度的警惕，这使得他们在制定美国宪法时，充分考虑如何限制政府的权力而不是扩大政府的权力。他们不再奉行英国的议会至上理念，却按照孟德斯鸿的三权分立学说创制美国宪法，将联邦政府的权力加以划分，分配给三个部门:立法部门—国会;行政部门—由总统领导;司法部门—法院。同时，起草者们进一步超越了孟德斯鸿的分权理论，不仅政府权力应当分割并在三个部门中分配，而且每一部门还应当有一定的权力对其他两个部门进行制衡和监督。因此，每一部门应当分配与其他两部门大致平等的权力，并且每一部门应拥有一些对其他两个部「1进行制衡的独特权力。美国宪法所创建的这种精致的政府结构有助于防止任一部门集中不适当的过多权力，而保障人民的权利。美国宪法正文共七条，一至三条的内容按三权分立原则规定了立法权、行政权和司法权的行使问题，规定了行使三权的国会、总统、法院的产生及组成方式。在美国宪法中所确立的三权分立原则既包括立法、行政、司法三权的分立，同时也包括三种权力之间的制约与平衡。

美国宪法中的分权制衡原则主要体现在以下两方面:第一，对政府权力的消极控制(分权):首先机构分立，宪法对政府机构进行国会、总统、法院三重划分。其次还对这三个不同的机构设定了不同的具体职能，即各自的职能是分立的，并对三个不同部门的人员作出了分离性的规定。这种彻底的三权分立使得国会、法院和总统各司其职，乃至联邦政府、州政府之间分工也十分明确。第二，对政府权力的积极控制(制衡):上述对政府权力的消极控制一方面防止不同机构对人民的权利和自由的侵犯，又能一定程度上限制部门之间的相互侵犯。但这一方式不能够解决“如果一个机构或握有其权力的群体试图不恰当地行使其权力，侵蚀另一部门的职能的话，将如何对之加以限制的问题。}}[37因而必须采取积极的方式，这也就是说给予每个部门一种权力，可以对其他部门行使一定的直接控制。

从立法与行政的关系看:国会拥有相当权力，总统对于官员的任命，须经过国会参议院同意才能生效;总统与外国缔结的条约，只有当参议院2/3票数通过才能生效;国会甚至拥有复选总统、弹幼总统等权力。同时，总统拥有更大的权力，总统有权介人立法领域，可以向国会提出咨文，成为国会立法的依据;可以向国会提出法案，可以在特别情况下以行政特权为理由建议两院召开立法会议等。国会虽然能够制定 法律 ，以法律形式对于总统进行约束，但国会的法律只有总统签署后才能生效;总统虽然能够否决国会所制定的法律，但当国会两院都以2/3票数重新通过该法律，则可总统否决的权力。

从立法和司法的角度看:国会拥有对任命法官的批准权或否决权，同时拥有对联邦法院法官的弹幼权。只有当法院拥有足以匹敌立法权的力量时，权力分立与制衡才能够真正实现。这种匹敌立法权的权力是通过1803年马伯里诉麦迪逊案予以确立的，这一权力的取得使最高法院一改弱势地位，而有能力与国会抗衡。

美国的司法审查制度是以司法权这一第三种势力、被称为“危险最小的一支’，来达到对立法及行政权力的限制。它之所以能为美国人所接受，是因为它比较符合美国的思想以及宪法理论与实践，体现了美国式的分权理念。三权分立、权力制衡是美国的基石，这也保证了司法对立法及行政二权的违宪审查权的形成。[4]

三、美国司法审查制度的独特价掉

美国的司法审查制度是美国法制中最具特色的部分之一，它开世界宪法监督和保障制度的先河，大大推进了制度的 发展 。

在美国近200年的时间中，被联邦最高法院宣布为违宪而无效的联邦立法和州立法不过几百件，这在美国全部立法数中虽说微不足道，但它所确立的司法审查制度却产生了深远的影响。联邦最高法院自从掌握了违宪审查权，使司法部门真正有权制约立法和行政部门，使美国三权分立的 政治 制度真正确立下来并得到巩固。而且联邦最高法院利用违宪审查权，通过一系列重大案件的判决，大大改变了联邦和州的分权关系，扩大了联邦权力，限制了州权。美国不少学者认为，美国宪法是在联邦最高法院的判决中得以存在和发展的，没有最高法院对法律和命令的违宪审查，宪法就会失去其地位。美国之所以存在近200年仍然能保证其活力，司法审查的建立是其重要原因之一。施瓦茨说:“没有司法审查就没有宪法。如果宪法不能由法院实施，它是无价值的，而且只能是些空话。”[5]

由美国首创的司法审查制度真正赋予了宪法以根本法的地位，不仅对维护法制的统一、调整统治阶级内部关系有着积极意义，而且创造了发展宪法、实现宪法监督和保障的独特模式。[6]它对欧美和其他一些国家产生了很大的影响，特别是二战后，许多国家包括某些传统议会制国家也纷纷效仿美国建立司法审查制度。同时，司法审查制度丰富和完善了近 现代 资本主义制度的政体实践，·促进了美国现代政治格局的形成，其进步意义在于:

第一，美国的司法审查可以根据需要灵活解释，把成文法和判例法有机地结合起来。由于司法判例不断赋予宪法以新的内容，从而使宪法能适应不断变化的社会需要，同时又能保持宪法的相对稳定。在乡国宪法学上，这种权力通常称为法院制定法律的书力，即法院通过解释宪法，常常使有关法律有了新合意义。美国宪法之所以继续发展，是因为在成文宪涅之外，实际上又有了一部不成文宪法，而正是这部孑成文宪法反映了现实的社会 经济 关系和政治架构,i}在很大程度上是最高法院解释宪法的结果。

第二，司法审查是法院监督行政机关遵守法律创有力工具，没有司法审查，个人的自由和权利就缺乏保障。司法审查不仅在其实际应用时可以保障个沐的权益，而且由于司法审查的存在对行政人员产生一种心理压力，可以促使他们谨慎行使权力。

第三，司法审查对统一法律适用具有促进作用《每一行政机关往往只注意其职务本身所适用的法律可能忽视其他方面的法律。然而一个国家的法律是一个有机的体系，必须互相配合。法院在司法审查时是从法律整体考虑行政行为是否合法，不是只考虑某一机关所适用的法律。司法审查的存在也是为了统一法律的适用、协调法律的一致。

审查制度篇7

（一）对行政机关的抽象行政行为进行司法审查的必要性

我国在漫长的封建社会，采取的是行政依附制的司法诉讼制度，司法与行政不分自并从属于行政，在这种体制下，司法不仅不可能独立而且可很难形成一套现代的审判制度和程序制度，在新中国建立以后，这种传统文化对新建立的人民司法制度也产生了一定的影响，如1951年制定的人民法院暂行组织条例，将各级法院视为同级人民政府的组成部分。我国在新中国建立以后的相当长的时期，司法一直受行政部门领导和监督，尽管1954年的宪法废除了行政与司法不分的体制，建立了独立的司法机构和制度、确认了司法机关依法独立行使审判权的法制原则，然而，因1957年反右斗争的扩大化，导致司法独立被当作资产阶级的法制原则而受到彻底批判和否定，而公检法联合办公，党政领导审批案件，行政与司法不分的体制在实践中得到了广泛的采用。尤其是我国自社会主义改造完成以后，建立了高度集中的经济管理体制，行政权利不仅管理了经济生活而且也介入社会生活的各个方面，司法机关的人财物都受政府部门的管理和控制，司法机关事实上成为了政府的职能部门，并且以保障行政权作为司法诉讼活动的直接目的。[32]因此，在很长的时间内，司法机关不仅不可能与行政机关独立，而且也不可能充分发挥监督行政机关守法的职能。

1989年颁布行政诉讼法、建立行政诉讼制度以后，法院依法享有对行政机关的具体行为的合法性进行审查的权力。标志着我国司法审查制度在法律上正式建立，具有极为重要的历史意义和现实意义。根据该法第2条的规定，公民、法人或者其他社会组织认为行政机关和行政机关人员的具体行政行为侵犯了其合法权益，有权依据本法向人民法院提讼，而不能向其他司法机关提讼。该法第3条规定，人民法院依法对行政案件独立行使审判权，不受任何行政机关、社会团体和个人的干预。据此可见，我国行政诉讼法已建立了一种通过司法权制约行政权机制，即由法院通过行政诉讼程序审查并纠正不法行政行为，确保行政机关依法行政，并确切保障公民、法人的合法权益不受行政机关的侵害。行政诉讼已经成为监督政府守法切实保障公民的合法权益不受行政机关的侵害的重要措施。据此，许多学者认为我国已建立了一套司法审查制度[33].

尽管由于行政诉讼法的颁布使得司法审查制度在法律上得到正式建立，但行政诉讼法所确立的司法审查的内容受到了严格的限制，即仅限于对具体行政行为的审查。我国行政诉讼法并不允许公民、法人针对抽象行政行为提讼。所谓抽象的行政行为，是指由行政机关制订行政法规、规章和其他具有普遍约束力的规定、命令的行为，其特点是针对不特定的人和未来发生的情况而作出的普遍适用的规范。我国行政诉讼法明确规定：行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令，不属于人民法院的收案范围。可见人民法院只能对具体行政行为而不能对抽象行政行为进行审查，从这个意义上说，如果承认我国法院享有司法审查权，那么这种权力只是一种有限的司法审查权。尤其应当看到，依据我国行政诉讼法，法院审查行政案件必须遵循国务院制订的行政法规[34].行政法规乃是法院审理行政案件的依据，当然不能作为审查的对象。

有一种观点认为，法院在审理具体行政行为时，并非完全不考虑对抽象行政行为的审查，如在审查涉及多种规范性文件的适用的具体行政行为时，法院可以比较各种规范性文件，如果发现有关行政法规、规章与宪法、法律相抵触，则可以选择适用更高层次的法律文件，这种选择法律文件适用的过程实际上是对抽象行政行为的审查过程[35].我认为，选择法规的适用本身并非对抽象行政行为实行司法审查。因为选择准确的规范性属于适用法律的范畴，它是法官所应履行的基本职责。不仅仅是在行政诉讼中，而且在民事诉讼中，法官处理案件也必须准确选择法律、法规和其他规范性文件，并以此作为其判决的依据。所谓正确执法，其中便包括了选择准确的法律和法规而适用的内容。但这并不意味着法官有权对这些法律、法规和规范性文件进行审查，更不意味着法官有权宣布某一法律、法规和规范性文件无效。所以，准确地选择法律的适用不属于司法审查的内容。

值得探讨的是，法院是否应受理对抽象行政行为的控告并对其进行审查，换言之，能否对行政机关所制订的行政法规、规章和其他规范性文件进行审查。根据许多学者的观点，法院应享有对抽象行政行为进行司法审查的权利[36].我认为，为保障宪法正确实施，确有必要赋予人民法院对抽象行政行为进行司法审查的权限。众所周知，民主和法治的核心在于实行，而实行的重要内容在于确保宪法的贯彻执行。如前所述，司法审查作为维护的手段，其核心在于维护宪法的实施、保障宪法的至高无上的地位。不管对抽象的行政行为还是对具体的行政行为的合法性进行审查，都应当有权纠正行政行为的不法性，维护宪法和法律的正确实施。司法机关作为重要的执法机关负有维护宪法的权威、保障宪法的执行的重要职责。诚然，宪法较之于其他法律，乃是根本大法，且具有较强的政治性，但这并不意味着宪法不可通过司法程序而得以贯彻执行，相反，司法机关的运作特别是法院通过对抽象行政行为进行司法审查，正是保障宪法得以遵行且维护宪法的至高无上的地位的重要手段。因为一方面，许多民事、经济、行政纠纷一旦发生且诉至法院，常常要涉及到法律的适用问题，如果某一案件涉及到众多的法律、法规和其他规范性文件的适用问题时，法院必须要适用效力高的法律文件，当两个效力相等的规范性文件内容相抵触时，法院就要选择其中一个与宪法内容相符的规范性文件而适用。如果在选择法律适用的过程中，法院已经发现某一个规范性文件与宪法不符，如明显超越了宪法和法律赋予的职权，侵害了为宪法和法律所保障的权益等等，则在判决中明确指出该规范性文件与宪法不符应宣告无效，这对于维护宪法的尊重十分必要。另一方面，宪法的内容并非都是抽象的原则，许多内容如宪法关于公民基本权利和义务等方面规定具有较强的司法适用性。由宪法所确认的公民的基本权利在实践中也可能会受到行政机关所实施的具体的或抽象的行政行为的侵害。如果公民依据宪法所享有的权利受到行政机关侵害以后，公民依法在法院提讼，法院不能对那些在内容上明显违背宪法关于保障公民的合法权益的规定相抵触的规范行文件进行审查，则宪法的权威也很难以得到维护。

按照行政权与司法权分离的原则，行政不应干预司法，而司法也不应介入行政事务。然而，这并不意味着司法不应对行政进行监督，孟德斯鸠曾经指出，要防止滥用权力，就必须用权力约束权力。不受制约的权力极易导致腐败，绝对权力绝对腐败，这是千古不变的真理。在我国当前，社会正处于从计划经济向市场经济转型的时期，尽管因为政府机构的改革和市场经济的发展，行政机关的权限较之于计划经济时代已经有所弱化，但政府的权力依然十分强大。政府享有极大的行政权限，虽然有利于提供行政效率，但如果缺乏必要的监督和制衡，也难免被不正当的使用，有可能造成对公民、法人合法权益的损害。据此，实行对行政机关抽象行政行为的审查是必要的。

实践证明，司法对行政的监督是十分必要的。行政机关是国家机关中对经济和社会发展影响最大、与公民关系最密切，因而也是权力最大、机关最多、人数最众的一个部门[37].行政机构在社会生活中的极端重要性决定了通过实行对行政机关的抽象行政行为的司法审查，加强司法对行政权的制衡是十分必要的，有利于保障行政机关严格执法和依法行政。法律赋予行政机关必要的行政权力，使其治理国家和社会，同时行政机关必须在法律规定的范围内并遵循法定的程序行使权力。不管是实施抽象的行政行为还是具体形状行为，都必须依法进行，只有这样，才能实现真正的法治。因为行政机关是主要的执法机关，法律赋予公民和法人的权利能否实现，为维护公共利益和国家利益而颁行的禁止性的规定能否得到遵守，很大程度上取决于政府机关的执法行为。在现代社会，行政机关及其工作人员依法办事，较之于普通公民的守法更为重要。正如有学者所指出的“现代法治的精髓是官吏依法办事，只有官吏依法办事，接受法律的约束，才有法治可言”[38].如前所述，通过司法审查对行政权实行制衡是现代法治国家普遍采纳的经验，因此也应为我国所借鉴。从实践来看，许多行政规章和规范性文件的制订缺乏科学的论证和周密的思考，内容的合法性和科学性缺乏保证。绝大多数行政性的规范性文件的制订都只是行政机关内部运作的产物，行政长官的意见对规范性文件内容常常具有决定性的意义，有的规范性文件只是凭某位领导的一个指示或一句话便匆匆地制定和，在制定上缺乏必要的民主和公开的程序。[39]尤其是许多行政性规范性文件的制订乃是受狭缢的部门和利益的驱使的结果，某些规范性文件存在着“立法谋私”现象，导致一些行政规章和规范性文件存在着与法律相抵触的问题，这些问题主要表现在：

第一，在规章和规范性文件中擅自扩张权力并对公民和法人的权利实行不必要的限制。许多政府部门制定的规范性文件因受到部门利益的主导，注重的是“设立机构、行使权力、审批收费、罚款没收”，而极少考虑对公民和法人的权利的限制是否合理。某些规范性文件设置各自名目繁多的部门许可证，对宪法和法律赋予公民和法人享有的财产自由权、合同自由权施加不合理限制，并影响了交易活动的正常进行。或擅自扩大管辖范围，越权提高或降低征税[40]，以北京为例，有关法规、规章和规范性文件设定的审批许可项目多达400多种[41].某些地方对交易的限制明显与法律规定不符，如对公民租房的强制登记和收费的规定等等。许多不合理限制已成为市场经济发展的障碍。由于许可、审批程序过多，使本来由工商部门一家对经营者资格进行考核、审批的工作形成为多家审核、多家审批，给市场经济主体造成很多的麻烦。而且在不同程度上妨碍了交易的正常进行和市场经济发展。

第二，在规范性文件中擅自扩大处罚权。我国《行政处罚法》对各行政机关所享有的行政处罚权作了较为明确和具体的划分，但在实践中，某些行政机关为扩大本部门和地方的权力，擅自通过制定某个规范性文件，扩大行政处罚权的范围。[42]某些地方随意下放或转让执法权，使一些不拥有法定权力的机关或者不具有执法权的单位越权执法，导致执法混乱[43].某些规章和规范性文件违背法律规定擅自减免税收，或实行地方保护和市场封锁而违反了反不正当竞争法等法律的规定。

第三，一些规范性文件违反法律、法规规定，对公民和法人实行乱收费、乱罚款、乱摊派，造成中央反复整治的“三乱”现象屡禁不绝，广大人民群众对此反映强烈。财政部等六部委曾于1997年联合发出通知，取消省、自治区、直辖市以下各级政府越权审批的217种基金收费项目，仅此一举，便可以减轻企业和公民30亿的负担。而目前全国各地还在收费的472项基金中，经国务院批准的只有46项[44]，许多收费和罚款项目是不合法的。由于收费罚款项目繁多，造成对一个在公路旁便道上经营饮食的无照商贩的行政处罚，可涉及工商、物价、税务、交通、市容环卫、食品卫生、园林等七、八家执法部门，形成八个“大沿帽”管一个个体户的现象[45]，由于管理机构过多，有的共管双方为了利益均沾，私下就行政收费和行政罚款达成分成协议[46].造成行政执法出现了“见权力当仁不让，见义务安全礼让，见银子死活不让”的怪现象[47].上述“三乱”现象已经成为了一种社会公害，并迫切需要下决心清除。

总之，上述规范性文件的颁布和实施，不仅无助于法治建设的完善，相反在不同程度上损害了公民和法人的合法权益，妨害了国家法律的尊严和法制的统一，对统一市场的建立和市场经济的发展也构成极大的妨害。因此，加强对行政机关的抽象行为的监督，势在必行。而赋予法院对抽象行政行为的司法审查权，也是一项十分重要的监督措施。

通过对行政机关的抽象行政行为的审查，也有利于对因违法的抽象行政行为而遭受损害的公民提供充分的补救。公民所享有的基本的民事权利是人权的法律化，必须受到政府的充分尊重。梁慧星指出，与专制主义、自然经济的集中型行政经济体制相适应的公法优位主义，认为“国家利益应绝对优于一切个人利益，国家权力可不受任何限制，国家行为具有天然合理性；一切社会领域、一切社会关系均应受国家行政权力的支配”[48]而建设民主政治和法治国家则要求充分保障公民的权利，握有公共权利的行政机关为实现对社会的治理，可以对社会公众施加义务约束，但各种义务的设定，都必须以保护人民的法定权利为出发点，公共权利应以保障公民和法人的权利作为一切活动的宗旨[49].由于行政机关每天都与公民法人打交道，其在行政管理活动中采取的是命令和服从的方法，其行政决定如果不依法作出，极易造成对公民的侵害，当公民法人的权利受到来自于政府的侵害以后，就应当允许公民法人有权提起行政诉讼要求政府赔偿。而法院通过司法审查判令政府对遭受损害的公民和法人作出赔偿，则可以为受害人提供充分的补救，并在此基础上形成法治秩序。

还应当看到，司法机关对行政行为的监督具有极大的优势，因为司法机关并没有直接立法，也没有对行政管理的相对人设定权利义务，不直接行使对社会公共事务的管理权，因此一旦行政机关在行政管理活动中，与公民法人之间发生争议，只有法院才能充当对行政行为的合法性进行审查的中立的第三者，所以由法院裁判行政诉讼案件能够起到有效的监督，行政机关的活动的作用，法院对抽象的行政行为进行司法审查也是对行政权实行有效的制约，保障行政机关依法行政的重要措施。

应当看到，根据我国宪法规定，国务院各部委制订的行政规章与宪法、法律行政法规相冲突时，全国人大常委会和国务院有权予以撤消。地方各级人民政府制订的具有普遍拘束力的决定、决议、命令、通告等与宪法、法律和行政法规相冲突时，其上级机关、同级人民代表大会常务委员会或上级人民代表大会常务委员会有权予以撤消，从宪法的规定来看，对行政机关的抽象行政行为的监督机制是存在，因此有人认为人大（包括全国人大和有关地方的人大常委会，以下同）的监督、上级政府的监督以足以保证抽象行政行为的合法性，因而不必要再赋予法院司法审查权、行使对抽象行政行为的司法监督权。

我认为，人大和上级机关政府对抽象行政行为的监督是十分必要的，但不能完全代替法院的司法监督，换言之，司法审查制度对抽象行政行为所具有的特殊监督作用是其他监督方式所不可代替的。具体来说：

第一，从人大的监督来看，由于人大作为权力机关，主要忙于立法活动，尤其是在我国立法很不健全的情况下，人大在制订和修改有关法律、地方性法规方面任务十分繁重，而对繁杂的行政事务无暇顾及，因此要求人大对庞杂的技术性很强的行政规章及各种规范性文件进行监督、审查是十分困难的。尤其是，人大对抽象行政行为的监督缺乏启动监督活动的机制及审查程序。因为在某个规章和规范性文件是否存在着违法性问题的情况下，应由谁向人大提出并请求人大审查，人大依据何种程序对该规章进行审查，目前仍缺乏一套法律程序。在这一点与法院的审查是不同的。法院的司法审查可因抽象行政行为造成损害的公民、法人在法院的而启动，而行政诉讼法已规定了一套对具体行政行为进行审查的程序，该程序同样可适用于法院对抽象行政行为的审查。因此尽管人大的监督仍然是十分必要的，但不能完全代替法院的司法审查。

第二，从上级政府的监督来看，上级政府因熟悉行政事务，了解行政的技术性和专业性，因此较容易对抽象行政行为进行监督，而且一旦实施监督也较为有效。例如报纸披露的河南省义马市政府的乱收费行为，反映了上级政府的监督的必要性。1997年7月22日，义马市政府建设局、财政局、公安局经义马市政府领导同意，联合发文，规定对市区多种车辆征收道路、桥梁有偿使用费，不按规定交费者，将禁止通行。义马矿物局在多次据理力争没有结果，9月1日起又有多部车辆扣押的情况下，大胆举报，得到了国务院和河南省有关部门的大力支持，这一违规受费项目才被及时制止，已经收费的2，18万元费用全部退还给被征收单位[50].这一案例表明，上级政府部门对抽象行政行为的监督是十分必要的。然而，此种监督仍有其不足之处。一方面，上级政府部门与下级政府部门同属政府行政部门，对许多事务的看法难免视角相同，在某些情况下，上级政府部门也很难完全摆脱并超出部门利益的束缚而对某一规范性文件的内容作出正确的判断。在这一点，它和完全处于中立地位的法院相比较，看问题的角度有时是有区别的。另一方面，某些行政规章和规范性文件可能需要征得上级部门的同意。如上述义马市一案，建设局等单位的联合发文便得到了市政府领导的同意，在此情况下，要由曾同意制订该规范性文件的部门更正该规范性文件是十分困难的。而法院则不存在着此种利害关系，因此法院的司法审查具有政府部门的监督所不具备的特点。

第三，从法院的司法监督来看，一方面，法院根据当事人已提出的诉讼进行司法审查，法院的审查具有一套严格的司法程序，法院具有中立和超脱的地位，法院具有最终解决纷争的权威性，这些特点都使法院对抽象行政行为的监督具有其他监督方式所不可替代的特点。另一方面，从两大法系的经验来看，由法院担负司法审查的职责乃是树立宪法的权威、建立有效正常的宪法秩序的必要手段，也是实行民主和法治所必须采用的方式，毫无疑问，我们应当借鉴这一方式。还应当看到，我国行政诉讼法已经赋予法院对具体行政行为进行司法审查的职责，而在许多情况下，具体行政行为和抽象行政行为的区分的界限并不十分清楚的[51]，有时也是可以相互转化的，并不存在本质区别。例如，义马市建设局等单位的联合发文行为属于抽象行政行为，但义马市建设局根据某个领导的指示直接对通行的车辆征收费用，属于具体的行政行为，两种行为的区别在于是否发文，但并没有本质区别，且可以相互转化。由此表明，法院既然可以对具体行政行为实施司法审查，也可以而且也有必要对抽象的行政行为实施司法审查。

我国国家赔偿法第2条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”该条赋予了因违法行使职权的受害人在法院要求获得赔偿的权利，而行政机关违法行使职权的行为不仅仅指行政机关实施违法行使职权的具体行政行为，也包括行政机关实施违法行使职权的抽象行政行为[52].如果法院不能受理受害人对抽象行政行为的控告，则公民、法人根据宪法，法律所享有的合法权益也难以得到保护，国家赔偿法赋予其享有的请求赔偿的权利也难以实现。

1999年9月27日，九届全国人大常委会第九次会议通过了《中华人民共和国行政复议法》。该法在国务院行政复议条例的基础上扩大了行政复议的范围，并在方便群众提起行政复议、提高行政复议效率、强化行 政机关负责任和加强对行政复议的司法审查等方面对原有的条例作了大量修改，以期更 有效地保护公民、法人和组织的合法权益，促进政府依法行政。尤其需要指出的是，该法第7条规定，“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：（一）国务院部门的规定；（二）县级以上地方人民政府及其工作部门的规定；（三）乡、镇人民政府的规定。前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。”根据《行政复议法》第5条规定，“公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼，但是法律规定行政复议决定为最终裁决的除外。”由此可见，《行政复议法》已经从法律上正式确认了司法审查制度，即允许法院对抽象行政行为进行审查，确定是否合法。《行政复议法》的上述规定，意味着我国法律已明确授权人民法院可以行使对政府抽象行政行为的司法审查权，老百姓不仅可以“状告”的行为违法，还可以状告政府的“红头文件”违法。行政复议法的颁布使我国法制建设的一项重要成果，它的出台使中国保障公民人权的法律制度更加完备，也更有利于中国实现建设“廉洁、勤政、务实、高效”政府的目标[53].有助于消除地方和部门保护主义的干扰，保障行政复议裁决的公正、公平。也显示出中国促进依法行政、保护公民合法权益的努力，是中国立法进程中的一大突破。但该法将法院对抽象行政行为审查的范围也作了严格的限制，即仅限于规章以下的规范性文件，而不包括规章和行政法规。我认为要实行真正的司法审查制度，应当赋予法院对所有的抽象行政行为进行司法审查的权限。

例如，就行政规章而言，在学术界也有一些学者认为，行政机关制订的行政规章不属于抽象行政行为的范畴，而是我国法律体系中的一个重要层次，且不应受司法审查[54].我认为此种观点是值得商榷的。一方面，我国现行宪法并没有授权国务院各部委享有立法权，而委任立法权仅限于委任国务院制订的行政法规，而不应理解为包括国务院各部委制订的规章。在我国现行的立法体制中，从不存在着国务院各部委制订行政规章这一立法层次[55].另一方面，我国行政诉讼法要求人民法院审理行政案件必须以法律、行政法规、地方性法规为依据，而并未要求以行政规章为依据，而只是规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定命令制定，的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定的规章”。可见行政诉讼法仅要求法院参照规章。从实践来看，不少规章严格依据宪法、法律、法规制定的，且符合法律程序；因此起到了补充法律、行政法规规定的不足的作用，这些规章显然应属于法的渊源，法院应参照执行。但也应当看到，目前行政规章的制定仍然缺乏严格的民主程序，尤其是某些行政部门受部门的利益、地方保护主义的驱动只注重扩充本部门、本机构的权限，随意的设置审批程序或扩张处罚权限，从而与法律的规定明显不符，如果对这些规章不能实行司法审查，则很难体现法院对行政机关严格执法和依法行政的监督，也不能充分保护公民、法人的合法权益。

（二）关于法院是否有权审查法律的问题。

在我国，根据宪法规定，全国人大负有修改宪法和监督宪法实施的职权（第62条）；全国人大常委会则行使解释宪法和监督宪法实施的职权（第67条）。根据《立法法》第90条“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议”以及第91条“全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会审查认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触而制定机关不予修改的，可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定。”之规定，可见，对宪法的解释和对违宪的审查权力应属于全国人大常委会。这一规定是比较符合我国目前的国情的。

许多学者认为，实行真正的司法审查制度，必须建立全面的违宪审查制度。即既要允许法院对立法机关所制定的法律进行审查。我认为这一看法是值得商榷的。一方面，因为从中国的实际情况来看，我国经历了几千年来实行的人治社会，新中国建立以后的几十年，由于各方面的原因并没有真正厉行法治。自改革开放以来，我们才刚开始步入法治之路。在这总情况下，我们所强调的就是继续维护成文法的权威；目前我们提倡“法律至上”，从某种意义上讲，就是指“成文法至上”。我们需要加强成文法的权威性，尤其应当看到，我国现阶段所面临的最严重问题并非无法可依而是有法不依和执法不严，执法中的随意性和任意性极大，导致许多裁判因在实体或程序两方面违背法律规定而明显不公，甚至非法。司法中有法不依现象已引起人民群众的不满。在此情况下，如果允许各级法院对全国人大制定的法律实行全面司法审查，甚至宣告法律无效，将对严格执法产生适得其反的作用，也会极大的损害成文法的权威性和稳定性。另一方面，是因为我们的法律都是体现民意的立法机构依据严格的法律程序制订出来的，在法律的制定过程中，经过了反复的征求意见、修改、讨论，总体上说，其制定程序是比较民主，而法官通过违宪审查宣告法律无效的程序，显然没有立法那样科学、民主。毫无疑问，法官只有严格执法，包括严格援引实体法和程序法进行裁判，才能保障裁决的公正性和合法性。而谁宣告法律规定无效的，则未必真正作到严格执法和司法公正。尤其应当看到，从我国现有法官的整体素质而言，从整体上尚不能满足严格执法和司法公正的要求。在今后一个相当长的时间内，也不能得到根本的改观。在此情况下，也不可能将违宪审查的权力全部交给法院。所以，在今后相当长的时间内，尽管立法机关制定的法律肯定有许多不成熟、不完善的地方，但这些问题，可以通过立法机关对法律的修改、完善加以解决。而不能通过全面司法审查，影响法律的权威性。

即便在条件成熟的情况下，也确实需要由法院对立法机关的法律进行审查，我认为应当设置专门的来进行审查，而不能由一般法院进行审查。其原因在于：一方面，依据我国现行宪法的规定，根据宪法规定，国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，需对人大负责，并受其监督。同时人大制定的法律和所决定的大政方针，都必须为其他国家机关所遵循。可见人民代表大会与国家行使机关和司法机关之间不是平行的、相互牵制的关系，而是组织者与被组织者、监督者与被监督者之间的关系。司法机关必须在权力机关的的监督之下行使职权，权力机关的监督是我国宪法规定的最高形式的法律监督，而司法机关必须自觉地服从此种监督[56].即使司法机关享有充分的独立审判的权力，这种独立必须是以接受权力机关的监督为前提的。这种体制也决定了一般法院不具有足够的权威性去审查全国人大制定的法律。另一方面，设立专门的，任命一些全国公认的德高望重的、法律知识精深的人士担任的法官，也有利于确保违宪审查的质量。

关于司法审查的范围是否包括地方性法规、自治条例、单行条例问题，值得探讨。所谓地方性法规、自治条例、单行条例主要包括由省、自治区、直辖市和较大的市的国家权力机关制订的地方性法规、民族自治地方的国家权力机关制订的自治条例和单行条例。尽管地方性法规也是地方国家权力机关依据宪法的授权而制订的法规，同样具有法的效力，属于法的重要渊源，地方立法必须依据宪法、法律、行政法规而制订，在效力范围上应当从属于法律和行政法规，且在适用范围上具有地域的局限性。根据《立法法》第79条“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章”。由此可见，不仅法律，而且行政法规的效力都要高于地方性法规。这是因为我国是单一制国家，地方的权力不是基于人民的自治权，而是来自于中央的授权，地方没有中央不能干预的保留权力。行政法规是依据宪法和法律制定的，在全国范围内实施，而地方性法规只是在一定行政区域内有效。为了实行中央对地方的统一领导，建立统一的市场经济，保证国家的法制统一，也需要确立行政法规优越于地方性法规的效力。[57]既然在将来司法审查的范围应当逐步扩大到所有行政机关的抽象行政行为，当然，对效力上低于行政法规的地方性法规，司法机关当然有权予以审查。更何况极个别地方性法规受地方保护主义的影响，确存在着与法律、行政法规相互冲突和矛盾的现象，从而有必要对其加以审查。

我国合同法第52条第5款规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，根据此规定，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第4条规定“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”据此可见，在司法实践中，法院对合同纠纷的裁判文书中不得直接援引地方性法规。因此，在有关纠纷涉及到地方性法规适用的时候，法院也事实上可以审查地方性法规的效力。在实践中，法院曾经在个别案件中了某个地方性法规不得适用，例如，最高人民法院在《关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行政法规的规定复函》中曾将福建省人大常委会制订的《福建省实施（中华人民共和国渔业法）办法》第34条列为不予适用之列。这事实上宣告了该地方性法规无效。我认为，赋予法院审查地方性法规合法性的权限是必要的，当然，对审查的法院可以作出限制。一般来说，对地方性法规和规章应当由最高人民法院进行审查。才能确保这种审查的权威性和效力。

（三）对抽象行政行为实施司法审查的其他问题

1，全国各级人民法院是否均应享有对抽象行政行为的审查权，值得探讨。有一些学者认为，既然行政诉讼法已经规定各级人民法院对具体行政行为的合法性有权审查，则对抽象行政行为亦应相应地有权予以审查。从《行政复议法》的规定来看，并没有区分哪一些法院可以对抽象行政行为进行司法审查，哪一些法院不能对抽象行政行为进行司法审查，我认为首先应当看到对抽象行政行为进行审查确实具有相当大的难度，对抽象行政行为作出审查，较之于具体行政行为而言，更为复杂和重要。因为一方面，因抽象的行政行为适用于一切不特定人及普通适用于某一类或某一些行政事务，因此较之于具体行政行为适用范围和涉及的对象较为广泛，影响面更大，如果对抽象行政行为的审查稍有不慎，其对行政秩序的损害也是很大的。另一方面，对抽象行政行为的审查绝不是象具体行政行为那样，仅针对行为本身进行审查，而需要依据宪法、法律、行政法规对某一有争议的规范性文件进行审查，这就需要审查者对法律十分熟悉，具有足够的审查和判断能力。还应当看到，对行政机关的抽象行政行为进行审查，必须审查者具有足够的权威性，而且决不能滥用司法审查的权利妨害行政机关从事正常的行政活动。正如王汉斌同志在《关于中华人民共和国行政诉讼法（草案）的说明》中指出的：“人民法院对行政案件应当依法进行审理，但不要对行政机关在法律法规规定范围内的行政行为进行干预，不要代替行政机关行使行政权力，以保障行政机关依法有效地进行行政管理” .从国外的经验来看，尽管许多规定了法院享有司法审查权，但对不同的法院的权利是有一定的限制的，就美国来说，虽然联邦各级法院和各州法院都享有司法审查权，但州法院原则上并不享有对国会通过的法律的审查权。再如日本主要是由最高法院集中行使司法审查权。我认为，从我国现有的法官素质来看，基层法院尚不具备足够的司法审查的能力，如果允许去随意解释法律和法规，并判定某个抽象行政行为无效，将会导致行政权和司法权不必要的冲突，并将妨碍行政的正常运转。因此我认为，关于对抽象行政行为的司法审查应由最高立法机关或最高人民法院作出解释，对有权行使司法审查权的法院作出限定，原则上应当限定在中级法院以上的法院，可以行使对抽象行政行为的司法审查权。这不仅因为中级法院以上的法院较之于基层法院而言具有更大的权威性和更多的专业知识人才担当此重任，同时也可避免因基层法院在审查中可能因各行其事、随意判断而给行政秩序所造成的损害。也能努力处理好审查权和行政权的相互关系，防止司法对行政的不当干预。

2，要尽快完善对抽象的行政行为的司法审查的程序。由法院对行政机关颁布的规范性文件进行司法审查是一件前所未有的事情，我国司法实践中也从未积累这样的经验，尽管抽象的行政行为与具体的行政行为具有密切的联系且对两种行为的审查具有许多相似之处，但毕竟存在着许多的区别，鉴于对抽象行政行为进行司法审查的复杂性和对法制建设的极端重要性，因此应当尽快地制定对抽象行政行为审查的程序和规则。例如，受理案件的法院；受理案件的条件；对行政规章和非行政规章的区分标准；对规章内容合法性的判断标准；等等都需要作出规定。尤其是如果仅仅只是允许部分法院享有对抽象行政行为的审查权，就会出现有关案件的移送问题。这就要求基层法院在受理了公民、法人对抽象行政行为的控告以后，应当及时地移送至享有管辖权的有关法院审理。如果各地法院在处理有关案件中，遇到当事人对某一行政部门制定的规范性文件发生争议，而又没有高层次的地方性法规、行政法规、法律等规范或者高层次的法律法规的规定较为笼统和原则的，则该法院应当中止案件的审理，而将该有争议的规范性文件送至享有管辖权的法院进行审查。如果涉及到国务院各部门所制定的规范性文件的合法性的判断问题，原则上应由最高人民法院通过审查决定是否应当适用该规范性文件。如果法院在审理某一案件中涉及到某一行政性的规范性文件的适用问题，双方当事人对该规范性文件的合法性不存在异议，但审理该案件的法院认为该规范性文件在内容上不合法，我认为该法院也应中止案件的审理，将该规范性文件报送享有管辖权的有关法院进行审查。

3，关于对宪法的解释权限。在西方国家，司法审查与对宪法的解释是密切联系在一起的。所以美国宪法常常被称为“由司法机关来解释和执行的成文宪法”[58]法官在行使司法审查权的过程中，也要根据自身对宪法的理解而对宪法进行解释，此种解释常常赋予了宪法某种新的含义，正是透过对宪法的解释而使法官造法的功能得以不断扩张和增强。那么在我国，如果允许最高人民法院享有对抽象行政行为的审查权，是否应允许其对宪法作出解释呢？换言之，最高人民法院的司法解释是否应包括对宪法的司法解释呢？有学者认为，在我国，全国人大和地方各级人大由选民或选举单位选举产生的代表所组成，是人民行使国家权力的机关，为民意代表机关，而法院则为非民意代表机关，不应享有解释宪法、适用宪法的功能[59].我认为，关键的问题不在于法院是否为民意代表机关，而在于其依据现行宪法并为享有对宪法的解释权。此种权力只能由全国人大及其常委会享有，宪法作出此重规定是十分必要的，因为在我国宪法是国家根本大法，具有至高无上性，对宪法必须由最高立法机构作出统一解释才能维护宪法的权威，如果最高人民法院有权解释宪法，并可以将其解释的含义约束任何国家机关包括立法机关以及所有的社会组织和公民，则不仅在目前是不现实的，而且也不符合宪法赋予最高法院的权限。所以，我们认为，法院在司法审查的过程中，如遇到宪法含义不明确，应请求全国人大及其常委会对宪法作出解释，而最高人民法院本身无权对宪法作出解释。不过，法院在裁判过程中完全可以援引宪法的规定而作出裁判[60]，这对于增强宪法的直接适用性，确保宪法的至高无上的地位是十分必要的。

司法审查是一项保障严格执法和依法行政的重要措施，也是维护公民、法人合法权益的重要手段。借鉴国外的经验，建立中国自己的司法审查制度，是建设社会主义法制国家的应有的内容。但我国的司法审查制度必须从我国实际出发，适合我国国情，这样才能在我们的宪法框架之下实现国家法制的统一和运行的和谐。

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[32] 参见陈晓枫主编：《中国法律文化研究》第493页，河南人民出版社，1993年版。

[33] 参见罗豪才、王天成：“中国的司法审查制度”，载《中外法学》1991年第6期。当然，应当看到，目前行政诉讼法在执行中，还遇到很多的问题，在很多法院对行政机关滥用权利引起的纠纷法院还难以依法审理，据统计自1989年以来，行政诉讼案件增长缓慢，以1993年统计，全国3330个法院共受理行政案件27911件，平均每个法院仅受理8.38件。行政诉讼案件仅占当年的0.81%.产生这种现象的主要原因是许多法院不愿意或不敢受理行政案件或在受理以后，极力动员原告撤诉[33].也有许多案件在受理后，法院因害怕得罪行政机关而将案件久拖不决或反复调解，甚至在某些案件的裁判中，维持违法的行政行为，即使判决也不敢执行，某些政府部门作为被告后藐视法庭拒不出庭甚至公然刁难和报复法院，参见黄建武：《法的实现》第273页

[34] 据此有学者认为，由于法院行使司法审查权必须以行政法规为依据，因此我国司法审查权的主要功能是对行政机关行政活动合法性的法律监督，而不是审查权对行政权的制约（参见莫纪宏《宪法新论》第188页。）我认为，监督本身是一种制约关系，尤其是由于法院可以通过诉讼程序纠正不法行政行为，因此表现了司法权对行政权的制约。

[35] 参见罗豪才、王天成：“中国的司法审查制度”，载《中外法学》1991年第6期。

[36] 参见高鸿：“抽象行政行为可诉性研究”载《法律科学》1997年第4期。罗豪才

[37] 应松年：“依法治国的关键是依法行政”《法学》1996年第11期。

[38] 张文显：《法学基本范畴研究》第286页，中国政法大学出版社1993年版。

[39] 参见王成栋：《中华人民共和国行政复议法精解》，第90页，中国政法大学出版社1999年版

[40] 全国人大常委会办公厅研究室：“关于我国当前法律实施的问题和对策的研究报告”，转全国人大常委会办公厅研究室：《我国当前法律实施的问题和对策》，中国民主法制出版，第13页，1997年版。

[41] 陈选权等：“对执法体制问题的思考”，同上书，第61页。

[42] 参见王成栋：《中华人民共和国行政复议法精解》，第90页，中国政法大学出版社1999年版

[43] 参见彭旨平：“关于完善抽象行政行为法律监督机制的思考”，载《上海法学研究》1998年第2期。

[44] 参见彭旨平：“关于完善抽象行政行为法律监督机制的思考”，载《上海法学研究》1998年第2期。

[45] 陈选权等：“对执法体制问题的思考”，载全国人大常委会办公厅研究室：《我国目前法律实施的问题和对策》第61、62页。

[46] 同注46.

[47] 同注46.

[48] 梁慧星：“须转变公法优位主义观念”，《法制日报》1993年1月31日。

[49] 参加郑成良：“论依法制国之法理要义”，载刘海年主编：《依法治国，建设社会主义法治国家》，中国法制出版社1996年版，第127页。

[50] 转引自彭旨平：“关于完善抽象行政行为法律监督机制的思考”，载《上海法学研究》1998年第2期。

[51] 我国行政法学界曾根据针对的对象是否具有特定性、针对的事务是否具有普遍性以及效力范围等标准来区分具体行政行为和抽象行政行为，但严格地说，在很多情况下，两者的区分界限并不是十分明确的。

[52] 参见高鸿：“抽象行政行为可诉性研究”。

[53] 《人民日报》〔19990427№c

[54] 参见高鸿：“抽象行政行为可诉性研究”，载《法律科学》1997年第4期。

[55] 参见王勇飞、王启岗：《中国法理纵论》第224-226页，中国政法大学出版社，1996年版。

[56] 参见何华辉：《人民代表大会制度的理论与实践》第3、55页，武汉大学出版社，1992年版。

[57] 张春生主编《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2000年版，第232页

[58] 参见上海社会科学院法学研究所编辑：《宪法，国外法学知识译丛》，知识出版社1982年版，第36页。

[59] 参见胡锦光：“中国宪法的司法适用性探讨”，载《中国人民大学学报》1997年第5期。

审查制度篇8

第二条本办法所称政府信息公开的保密审查，是指本机关在公开政府信息前，按照相关法律法规和政策规定，对拟公开的政府信息是否进行的审核把关。

第三条*县国家税务局政府信息公开（政务公开）工作领导小组办公室（以下简称信息公开办公室）在*县国家税务局保密委员会（以下简称保密委员会）的领导下，负责本机关政府信息公开保密审查的组织管理。

局机关各科室是保密审查的责任单位，拟公开政府信息的最终审签者是保密审查的责任人。

第四条保密审核坚持结合实际、依法审查、既保守国家秘密又便利政府信息公开工作的原则。

第五条主动公开和依申请公开的政府信息，均列入保密审查的范围。

第六条拟公开的政府信息中，对以下内容重点进行保密审查：

（一）重大决策事项；

（二）以*县国家税务局名义制订的规范性文件；

（三）县局领导、局内各科室负责人在全县性会议、专题会议、研讨会、座谈会等会议上的讲话稿、发言录音整理的文字材料；

（四）月度、季度、年度等税收收入数据，税源、征管、稽查、财务、机构人员、信息化建设等方面的统计数据；

（五）税务稽查案件查处情况；

（六）税收行政复议、行政诉讼案件情况。

第七条对拟公开的政府信息，主要从以下方面进行保密：

（一）是否属于密级（包括秘密、机密、绝密）文件内容，保密期限是否已期满；

（二）是否属于尚未决定的事项；

（三）信息公开后是否可能直接造成国家税收流失；

（四）信息公开后是否可能严重干扰政府和国税部门正常的工作秩序；

（五）信息公开后是否可能造成社会和经济秩序混乱；

（六）是否涉及个人、法人或有关组织的隐私和商业秘密；

（七）是否存在不宜公开的其他情形。

第八条对拟公开的一般性政府信息，由提供信息的科室进行保密审查，经科室负责人审签后，交由信息公开办公室予以公开；对拟公开的重要信息，承办科室应报分管局领导审批。

对涉及公民、法人和其他组织的重大利益，或者公开后可能引起重大社会影响的重要政府信息，除履行以上程序外，需报县局保密委员会负责人进行保密审查后，交由信息公开办公室予以公开。

第九条县局保密委员会不能确定是否可以公开的，应当依照法律、法规和国家相关规定报有关主管部门或上级保密部门确定。

第十条对依申请公开政府信息的保密审查应与对该信息的其他审核工作同步进行，保密审查时间不影响信息公开的时限要求。

第十一条对政府信息公开保密审核工作实行责任追究制度。信息公开工作领导小组和保密委员会负责对政府信息公开的保密审查工作进行监督检查。对泄密或因保密审查不当造成不良后果和重大影响的，要追究相关部门及人员的责任。

第十二条本办法由*县国家税务局负责解释。