法律重要性论文范文
时间：2023-11-17 20:31:04
法律重要性论文篇1
论文关键词 法律 法律文化 法律文化概念
20世纪科技的飞速更新使得社会迅猛发展，从某种程度上也刺激着学术界加快研究的步伐，法社会学（sociology of law）和比较法学（comparative law）的研究也不断发展，随着研究的不断地深入，法律文化的研究比重也不断的加大，那么寻求一个关于法律文化的精确概念对于法的比较社会学研究（a comparative sociology of law）而言就显得颇为重要，因为“法律文化”是法社会学和比较法学之间的一个沟通的桥梁。
一、弗里德曼关于“法律文化”概念的提出
1969年弗里德曼最先提出了“法律文化”这一个概念，这一概念发表于《法律与社会发展》。在此之前，几乎很少有学者独立的思考关于“法律文化”这一独立的概念因素，也很少人将法律文化同法律制度的构建、法律发展、社会发展等相关因素联系研究。关于法律文化，弗里德曼通过提出一系列的问题给我们描绘出一个关于法律文化的问题轮廓，这样可以让人们更明晰的认识了解法律文化。关于提出法律文化这一概念，弗里德曼从多元的角度对法律文化做出了研究，同时希望通过多元的角度解释法律文化本身所具有的特点，“法律文化指向一般文化中的习惯、意见、做法或想法，这些因素使社会势力以各种方式转向法律或背离法律” 。社会和制度不能独生法律，这时候就需要一个介入元素决定社会集团或者社会个体对于法律产生一个态度，那么这个介入元素就是弗里德曼所谓的法律文化。文化具有独特性，每个国家的法律都不同，文化还具有延续性，因而“法律文化是与整个文化具有有机联系的有血有肉的习惯，而不是某个社会可以选择或购买因而不具有任何特定社会遗传标志的中性人造品，具有共同法律遗产的国家之间存在法系上的相似之处。”
二、法律文化作为分析性概念的研究
根据上述文字对法律文化概念提出的论述，我们可以得出一个较为明晰的结论，法律文化作为一种文化介质处于法律制度的输入和输出地中心环节上，它的存在给予了法律制度存在性和真实性。要更清晰地学习法律文化的概念，我们就应该将其作为一个分析性的概念还原到法律制度的研究框架下，这样才能更详细更明晰的理解法律文化这一概念。
谈到法律文化概念这一问题，除了主要研究《选择的共和国》著作中关于法律文化的观点，我们应该就这一概念在弗里德曼其他相关论著中涉及法律文化这一概念的内容加以审视和研究，通过清晰的了解才可以展开讨论并通过讨论得出对问题的批判。弗里德曼对研究法律制度的研究始终采取的是一种外部的观察方法，运用社会学的角度来看待法律，这种观察方法不同于内部观察研究的方法。从内外部力量的研究来看，法律文化都发挥了至关重要的作用，弗里德曼通过外部社会力量影响法律规则的角度来研究法律文化和法律之间的关系。弗里德曼认为法律制度的结构要素和文化之间相互的作用产生一种复杂的有机体。传统的法学研究主要关注的是制度的结构和实体两个方面的内容，但是法律制度真正的意义价值是一种的外部社会价值，经常对法律起作用的社会因素与弗里德曼提出的“法律文化”概念精密相关。因此，弗里德曼将法律文化界定为“某部分公众所持有的关于法律和法律制度的价值、观点、态度和期待”。 通过上文的论述，明显的看出弗里德曼赋予了法律文化一种分析性的功能，他认为法律文化是一种介于社会变化同法律变化之间存在的一种干涉性的变量。在研究了弗里德曼对法律规则对外部社会影响后，我们发现了法律文化同法律之间的关系，当法律行为和人们的行为有因果关系时，这时候法律行为就产生了一种影响。这里所指的法律行为是指：权利的掌握者如法官、律师、立法者和权利官员在法律制度范围内采取的任何相关系的行为，这些行为包括决定、命令和规则等。研究法律行为不是为了说明法律规则本身，这里是强调规则用作的过程中是何种力量让人们去遵守规则的。法律之所以可以对人们产生影响，显示了人们对规则的反应，人们的内在价值的体现等，这些因素都和法律文化有着密切的关系。由此，法律文化作为“法律行为对外部社会之影响”的要素之一，从而法律文化就成为分析法律制度运作的一个重要的概念。因此，将法律文化作为一个分析性的概念研究对于法律制度的建构和法律发展的推进有很重要的意义。
三、法律文化概念及其相关文化聚合体的研究
法律文化作为一个术语必须具有其实践的可行性，要使其的存在有特定的意义，我们就不能仅仅将其看做是海量相关因素的一个抽象概念的存在，相反我们要将法律文化放入到文化学研究这一庞大的研究体系中去。我们应该放大研究范围，面对法律态度、价值、习惯以及社会行为模式这些聚合体时，我们可以发现这些聚合体和弗里德曼提出的外层法律文化相契合。当上述的法律聚合体的规模缩小限定时可行性才是一种可能，只有这样才能和大范围研究的文化相区别。
在深入研究法律文化概念和相关文化聚合体时，首先要了解一下文化聚合体，文化聚合体是用来指称所有相关因素所组成的一个复合体，它所涉及的文化内涵不仅仅是单一的文化，而是一种多元素的复合。因此我们在研究法律文化时应该注意其和文化聚合体的关系，法律文化作为文化聚合体中的一种因素，我们不应该将法律文化和文化的其他方面区别开来研究，如果区别开研究，就陷入的单一研究的陷阱。如果需要将法律文化同文化在研究时区分开来，应当在存在区分的必要性即设定某种假设前提时，才可以进行区分。这就意味着，法律文化应该仅仅是文化的某一个层面，或者是通过法律的视角观察研究文化聚合体而得出的一种结论。按照这种理论研究的路径和思路，法律文化的存在应该只是文化聚合体中的一部分，相反法律文化不是一个相对独立的概念性问题。那么按照这样的思路研究下去，关于文化的范围也就存在界定的问题。如果将一种文化概念限定在文化聚合体的范围之内，而不是单独的把某种文化概念视为一种独立的统一体，如果将弗里德曼的法律文化概念限制在某种文化聚合体的范围之内来解释，那么法律文化概念所显现出来的模糊性问题在某些方面就可以得到缓解。
在研究法律文化概念时很容易使人们将法律从社会这个整体中分割出来，但是事实上法律始终是贯穿与整个社会体系之中的，如果想要把法律从社会整体中割离开，那就需要将文化分析成各种因素，这时候就需要法律文化概念要有很大的精确性。然而文化作为一种概念性的理论存在只有指称文化聚合体是才有理论意义，这种意义上的文化所产生的概念并不具有我们所要求的精确性。当法律文化出现在一个相对复杂的复合体背景下时，法律文化这个概念的存在就有一定的价值，在某种特定的情形之下，弗里德曼意义上提出的法律文化这个概念可以当成一种具有精确性的工具来使用。
四、法律文化概念可能面临的困境
弗里德曼关于法律文化这一概念的提出对于西方学界来说是一个重大的突破性事件，但是随着广泛关注和研究的深入，不同的批判声也慢慢的浮出水面，在批判声中具有典型代表性的人物有英国的学者科特雷尔和荷兰的学者布兰肯伯格，他们不仅是对弗里德曼这一法律文化的概念提出批判，在批判之后他们还提出了替代性的概念和对法律文化概念提出的一种不同的界定。
英国学者科特雷尔对于弗里德曼提出的法律文化概念有着自己的观点和看法。首先，他认为法律文化概念本身是法律发展中的一个原因性的因素，并且是法律社会学理论系统中所阐述的一个重要的组成部分，因此法律文化就需要一个精准的指向。但是弗里德曼的法律文化概念的构成要素中：包括习惯、意见、想法等都只是一个一般性的描述，相对与这些概念没有一个实际的可操作性的规定。基于上述的批判观点，科特雷尔提出了自己的观点来代替弗里德曼的法律文化，那就是“法律意识形态”。他的法律意识形态包括实践所包含、表达及塑造道德流行的观念、信仰、价值和态度的一种总的概括。
荷兰学者布兰肯伯格与科特雷尔有着相类似的法律观点，布兰肯伯格在对弗里德曼法律文化概念批判的过程中，强调得是公众对于法律的态度，以及同法律制度和相对行为模式之间的内在关系所存在的重要性。在研究中他指出：文化就好像是制度的源头，法律文化的产生同样是法律制度的产物，其中可能存在公众对规范的认识和不同的期望，但是现存法律制度之外却没有法律文化。以可操作性为前提，布兰肯伯格提出了自己关于法律文化概念的观点，他将法律文化概括为四个部分：成文法规、将成文法规转换为人的行为的制度性机构、人在与法相关时采取的现实的行为样式、以及法律意识。
法律重要性论文篇2
2004 年的法理学研究有了新的进展，出现了一些新的研究热点和亮点，原来所关注的某些问题也有更进一步的深入讨论。本年度召开的研讨会主要有：在日本北海道大学举办的第4届亚洲法哲学大会，《法学研究》杂志社和黑龙江大学法学院主办的“俄罗斯法学理论的转变”研讨会，中国政法大学中德法学院和比较法研究所主办的 “中德日法学研讨会——法律全球化与共同法德发现”，由北京大学法学院和《中国社会科学》杂志社主办的“法律移植与中国法制”研讨会，由中国人民大学法学院主办的“有中国特色社会主义法律体系研讨会”，吉林大学法学理论研究中心举办的“全球化时代的中国法学学术探讨会”，吉林大学法律理论研究中心和湖南大学法学院共同举办的“法治、人权与宪政”的学术研讨会等。
本年度出版的比较重要的法理学术著作据粗略统计大致有：孙国华主编的《马克思主义法学与当代》、《邓小平理论、“三个代表”重要思想民主法制导论》、吕世伦主编《法的真善美》、朱景文主编《法律与全球化——实践背后的理论》、朱力宇主编《依法治国论》、高鸿钧著《现代法治的出路》、郝铁川著《秩序与渐进：中国社会主义初级阶段依法治国研究报告》、汪公文著《“道” “术”谱系中的法律精神》（、许章润著《立法 说法活法》、夏勇著《中国民权哲学》、夏勇等主编的《中国法治发展报告》（2003）、朱苏力的文集（《也许正在发生》、《通往城市的道路》等。译著主要有：庞德著、邓正来译《法理学（第一卷）》（政法大学出版社）、爱波斯坦著、刘星译《简约法律的力量》（政法大学出版社），波斯纳著、沈明译《法律与社会规范》（政法大学出版社），沃尔夫著、黄金荣译《司法能动主义》（政法大学出版社），恩吉施著、郑永流译《法律思维导论》（法律出版社）等。新近出版的法理学教材包括孙国华、朱景文主编《法理学（第二版）》、朱景文主编《法理学教学参考资料》、张文显主编《马克思主义法理学》（高教出版社）、卓泽渊主编《法理学（第四版）》等。
二、热点问题与学术创新
1. 关于坚持和发展马克思主义法学
中央十分重视马克思主义对哲学社会科学，包括法学的指导作用。2004年初中央3号文件《关于进一步繁荣发展哲学社会科学的意见》，提出实施马克思主义理论研究和建设工程，4月中央专门召开实施马克思主义理论研究和建设工程工作会议，胡锦涛总书记强调，这是关系党和国家事业发展的战略任务，是中央加强党的理论建设的重大举措。这次会议决定编写包括法学教材在内的反映当代中国马克思主义最新成果的哲学、政治经济学和科学社会主义理论教材。现在编写法学教材的工程已经启动。但是，也应该注意斗争的长期性，加强马克思主义对法学研究的指导作用，将是一个长期的任务，将会伴随我国社会主义法学研究的全过程，不可能一蹴而就。同时，如何正确处理坚持和发展马克思主义法学的关系，正确处理坚持马克思主义的指导地位和学术自由的关系，这些老问题仍然值得认真考虑。
党的十六大召开之后，大多数法理学者都认为，十六大所树立的理论创新的榜样、所倡导的理论创新精神、所确立的科学发展方针，将对中国法学理论创新产生巨大的政治推动作用。当代中国法学必须自觉地以理论创新为第一要务，推动法学理论研究在新世纪的跨越式发展。
中共十六大报告指出，发展社会主义民主政治，最根本的是坚持党的领导、人民当家作主和依法治国的统一。实现三者的协调统一，必然要求执政党依法执政。有学者认为，依法执政是中国共产党对党的执政条件、任务和环境的深刻变化，适应建设法治国家的要求，党的领导方式和执政方式的新发展。坚持依法执政，首先是依宪执政。必须在制度和法律上坚持和保证党的执政地位，改革和完善党的领导方式、执政方式和领导体制，根据宪法的规定和人民代表大会制度的要求，理顺党组织和国家政权组织的关系，实现党对国家和社会领导的制度化、法治化。
有学者探讨了我国依法治国进程中的党的领导问题。作者认为中国共产党执政之后既要从事行使国家权力处理国家事务的执政活动，又要从事非执政意义上的对人民群众的领导工作。党的领导与执政在价值目标上相同，从而有本质上的共同性，但在活动内容、活动方式上有许多的区别。辨析和区分党的领导和执政的概念本义，对于改革和完善党的领导方式和执政方式具有重要意义。 [1]
2.关于“以人为本”的法理学问题
有学者探讨了马克思的以人为本的法哲学问题。作者认为人们以往对马克思法哲学思想的研究主要注重于经基础决定上层建筑的主体论方面，而忽视了马克思法哲学思想中的另一重要内容即法的价值论方面的内容。 “以人为本”是马克思法哲学价值论中的核心思想，法律的发展要以人的本性、人的自由、人的权利和人的个体为本。马克思的这些法哲学思想对我们今天的法治建设有重要的理论启示意义。[2]
有学者比较了中国传统政治哲学中的“以人为本”和西方哲学中的“以人为本”的差异，并在此基础上探讨了“以人为本”的发展观对中国法哲学的影响，提出人应当是社会主义民主和法制建设的首要前提、根本依据和最终归宿。[3]
有学者探讨了认为人文主义法学是指崇尚人的价值、尊重人的本性、以人为目的的法学思想体系。这种法学思想的基本原则以及对法律思想的影响表现在：尊重人的需要和利益原则促进了权利、人权、自由的产生和发展；防范人的恶性原则促进了法治概念、民主政府、分权、法律程序、法律监督的产生和发展；宽容人的弱点原则主张法律对人的行为不宜提出过高的要求；鼓励人的优点原则则主张法律允许人们参与法律实践活动、鼓励人的奉献行为等。[4]
3. 关于法理学的基本问题
有学者从法理学知识谱系的角度考察了法理学基本问题的形成和演变，指出当今法理学的基本问题包括三个，即法律是什么，法律应该是什么，如何认识法律。法理学也经历了一个与哲学类似的从本体论到认识论，再到语言哲学的转变过程，其中的主线就是对上述三个问题的回答。[5]
有学者认为将法学知识视为“科学知识”的主张存在着学理上的困境。从法学知识学术运作的前提、过程、分析前见、资源支持、学术权力等角度看，法学科学主义的努力视无法成功的。法律实践中的法律这个语词的争议性使用，尤其是探讨性使用，更凸显这种科学主义的困境。揭示法学科学主义困境的目的，不在于否定法学知识本身，而是为了呈现其原有的实践品格，将法学知识视为法律实践的组成部分，提示法学知识生产者的重要实践责任。[6]
有学者在关注俄罗斯转型时期的法学理论的根本性变化。这种变化就是从马克思主义国家与法的基本理论由占统治地位的意识形态和理论指导，转变为与其他学说并立。对马克思主义的法学理论也有不同的评价，有的认为其是一种乌托邦，或者一种假说，其理论预测与实际不符合，有的认为它已经过时，需要用适合社会现实的妥协与协商的理论取代之。俄罗斯的法学界在苏联时期存在对马克思主义的简单化和教条化的问题，现在则存在歪曲马克思主义法的理论的问题。[7]
有学者从多个角度讨论了法的保守性以及为什么法具有保守性。作者指出法的保守性意味着，法律不轻易破坏自发秩序，甚至认可自发秩序；重视法律实践中的经验而不是理论的预先设计，否定全能的理性，将法律看作是人类不断积累的生活经验的表达；赞同渐进的法律变革等。作者还评论了当代中国的法的保守性观念。[8] 另有学者讨论了法律和理性的关系。[9]
4.关于权利的一般理论研究
有学者探讨了权利哲学的基本问题。围绕对权利的概念、要件、类别和根据等问题的回答，形成了权利的分析理论、价值理论和社会理论。权利的分析理论主要包括霍菲尔德德学说以及要求论与资格论、利益论与意志论之间的论辩。权利的价值理论主要包括关于权利的重要性、权利限制以及权利衡量等问题的若干学说。[10]
有学者讨论了中国权利话语的历史基础问题。作者通过识别和阐述传统民本观念的权利成分及其流变，试图在继承和重述古代民本思想的基础上，把以民为本的民本论转变为民之所本的民本论，把他本的民本论转变为自本的民本论，把以民为手段的民本论转变为以民为目的的民本论。同时通过清理现代中国的民本思想和民权理论以及评析政治浪漫主义和文化怀疑主义，试图借助权利概念来完成民之本体的建构，从而支持当代中国关于民权的价值理论和政治实践，倡导一种同以人为本的观念相呼应的新的民本学说。[11]
有学者认为权利冲突是指两个或者两个以上的同样有法律上之依据的权利，因法律未对它们之间关系作出明确界定所导致的权利边界的不确定性、模糊性，而引起的它们之间的不和谐状态、矛盾状态。权利的属性如权利的自因性、权利的涉他性、权利的排他性和权利边界的模糊性等是造成权利冲突的原因。可以从立法和司法两个角度着手解决权利冲突。权利冲突的实质是利益冲突，因而解决权利冲突、重新确定和明晰权利边界的过程就是一个对冲突着的利益进行衡量和取舍的过程，同时也是一个价值选择的过程。[12]
有学者提出权利冲突问题实际上是一个伪问题，是把权利本位绝对化导致的后果。任何权利都有特定的边界，权利边界通过立法技术、司法解释、法律原则、公序良俗等是可以划分的。守望权利边界就不会发生权利冲突，各种权利相辅相成，互不隶属，试图通过划分权利位阶来化解权利冲突，是徒劳无意之举，应该从权利本位转向权利边界的研究。 [13]
有学者从行乞权的有无的角度探讨了关于“法无明文禁止之处即可做权利的推定”的命题，认为不论从逻辑上还是实践中都不能从法无明文禁止之处必然的推导出权利。[14]
有学者探讨了人权的本原问题，认为人权源于人的本性，这种本性包括自然属性和社会属性两个方面。自然属性即人性，它由人的天性、德性与理性三个要素所构成。这是人权存在的目的和意义，是人权产生的内因。人的社会性对于人权的意义在于。一是人权存在于人与人的关系中；二是社会制度尤其是经济制度的文明程度，影响与制约着人权的发展，这是人权产生与发展的外因。[15]
有学者认为人权的制度表达实为一套逻辑化和实证化的权利运作机制贯彻和推行的一定的人权观念和人权理论。实证化的人权形态主要包括：作为自由主义人权制度化表达的公民权利和政治权利；作为社群主义人权观制度化表达的经济、社会和文化权利；以及作为人权制度新进展的发展权和环境权。[16]
有学者讨论了人权全球化的有关问题。人权全球化作为当代国际社会的重要现象之一，它不仅仅意味着人权制度的跨国作用，而且也意味着人权思想、学说、意识的跨国交流。在人权国际化的过程中，应当以人道主义和权利本位为出发点，以文明间的共存和可持续性发展为准则，在其发展过程中，应当以国际合作为主导方式，不能包罗万象的建构人权体系。另外应当重视人权谱系的全面性。在此前提下，构筑共同的人权高标准不仅是必要的，而且是可能的。[17]
5. 关于法治的研究
有学者提出，自从法治概念提出以来，古今中外的法学家们总是把它与一种具有一系列新特点的特殊的法律类型相联系并赋予它许多优秀的品格：它是自治、自主、自足的，而不是依赖于法律之外的因素的；它是整个社会，不管是统治者还是老百姓追求的崇高目标，而不是统治者手中任意摆布的的工具；它是具有普遍适用性的规则，而不是个别处理的、因人因事而易的；它是中性的，无论是谁，在法律面前都是平等的，而不是偏私的。但面对现实，这些品格都存在它们的反面，法治中存在着悖论。这种悖论表现为法治的自治性与非自治性，目的性与工具性、普遍性与特殊性、中性与偏私等一系列矛盾中。这些矛盾在某种意义上具有永恒性，不存在所谓从一极向另一极的历史性的、永恒性的转变。[18]
有学者讨论了作为法治社会基本前提的法律统一问题，认为法律统一是法律统一性和法律统一化的内外结合，具有理念性、专业性和动态性。法律的不统一是当今中国法治社会建构的巨型瓶颈。作者指出法律统一的基本路径和具体方式，即要实现法律价值的统一、法律规范的统一、法律实施的统一，法律要统一于仪式、统一于文化，要发展判例制度和准法的可诉机制，尊重学理解释，塑造法律共同体。[19]
有学者讨论了法律信仰在当代中国的所面临的诸多特殊遭遇和困境。中国法制在试图逐步确立法律信仰的过程中面临着几组悖论性的问题，即法律信仰对于人和对于法的内在性、法律信仰的理性世俗化与其神圣性、合理性和非理性、功利性和超功利性守法的无知性和批判反思的自觉性等。这些问题展示了法律信仰的复杂性及其确立过程中的内在矛盾运动。[20]
有学者从国家回归社会慕嵌忍教至嗽诔て诰哂凶ㄖ浦饕宕车闹泄ㄔ诖俳也欢匣毓樯缁嶂械淖饔茫赋龇ㄊ枪一毓樯缁岬那帕海ū匦胍材芄怀晌圃脊摇⑻乇鹗钦姓Φ闹匾α俊MüΦ闹圃迹梢允构胰χ鸩较蛏缁峄毓椋⒆钪帐迪止胰苡谏缁岬奈按竽勘辍21]
有学者讨论了当代中国法治进程中的中央与地方分权问题。作者指出影响当代中国高度集权的关键因素可能有两个：国家统一与建国，以及革命政权的转型；进一步指出“两个积极性”作为一种非制度化的宪政策略在协调这一特定时空中的中央与地方关系上的政制意义；随着社会经济和政治的发展，当代中国有必要基于中国政制的成功经验和基本格局进一步制度化中央与地方的关系。作者努力追求一种广义的政制研究，发现转型时期中国政制的问题和实践中本身蕴含的逻辑，试图分辨出在前相关研究中被错失甚或被过滤了的变量，从而探求中国政制发展的经验教训和可能的途径。[22]
有学者通过对法律职业共同体自治的一般条件和特殊形态或历史机遇的考察，论证了“法律职业是法治第三种推动力”这一观点的逻辑可能。作者认为，日本的经验显示，在富有科举考试传统、重视人的因素的中国，法律职业作为法治的第三种推动力不仅具有可能性，而且也是效益考量的需要。[23]
有学者讨论了权力资源的法律调控的动因问题。权力资源对于社会历史有重大的积极作用，但是也容易滋生弊病。对于权力资源的法律调控，可以抑制权力往往表现出来的侵略性、扩张性，从而阻止压制性权力结构的出现。权力和法律都是强力的象征，法律对权力资源实行调控是强强碰撞和强力之间的抑制和平衡。[24]
有学者讨论了我国法律位阶划分的标准问题。作者认为可以从三个准则来对法律位阶进行上、下位的确定：一是权力的等级性，是指法律位阶的高低以权力的不同等级为确立基准。二是事项的包容性，是指法律位阶关系以立法事项的包容性为标准，由此形成法律与法律之间的层层递进关系。三是权力的同质性，是指法律位阶的划分以权力的同质性为基础，这一标准本身也是对“权力的等级性”标准的限制。作者以此标准为准据认为，在行政法规和地方性法规之间并不存在上下级的位阶关系，而是属于法律之下同等的规范性法律文件。[25]
6.关于法律移植研究
有学者批评了法律移植研究中的历史主义倾向，这种倾向希图借助历史事例或历史经验教训，建立法律移植的可能性、条件、过程等普遍理论。作者认为为了更好的开展法律移植实践，深入理解法律移植的实质也即廓清“法律移植与广义立法活动是同质的”，非常必要。应当从“法律与政治”的应然关系入手，在有关接受法律移植的“当下”社会共识的建立过程中积极寻找和追求，这才是解决法律移植问题的一个新的路径。[26]
有学者研究了国内私法中运用外国法的情况，这种情况在英美法系、大陆法系都曾经出现过，最近一些年在我国的司法实践中，在没有本国法律或案例可援引的情况下，运用外国法作为法律解释的手段。如何看待这种情况，它是否意味着外国法在内国生效，是否涉及到国家主权问题，在法律渊源理论中是否意味着“有法律从法律，无法律从习惯，无习惯从法理”进一步推导为“无本国法从外国法”？作者认为，这种情况并不意味着外国法在内国生效，而是把外国法作为法律解释的手段，实际上还是“从法理”，只不过这种法理具有共同性，是国家主权这认可这些法理在内国生效，但是在司法中运用外国法一定要小心谨慎。[27]
7.关于法律解释问题
有学者立足于中国的法律实践和社会现实，讨论了立法解释的意义和作用，肯定立法解释的合理性和现实意义，提出我国的司法解释包括最高司法机关制定的规范性的司法解释（文件）和法官（审判组织）在适用法律时所作的具体司法解释。各级地方法院不应该层层制定地方性的司法解释文件，以避免行政性管理对于审判权的侵蚀。最高司法机关的规范性司法解释具有授权立法性质和统一司法适用的功能，其功能难以被判例所取代。[28]
有学者认为，由于法律解释元规则的缺位，法律解释学很难具有方法论的意义。疑难案件的判决结果并不来自于法律内部，对不同判决方案预测其社会效果并权衡其利弊得失是隐含于法律解释中的思维过程，正是这个隐含的思维过程决定了疑难案件应当如何判决、法律应当如何解释。[29]
有学者讨论了目的解释的方法及其意义。法律解释的目的方法是为了克服严格法治的机械性，它确实也能够在一定程度上缓解法律文本与法律价值的紧张关系。但是法律的权威性及其意义的固定性则可能在解释中受到威胁，因而，为了达到既维护严格法治，又使法律呈现灵活的价值选择，就必须有条件的应用目的解释方法。[30]
有学者关注了诠释法律的意义整合问题，诠释法律的整体性意义的原因可以从正义的目的性、法治的统一性、学理教化、社会动员、实践应用等方面来认识。诠释法律的整合是在多样性诠释结果中寻求共识性内容的活动，所运用的方法大致有：强制整合、自然淘汰、权威教化合对话沟通等。[31]
有学者探讨了法律判断的形成的模式。法律判断是应用法律的结果。法律应用包括法律适用和法律发现，且主要是法律发现。在法律适用中，事实与规范相适应，判断可以直接通过推论得出，这个可称为推论模式；而法律发现中，由于事实与规范不对称，在通过推论得出判断之前，先要对规范和事实进行等置，使事实一般化，将个案向规范具体化，使规范向个案下延，并在两者之间来回审视，螺旋式向上发展，这就是等置模式。相应地，法律判断形成模式包括推论模式和等置模式。等置模式能让判断者在徘徊、顾盼之中整合事实与规范，沟通着实然和应然。[32]
参考文献：
[1] 张恒山：《中国共产党的领导与执政辨析》，载《中国社会科学》2004年第1期。
[2] 吕世伦、蔡宝刚：《“以人为本”的法哲学思考——马克思的理论阐释》，载《法学家》2004年第6期。
[3] 徐亚文：《“以人为本”的法哲学思考》，载《中国法学》2004年第4期。
[4] 刘国利、吴镝飞：《人文主义法学引论》，载《中国法学》2004年第6期。
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[5] 葛洪义：《法理学基本问题的形成和演变》，载《法制与社会发展》2004年第2期。
[6] 刘 星：《法学“科学主义”的困境——法学知识如何成为法律实践的组成部分》，载《法学研究》2004年第3期。
[7] 张俊杰：《俄罗斯转型时期法学理论的根本转向》，载《法学家》2004年第3期。
[8] 郭 忠：《论法的保守性》，载《法制与社会发展》2004年第4期。
法律重要性论文篇3
论文关键词 法治方式 法律修辞 可接受性
党的十八大报告再次表达了对法治的重视，在强调“法治是治国理政的基本方式”的同时，也明确要求“提高干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定的能力。”法治思维是建立在法治基础之上的，不仅仅有赖于建立一套完备的法律体系，更重要的是要使法治成为一种首选的行为模式，运用法律原则、法律规范和法律精神来维护当事人正当、合法权益，协调利益关系，化解社会矛盾，校正社会观念。
法治思维是创新社会管理的基本思维模式，而具体的法治则是社会管理创新的基本路径。增强司法公信力，保障司法客观公正是当前社会管理创新的重要内容。客观公正的司法更是来源于法治思维的形成。法治思维的形成更是影响和决定了法治方式，从这个意义上讲，法治方式有三种含义：一是指根据法律处理具体问题，而不是具体问题具体分析； 二是法治方式具有独立性、自主性，即在一般情况下，依据法治方式处理问题不受道德、宗教、政治等因素的影响； 三是法治方式强调法律方法的运用，即使因为实质原因需要变通法律，也不蛮干，而是讲究运用价值进行衡量，根据社会情势进行权衡，但必须进行充分的论证。法律思维和法治方式的共同基础就是法律方法，因而对法律思维和法治方式的理解是建立在法律方法论的基础上展开的。从法律方法论的角度看，法治思维就是把法律作为修辞讲法说理，运用法律逻辑规则、法律论证规则和法律解释规则等进行思维决策，探寻用法治的方式解决现实社会中的纠纷与问题。这些规则运用的前提是尊重法律的独立性与自主性，使法律能够在思维决策中起到支配作用。客观公正是司法裁决的价值追求，司法裁决的公正性不仅取决于裁决结果的公正性，更是来源于法律方法包括法律修辞的准确运用。
一、 法律修辞在司法中的意义
法律修辞追随着司法正义的实现。英国哲学家霍布斯在构建哲学体系时提出“两种不可或缺的因素，一是理性，一是修辞。”亚里斯多德把修辞定义为“一种在任何一个问题上找出可能的说服方式的功能”。法律修辞的意义在于是一种遵循逻辑的论证方式，是一种提供解决纠纷的技巧方法，具有方法论的特征。法律思维的元素包括规则和程序，但是法治方式并不是文本化、固定化的行为方式。像韦伯曾担心的未来司法会像一台自动售货机，把写好的状子和诉讼费放进去，就会自动送出判决的理性化假设实际上是不存在的。法律修辞本身就是法治方式的组成部分，法治思维有赖于法律修辞功能的发挥。
司法具有两大功能：一是公正裁决；二是化解纠纷。无论是公正裁决还是纠纷的化解都是基于司法的裁判。梁慧星先生认为：“法官裁判案件的过程，是一个严格的逻辑三段论公式，即法律规则是大前提，通过审理认定的案件事实是小前提，而裁判内容则为得出的推论。”无论是作为司法认定的大前提还是小前提，无不充满着价值、利益、规范的衡量：法律规范的抽象性需要阐述，具体案件事实要囊括在法律确定范围内，然后根据确定的法律规范作出裁决。法律事实与现实生活的事实是不同的概念，也就是福柯所说的“词与物的分离”。诉讼双方对于同一件事实的不同陈述，一个看似明确的法律规则、条文却无从适用，依法判决更多的是一种形式意义，法律修辞的逻辑性此刻显得尤为重要。正如苏力教授所言：司法中的所谓的“解释”其实是一个“判断”的问题，判断一个怎样的司法判决才是好的，是可以接受的。因此，法律解释的问题不在于发现对文本的正确理解而在于为某种具体的司法做法提出有根据的且有说服力的法律理由。说服力成为评价司法裁决的一个标准，或者说司法公正的一个重要标志在于是否具有可接受性。从法律修辞的角度看，法言法语的运用就在于帮助司法者获得诉讼双方对裁决结果的认可和接受，裁决的可接受性越高，社会效果就越明显。同时，可接受的司法裁决更有助于提高司法机关的权威。
诉讼双方的利益冲突决定了司法的裁决要想让彼此都接受的依据绝非体现在裁决结果上，更多的应是司法者论证裁决合理性、合法性的过程。从法律修辞的目的来看，为司法者提供理性说服的艺术与法律论证的轨迹是相同的，而说服的法律修辞特点更是与接受的目标是一致的。法律修辞本质上是一种论证过程。在论证的过程中更加注重当事人的立场和感受能力，通过法律共同体的通行法律规范和精神来进行法律修辞，必然注定了法律共同体接受的普遍性。
由此可见，法律修辞在司法过程中是客观存在的，法律认同对于法律修辞具有依赖性，判决的说服力更是基于法律修辞的规范适用。法律修辞是与法律逻辑方法密切相关的，是法治的具体体现。司法公正要求司法裁决具有可接受性，而法律修辞的目的也在于此。因为，公平正义的司法理念贯穿于法律修辞的全过程。法律方法论的教义明确了法律共同体不会接受没有论证的司法裁决，没有法律推理的法律修辞很难获得当事人的认可。司法裁决的法治化有赖于法律修辞的正确运用，或者说，法律修辞保障着法治目标的实现。
二、法律修辞的司法现状
司法裁决是实现司法公正的基本途径，对于司法公正与否，司法裁决可以成为一个考察的视角。我国的司法裁决文书具有规范性，也就是说司法裁决的文书有格式化。无论是刑事裁决还是民商事裁决，无论是一审裁决还是二审裁决，无论是简单案件裁决还是重大、疑难复杂案件裁决，都充斥着刻板呆一的裁决模式：当事人双方的诉讼诉求，司法机关查明的事实，适用法律作出裁决。关于事实的认定往往以某某证据证实，确凿为论述依据，对于不予采纳的事实则以证据不足不以认定为由回避；法律适用直接援引法律条文，为何引用该条文、引用的条文如何进行法律修辞则均无说明。尤其是诉讼双方争议较大的时候，本属最关键的解决争议的法律修辞更是没有凸显，严重影响了司法裁决的公信力，更是很难被公众所接受。
如许霆盗窃案的司法裁决。许霆利用银行的ATM取款机发生故障，恶意取款17.5万元人民币，一审判处无期徒刑，引发舆论关注，成为全国性的讨论案件，围绕罪与非罪、此罪与彼罪学界也展开了讨论，道德的考验与现实引起了网民对量刑的关注。面对着种种压力，二审法院在同样的罪名、同样的事实的情况下，作出了改判五年的量刑。依照法律文本主义，如此悬殊的改判，二审判决书应当要注重法律修辞的适用，方能消除舆论的质疑。但二审判决书却同其他裁决样本一般，全无任何法律修辞的存在：许霆盗窃金融机构，数额特别巨大， 依法本应适用无期徒刑或者死刑，并处没收财产的刑罚。鉴于许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意，采用持卡窃取金融机构经营资金的手段，其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同；从案发具有一定偶然性看，许霆犯罪的主观恶性尚不是很大。根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，对许霆可在法定刑以下判处刑罚。即使二审改判，但本案所引起的争议并未消除，改判司法论证的不足也动摇了公众对改判结果的可接受性，甚至引发了舆论影响司法公正的大讨论。
司法裁决说服力不高是当下影响司法公正性的重要因素。法律修辞本质上就是法律的展现，在社会对于司法公正还没有产生普遍认同感的前提下，司法修辞的运用就更加必要。在现有法律体系下，司法裁决的可接受性不仅来源于判决结果、法律程序的运用，更为重要的是来自于法律修辞的适用，法律修辞适用的目的就在于“说服”。以司法裁决的可接受性评判社会效果的原则决定了法律修辞的运用更需要关注当事人的立场和理解力，保障了法律修辞在法律共同体中的同一性适用，更具有普遍的可接受性。具有理性说服功能的法律修辞，对于司法裁决来说，具有构成性的意义。
三、法律修辞实现的司法路径
既然法律修辞与司法裁决可接受性成正比关系，那么，如何在司法裁决中更多的适用司法修辞呢？可尝试从建立判例制度入手。一般来说，实行判例法的英美国家在判决书的制作方面远远强于以制定法为主的大陆国家。西方学者曾对法国、德国和美国的司法判决做过有趣的比较研究，发现在同样的问题上，法国的判决用了300 字，德国的判决用了2000 字，美国的判决则用了8000字，而且还不包括附带的不同意见。我国的司法裁决仅仅对当事人具有法律意义，而如果建立判例制度，司法人员的司法修辞将成为其他司法人员学习借鉴的范式，司法裁决将被更多的社会公众所认可接受，那么判例制度所带来的职业荣誉感将极大鼓励和促使司法人员在司法裁决过程中注重法律修辞的适用，更加希望司法裁决获得社会公众的认可和尊重。而判例制度的构建更是基于法律修辞的适用和体现，公平正义在法律修辞的适用过程中得以体现，也就具备了成为判例的基础要素。
法律重要性论文篇4
关键词：直言三段论；刑事司法审判；运用
人类的思维活动主要表现为一系列推理活动，推理是指以一个或几个已知命题作为前提得出另一个新命题作为结论的逻辑基本思维形式。“法律推理是指职业法律家（法律官员、律师和法学家等）以及普通公民运用一个或者几个已知判断（法律事实、法律规范、法律原则以及判例等资料）得出另一个未知判断的有目的性、创造性的思维过程。”[1]，它既是法理学研究的重要理论领域，也是法律逻辑学研究的核心问题。“法官对具体案件的判决必须有可靠的根据和合理的理由。而法律推理就是法官证明自己的判决正确的过程，也就是法官为自己的判决提供充分理由的过程。”[2]演绎推理是由某类事物的一般性知识出发，推出该类事物中某一个别（特殊）对象情况的结论的必然性法律推理。一般来说，在法律渊源主要是成文法的国家，司法审判法律适用过程中运用的推理形式主要是演绎推理，我国是成文法国家，因此，在行政、民事及刑事诉讼司法审判过程中，审判员常常将演绎推理中常用的直言三段论法律推理作为判决各类具体案件时最基本的推理和论证形式，刑事司法审判是我国法院的重要职能，能否正确地进行刑事司法审判主要取决于审判人员对法律知识的理解以及对直言三段论法律推理的把握程度。现就直言三段论法律推理在刑事司法审判中的运用作如下讨论。
一、我国刑事司法审判中运用直言三段论法律推理的必要性
直言三段论法律推理在法律适用过程中，尤其在刑事司法审判人员具体审理案件的过程中发挥着极其重要的作用。在我国，直言三段论法律推理的演绎逻辑思维形式不是偶然地被引入到法律适用过程尤其是刑事司法审判实践中，而是由法律一般调整的现实需要和直言三段论法律推理自身从一般到个别（特殊）的思维进程能够最大限度地满足这种需要的特征所共同作用的必然性结果。
（一）从我国刑事司法审判法律适用过程的现实需求来看
一般情况下，我国刑事司法审判法律适用过程中所使用的演绎推理包含澄清案件事实、确定所适用的法律条文及根据法律规定推出对案件的判决结论三个必不可少环节。从整体思维形式上来看，刑事案件的审理过程实际上是审判人员把抽象的法律条文创造性地运用于复杂多变的具体案件中，并且将抽象的法律条文与具体的案件事实相对照，运用直言三段论法律推理作出裁判的过程，是解释和说明法律条文的法律推理过程。刑事司法审判的主要任务是向社会解释、说明判决是根据原则做出的，做到说服整个社会，使公众满意。直言三段论法律推理是刑事司法审判的骨架，无论是“法规出发型”的大陆法系审判模式，还是“事实出发型”的英美法系审判模式，在这一点上并无本质区别，二者都遵循着直言三段论法律推理的一般规则。
（二）从直言三段论法律推理特征来看
直言三段论法律推理为刑事司法审判法律适用提供了一个相对确定的运行模式，相对于一般的法律方法而言，它起着统领全局的作用，一般的法律方法只能在直言三段论法律推理的形式框架之内为它准备前提资料。“借助三段论的法律推理模式是一种基本的裁判模式，又可以被称之为法律三段论，即法律规则是大前提，法庭认定的案件事实为小前提，推导出的结论便是判决。”[3] 这种推理之所以成为刑事司法审判人员常用的推理方法，主要是因为它与刑事司法审判人员根据现行的法律规定来确定案件中的行为性质的日常工作密切相关，并且其自身的特征能满足刑事司法审判人员裁判的现实需要。“在概念法学看来，成文法体系或法典是被写下来的理性，具有逻辑自足性或论理的完结性，三段论看作所有法律适用的基石。这种分析的基础是法官对法律，以及对更广义的实体法规则的服从。法官的职能似乎
仅限于将立法者制定的规则适用于他所受理的具体案件。”[4]
二、我国刑事司法审判中运用直言三段论法律推理的内在机理
长期以来，我国的刑事司法审判人员在面对具体案件时，一般是先查阅相关的法律规范，然后从具体案件中解读出与相关的法律规范规定的要件相匹配的主要事实，再按照直言三段论法律推理的规则得出判决结论。刑事司法审判人员必须借助直言三段论法律推理来说明判决的合理性及合法性，最终实现司法公正。“据学者考证，三段论思维形式至少自古埃及时期就开始为法律世界的存在和运行提供着思维技术的支持。”[5]目前，它已成为了现代司法审判的基本结构和法律工作者的基本思维形式。我国刑事司法审判的主要任务是定罪和量刑，从法律逻辑学角度讲，定罪和量刑就是根据现行的法律规定和被告人的行为特征，对被告人定何罪、量何刑的司法审判过程，而这一思维过程主要运用了定罪直言三段论法律推理和量刑直言三段论法律推理两个主要的审判推理。
（一）定罪直言三段论法律推理在刑事司法审判中的运用
定罪是全部刑事司法审判的核心问题，正确定罪是准确量刑的前提条件，而要正确定罪必须正确的运用定罪直言三段论法律推理。所谓定罪直言三段论法律推理就是以法律条文规定的要件或者相关罪名概念的定义作为大前提，以证据确凿的犯罪事实作为小前提，并将已证实的犯罪事实与大前提中的有关罪名的特征加以对照，从而作出被告人行为是否构成该罪的结论。定罪直言三段论法律推理包括肯定式和否定式两种推理形式，其中，肯定式常用于指控罪名，否定式常用于辩护。在刑事司法审判中，审判人员在法庭调查、控辩双方辩论的基础上，必须对被告的行为予以定性，这就往往需要运用定罪直言三段论法律推理进行推理和论证。由于我国刑法的罪名都是以罪名概念的实质定义的形式出现的，因此，定罪直言三段论法律推理中的大前提一般是罪名概念的定义，小前提是被告人的行为特征，从而推出被告犯罪性质的结论。
（二）量刑直言三段论法律推理在刑事司法审判中的运用
要达到惩戒罪犯的目的，还必须在正确定罪的基础上准确量刑，这就需要正确使用量刑直言三段论法律推理。
所谓量刑直言三段论法律推理是指以刑法分则有关刑罚条款为大前提，以某种性质的犯罪为小前提，从而作出对某一具体的犯罪主体应该处以某种刑罚的结论时所运用的三段论法律推理。运用量刑三段论法律推理的具体过程就是在确定量刑幅度以后，根据情节轻重选择刑罚，获得精确的量刑结论。在刑事司法审判过程中，审判人员根据犯罪主体的犯罪事实确定其罪名性质以后，还应当根据我国刑法分则的相关条款的规定量刑。在量刑的思维实践活动中，往往要运用量刑直言三段论法律推理。量刑中最基本的要求是罪刑相当，在运用量刑直言三段论法律推理时，既要认真分析该犯罪事实属于何种罪名，犯罪事实是量刑的依据，但即使是同一性质的犯罪，其犯罪情节也有所不同，而对情节的分析应该是原则性和灵活性的有机统一，这是运用量刑直言三段论法律推理的客观基础，也是保证量刑直言三段论法律推理前提正确的必要条件；同时，还要认真地区别该罪行性质的严重程度、对社会危害后果的程度以及情节轻重等情况。
三、我国刑事司法审判中运用直言三段论法律推理的注意事项
“事实与规范相结合的三段论推理模式是以两个严格分立的、时间先后相继的行为（即先客观中立地认定事实、再不带政治立场地寻找法律）为基础，然后以推论的方式作出判断”[6]。而“以事实为根据，以法律为准绳”不仅是我国诉讼法所确立的法律适用的基本原则，而且是我国司法审判实践的基本要求。在刑事司法审判中运用直言三段论法律推理时，除了应该遵守直言三段论法律推理的一般规则外，还须注意以下事项：
（一）有关直言三段论法律推理大前提的注意事项
直言三段论法律推理的大前提是具有普遍适用性的法律规范，是关于某一类思维对象的一般
性情况。其具体要求主要有：一是运用定罪直言三段论法律推理必须保证大前提是正确的罪名概念。罪名概念应以我国现行刑法分则明文规定的某种犯罪的罪名定义为根据，既不能运用笼统的类罪名，也不能把数个罪名融合为一个罪名。但是，也有个别刑法条款，罪名概念不是以明显定义的形式出现的。在这种情况下，审判人员应特别注意仔细分析，把握该罪名概念的本质属性和特征。不过，对于刑法中明文规定的罪名概念不可将其简单化，因为，我国刑法对罪名的定义，不仅仅是简单定义，实际上还存在一种复杂定义。因此，定罪直言三段论法律推理运用复杂罪名定义作为大前提时，必须首先把它分解、细化为若干个直言命题，然后才能将复杂罪名的定义作为大前提使用。比如《中华人民共和国刑法》第15条关于“过失犯罪”的定义就属于这种复杂定义，即“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”这一定义包括了“过失犯罪”的两种情况，可将其具体分解、细化为“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”和“已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”两个直言命题。某种行为只要符合二者其中任何一种情况，就可以定其为过失犯罪。因此，可以根据需要选择上述的任何一个直言命题作为大前提，认定某种行为是过失犯罪。二是运用量刑三段论法律推理必须做到大前提正确。因为国家法律条款是国家的法律规定，具有严肃性和相对稳定性，所以，要准确地援引法律条款。
（二）有关直言三段论法律推理小前提的注意事项
直言三段论法律推理的小前提是某一案件的事实。其具体要求主要有：一是运用定罪直言三段论法律推理必须做到小前提真实可靠。小前提是对犯罪行为特征的认定，应把握该行为的属性特征，而且要事实清楚、证据确凿，既不能弄虚作假，也不能模糊不清。二是运用量刑三段论法律推理时要求小前提对犯罪事实及其情节的认定必须准确。在刑事司法审判实践中，既要注意罪名性质的定性是否准确，又要仔细研究和分析被告人犯罪行为所造成的危害程度以及犯罪的情节、法定的处罚情节和从重、从轻情节等。如果审判人员对指控的犯罪事实的证据判断有误，势必会导致量刑三段论法律推理的小前提虚假，从而导致量刑不当。
（三）有关直言三段论法律推理中项的注意事项
直言三段论法律推理的中项就是在前提中重复出现而在结论中不出现的概念。其具体要求主要有：一是运用定罪直言三段论法律推理时要求小前提中反映犯罪事实特征的中项与大前提中反映罪名概念特征的中项要保持一致。这就要求刑事司法审判人员根据刑法犯罪构成的理论，认真分析犯罪客体、犯罪的客观方面、犯罪主体以及犯罪的主观方面四个犯罪构成的要件。因为任何具体的犯罪都有其必须具备的要件。比如受贿罪，根据法律条文的规定，其构成要件是：国家工作人员；受贿故意；利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为；侵犯国家工作人员公务行为的廉洁性。如果所审理的案件在犯罪特征方面完全符合这四个要件，就应当定为受贿罪。小前提中的犯罪事实特征与大前提中罪名概念的特征不完全符合，就说明中项没有保持同一。二是运用量刑三段论法律推理时，由于其是在定罪三段论法律推理的基础上进行的，如果小前提中的定罪准确，而大前提中关于何种犯罪应处以何种刑罚又有明确的规定，这时量刑三段论法律推理的中项一般来说比较容易保持同一，但是如果对于犯罪情节缺乏较为全面的分析，不能准确地掌握犯罪情节，在大前提中指的是情节严重，而在小前提中指的是情节轻微，虽然犯罪性质相同，但由于所指的含义不同，仍然应当认为是没有保持中项的同一性，犯了 “四概念”错误。
实践证明，法律推理是现代法治条件下司法审判得以正常运行的必要条件，随着法律技术日益专门化、职业化，作为刑事司法审判最基本方法的直言三段论法律推理在推进法治化进程中日显重要，如何在现行的法律体系中正确地运用直言三段论法律推理以彰显法的精神是刑事司法审判人员的使命和智慧所在。审判人员在运用具体法条对案件事实和证据认定时，必须通过严密的直言三段论法律推理将法律规范与案件事实有机结合起来，从而有利于提高审判质量，有利于
制约审判人员对自由裁量权的不当行使。只有这样，刑事司法审判人员才能不断增强司法能力，提高司法水平，为我国社会主义和谐社会法治建设保驾护航。
参考文献：
[1]孙国华.法的形成与运作原理[m].法律出版社,2003年版,第501页.
[2]郝建设.法律推理与司法公正[j].社会科学辑刊,2004年第1期(总第150期),第43页.
[3]王国龙,王卿.论法律推理中的价值判断[j].广西政法管理干部学院学报,2008年5月(第23卷第3期),第3页.
[4][法]雅克?盖斯坦,吉勒?古博.法国民法总论[m].陈鹏等译.法律出版社,2004年版,第37页.
[5]冯文生.推理与诠释—民事司法技术范式研究[m].法律出版社,2005年版,第22页.
法律重要性论文篇5
关键词：直言三段论；刑事司法审判；运用
人类的思维活动主要表现为一系列推理活动，推理是指以一个或几个已知命题作为前提得出另一个新命题作为结论的逻辑基本思维形式。“法律推理是指职业法律家（法律官员、律师和法学家等）以及普通公民运用一个或者几个已知判断（法律事实、法律规范、法律原则以及判例等资料）得出另一个未知判断的有目的性、创造性的思维过程。”[1]，它既是法理学研究的重要理论领域，也是法律逻辑学研究的核心问题。“法官对具体案件的判决必须有可靠的根据和合理的理由。而法律推理就是法官证明自己的判决正确的过程，也就是法官为自己的判决提供充分理由的过程。”[2]演绎推理是由某类事物的一般性知识出发，推出该类事物中某一个别（特殊）对象情况的结论的必然性法律推理。一般来说，在法律渊源主要是成文法的国家，司法审判法律适用过程中运用的推理形式主要是演绎推理，我国是成文法国家，因此，在行政、民事及刑事诉讼司法审判过程中，审判员常常将演绎推理中常用的直言三段论法律推理作为判决各类具体案件时最基本的推理和论证形式，刑事司法审判是我国法院的重要职能，能否正确地进行刑事司法审判主要取决于审判人员对法律知识的理解以及对直言三段论法律推理的把握程度。现就直言三段论法律推理在刑事司法审判中的运用作如下讨论。
一、我国刑事司法审判中运用直言三段论法律推理的必要性
直言三段论法律推理在法律适用过程中，尤其在刑事司法审判人员具体审理案件的过程中发挥着极其重要的作用。在我国，直言三段论法律推理的演绎逻辑思维形式不是偶然地被引入到法律适用过程尤其是刑事司法审判实践中，而是由法律一般调整的现实需要和直言三段论法律推理自身从一般到个别（特殊）的思维进程能够最大限度地满足这种需要的特征所共同作用的必然性结果。
（一）从我国刑事司法审判法律适用过程的现实需求来看
一般情况下，我国刑事司法审判法律适用过程中所使用的演绎推理包含澄清案件事实、确定所适用的法律条文及根据法律规定推出对案件的判决结论三个必不可少环节。从整体思维形式上来看，刑事案件的审理过程实际上是审判人员把抽象的法律条文创造性地运用于复杂多变的具体案件中，并且将抽象的法律条文与具体的案件事实相对照，运用直言三段论法律推理作出裁判的过程，是解释和说明法律条文的法律推理过程。刑事司法审判的主要任务是向社会解释、说明判决是根据原则做出的，做到说服整个社会，使公众满意。直言三段论法律推理是刑事司法审判的骨架，无论是“法规出发型”的大陆法系审判模式，还是“事实出发型”的英美法系审判模式，在这一点上并无本质区别，二者都遵循着直言三段论法律推理的一般规则。
（二）从直言三段论法律推理特征来看
直言三段论法律推理为刑事司法审判法律适用提供了一个相对确定的运行模式，相对于一般的法律方法而言，它起着统领全局的作用，一般的法律方法只能在直言三段论法律推理的形式框架之内为它准备前提资料。“借助三段论的法律推理模式是一种基本的裁判模式，又可以被称之为法律三段论，即法律规则是大前提，法庭认定的案件事实为小前提，推导出的结论便是判决。”[3] 这种推理之所以成为刑事司法审判人员常用的推理方法，主要是因为它与刑事司法审判人员根据现行的法律规定来确定案件中的行为性质的日常工作密切相关，并且其自身的特征能满足刑事司法审判人员裁判的现实需要。“在概念法学看来，成文法体系或法典是被写下来的理性，具有逻辑自足性或论理的完结性，三段论看作所有法律适用的基石。这种分析的基础是法官对法律，以及对更广义的实体法规则的服从。法官的职能似乎仅限于将立法者制定的规则适用于他所受理的具体案件。”[4]
二、我国刑事司法审判中运用直言三段论法律推理的内在机理
长期以来，我国的刑事司法审判人员在面对具体案件时，一般是先查阅相关的法律规范，然后从具体案件中解读出与相关的法律规范规定的要件相匹配的主要事实，再按照直言三段论法律推理的规则得出判决结论。刑事司法审判人员必须借助直言三段论法律推理来说明判决的合理性及合法性，最终实现司法公正。“据学者考证，三段论思维形式至少自古埃及时期就开始为法律世界的存在和运行提供着思维技术的支持。”[5]目前，它已成为了现代司法审判的基本结构和法律工作者的基本思维形式。我国刑事司法审判的主要任务是定罪和量刑，从法律逻辑学角度讲，定罪和量刑就是根据现行的法律规定和被告人的行为特征，对被告人定何罪、量何刑的司法审判过程，而这一思维过程主要运用了定罪直言三段论法律推理和量刑直言三段论法律推理两个主要的审判推理。
（一）定罪直言三段论法律推理在刑事司法审判中的运用
定罪是全部刑事司法审判的核心问题，正确定罪是准确量刑的前提条件，而要正确定罪必须正确的运用定罪直言三段论法律推理。所谓定罪直言三段论法律推理就是以法律条文规定的要件或者相关罪名概念的定义作为大前提，以证据确凿的犯罪事实作为小前提，并将已证实的犯罪事实与大前提中的有关罪名的特征加以对照，从而作出被告人行为是否构成该罪的结论。定罪直言三段论法律推理包括肯定式和否定式两种推理形式，其中，肯定式常用于指控罪名，否定式常用于辩护。在刑事司法审判中，审判人员在法庭调查、控辩双方辩论的基础上，必须对被告的行为予以定性，这就往往需要运用定罪直言三段论法律推理进行推理和论证。由于我国刑法的罪名都是以罪名概念的实质定义的形式出现的，因此，定罪直言三段论法律推理中的大前提一般是罪名概念的定义，小前提是被告人的行为特征，从而推出被告犯罪性质的结论。
（二）量刑直言三段论法律推理在刑事司法审判中的运用
要达到惩戒罪犯的目的，还必须在正确定罪的基础上准确量刑，这就需要正确使用量刑直言三段论法律推理。
所谓量刑直言三段论法律推理是指以刑法分则有关刑罚条款为大前提，以某种性质的犯罪为小前提，从而作出对某一具体的犯罪主体应该处以某种刑罚的结论时所运用的三段论法律推理。运用量刑三段论法律推理的具体过程就是在确定量刑幅度以后，根据情节轻重选择刑罚，获得精确的量刑结论。在刑事司法审判过程中，审判人员根据犯罪主体的犯罪事实确定其罪名性质以后，还应当根据我国刑法分则的相关条款的规定量刑。在量刑的思维实践活动中，往往要运用量刑直言三段论法律推理。量刑中最基本的要求是罪刑相当，在运用量刑直言三段论法律推理时，既要认真分析该犯罪事实属于何种罪名，犯罪事实是量刑的依据，但即使是同一性质的犯罪，其犯罪情节也有所不同，而对情节的分析应该是原则性和灵活性的有机统一，这是运用量刑直言三段论法律推理的客观基础，也是保证量刑直言三段论法律推理前提正确的必要条件；同时，还要认真地区别该罪行性质的严重程度、对社会危害后果的程度以及情节轻重等情况。
三、我国刑事司法审判中运用直言三段论法律推理的注意事项
“事实与规范相结合的三段论推理模式是以两个严格分立的、时间先后相继的行为（即先客观中立地认定事实、再不带政治立场地寻找法律）为基础，然后以推论的方式作出判断”[6]。而“以事实为根据，以法律为准绳”不仅是我国诉讼法所确立的法律适用的基本原则，而且是我国司法审判实践的基本要求。在刑事司法审判中运用直言三段论法律推理时，除了应该遵守直言三段论法律推理的一般规则外，还须注意以下事项：
（一）有关直言三段论法律推理大前提的注意事项
直言三段论法律推理的大前提是具有普遍适用性的法律规范，是关于某一类思维对象的一般性情况。其具体要求主要有：一是运用定罪直言三段论法律推理必须保证大前提是正确的罪名概念。罪名概念应以我国现行刑法分则明文规定的某种犯罪的罪名定义为根据，既不能运用笼统的类罪名，也不能把数个罪名融合为一个罪名。但是，也有个别刑法条款，罪名概念不是以明显定义的形式出现的。在这种情况下，审判人员应特别注意仔细分析，把握该罪名概念的本质属性和特征。不过，对于刑法中明文规定的罪名概念不可将其简单化，因为，我国刑法对罪名的定义，不仅仅是简单定义，实际上还存在一种复杂定义。因此，定罪直言三段论法律推理运用复杂罪名定义作为大前提时，必须首先把它分解、细化为若干个直言命题，然后才能将复杂罪名的定义作为大前提使用。比如《中华人民共和国刑法》第15条关于“过失犯罪”的定义就属于这种复杂定义，即“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”这一定义包括了“过失犯罪”的两种情况，可将其具体分解、细化为“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”和“已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”两个直言命题。某种行为只要符合二者其中任何一种情况，就可以定其为过失犯罪。因此，可以根据需要选择上述的任何一个直言命题作为大前提，认定某种行为是过失犯罪。二是运用量刑三段论法律推理必须做到大前提正确。因为国家法律条款是国家的法律规定，具有严肃性和相对稳定性，所以，要准确地援引法律条款。
（二）有关直言三段论法律推理小前提的注意事项
直言三段论法律推理的小前提是某一案件的事实。其具体要求主要有：一是运用定罪直言三段论法律推理必须做到小前提真实可靠。小前提是对犯罪行为特征的认定，应把握该行为的属性特征，而且要事实清楚、证据确凿，既不能弄虚作假，也不能模糊不清。二是运用量刑三段论法律推理时要求小前提对犯罪事实及其情节的认定必须准确。在刑事司法审判实践中，既要注意罪名性质的定性是否准确，又要仔细研究和分析被告人犯罪行为所造成的危害程度以及犯罪的情节、法定的处罚情节和从重、从轻情节等。如果审判人员对指控的犯罪事实的证据判断有误，势必会导致量刑三段论法律推理的小前提虚假，从而导致量刑不当。
（三）有关直言三段论法律推理中项的注意事项
直言三段论法律推理的中项就是在前提中重复出现而在结论中不出现的概念。其具体要求主要有：一是运用定罪直言三段论法律推理时要求小前提中反映犯罪事实特征的中项与大前提中反映罪名概念特征的中项要保持一致。这就要求刑事司法审判人员根据刑法犯罪构成的理论，认真分析犯罪客体、犯罪的客观方面、犯罪主体以及犯罪的主观方面四个犯罪构成的要件。因为任何具体的犯罪都有其必须具备的要件。比如受贿罪，根据法律条文的规定，其构成要件是：国家工作人员；受贿故意；利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为；侵犯国家工作人员公务行为的廉洁性。如果所审理的案件在犯罪特征方面完全符合这四个要件，就应当定为受贿罪。小前提中的犯罪事实特征与大前提中罪名概念的特征不完全符合，就说明中项没有保持同一。二是运用量刑三段论法律推理时，由于其是在定罪三段论法律推理的基础上进行的，如果小前提中的定罪准确，而大前提中关于何种犯罪应处以何种刑罚又有明确的规定，这时量刑三段论法律推理的中项一般来说比较容易保持同一，但是如果对于犯罪情节缺乏较为全面的分析，不能准确地掌握犯罪情节，在大前提中指的是情节严重，而在小前提中指的是情节轻微，虽然犯罪性质相同，但由于所指的含义不同，仍然应当认为是没有保持中项的同一性，犯了 “四概念”错误。
实践证明，法律推理是现代法治条件下司法审判得以正常运行的必要条件，随着法律技术日益专门化、职业化，作为刑事司法审判最基本方法的直言三段论法律推理在推进法治化进程中日显重要，如何在现行的法律体系中正确地运用直言三段论法律推理以彰显法的精神是刑事司法审判人员的使命和智慧所在。审判人员在运用具体法条对案件事实和证据认定时，必须通过严密的直言三段论法律推理将法律规范与案件事实有机结合起来，从而有利于提高审判质量，有利于制约审判人员对自由裁量权的不当行使。只有这样，刑事司法审判人员才能不断增强司法能力，提高司法水平，为我国社会主义和谐社会法治建设保驾护航。
参考文献
[1]孙国华.法的形成与运作原理[M].法律出版社，2003年版，第501页.
[2]郝建设.法律推理与司法公正[J].社会科学辑刊，2004年第1期(总第150期)，第43页.
[3]王国龙，王卿.论法律推理中的价值判断[J].广西政法管理干部学院学报，2008年5月(第23卷第3期)，第3页.
[4][法]雅克?盖斯坦，吉勒?古博.法国民法总论[M].陈鹏等译.法律出版社，2004年版，第37页.
[5]冯文生.推理与诠释—民事司法技术范式研究[M].法律出版社，2005年版，第22页.
法律重要性论文篇6
关键词：应用法学；司法公正；文人法学；
中图分类号：D90.54 文献标识码：A 文章编号：1674-3520（2015）-01-00-01
一、应用法学的概念及内涵
所谓应用法学，是相对于理论法学而言的，即是指应用法律或适用法律的科学，具体而言是指研究特定部门及其人员具体运用法律或适用法律的方法、技术、原则、规律等内容的法学学科。现有通说观点认为，应用法学主要包括有刑法学、行政法学、民法学、商法学、经济法学、劳动与社会保障法学、环境法学、国际法学、军事法学以及民事诉讼法学、刑事诉讼法学、行政诉讼法学等部门法学。但笔者认为，从广义上讲，上述部门法学也应当属于理论法学范畴，真正的“应用法学”应当是一门崭新的法学学科，其既区别于既有的部门法学而具有自己独特的内涵，更区别于法理学、法律史学等狭义的纯粹的理论法学。
对于应用法学能否成为一门独立的法学学科，目前在我国法学理论界尚存在着较大争议。笔者认为，与既有的理论法学相比，应用法学体现出自己的特征，具有自己独立的研究对象和体系，应当成为一门独立的法学学科。
二、应用法学的主要特征
应用法学与既有的理论法学相比，有其自己独特的学科特征。从某种意义上讲，理论法学为法制建设提供应然性方向，应用法学则旨在为法律实现提供实然性保障。具体而言，应用法学至少应当具有以下特征：
（一）突出的操作性特征。理论法学侧重于研究法学的概念、历史、原理、原则、价值、作用、意义等“形而上”的理论性问题，关注的重点是法学理论和立法层面上的事宜，具有明显的学理性特征。而应用法学重点研究的是运用法律或适用法律的方法、技术、原则、规律等“形而下”的实践性问题，关注的重点是法律规定和法律适用层面上的事宜，具有明显的操作性特征。
（二）鲜明的主体性特征。理论法学主要强调以法律事实为基础，重点研究对特定法律关系的调整，包括法律关系的主体、客体和内容等，凸显“事”的客观存在性。而应用法学是在坚持法律统一实施的基础上，重点从特定部门及其人员如警察、检察官、法官、律师等角度，探寻各自履行职责运用法律或法律适用的方法、技术、原则、规律等，彰显“人”的主观能动性。比如：在理论法学中，对刑事案件的处理，刑事诉讼法学重点研究的是立案、侦查、提起公诉、审判、执行等办“事”的程序规则问题，刑法学则重点研究的是犯罪构成及其刑罚等办“事”的实体结果问题；而在应用法学中，重点研究的是特定部门及其人员如警察、检察官、法官、律师等对在刑事案件的处理过程中，如何具体运用或适用刑事诉讼法和刑法履行各自职责的问题，体现出鲜明的主体性特征。
（三）明显的综合性特征。理论法学主要是以调整对象为基础进行学科分类，主要包括行政法学、刑法学、民法学、商法学、经济法学等，但单一的学科往往并不能解决复杂的实务问题。而应用法学主要是以解决实务问题为宗旨，在运用法律或适用法律过程中往往同时跨越多个部门法学学科。比如：对于当事人之间的离婚纠纷，涉及到人身关系和财产关系，如果夫妻共同财产包括有公司股权、不动产等，那么在处理离婚案件时，不仅仅要适用婚姻法，同时也要适用公司法、物权法等规定；如果要通过诉讼程序解决，还会涉及到适用民事诉讼法的规定。由此可见，应用法学的跨学科综合性应用特征尤为明显。
（四）特殊的方法论特征。理论法学的研究方法主要有历史分析方法、比较分析方法、文献分析方法等。而应用法学的研究方法主要是实证分析方法，如案例收集、问卷调查、个人访谈等方式。具体而言，一是通过收集大量案例针对现实生活中出现的各类案件进行类型化分析，着力研究同类案件运用法律或适用法律的特点和规律，并进行归纳总结，以实现类案适用法律的统一。二是通过关注典型案例针对现实生活中出现的具有代表性特别是影响性案件进行法理上的深入剖析，从中抽象出的一般法学原理，并进而演绎推广，形成指导性案例，用于指导司法实践实现法律的统一实施。
三、“文人法学”的几种特色
其一，擅长以流丽的语言、猎奇的视角，甚至精妙的隐喻，克服了法学枯燥生硬的本色。比如朱苏力教授，本身就是写诗出身的，自言“一度想当诗人”，从来文辞优美，音韵丰沛，近年来更干脆挺进“法学与文学”的领域，其总体的研究个性，在此方面颇有典范意义。
其二，虽然没有排斥理性思维，甚至还暗含了“理性的阴谋”，但在一定程度上却能巧妙地诉诸情感的运用，借以催发其文字作品的感染力，与受众（特别是年轻学人或学子）的情感多发性倾向之间，恰好形成了某种密切的共鸣关系。不言而喻，贺卫方教授的魔力，便在部分上得益于此。
其三，偶尔也表现出对法学学科、尤其是对其中的部门法学本身的某种轻慢的、多少有点儿“陪你玩玩”的态度，却在一种萧散简远的风格中纵横捭阖，暗含机锋，明显具有超越性或反思性的思维倾向。冯象教授或许即可谓此方面的代表。
在法学的叛逆者之中，历史上也就不乏有人在其他领域里取得了震铄古今的成就，马克思、歌德、卡夫卡均是这样的人物。所不同的是，他们叛逆的程度和类型也有所不同，其中既有马克思、歌德那样的全面反叛，也有卡夫卡式的叛逆，即虽为稻梁谋而继续留在法学阵营之内，但却热衷于其他的志业。 。
总而言之，应用法学的研究对象是以特定法律职业主体运用法律或适用法律的一般基础理论、类案的统一处理、个案的指导示范为基础，以实现运用法律或适用法律的协调统一、尺度统一、示范统一为目的，并在此基础上建立起法律适用的主体论、方法论及对象论，以构建科学合理的应用法学学科体系。
参考文献：
[1]中国社会科学院语言研究所编.现代汉语词典[M].北京：商务印书馆，1981.
[2]陈世瑛，张达明.工程本科生培养模式的研究[J].江苏高等教育，1997.1.
法律重要性论文篇7
关键词法律移植没有国家的法律观法律人的法理学立法者的法理学
当代中国法律发展往往被看作是清末法制改革所推动的法律现代化运动的延伸，这场法律现代化运动并不是来自中国文明内部的变革力量，而是对西方文明外部冲击的回应，它意味着中国必须放弃作为“文明国家”所形成的一整套政教体制，在国际法律关系之中建构现代“民族国家”。这场深远的国家转型使法律获得了前所未有的重大意义，它不仅是司法意义上解决纠纷、维持秩序的工具，而且是政治意义上建构民族国家的工具。[1]在这“亘古未有之大变局”中，法律移植作为中西文明撞击的结果，构成一场前所未有的法律革命。
当这场革命进入法学的视野时，我们的法理学总是纠缠在“移植”概念上，要么把法律移植理解为要不要移植的意识形态问题，把反对法律移植看作是糟糕的保守派，把支持法律移植看作是开明的改革派，要么把法律移植理解为如何移植的技术问题，比较法律“移植”与生物有机体“移植”的异同，探讨“移植”究竟是“机械移植”还是“有机移植”，究竟是“照搬照抄”，还是“借鉴”，[2]但却很少追问“法律移植”中所谓的“法律”究竟是什么，也不会关注法律移植与国家转型之间的内在关联，更不会对法律移植本身进行反思。法律移植尽管是法理学中反复谈论的话题，但并没有产生真正的法理学问题。
从学术问题的理论建构而言，把“法律移植”建构为理论问题，其困难并不在于“移植”概念，而在于“法律”概念。如果说“法律”是立法者制定的法条，那么只要立法者愿意，怎么不能进行移植呢？在这短短二十多年间，我们不是已经通过法律移植建立起相对完善的法律体系吗？但是，如果说“法律”是人们在生活中共同遵循的生活方式，那么，只要生活方式没有发生变化，“法律移植”是不可能的，就像《德国民法典》中“不动产”概念是不可能移植到青藏高原牧区的，因为“这里没有不动产”。[3]在这个意义上，《埃塞俄比亚民法典》和《俄罗斯公司法》这两部据说分别综合了西方民法和公司法中最优秀成果的法典又有什么意义呢？当然，如果说法律体现某种理解世界意义的方式，法律移植就意味着一场生死存亡的文化战争。法律移植理论中对“法律是什么”的遗忘，并不意味着我们的法理学根本没有思考这个问题。相反，它恰恰证明“法律是什么”这个问题在法理学中已彻底解决，成了无需反思的前提假定，“法律移植”才变成要不要移植或如何移植的问题。因此，只要全面考察当代主流法理学如何解决“法律是什么”这个问题，揭示它与法律移植之间的隐秘关联，才有可能在“文明国家”和“民族国家”转型的背景上，重新思考法律移植。
一、没有国家的法律观
当代法理学中关于“法律是什么”的追问始于对教条化的马克思主义法理学的“胜利大逃亡”，其结果构成了对马克思主义法理学的集体反叛。[4]这种法理学认为，法律是阶级矛盾不可调和的产物，是一个阶级统治另一个阶级的国家暴力机器，是执行统治阶级意志的工具。这种法律观实际上是法律的政治观，法律最终体现的是国家意志或者说统治者的政治意志。法理学也就是“国家与法的理论”，讲法律就必须讲国家。随着思想解放运动带来的关于法律本质问题的大讨论，以及由此产生的法律文化论和法律现代化论，使得当代法理学的主流思潮彻底抛弃了法律的政治观，把“政治”和“国家”等这些法律的外部要素逐步从法理学思考中排除出去，从法律内部要素和形式要素来理解法律，形成“没有国家的法律观”。
（一）法律本质的大讨论：法律的继承性与性
随着1979年“人治”与“法治”大讨论揭开法学思想解放的序幕，在建设社会主义民主与法制背景下，法理学开始淡化法律背后的政治力量，强调法律自身的发展，由此，展开了法律的阶级性与继承性、阶级性与社会性的大讨论。这场大讨论强调法律是独立于国家意志的普遍性规则，因此，社会主义法完全可以继承资本主义法，甚至封建法，法律除了表达特定统治阶级的意志，还必须表达整个社会管理公共事务的共同愿望，必须符合某些客观规律。正是为了淡化法律背后的国家暴力和政治意志，“法学基础理论”也取代了“国家与法的理论”，后来，这门课程正式更名为“法理学”，成为一门体制化的知识类型。
尽管《法理学》教材中依然保留某些教条化的马克思主义法律观，但不可否认，用“法理学”来取代“国家与法的理论”，强调法的社会性和继承性来弱化法的阶级性，强调法的公共管理职能以弱化法的暴力统治职能，无疑是一场发生在马克思主义法理学内部的理论革命，其目的是要摆脱前苏联维辛斯基教条化的马克思主义法理学，在法理学中摆脱前苏联的影响。由于笼罩在马克思主义法理学上的意识形态教条扼杀了马克思主义法律观的活力，具有创新意识的年轻一代法学家在理论上开始另起炉灶，采取回避的方式对马克思主义法理学进行了不公开的反叛。在新的理论范式迅速兴起的情况下，马克思主义法律观不是在理论上被驳倒了，而是被遗忘了，“法律本质”的追问作为一个理论范式在法学界被抛弃了。[5]这种对马克思主义法理学的遗忘、抛弃甚至反叛首先来自法律文化理论。
（二）法律文化论
法律文化理论是1980年代“文化热”的产物，它把法律理解为一种文化现象，而不是统治阶级的意志。这种思路摆脱了基础与上层建筑关系的理论框架，为法学理论的发展开辟了一个全新的空间，由此很快吸引了年轻一代法学家们的关注。他们在中西法律文化比较中，主张中国必须抛弃落后的传统法律文化，全面吸收先进的西方法律文化。法律文化论认为法律是社会生活中长期稳定下来的规则，它与这个社会的风俗习惯的一部分，体现了特有的文化价值。法律与其说是统治阶级意志的体现，不如说是长期文化传统的产物。在法律文化研究中，法律背后的国家意志不见了，法律变成了历史中形成的跨越国界的具有普遍性的文化现象。这样的法律观与比较法中的“法系”概念具有异曲同工之妙。比较法与中西法律文化比较研究往往结合在一起，构成法理学中的重要主题。国家、阶级、政治、权力和斗争等等所有这些马克思主义法理学中的理论要素差不多被清除出法律文化研究和比较法研究的视野，或者至少从文化的角度对这些概念进行了重新塑造。法律文化比较研究曾经风靡一时，产生了大量的，但这种理论本身存在着内在的缺陷。一方面，“文化”概念过于笼统抽象，“法律文化”就变成了一个无所不包的概念，如果不是发展为一种文化解释的方法论，很容易丧失理论上的解释力。[6]另一方面，法律文化的比较研究很容易陷入到“文化类型学”的框架中，无法解释社会变迁引起的法律变化。[7]此外，中西法律文化的比较不仅要面对文化相对主义的挑战，而且要面对“全盘西化”的意识形态指责。正是为了克服这些缺陷，法律文化理论逐步发展为法律现代化理论。[8]
（三）法律现代化范式
“法律现代化”不仅是一种系统的理论，也是一种研究范式，它以迈向现代化作为思考法律的出发点，把法律文化论中“中国与西方”的文化比较问题转换到“传统与现代”的历史发展问题。正因为如此，法律现代化理论首先就要建构一个关于法律发展的历史叙事。在观念史的历史建构中，法律从传统向现代的演化与人权概念的萌芽和演化息息相关，法律发展的历史就是人权保护的历史，人权保护是法律发展的必然方向。人类法律的演化进程，被建构为从传统的“义务本位”迈向现代的“权利本位”，“权利本位”或者说对人权的法律保护就构成了法律现代化的重要标志。在这个观念史的建构也得到了社会史的支持，中国法律发展的历史也就是迈向法律现代化的历史，[9]尤其是当代中国处在“走向权利的”，关于权利的法思考由此构成了当代法理学的核心思想。[10]
市场经济体系已经突破国家的界限，在全球范围内联为一体。在全球化的背景下，符合市场经济的法律制度也必然要突破国家主权而变成一种全球性的法律制度。中国法律的现代化说到底就是把现代西方法律秩序变成中国法律秩序的一部分，实现中国法律与国际接轨。[11]当代法理学强调法律的普遍价值，强调对人权的保护是法律发展的必然，强调法律自身的形式合理性，在理论上意味着现代法律超越了主权国家的界限，变成了人类普遍的法律秩序。由此，在法律现代化理论中，“权利本位”、“形式理性法”与“法律的普适性”构成现代法律区别于传统法律的三个最基本的理论要素。
无论从内部对教条化的马克思主义法理学加以革新，还是从外部另起炉灶从而遗忘马克思主义法理学，当代法理学成功地建构了一种全新的法律观，即倡导一种没有国家的法律观，或者说是一种没有政治的法律观。如果说马克思主义法理学强调法律背后的阶级统治和国家暴力之类的政治要素，强调法律服务于政治统治的工具性特征，那么，这种没有国家的法律观事实上在强调法律自身的内在特性。从形式上说，这种法律观体现了一种“法制主义”（legalism），即从形式合理性、普遍适用性、程序正义和法律的内在道德性等这些法律规则本身的内在特征入手来理解法律；从实质上说，这种法律观体现了一种自由主义的权利观，即把自然权利作为思考法律的出发点。
二、法律人的法理学
“法制主义”取代法律工具论，自由主义法律观取代马克思主义法理学。当代法理学摆脱前苏联法学思想的桎梏，极大地丰富了对法律的认识。法理学的发展也似乎摆脱了政治意识形态的束缚，在社会研究自主性的基础上向学术研究的道路上迈进。不过，学术范式的变迁不仅是由学术发展的内在逻辑所决定的，外部世界的改变也对学术范式的发展提出要求。当代法理学之所以形成这种没有国家的法律观，不仅因为它为法律移植的立法实践和法律共同体的建构提供了意识形态基础，而且也与法学家的自我身份认同密切相关，可以说，它属于“法律人的法理学”。
（一）作为立法活动的政治意识形态
从1970年代末，随着改革开放的发展，中国法制建设进入立法时期。如何移植西方成熟的法律制度、加快立法的步伐，开始成为建设社会主义法制的关键所在。在这种背景下，从内部更新马克思主义法理学，强调法律的继承性与法律的社会性，无非是想指出：社会主义可以继承资本主义的法律制度，尤其是继承那些承担社会管理职能的法律。在法律文化论范式和法律现代化范式成功地勾勒出法律发展的图景中，移植西方现代法律是中国法律从传统迈向现代的必然要求，是落后国家加速发展的必由之路。[12]这种对法律史的理论建构成功地为移植西方法塑造了共同的意识形态。[13]没有国家的法理学所隐含的“变法论”或者“与国际接轨论”为改革派进行法律移植提供了正当性。
需要注意的是，最早在中国反对法律移植的恰恰是两个外国学者，他们批评在改革开放的深圳移植西方的法律制度，理由就在于中国的国情不同于西方国家。[14]但这样的声音很快就被中国学者的法律移植论所淹没，这种理论有效地打破法律移植问题上的思想障碍和禁区，主张全面移植西方的法律制度。在法律移植论的意识形态背景下，全国人大及其常委会明确提出“移植或借鉴”西方成熟的法律制度，加快建立和完善社会主义市场经济的法律秩序，实现“与国际接轨”。没有国家的法律观作为一种话语表达，与法律移植的权力实践密不可分。
（二）法律共同体的职业意识形态
如果“没有国家的法律观”仅仅是法律移植的意识形态外衣，那么，一旦法律移植的政治任务完成之后，这种法律观就如同传统马克思主义法律观一样，难免遭到被遗忘的命运。然而，时至今日，我们看不出这种法律观有丝毫衰落的迹象，反而更加生机勃勃，其秘密既不是因为法律移植仍在进行，也不是这种法律观在理论上具有天然的合理性，而在于这种法律观已经成为法律共同体的职业意识形态，成为法律共同体的自主意识的表达，其生命力不仅在于法律移植，而且来自法律共同体的形成。法律共同体的形成是中国法制建设的一个重要成就，律师、法官、检察官乃至法学家之所以构成一个共同体，是因为他们分享了一套共同的对法律的认识，并把这种对法律的认识作为自我意识的一部分贯穿到职业伦理之中。这种对法律的认识基本上坚持了没有国家的法律观，即区分法律与道德、通过法律诉讼来创设规则的法制主义；不分高贵卑贱地保护公民的权利并且为实现这种平等的公民权而斗争；通过法律技术来解决政治和道德问题的程序正义原则。[15]
事实上，在整个法律共同体的发展过程中，每一次职业意识形态的改变都强化着没有国家的法律观。律师职业的发展经历了作为国家工作人员到自由职业者的转型，其职业伦理也逐步抛弃任何国家的、政治的或道德的考虑，严格服从当事人主义。律师职业发展的国际市场化使得律师服务本身已经超越了国界。法官队伍在迈向职业化和精英化的过程中，其司法职业意识形态也从传统的“国家暴力工具”、“维护社会稳定”和“为改革开放保驾护航”逐步转化为“司法公正”和“司法独立”。正是由于司法职业的这种转型使得“司法权”概念发生了巨大的转化，即从传统的包括公检法司的“大司法”转变为围绕法院审判的“小司法”概念，甚至连“检察权”概念也要从“司法权”概念中剔除出去，因为“检察权”服务于国家利益，是国家利益的代言人，而不是捍卫司法公正。[16]
（三）法律人的法理学
无论参与立法的政府官员和法律专家，还是司法过程中律师和法官，这些国家精英之所以在自觉不自觉中接受了没有国家的法律观，固然受到了他们所从事职业的影响，但也与他们潜移默化地接受的法律知识和法律理念有关，而这些知识和理念都是由法学家们提供的。法学家不仅作为专家教授占据了法律课堂，而且作为公共知识分子占据公共舆论空间，成为塑造意识形态的重要力量。从1980年代对知识分子独立人格与良知的拷问，到1990年代知识分子作为市民社会的一部分，在自主性知识场域中从事规范化的学术研究，[17]知识分子与国家体制的关系重新进行了定位。在这种知识与政治关系的调整过程中，法学家从作为自由精神象征的知识分子的一部分，逐渐发展为法律职业共同体的一部分。[18]这种转型导致从法律内部来研究法律的注释法学成为法学界的主流。[19]这种注释法学的思路已经占据了法律课堂，它关注法律文本，忽略其背后的国家、政治和经济等要素，强化了法律共同体的法制主义倾向。而那些不满足于注释法学的法学家也往往作为公共知识分子，在公共空间中宣扬权利至上的法律理念。
法学家的这种自我认同强化着“没有国家的法律观”，我们可以把这种当代主流的法理学称之为“法律人的法理学”，它意味着没有国家的法律观不是短期的法学思潮，而会长期影响着我们对法律的思考。但需要提防的是，法理学可能由此变成法律人的意识形态，丧失作为一门科学所具有的开放性和发展可能性，逐渐沦为一种新的教条。今天，法学研究中的教条化倾向已经初见端倪。在法律话语中流行的是“隐私权”、“沉默权”和“知情权”等日日翻新的权利概念，“权利”已经取代了“阶级性”成为法学研究中新的意识形态。这种意识形态化的思考方式从根本上遏制了法学思想的发展。我们的法学已经丧失了严肃思考的动力，我们法学家也因此过早地丧失了思想创新的能力。
三、国家与法律关系的反思
每一个理论只有在发展到极端的时候才能触摸到其边界。当没有国家的法律观放弃对国家的思考，而转向作为其逻辑对立面的个人，演变成权利教条主义的时候，这种理论才暴露出了其自身内在的矛盾。出于对国家暴力侵害公民权利的恐惧，没有国家的法律观试图把国家彻底从法律的视野中排除出去，但没有国家的保护的法律和权利如何可能？因此，自由主义法律观的精髓不是对权利的关注，而是对国家的思考，权利也许可以作为法律思考的起点，但绝不是终点。要在“法理学中重新找回国家”[20]，就必须反思没有国家的法律观在理论建构的方法论上的误区，重新思考国家与法律的关系。
（一）自然权利与空洞化的国家
当代法理学的主流思潮被称为“没有国家的法律观”，并不是说这些理论没有思考国家，而是说这些理论范式都把国家放在次要的或者派生的要素来思考。在法律文化比较研究中，中国往往被假定为统一的文化单元，由此建构同质性的中国法律文化，以至于受到严肃的法律文化理论的批评，因为这个同质性的文化建构忽略了其中所谓的“大传统”与“小传统”之间的区分。[21]尽管如此，国家并不是被作为独立自在的实体来思考，而被看作是文化传统的产物，中西方不同的国家建构形式是两种不同文化思维的结果。[22]在法律现代化范式中，国家的“变法”行动被看作是推动法律现代化的重要动力，无论对保护公民的权利，还是维持市场经济的法律秩序，以及实现与国际接轨的法律发展，都离不开国家。不过，在这些理论中，传统向现代的转型的关键在于梅因所谓的“身份”到“契约”变迁、滕尼斯所谓的“社区”到“社会”的变迁，或者托尔干所谓的社会分工和韦伯所谓的理性化力量，国家不过是这种社会转型的产物。没有国家的法律观在理论上把国家放在次要或者派生位置的同时，也在政治价值判断的天平上，把国家放置在恶的位置上。国家不再是个人实现自身伦理价值的场所，而是产生邪恶和暴虐的渊源，国家不再是捍卫的对象，而是需要防范的对象。在这方面，没有国家的法律观和“国家与社会”理论尽管在理论范式上大不相同，但在理论假设的政治价值上形成默契。国家与社会范式不仅把市民社会作为国家之外独立存在社会实体，而且把市民社会作为给国家提供正当性基础的逻辑前提。也就是说，国家与社会理论为权利法哲学提供了社会理论的支持，权利不仅是一个逻辑建构的抽象价值，而且具有了市民社会的社会学基础。这两种理论范式结合在一起，产生两种理解国家的学说。其一是社会契约论。该理论认为国家权威的正当性基础不是来自人民主权的政治内容，而是来自普遍自然法，正是基于这种自然法赋予每个人的自然权利，才使得他们通过社会契约产生国家政治权力，由此，保护自然权利的自然法和人们在“无知之幕”下缔结的社会契约，构成了国家权威的正当性基础。这种学说在国家与法律的关系上，彻底颠倒马克思主义法理学，法律不是来源于国家，也不是国家意志的产物，而是自然权利和社会契约的产物。其二是程序正义论。在社会契约论的基础上，如果国家不再能给法律提供正当性基础，反而要法律给国家提供正当性，那么法律自身的正当性何在？法律的正当性就在于人们通过程序进行相互协商而达成的一致看法。法律的正义基础不是国家意志，而是人们认可的保证他们相互协商的程序。社会契约之所以能为国家权威提供正当性基础就在于社会契约本身就是一个程序。程序正义论不仅是诉讼法的法理基础，而且构成了法律的哲学基础，甚至是国家的哲学基础，它把政治秩序理解为通过程序的相互协商和妥协所形成的秩序，为整个法律和国家提供正当性。[23]
没有国家的法律观运用权利法哲学对法律发展历史过程的建构，以及国家与社会理论对国家和政治秩序的建构，完成了对国家与法律的关系重构。一方面它仅采取方法论上的个人主义来理解政治秩序，从而将国家还原为个人，以至于国家成为理论思考中无足轻重的要素，另一方面它在道德价值上，彻底抽空了国家的伦理意含。无论在社会契约论中，还是在程序正义论中，国家最终不过是一套复杂的法律程序，抛开这些法律程序，国家也就无法存在，或者丧失了存在的理由。法律通过复杂的程序技术征服了国家，国家变成了没有意志的一组法律关系，甚至国家就是法律关系的总和。[24]法律主权也由此取代了人民主权。[25]在这个意义上，不但“国家利益”没有实际的意义，“爱国主义”概念也必然成为“拜物教”，在全球化过程中被逐渐抛弃。没有国家的法律观之所以遗忘国家，是因为它用自然权利和程序规则，抽空了国家的伦理意含，把国家变成法律机器。法律移植由此成为一场政治革命，其目的是彻底摧毁传统的文明国家，而把国家建构为法律机器。
（二）文明、国家与个人权利
如果说没有国家的法律观在方法论上，用个人权利来思考法律，用法律来思考国家，在政治价值上，用个人权利来评价法律，用法律来评价国家，那么，要在“法理学中重新找回国家”，就需要反思没有国家的法律观所依凭的理论建构的方法论。
无论是近代以来中西文化的相互撞击，还是传统转向现代的转型，都是我们必须面对的历史“事实”，但是，从历史发展的客观事实中并不能理所当然地产生相应的价值。也就是说，历史发展的客观事实并不能证明在道德价值上西方文化或现代就是优越的，而中国文化或者古代就是低劣的。这样的问题在卢梭对科学发展是否导致道德进步的追问中进一步彰显出来，而法兰克福学派对现代性的道德批判加剧了问题的尖锐性。没有国家的法律观恰恰在方法论上将“事实”与“价值”问题混淆起来，把传统到现代的发展看作是价值提升，由此西方文明与中国文明之间也构成了价值等级制。在这种价值先行的情况下，西方法律文化或者现代法律就成为构建法律发展坐标，法律发展的历史和中国移植法律的历史被描述为法律进步或道德进步的历史。中西法律文化的冲突或者传统向现代转型的传统自然变成了落后与进步、野蛮与文明、恶与善的历史。在这种“价值”预设的前提下，上述对国家与法律关系的思考理论不过是在逻辑上证明这些“价值”假定，而不是对权利、法律和国家所作的现实的历史思考。正如我们可以在逻辑上假定个人权利先于国家而存在，但在现实历史中，个人总是生活在特定的政治共同体之中，没有国家的个人不过是原始的野蛮人，没有国家的权利也是没有意义的。
从现实的历史的角度看，“国家”不同于“政府”，它不是法律建构起来的机器，而是先于法律而存在的具有文明伦理意含的政治共同体，[26]国家先于法律不仅具有现实的历史基础，而且具有伦理上的意义，因为国家作为“想象共同体”是基于人们对共同文化伦理传统的信仰建构起来的。[27]因此，法律的价值不是由抽象的逻辑推论赋予的，而是有具体国家的历史文化赋予的。中国法律的现代化不能简单地理解为传统向现代的过渡，或移植西方法律，而实际上涉及到国家利益之间的冲突，以及隐藏在这些国家利益背后更深层次的文化价值的冲突，这种冲突被亨廷顿称之为“文明的冲突”。[28]面对这种历史事实，我们无法得出二者在“价值”上的优劣判断，只能如韦伯所说的那样，认识到这是不同神祗之间永恒殊死的斗争。[29]
正是在“诸神之争”的“事实”基础上，理论逻辑上的“价值”建构才体现出重要意义。没有国家的法律观所建构的中西文化、传统与现代之间价值等级制，与其说是基于伦理价值的考虑，不如说是基于工具效能的考虑。这些理论之所以在逻辑上将中国传统文化建构为道德上低劣的，恰恰是因为在中西文化的殊死斗争中，中国传统文化没有起到“保国保种”的功能，因此丧失了工具意义上的价值。近代中西文化撞击中，从器物到制度和文化的“全盘西化”，基本是在工具效能意义上来理解的。如果中西文化或传统与现代的价值等级制变成了工具意义上的效能等级制，那么，我们就要问：这些工具的效能是依凭什么标准来衡量的？答案无异是建立强大的国家，使中华民族屹立于世界民族之林。因此，在“诸神之争”历史局面中，中国作为一个国家或文明，具有不可辩驳的价值上的优先性。这其实是隐含在法律人心目中但不知如何在理论上表达的一个主题。因此，法律移植无法在权利法哲学所建构的历史进步的必然性上理解，而必须放在近代以来中西文明之间殊死斗争的背景上理解。
从这种现实的的出发，就会发现在文明之间殊死斗争的“宿命”（韦伯语）中，国家而不是个人，文明而不是权利，才是这场永恒斗争中真正的价值主题。在此，国家并不是空洞的机器，而是由文明加以充实的伦理实体。“法中重新找回国家”就是要采取这种现实历史的和的方法论视角，把国家作为法理学思考的出发点，这种思考方法并没有排斥对个人权利的考虑，反而尤其看中对人权的保护，只不过对人权的保护不是由于个人权利在逻辑上的天然价值优先性，而是由于个人权利的保护是国家得以强大和现代文明得以提升的重要。[30]如果从这个角度来思考法律移植，就会发现尽管法律移植对建构强大的现代国家具有重要的价值，但由于涉及到不同利益和意识形态的分歧而变得尤其困难，在这种情况下，没有国家的法律观仿佛是一种“高贵的谎言”（尼采语），通过创造一套关于法律普适性和保障权利正当性的现代法律神话，成功地创造了移植西方法律并实现“与国际接轨”的意识形态，从而加快了法律移植和法制建设的步伐，加快了建设强大民族国家的步伐，为文明的复兴奠定坚实的基础。
（三）后现代与实用主义法理学
把国家和文明作为法理学思考的中心，无疑是对“没有国家的法理学”的扬弃。法律必须作为建构国家和捍卫文明的工具来理解，这种主张很容易让人们联想到马克思主义的法律工具论。考察当代法理学的，会发现法律工具论的确构成对“没有国家的法律观”的潜在批判和挑战，这种批判既不是来自马克思主义法理学，也不是来自文明冲突的政治，而是来自基于后现代主义的实用主义法理学。
如果抛开意识形态之争，单从法学的方法看，后现代思潮抛弃了主流法理学中对法律的本质主义思考或教条主义理解，从而坚持一种灵活实用的立场，把法律看作是特定历史条件下用以解决现实的工具。这种实用主义法理学采用学、学、统计学、人类学、社会生物学等等现代社会的研究方法，取代法制主义的注释法学方法或者自由主义法律观的哲学思辨。[31]这种后现代方法所支持的实用主义法律工具观与马克思主义的法律工具论遥相呼应，但不同于后者，它对法律工具并不是持一种负面的态度，把它看作阶级压迫的工具，看作阶级革命所必需砸碎的国家机器，相反，它对法律工具本身持一种积极肯定的看法，它关心的是法律工具是如何被用来实现各种利益，由此，从具体个案中的“法律规避”到国家治理的“送法下乡”，法律不仅是当事人实现自己利益的有效工具，而且是国家与社会在彼此博弈中被双方都采用的工具。[32]如果说在马克思主义那里，操作法律的主体就是统治阶级，那么在实用主义法理学中，操作法律工具的主体是分散的，可能是立法者、可能是利益集团、可能是律师法官，可能是当事人，甚至也可能是法学家自己。实用主义法律工具论和后现代法理学紧密地结合在一起，构成了一场的分散的、微观权力的法律游击战。
但是，实用主义法理学无法评估这场法律游击战的价值或意义，这与其说是因为它强调自己是一门解释的科学而不是评价的科学，不如说是由于其后现代主义本身所包含的相对主义的价值立场。价值相对主义可以用来解构没有国家的法律观，但它同样可以解构法制，甚至可以解构国家与文明。这种理论上的困境展示出“学术”与“政治”之间的内在紧张。不过，这种实用主义法律观仅仅是技术层面的，而这个技术的背后有一个坚定不变的，或者说不能被后现代方法所解构的政治立场，这就是苏力提出“本土资源”概念背后所隐含的本土主义的政治立场。[33]
（四）本土主义：学术立场与政治立场
坚持后现代立场的法理学会破除没有国家的法律观所隐含的普适性权利的迷信：没有什么抽象的普遍权利，权利从来都是具体的和历史的，与国家的政治现实密切相关，由此，对权利的思考也会从抽象的概念转向对现实的生存境况的理解。如果对“权利”概念采取这种彻底的法哲学思考，自然会摆脱对西方权利概念的无反思接受，而强调本土文化作为哲学主体进行思考的权利，从而将对权利哲学的思考建立在本土主义的政治立场上。[34]
由此，我们必须区分方法论上情境主义的本土化与政治哲学立场上文化主体的本土性，在苏力引发广泛争论的“本土资源”概念中，恰恰将这两种不同层面的问题纠缠在一起，增加了问题的复杂性。一方面，本土化立场作为一种情境主义的方法论，基于人文社会科学中对普遍性客观知识本身的否定，由此，坚持社会科学研究的规范化，其结果就要坚持社会科学研究的本土化；另一方面，本土化立场是一种确立自身思考正当性的主体性立场，给的文化、历史与现实赋予哲学上的正当性。正是这种本土的哲学主体性构成了“诸神之争”的根源和原动力，其目的在于捍卫本土文明的“哲学权利”（夏勇语）。面对诸神之争的“时代宿命”（韦伯语），我们必须思考中国文明本身具有的真理意义上的正当性，即它究竟包含了普遍的真理价值，还是彻底丧失了真理的价值而沦落到“尾随者”的地步？这个问题的答案在某种意义上与“知识”无关，而与“信仰”和“意志”有关。因此，现代性对中国构成的挑战，表面上是“传统”与“现代”的问题，实质上依然是“中国”与“西方”两种文明的问题，所谓“诸神之争”最终是一场文化战争，一场捍卫真理的战争，一场“求真意志”之间的较量。中国或许能够在技术意义上全面移植西方的法律制度，实现法律的现代化，建立起强大的现代民族国家，但是，这个国家机器的灵魂，或者说中国人生活方式中的伦理内容是否必须由西方文明来充实呢？面对现代性宿命给中国人作为文化主体带来的挑战，这种本土主义的政治态度也要在“知识”上变成对现代性的思考：现代性是不是耗尽了全部的可能性？中国文明在现代是否真的丧失了普遍价值？历史是不是就此终结？这样的问题显然不是后现代主义的情景主义本土化思路所能思考的。不过，要把“诸神之争”带到法理学思考中，第一步就要从“法律人的法理学”中把“国家”拯救出来，以“国家”作为法理学思考的核心，因为只有法律意义上建构起现代民族国家，才有可能从文化伦理意义上重新塑造文明国家。[35]
四、立法者的法理学
以国家为思考中心的法理学表面上似乎构成对当代主流法理学的一个反动，从而回到传统的马克思法理学上来。但实际上，这种法律观恰恰要把二者结合起来，把当代主流法理学中对法律技术的强调与马克思主义法理学中对国家和政治的强调有机地结合起来。这种法理学并没有否定法律人的法理学，而是在政治立场上重新整合这种法律观，把权利本位的形式理性法看作是现代国家的治理术。这种法理学无异超越了法律职业视角的“法律人的法理学”，构成了政治视角的“立法者的法理学”。
（一）国家利益与法律
立法者的法理学从国家治理的角度来思考法律，也是从政治秩序的角度来思考法律。它首先要思考“前法律”意义上国家政治秩序，法律制度不过是国家政治秩序中的特殊安排，司法体制如此，立法立体亦如此。因此，立法者的法理学绝不是流行的“立法学”，这里所说的“立法者”也不是现代立法意义上的法律制定者（law-maker），而是古典意义上创建政体的立国者或者立法者（legislator）。[36]它不是假定政体建成之后如何完善立法技术，通过立法来平衡各种社会利益，而是思考如何通过法律来创建政体，这里所谓的法律显然是在最一般广泛的意义上来使用的，正如孟德斯鸠所言：“法是由事物的性质产生出来的必然关系”。[37]
从这个角度看，立法者的法理学固然要思考国家利益，但它决不是如同马克思主义法理学所主张的那样，把某些特定社会集团的利益上升为国家利益，它首先要思考两个更为根本性的、前提性的问题。
第一，什么才是真正的国家利益？这意味着它不仅研究国家中的不同社会集团，而且要在更广泛的背景上研究整个国家的具体状况，因为不同的国家其利益也是不同的。大国的不同于小国的，单一民族国家的不同于多民族国家的，古代国家的不同于现代国家的，文明国家的不同于野蛮国家的，处于和平国家的不同于处于战争国家的，追求安全、财产和自由的民族与追求自由、尊严和荣耀的民族显然有不同的国家利益，有信仰的民族与无信仰的民族也追求不同的国家利益。所有这些复杂性意味着国家的地理环境、人口和民族构成、社会经济结构、文化传统、风俗民情以及现实的历史机遇等等都应当成为这种法理学所要考察的范围。这种法理学要对人性和民族性具有深刻的理解，因为人性和民族性中那些最深层的看不见的力量往往构成其“想象”国家利益的基准。只有这样，我们才能探测到在特定的历史时期，对于特定的国家，其真正利益究竟是什么。立法者的法理学要思考的这些内容被孟德斯鸠统称为“法的精神”。第二，怎样才能使国家利益恰当有效地表达出来？国家利益有各种表达方式，可以由国家的少数精英来表达，也可以由国民大众来表达，可以通过充满激情的方式来表达，也可以用理性审慎的方式来表达，可以用民主集中的方式来表达，也可以用分权制衡的方式来表达。所有这些不同的表达方式构成了不同的政体。君主政治、贵族政体和民主政体的划分其实不过体现了对国家利益的不同表达机制。古典政治哲学中所谓的正常政体与变态政体的划分，实际上是对这种表达国家利益的机制进行效果上的评估。君主政体若不能有效地表达国家利益，这种政体就蜕变变成了专制政体，同样民主政体若不能有效地表达国家利益，自然就蜕变成了“多数人的暴政”。正是在这种意义上，法律在古典政治哲学中才和诗歌一样，被理解为一种艺术，是用来建构政治秩序的艺术。无论在柏拉图，还是在霍布斯，法律都被理解为至高的政治艺术，是建构城邦或利维坦的“金质的纽带”。无论对于古罗马帝国，日不落的大英帝国，还是目前的美国推动的新罗马帝国，法律从来都被看作是“帝国的艺术”。当然，这里所谓的法律，实际上指的是礼法，是建构政治秩序的根本法，亚里士多德把它理解为政治秩序本身的构成（constitution），我们今天把这种法律称之为“宪法”。
需要注意的是，国家利益的上述两个问题是紧密地结合在一起的，因为不同的国家需要不同的方式才能真正表达其利益，而不同的表达方式既可能创造也可以掩盖真正的国家利益。比如，处于战争时期的国家，集权政体更有利于表达国家利益，而处于和平建设时期的国家，民主自治政体更符合其国家利益；民风彪悍的国家，专制政体能更好地表达其国家利益，而民风淳朴的国家，贵族政体能更好地表达其国家利益。因此，最佳的政体既不是民主制，也不是君主制，而是最能有效地表达其国家利益的政体，不同的国家情况需要不同的政体形式。民主政体之所以在现代受到普遍的推崇，并不是因为民主政体具有天然的优越性，而是因为经过启蒙运动的洗礼，加之商业化带来的利益多元化，使得人们为了把自己的利益上升为国家利益，必须寻找恰当的表达国家利益机制，在这种情况下，宪政民主作为一种法律构造，更有利于形成现代国家的利益。但是，如何实现这种民主，采用哪一种形态的民主，是渐进式民主，还是革命式民主，是采取联邦制还是采取单一制，是采取议会至上，还是采取分权制衡，并不是由单纯的民主理念所决定的，而是由国家的实际政治情况所决定的。国家利益与国家利益的表达构成了政治秩序的两个方面，我们可以把国家利益所要考虑的内容看作是政治的“质料”，而表达国家利益的政体形式或者宪政看作是政治的“形式”。而好的政治就是完美的“质料”找到了最恰当的“形式”，或者说用最恰当的“形式”塑造了完美的“质料”。正是亚里士多德意义上的质料与形式的关系中，立法者的法理学并不是否定或者抛弃法律人的法理学，而是从政治的视角重新吸纳法律人的法理学所包含的巨大贡献。它把权利哲学从形而上学的思辨中解放出来，置于对国家利益的考量之中，把对自然权利的道德想象通过立宪和法律制定活动变成活生生的法律权利；它把注释法学从概念法学的桎梏中解放出来，重新指向法律概念的政治原则，由此法律解释技术成为一项政治的技艺。[38]简而言之，在立法者的法理学中，法律不是保护权利的简单工具，而是一项政治的技艺，是一门国家治理的艺术，由此形成了政治与法律、原则与技术之间的匹配。在现代多元复杂的社会中，法律技术越发达，越能有效地实现政治利益，政治原则明确有力，越能够驾驭法律技术。
（二）民族国家与文明国家：现代中国的转型
从国家利益的角度思考法律其实是一个现代现象。无论古代城邦，还是前近代的王朝，“国家”本身并没有成为法理学思考的中心。“国家”首先进入法理学视野是由于民族国家兴起的过程中，各民族国家为了争夺欧洲政治的统治权，不仅使“主权国家”成为政治生活中必须面对的要素，而且国家面对外部威胁的安全问题成为思考的重心。“国家理性”学说由此诞生，以探索主权国家持续存在的机理，宪政和法治正是在“国家理性”的背景上开始兴起的。[39]而19世纪全球体系的形成时代，争夺政治领导权的斗争不仅在国家之间展开，而且在文明之间展开，中国正是在这种“文明冲突”的背景中进入现代的。
古代中国是一个文明国家，而不是民族国家，中国人“只知有天下而不知有国家”（梁启超语）。面对西方文明的冲击，中国面临的不仅是“亡天下”，而且还要“忘国灭种”。因此，“救亡图存”的第一步就是放弃“保天下”，放弃传统文化，全面西方文化，建构一个民族国家。因此，法制、宪政和民主等等这些西方传入的概念在中国都服务于国家主义和民族主义，服务于民族国家的建构。“国家”由此进入了法理学的视野，马克思主义法理学也因此而兴起。由于“文化大革命”对国家主义带来的负面，以及冷战思维的持续影响，我们的法理学开始抛弃了“国家”概念。因此，要把国家重新纳入到法理学的思考中，立法者的法理学必须重新回到在文明冲突中建构民族国家的政治立场上，对中国的国家利益有一个整体的认识。
首先，在整个现代化发展进程中，中国作为一个后发达国家在国际竞争的局面中依然处于被支配地位。在这个意义上，我们还要承认，面对西方世界的竞争压力，国家利益在目前依然具有优先于个人权利的重要性。正如邓小平针对西方的人权政治，反复强调指出，要讲人权，还必须要讲“国权”，要讲人格，还必须要讲“国格”。[40]立法者的法理学一方面必须认识到中国的现代化过程是一种“压缩的现代化”，在对内保护人权的同时，还必须要对外维护“国权”，人权与主权的张力强化了中国法制进程的复杂性，[41]另一方面也必须认识到，法制是一种全新的治理术，是一种省力有效、迂回隐蔽的现代治理术，[42]“科学执政、依法执政、民主执政”不仅有助于长治久安，有助于国家强大，而且有助于推动“政治文明”建设而实现中华民族伟大复兴。
其次，中国是一个区域性的政治大国，维护国家的统一和政治安全不仅是国家的首要利益，而且是对整个世界的责任。大国不同于小国的地方就在与容易被其他国家想象为敌人，大国的敌人总是想尽办法来削弱大国甚至肢解大国，大国的安全由此比小国的安全更难以保障。小国可以通过依附于大国获得安全，大国除了被瘫痪或肢解成小国之外，获得安全的唯一途径就是通过增加实力而确保安全，[43]这是19世纪国际关系中实力政治取代道德正统政治之后，大国获得安全的重要途径。立法者的法理学正是要把中国作为政治大国所面临的统一和安全作为首要考虑的因素，在思考法治、宪政和民主化进程的时候，必须考虑统一多民族的政治现实和通过“一国两制”实现国家统一所面临的复杂性，从而探索新的政治模式和民主化道路，由此实验主义的渐进改革就具有了特别的意义。目前关于中国宪政民主化的思考中，有一种似是而非的横向比较思路，要么与东欧前社会主义国家的民主化作比较，要么与日本、韩国、新加坡和这些儒教文明的国家和地区的民主化进行比较，试图说明中国民主化的发展道路。这些在法律技术层面的简单化比较恰恰忽略了这些小国或地区不仅本身容易实现转型，并不存在复杂的内部问题，或者这些问题在超级大国的庇护下比较容易解决。相比较之下，苏联民主化进程导致国家分裂、经济衰退、种族冲突等问题，到值得的中国汲取其中的教训，因为中国和苏联一样，是一个政治大国。而大国的和平崛起并在转型中维持统一和稳定，是它对整个世界的责任。
最后，中国在文化上属于文明国家，作为一个政治民族，中国文明对于人类政治秩序安排承担着文化上的责任。如前所是，古代中国不是民族国家，而是文明国家，这里所谓的文明包括宗教信仰、文化价值、社会关系、传统习俗等等能够提供自我认同的一系列有意义的事务，它试图回答人类生存必须面对的最根本的问题：我们是谁？因此，儒家文化一直被西方世界看作是儒教文明。[44]在中西方文明的撞击中，中国人一直努力抛弃文明的包袱，全面接受西方的制度和文化，把中国定位为一个“民族国家”。这种反传统文明的思路作为建构民族国家的策略无疑取得了巨大的成功，但是，它在不经意中将“现代化”等同于“西化”。由于“诸神之争”的现代宿命，中国即使进行全盘西化，也不会被西方国家认同为西方文明的一部分，目前西方化的土耳其和俄罗斯就是例子。因此，亨廷顿敏锐地指出，随着建构“民族国家”的完成，非西方世界很快出现了一个非西方化甚至反西方的“第二代本土化现象”。这一方面是由于即使上层精英接受了西方化，下层民众依然保留着文化传统，民主化的力量自然会抛弃上层精英的西方化努力，另一方面是由于文化认同的存在使得国家无论如何西方化都会被西方文明想象为“非我族类”。[45]因此，正如区域政治大国必须用坚定的意志和冷峻的克制承担起面对必然崛起的命运，作为一个政治民族，也必须以博大的心胸和坚韧的努力承担起提升中华文明的普遍价值的重任，这是民族复兴对全人类担负的文化使命。随着中国民族国家建构的完成，文明国家的建构必然成为一项重任。[46]
结论
“一个民族的生活创造它的法制，而法学家创造的仅仅是关于法制的理论。”[47]法律移植无疑是我们建构民族国家中必须面对的选择，我们的法学也因此打上了移植的品格。从马克思主义法理学到韦伯的法律社会学，从权利哲学论到程序正义论，从吉尔兹到哈耶克，从福柯到波斯纳，西方法学流派在中国法理学的舞台上匆匆旋转而过，我们的法学史仿佛是对西方法学思想的消费史，我们法学家仿佛成了西方二手的拙劣贩卖者，以至于年轻一代往往不尊重上一代的研究成果，因为他们有更多的机会接触西方的最新文献。我们的法学也因此容易沦为追求哗众取宠的，难以形成自己的学术传统。这样的困境很大程度上由于西学进入造成中国思想的失语症。今天，我们不得不用西学的概念来表达自己的思想，以至于在本土问题意识与西方思想资源之间形成了复杂的紧张关系。一方面，本土问题意识在不得不借助西学概念来表达时，本土问题与西学概念在西方所对应的问题之间发生了微妙的偏离，另一方面，研究西学的时候自觉不自觉地把西学所要解决的西方的问题当成了我们自己当下要解决的问题。这种复杂局面一方面要求我们在“词”与“物”的迷宫中，透过我们的法理学文献中对西学概念的想象性运用来把握中国思想的脉络，从而把握我们思考自身命运的方式；另一方面，它对我们的法理学本身提出了挑战，即如何通过西学传统进入西方世界的问题意识，在人类命运的最深处来真正把握本土问题，以此作为我们学术思考的出发点。由此，真正危险的恰恰在于我们对西学的肤浅理解，由此形成对本土问题的肤浅把握。“没有国家的法理学”之所以流于肤浅，就在于它简单地借用了自由主义的概念和命题，而没有把握自由主义包含的个人通过国家进行自我治理的精神实质。[48]因此，坚持本土主义绝不是排斥西学的狭隘主义，相反，它是一项任务艰巨的学术使命，它意味着我们必须深入理解西方文明对人类命运的理解，从而把握中国文明对人类命运的思考。在这个意义上，西学不仅是理解中国古典文明的钥匙，而且由此构成了中国文明不可分割的一部分。
因此，立法者的法理学一方面要抵制对西方法学采取肤浅的消费主义，另一方面更要抵制把本土问题简单化，仅仅理解成一种作为例外的“地方性知识”，而要把它理解为人类文明所面临的普遍性问题。只有采取这样的立场，我们才能打破中西文化对立、传统与现代对立给我们的思考所带来的困难，把西方与传统纳入到文明国家的建构之中。立法者的法理学正是在这个意义上把法律作为一种文明秩序的安排来思考。法律移植由此不仅作为一个法理学命题而终结，而且作为一种法律实践而终结，因为法律移植不过是立法者建立政治秩序过程中采取的简便而暂时的立法方式而已。而真正的法律不是制定在法典中，而是播种在整个民族的心灵上的，这样的立法必须符合民情，不可能依赖移植而完成，它最终还要回归到这个民族的文明传统上来。当然，这样的法理学很难由目前学科体制下来完成，它首先要求我们要打破19世纪以来形成的专业化的现代学科体制，而采取古典的追求整全的知识立场，把对政治哲学和社会理论的思考纳入到对法律的思考之中，立法者的法理学正是要承担起这样的任务。然而，更重要的是，立法者的法理学所追求的政治使命也无法由法学院目前通过简单的职业所训练出来的法律人阶层来承担，而只能由深厚的公民教育和严格的职业训练中培育出来的政治家来承担。在这个意义上，如果说法律人阶层试图承担起完善民族国家、构思文明国家的政治使命，那么，我们法学院的法律教育也必须摆脱目前以市场利润为导向的职业教育，而要把培养法律人政治家（lawyer-stateman）作为自己的首要任务。[49]
注释：
[1]参见强世功《法制与治理》（中国政法大学出版社，2003年）。
[2]相关的讨论，参见何勤华主编《法的移植与法的本土化》，法律出版社，2001年。
[3]参见苏力《这里没有不动产》，“法律移植与中国法制”会议论文（深圳，2004）。
[4]需要注意的是，我们必须在两种意义上区分“马克思主义法理学”，一种是基于对马恩经典著作的学理研究而得出的法学思想，在这种意义上，马克思主义法理学本身是开放的，需要在不同的情况下进行不同的学理研究；另一种是对马克思主义的教条化理解，尤其是在前苏联维辛斯基的权威理解，这种马克思主义法理学往往是不容讨论和辩驳的官方意识形态教条。
[5]苏力指出，“法律的阶级性”这个“法律本质”问题是被法理学界遗忘的，而不是在理论上被反驳战胜的，为此他要在理论上摧毁“法律本质”问题，认为这种追问本身就是一个“神话”。可以说，苏力在理论上清理了十年前的法理学界战场。参见苏力《法律的本质：一个神话的解构》，该文曾在法律文化研究中心的讨论会上讨论过，《法学》，1998年第1期。
[6]梁治平可以说是法律文化研究的首创者，但他是在法律文化的比较研究过程中，逐步发展出一套文化解释的方法论，从而与流行的法律文化研究的区别开来。参见梁治平编《法律的文化解释》（三联书店，1994年）。
[7]苏力：《法律文化类型学研究的一个评析》，赵汀阳、贺兆田编《学术思想评论》，第2辑，辽宁大学出版社，1997.
[8]在宽泛的意义上，“法律文化论”也可以看作是“法律现代化论”的一部分。在法律文化研究中，迈向现代法律是一个不言自明的前提，只不过它特别关注法律现代化过程中法律观念的重要意义。参见梁治平等《新波斯人信札》，（贵州人民出版社，1988年）；梁治平《“法”辨》（贵州人民出版社，1992年）。
[9]参见公丕祥《法制现代化的理论逻辑》，（中国政法大学出版社，1999年）。
[10]夏勇：《权利哲学的基本问题》，《法学研究》，2004年第3期。
[11]关于法律全球化的主要理论，参见朱景文主编《法律和全球化》，（法律出版社，2004年）。
[12]张文显：《论立法中的法律移植》，《法学》，1996年第1期。
[13]刘星：《重新理解法律移植——从“历史”到“当下”》，《中国社会科学》，2004年第5期。
[14]安??赛德曼、罗伯特??B??赛德曼：《评深圳移植香港法律的建议》，赵庆培译，《比较法研究》，1989年第3-4期合刊。
[15]强世功：《法律共同体宣言》，《中外法学》，2001年第3期，关于法律共同体的相关文献，亦可参见张文显编《司法改革报告：法律职业共同体研究》，（法律出版社，2003）。
[16]参见胡夏冰《司法权：性质与构成的》，（人民法院出版社，2003年）。
[17]邓正来：《关于中国社会科学自主性的思考》，《中国社会科学季刊》（香港），1996年，冬季卷。
[18]关于法学家作为法律人与作为知识分子在知识上的关联，参见梁治平《法治进程中的知识转型》，《读书》，1998年第1期；苏力《反思法学的特点》，《读书》，1998年第1期。
[19]关于法学思想从意识形态法学到注释法学的演进，参见苏力《也许正在发生》，（法律出版社，2004）。
[20]参见强世功《法制与治理》（中国政法大学出版社，2003年），第314页。
[21]参见梁治平《清代习惯法：社会与国家》，（中国政法大学出版社，1996年）。
[22]参见梁治平《寻求自然秩序的和谐：中国传统法律文化研究》，（中国政法大学出版社，1997年）。
[23]关于程序正义论对于建构整个法律秩序和政治秩序的意义，参见陈瑞华《走向综合性程序正义理论》，《中国社会科学》，1999年，第6期；季卫东《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社，1999年。
[24]参见凯尔森《国家与法的一般理论》（中国大百科全书出版社，1996年）。
[25]关于法律主权的论述，参见戈登《控制国家》（江苏人民出版社，2001年），第一章。
[26]从宪法的角度对“中国”作为一个文明国家的解读，参见强世功《公民基本权利的宪法解读》，《宪法与公民》，“思想与社会”，第四辑，上海人民出版社，2004年。
[27]安德森：《想象共同体》，吴睿人译，上海人民出版社，2003年。
[28]亨廷顿：《文明的冲突与世界秩序的重建》，周琪等译，新华出版社，2002年。
[29]《韦伯著作集》，第一卷，“学术与政治”，广西师范大学出版社，2004年，页197-181.
[30]在理论上调和自由主义与强国家之间悖论，参见李强《宪政自由主义与国家构建》，《宪政主义与现代国家》，“公共论丛”第七辑，三联书店，2003年。
[31]这种方法集中体现在波斯纳的一系列著作中，苏力不仅把波斯纳的著述系统地引进了中国，而且通过自己的一系列具体研究来示范这种理论方法的运用。
[32]参见苏力《送法下乡》，（中国政法大学出版社，2001年）。
[33]关于苏力提出“本土资源”概念在“学术”与“政治”之间构成的张力，参见强世功《法制与治理》（中国政法大学出版社，2003年），第九章。
[34]这种权利主义法哲学思考的逐步升华清晰地体现在夏勇对权利问题的研究上。他的博士论文《人权概念的起源》集中在对西方人权概念的梳理上，试图发展出一套普适主义的权利法哲学，后来他主编的《走向权利的时代》强调了中国本土的权利保护状况，尽管其目的是要发展出一套关于权利发展演化的一般社会学理论。而新近的《哈哈镜前的端详：哲学权利与本土主义》（《读书》，2002年第6期）一文则代表了他对权利以及与此相关的法律现代化理论的深入反思，从而主张作为“坚持本土场景里的权利主体”来思考中国的法制建设。
[35]关于“民族国家”与“文明国家”的关系，及其对中国现代性命运的影响，参见甘阳《从“民族国家”到“文明国家”》，《书城》，2004年，第2期。
[36]关于对“法律制定者”与“立法者”的区分，参见卢梭《社会契约论》，（何兆武译，商务印书馆，1987年）。
[37]孟德斯鸠：《论法的精神》，上卷，张雁深译，商务印书馆，第1页。
[38]这一点尤其体现在对宪法所作的政治解释中，相关的讨论参见强世功《宪法司法化的悖论》，《中国社会科学》，2003年第3期；强世功《谁来解释宪法》，《中外法学》，2003年，第5期。
[39] C. J. Friedrich， Constitutional Reason of State， Brown University Press， 1957； Maurizio Viroli， From Politics to Reason of State， Cambridge University Press，1992.
[40]《邓小平年谱》，下卷，中央文献出版社，2004年，第1293页。
[41]关于“压缩的现代化”背景下中国法制建设的困难，参见朱苏力、强世功《中国现代化进程中的法制》，（强世功：《法律人的城邦》，上海三联书店，2004年）。
[42]详细论述，参见强世功《法制与治理》（中国政法大学出版社，2003年），第四章。
[43] Marx Weber， Between Two Laws， in Political Writings， ed. by Peter Lassman， Cambridge University Press， 1994.
[44]亨廷顿：《文明的冲突与世界秩序的重建》，周琪等译，新华出版社，2002年，第5-9页。
[45]亨廷顿：《文明的冲突与世界秩序的重建》，周琪等译，新华出版社，2002年，第5-9页。
[46]参见甘阳：《从“民族国家”到“文明国家”》，《书城》，2004年第2期。
[47]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版。
[48]参见小曼斯费尔德《社会科学与美国宪法》，汪庆华译，载《宪法与公民》，“思想与社会”，第四辑，上海人民出版社，2004年，第107-121页。
法律重要性论文篇8
关键词 法律论证 三段论 司法实践
中图分类号： DF052 文献标识码：A
一、导论
法律论证是一个可以追溯到古希腊思想家苏格拉底、柏拉图和亚里士多德的理论。古时候人们多用对话或者论辩的方式来进行论证，到现在的文明社会开始有了对法律裁决进行论证。 法律论证理论为何会兴起？这是有着多种原因的，传统司法体系中，裁判者的任务主要是通过机械的演绎来得出裁决，而没有自由裁量权的。立法者订立的法律是神圣而完美的，没有任何缺陷，但是，在司法实践中，不可能所有的事实都是与法律设定的完全一致，裁判者们所需要处理的不仅仅是案件表面所呈现出来的法律问题，还会涉及到一些列复杂的、内在的法律问题，这就要求法律论证的出现，到了二十世纪，人们开始认识到，裁判者不能只是一个机械演绎者，还必须要进行自我的价值判断，所谓的自我的价值判断，就是要在尊重法律规则的前提下对法律规则进行解释和选择，但是这样的解释和选择也不能使恣意的，不能危害到民众的权利和利益，所以在进行个案裁判的过程中，他们需要为自己的裁决找到合法、正当的理由。法律论证因此有了自己的舞台。
对于法律论证，有着广义和狭义之分：广义的法律论证是包括立法论证和司法论证的。而所谓的立法论证是指在立法过程中对将要制定的法律条文进行的论证；司法论证是指在司法过程中根据法律条文判定案件或事实的法律依据和法律责任的论证，它既包含诉讼过程的法律论证，又包含了作为法律咨询服务的法律论证。 而狭义的法律论证是在司法过程中，法律解释的共同体用一定的根据和理由，确认作为案件判决结果存在的个案规范命题的可接受性的思维过程。而本文着重讨论的是在司法中的法律论证问题，即狭义的法律论证。
二、传统的法律推理的缺陷
司法三段论理论是具有重要的影响力的理论，它是通过演绎推理将大小前提和结论相联系，通过对大小前提的推定，由裁判者运用机械的演绎方法得出结论。这种理论固然有其好处，它能保障法律的确定性和权威性，因为此种理论的前提就是，首先法律规定必须明确清晰，不能随意变更，是权威性的，裁判者在运用法律时，是毫无顾忌的。
其次是在裁判的过程中，裁判必须是完全的中立，不会受到任何影响。到了二十世纪，人们逐渐认识到，裁判者作出的不仅仅是一个法律的判断，而且几乎往往涉及正义或者道德方面的所谓价值判断。 传统的法律推理形式对于立法的要求就大大提高，这要求立法者在立法的时候能够考虑到一切情况，能将一切可能发生的情况包含在制定的法律当中，这是不可能实现的。案件具有复杂性，而法律规范只能是一种一般性的规范，这两种本身之间就是具有矛盾的。事实上，立法者在立法时候是不能够预见到所有可能发生的状况和社会以后发生的新变化，所以其只能选择在法律中作一般性和原则性的陈述，而未做清晰而明确的规定。虽然“一些法律条款的含义从字面上就一目了然，人们对其含义不会发生误解和争议，但同样不可否认的是，一些法律条款由于出现含混不清的字眼，其含义变得模棱两可、捉摸不定，令人颇费踌躇。” 这样就会导致裁判者在裁判过程中寻找大前提出现问题，因为大小前提必须是相适应的，如果按照传统的司法三段论来说，大前提要完美的和小前提契合，但不是所有的案件都是与预先设定好的大前提十分吻合的，这对于裁判者来说，寻找出大前提就十分的艰难。裁判者必须对案件作出裁决，而又无法从现有法律中找出能够直接适用的法律规则，或者机械套用法律规则后可能导致裁判结果的不公，这时候我们就不能再机械的使用三段论，而必须赋予裁判者在处理具体案件时解释和选择法律规范的权力，有着自己判决的价值评价和对基本价值衡量与选择，但是在赋予裁判者这些权力的同时，我们要必须保证裁判结果的公正性和维护法律的权威性，那么裁判者就必须对其作出此种裁判作出说明理由，说明此种裁判是合乎法律并且适应案件需要的，这就需要法律论证的出现。
三、法律论证理论
法律论证理论是在一定程度上对传统的司法理论的否定，其不仅强调法律的权威，认为人们必须遵守法律，按照法律办事，但另一方面也承认普遍性的法律与案件产生矛盾后，裁判者究竟该选择哪一个规则是可以争论的，或者说法律规则在具体化为判决的同时，裁判者必须能够通过解释论证加以确定，这就承认法官用于判案的法律不是现成的法律，而是经过法律人面对个案进行论证后的规范，已有的法律仅仅是论证的依据，它要求应用于个案的法律命题不仅应是合法的还必须是合理的。阿列克西说：“证立的要求以及与此相联系的正确性要求，至少就法官判决而言，可以超越此点而通过实在法加以证立。……这就使法官基于实在法的判决被置于正确性的要求范围之类。” 法律论证，其理论基础是普遍实践证成的。其是阿列克西为了解决关于规范性命题的证立问题，在讨论了有关实践论辩的若干有代表性理论的基础上提出来的。阿列克西说：“立法程序中所创制的法律规范解决不了所有的难题。问题很清楚，它们不能够对司法判决完全加以确定。” 之所以需要普遍实践证成，不是说对每一个规则都得进行证成，而是意味着任何规则都可能是证成的对象，这就意味着，无论什么样的规范性命题和规则都可以加以证成，都得进行证成。但是这容易出现一个问题，就是无穷的论证，为了证立一个命题，我们找寻另一个命题来支持，而为了证立另一个命题，我们又找来另一个命题来证立，会无穷尽地循环下去，阿列克西认为：“要能够避免无穷的递归，看起来惟有通过下面的方法：在某一个地方中断证立过程，并通过某种不再需要论点的决断取而代之。” 所以我们必须从某点中断，使得某一个命题是不需要证立的。法律论证主要是确认最终判决在现行法律体系中式可接受的，所以只要我们其中的一个命题在现行法律体系中找到成立的依据即可使证立终止，不需要继续下去。
法律论证的目的是为了确认个案法律规范命题的可接受性，其并不是要求确定判决的真或假，而是为了确认判决的可接受性，亦是合法性和正当性。裁判者在判决中，不能随便拿出现成的法律径行判决，其必须为自己的裁判找到正当理由，哪怕是最简单的案件，也要清楚知道为什么运用这个条文，说服自己，说服他人。
四、法律论证理论在司法实践中的应用
法律论证可以排除司法专断，首先，在疑难案件中，很可能对法律出现多种解释，或者几个法律之间出现矛盾，或者并没有法规规定，这种情况下，传统的三段论理论就遇到了麻烦。法律论证理论就能很好的解决此类问题，它既承认法律的权威性，成了传统法律教义学的作用，同时又承认了法官判案的创造性，认为法官判案必须说明理由，而这种理由又是能被证立的理论。 法官判案不能跟着感觉走，必须是一种理性的判决，能够为其的判决找到支持的理论依据，要经得起普遍实践论证的检验。
目前我国的司法实践中，法官对于法律判决的证成，过于简单，说理相当不充分，甚至于是一种走形式而已。这些判决书有时候缺乏逻辑性和针对性，它们总是以传统的三段论形式出现，大前提法律规定，小前提案件事实，和结论，许多的法官都是以一种机械的推理来判定案情，这种裁判方式假设了一个不现实的前提，即一个案件裁判的合法性结论是唯一的，而事实并非如此，适用于同一事实的法律原则、规范可以多样，法官分析论证之后的法律内涵才是案件适用的“真正法律”。
另外，根据阿列克西的普遍实践理论的第二组理性规则，实践论辩即是对有关规范性命题的主张的真实性和正确性寻求合理性的根据。 这就要求必须打破法官一个人的专断局面，使每一个参与者都能参加辩论，提出主张和质疑且不受强迫。这也是法律论证所应遵循的规则，保证每个诉讼参与者的论证权利，而这正是我国所欠缺的，特别是在一些刑事案件中，剥夺了被告人的辩论权利，而由法官或者社会舆论来主导案件的结果。
五、结语
法律论证理论是可以弥补法律解释和法律推理的不足，防止司法的专断和混乱，而且其可以提高判决的可接受性，能够减少社会的不安定性，裁判者在案件中的处理与法律论证息息相关，当今我国的法治还不发达，司法程序经常混论，判决结果经常会受到社会舆论的影响，法律论证理论对司法实践的发展有着很好的引导作用，有利于我国司法实践的发展。
（作者：南京大学法学院2010级法律硕士）
注释：
焦宝乾.法律论证导论.山东人民出版社，2006年第1版，第297页。
熊明辉.论证及其评价.第一届全国非形式论及与法律逻辑研讨会论文集.中山大学逻辑与认知研究所2004年9月，第175页.
焦宝乾.法律论证理论的兴起及其思想背景.河南省政法管理干部学院学报.2004年第4期
王洪.司法判决与法律推理.时事出版社，2002年第1版,第13页.
【德】阿列克西,舒国滢译.法律论证理论.中国法制出版社2003,第263页.
【德】阿列克西,舒国滢译.法律论证理论.中国法制出版社2003,第266页.
【德】阿列克西,舒国滢译.法律论证理论.中国法制出版社2003,第354页.
陈金钊.法律论证及其意义.河南省政法管理干部学院学报.2004年第4期.